Briseida Linares Sequera y Otro contra Hospital de Clínicas Caracas, C.A.

Del fondo de la controversia.

Determinada la existencia de la relación de dependencia entre la Clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos a que se contrae el artículo 1.191 del Código Civil, es decir, si se produjo el daño alegado, por un hecho ilícito de los dependientes en el ejercicio de las funciones para las que se les ha empleado.

La parte actora alegó que el 23 de noviembre del 2004 se le practicaría a la niña en Hospital del Clínicas Caracas C.A., una operación paliativa electiva para la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra; que la niña se encontraba neurológicamente sana pero que luego de la intervención se encuentra en estado vegetativo primario.

En materia de daños, rige el principio de que quien ha causado ilícitamente un daño a otro debe irremediablemente repararlo, en el entendido de que sin daño no existe responsabilidad civil; sin embargo, puede existir responsabilidad civil de una persona con motivo del daño ilícito producido por sus sirvientes o dependientes en el ejercicio de las funciones en que los han empleado, según lo previsto en el artículo 1.191 del Código Civil, que a la letra reza:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

En el caso venezolano, la doctrina ha considerado que en la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, la cual es del tipo iuris et de iure. Además de la presunción de culpa en las responsabilidades complejas, también se presume la relación de causalidad, la cual es desvirtuable mediante prueba del hecho que fue la verdadera causa del daño.

El precitado artículo supone varios elementos que debe considerar el juzgador para su aplicación, a saber:

En primer lugar, debe existir un daño. En segundo lugar, el daño debe ser causado por un hecho ilícito del sirviente o dependiente, en ejercicio de las funciones en que los han empleado. En tercer lugar, debe existir una relación de dueño, principal o director y sirviente o dependiente.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, dictaminó lo siguiente:

...La responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, en la cual existe una presunción, en este caso iure et de iure, de culpabilidad que afecta al principal o dueño, esto en función de que por parte de éste existe ‘una obligación de resultado la cual es, obtener mediante el constante ejercicio de la autoridad que el dependiente en el cumplimiento de su encargo recibido no incurra en culpa. Se explica así por qué cuando la víctima prueba la culpa del dependiente, prueba la culpa del principal.

(J.M. Orsini, Responsabilidades Civiles Extracontractuales, pág. 123 y ss).

Lo que determina la responsabilidad del principal por los ilícitos cometidos por sus dependientes será, por una parte, la existencia de un vínculo de autoridad o dependencia, en función del cual aquél se vea en la posición de vigilante de los actos que éste desempeñe, en tanto esa persona se encuentra bajo su cargo por su escogencia y es su obligación vigilarlo. Y por otra parte, por la circunstancia de que el dependiente al cometer el ilícito de que se trate se halle en el ejercicio de las funciones que le fueran encomendadas, o que sean del normal desarrollo de sus labores.

Por otra parte, cabe observar que el régimen de la culpa se ve alterado en estos tipos de responsabilidad especial, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la Ley la presume, pero esta presunción debe cumplir para su procedencia con ciertos requisitos establecidos por la propia Ley. En el caso de la responsabilidad del dueño o principal, tenemos que debe demostrarse la condición de dependiente del sujeto que ocasiona el daño, por una parte, y por otra, debe dejarse establecida la culpa de éste, ya que si bien es cierto que en estos supuestos existe una presunción de culpa, esto sólo se refiere al principal o dueño, más no al agente directo del daño, es decir, al dependiente, por ello, sí se exige la carga por parte de la víctima de demostrar la culpa de éste, luego de lo cual operará la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, la cual en efecto no exige prueba.

En el sentido apuntado se cita la opinión del profesor J.M.O., que sobre el particular comenta:

‘...Para poder accionar contra el principal, tanto en virtud del artículo 1.191 C.C. como en virtud del artículo 1.186 del C.C. se requiere demostrar conforme el derecho común que el dependiente incurrió en culpa. Esta condición es requerida de modo expreso por ambas disposiciones. Conforme al sistema seguido por nuestro Código Civil (artículo 1.186) para que pueda afirmarse la culpa del dependiente es necesario además que ésta sea imputable...’’” (Subrayado y negritas de la Sala).

Con respecto al primer punto a considerar (existencia del daño), para decidir se observa:

Se entiende por daño toda disminución o pérdida que experimente una persona en su acervo material o moral. El daño es de orden moral cuando consiste en un menoscabo de tipo psíquico, espiritual o emocional. La ley considera que las lesiones causadas a una persona, además de ocasionar daños materiales, causan un sufrimiento debido al daño en su cuerpo.

Los actores arguyen que antes de la intervención quirúrgica, la niña era neurológicamente sana. Para demostrar ese estado de sanidad pre-operatorio, han traído a los autos lo siguiente: a) fotografías acompañadas con su escrito de pruebas, marcadas H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O y P, las cuales cursan en cuaderno separado que ordenó abrir el juzgado a quo en fecha 15 de mayo del 2006, donde se observa, dicen, “una niña completamente consciente, despierta y orientada, sin ninguna discapacidad”; b) los informes trimestrales del Colegio Eduplin “en donde cursó la niña …el año electivo” 2003-2004 y 2004-2005, nivel maternal I y II, cursantes en copias simples a los folios 269 y 270 de la segunda pieza, puesto que los originales reposan en la Fiscalía Penal; y c) testimonios. En cuanto a las referidas fotografías, debe decirse que el Código de Procedimiento Civil ha establecido la manera de trasladar al proceso los lugares o las cosas con sus detalles, y esto mediante la reproducción por orden judicial o la inspección ocular o judicial. En el caso de tomas fotográficas, es menester, para evitar posibles montajes, que se acompañen los correspondientes negativos, identidad de la cámara fotográfica, etcétera, que permitan establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las imágenes, cuestión que no hizo la parte que las promovió, por lo que las mismas están desprovistas de autenticidad, en consecuencia, se les resta todo eficacia probatoria. En relación con los descritos informes, los mismos fueron ratificados por las ciudadanas T.P. y A.P.D. respectivamente, lo que permite valorarlos como una declaración testimonial. De los mismos se desprende que ciertamente la niña cumplía labores escolares, acataba normas simples de disciplina, exploraba objetos con todos los sentidos, y, además, caminaba correctamente, entre otras actividades.

También quedan demostradas tales condiciones con las declaraciones de los testigos E.C. y Mario Dell´Erario, quienes fueron contestes al afirmar que la niña tenía una vida normal antes de la operación y que luego de ella se encuentra en estado vegetal.

De la misma forma, se desprende de las actas procesales que el acto quirúrgico tuvo lugar el 23 de noviembre del 2004 en Hospital de Clínicas Caracas C.A., y que a raíz de la operación la niña presentó o acusó un daño neurológico.

Lo primero está suficientemente acreditado con la admisión por parte de la demandada de que “…el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. Meyer y Bandel acompañado de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia)”; aparte de que del mismo d.f. el informe rendido por Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., según el cual pagó a la demandada “el monto de la hospitalización de noviembre de 2004 en dicho centro de salud de la niña…”, indicando más concretamente en el anexo formante del folio 350 de la pieza N° 4, que el siniestro declarado consistió en una “cirugía tabique interauricular, interventricular reparación”, así como el informe del Dr. Meyer, según el cual la niña fue operada el 23 de noviembre del 2004, al que nos referiremos más adelante.

Lo segundo (el daño cerebral alegado en la demanda), ha quedado demostrado con los siguientes elementos de convicción procesal regularmente traídos al proceso: a) Informe de fecha 3 de febrero del 2005, suscrito por el Dr. G.D., acompañado con la demanda marcado 30, ratificado en fecha 23 de octubre del 2006 (folio 484 de la pieza número 5), de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite valorarlo según lo previsto en el artículo 508 del Código Adjetivo; en el cual se asienta como conclusión que “No hay conducción nerviosa demostrable en la vía visual bilateral”, no pudiendo inferirse “qué resultará de la evolución ulterior del estado clínico de la misma”. b) Inspección judicial practicada por él a quo el 25 de julio del 2006 (folios 458 al 460 pieza número 2), de la cual se evidencia que la niña no se moviliza por sí misma; que permanentemente tiene los puños de las manos cerrados, con los pulgares introducidos dentro del resto de los dedos de las manos; que no controla la cabeza y el tronco, que no tiene comunicación de ningún tipo, no articula palabra alguna, no responde a estímulos externos, no fija la mirada, entre otras limitaciones que se hicieron constar. c) Declaración de la ciudadana J.M.J.F., quien expresó que prestó servicio de enfermaría a la niña “el año pasado después que salió de la clínica”, y que ésta no tenía ningún movimiento voluntario. d) Informe clínico del 1 de marzo del 2005, suscrito por el Dr. L.E.B. (folios 285 y 286 de la pieza número 2), que entre otras cosas señala: “Tal alteración neurológica, sin interacción con el medio, sin adecuada respuesta a los estímulos ofrecidos y manteniendo los ciclos de vigilia y sus funciones vegetativas (cardíaca y respiratoria) condujo a la posibilidad diagnóstica de Estado vegetativo persistente”, el cual se aprecia como veraz, al igual que los demás informes de la misma índole, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, en concordancia con los artículos 137 y 138 del Código de Deontología Médica, pese a no haber sido ratificado expresamente, pues, dichos informes, al haber sido emitidos con motivo de la realización de un acto médico, y no ser impugandos, (sic) quedan amparados por la presunción de autenticidad, como lo expone el Dr. Cabrera Romero en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo I, página 357. e) Informe clínico del 18 de enero del 2005, suscrito por el Dr. J.N. (folios 287 al 291 de la pieza número 2), que entre otras cosas señala: “existe una importante alteración en su sistema nervioso central por posible Encefalopatía Hipoxica que ha determinado una severa alteración en su estado de conciencia con especial dificultad en todo lo que implica las reacciones sensoriales visuales y con evidente respuesta, ante los estímulos auditivos”. Estos elementos probatorios demuestran nítidamente que la niña, después de la operación, quedó críticamente afectada desde el punto de vista intelectual, sin consciencia y libertad de sus actos, que como sabemos es una de las funciones más elevadas del cerebro, además de su incapacidad física o motora, que necesariamente la hace dependiente de la ayuda de terceras personas, sin la cual se pondría en peligro su existencia, lesiones de alcance cerebral que impactan negativamente su acervo moral. Así se establece.

Aclarado lo anterior, corresponde ahora establecer la identidad del agente directo y la ilicitud del hecho que ha causado el daño...” (Destacados de la sentencia transcrita)

En este caso, el formalizante fundamenta su denuncia en primer lugar, haciendo referencia al análisis hecho por el juez de alzada en referencia “...al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva...” opuesta por la demandada, donde la recurrida señala que el demandante alegó la responsabilidad objetiva de la demandada, y que esta responsabilidad es distinta a la subjetiva y nuestra legislación permite acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes, por lo cual concluyó que no era procedente el alegato de falta de cualidad pasiva, sustentado en la presunta existencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

Posteriormente hace referencia al razonamiento hecho por el juez de la recurrida en torno “del fondo de la controversia”, donde señala el juez, que establecida la existencia de la relación de dependencia entre la clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos del artículo 1.191 del Código Civil, es decir, sí se produjo el daño por hecho ilícito de los dependientes, que en el caso de la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, y debe considerarse para su aplicación la existencia de un daño, que sea causado por el sirviente o dependiente en ejercicio de las funciones encomendadas, y la relación de dichos sujetos. Seguidamente citando doctrina y jurisprudencia patria estableció el juez de alzada, que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la ley la presume, pero que esta presunción debe cumplir con los requisitos de demostrar la condición de dependencia del sujeto que ocasiona el daño y la culpa de este, para que opere la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, lo cual en efecto no exige prueba.

Todo lo cual determina que, claramente se fundamentó el formalizante, en el análisis hecho sobre dos puntos y asuntos distintos, que aunque están muy relacionados en el fallo, al tener el alegato de falta de cualidad por litisconsorcio pasivo, relación directa con el fondo del asunto debatido, no es menos cierto, que revisada la sentencia antes transcrita, tal forma de sentenciar y como está estructurada, no conlleva en sí una motivación contradictoria, dado que está claramente articulada en distintos capítulos, claramente expresados, haciéndolos totalmente comprensibles al lector.

Todo lo antes expuesto, determina claramente que el fallo recurrido no es nulo por inmotivación, al no ser contradictorio en sus motivos, dado que el juez de la recurrida en primer término se refiere a una falta de cualidad opuesta en base a la supuesta existencia de un litisconsorcio, y posteriormente en otro capítulo se pronuncia sobre el fondo de la causa, y en los dos casos expresó claramente su criterio jurídico en torno al régimen de responsabilidad objetiva, explicando que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración encabeza del imputable, sino que la ley la presume.

Por lo tanto, la Sala estima pertinente declarar la improcedencia de la presente denuncia, por supuesta infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no ser la motivación de la sentencia contradictoria. Así se decide.

-V-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Expresa el formalizante:

“...QUINTA DELACIÓN.

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se alega la incongruencia de la recurrida por omisa, en violación a los artículos 12 y 243.5 del citado Código procesal.

EL HOSPITAL

, en su contestación, invoco la falta de cualidad pasiva porque, no fueron convocados a juicio los supuestos agentes del daño, ya que estos componen con “EL HOSPITAL” un litis consorcio pasivo necesario; pero El (sic) Juez (sic) sentenciador rechazó de plano la defensa bajo la siguiente argumentación:

“En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos Meyer y Bandel y la Clínica.

Para decidir, se observa:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció el siguiente criterio:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…

.

En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide. (cfr. P.15 de la recurrida).

Con todo, ese pronunciamiento deberá tildarse de precario e incompleto porque, si bien, asentó su criterio en que estamos ante una típica responsabilidad objetiva y esto le fue suficiente para entender que, en esa situación, la víctima podrá dirigir acción contra “EL HOSPITAL” sin emplazar a los autores del daño o bien, causantes del hecho ilícito.

Mas, no es menos cierto, que debió al menos decir una palabra, en cuanto a los alegatos suministrados por esta representación para sostener que, por mucho, la responsabilidad prevista en el artículo 1.191 del Código Civil es de carácter subjetivo o por culpa.

En la contestación en, síntesis, se alego que, en materia de hecho ilícito prevalece la solidaridad- artículo 1.195 del Código Civil; que, el artículo 1.191 del Código Civil trae un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno, la del principal; que, es de la esencia en esos casos, de probar la culpa del dependiente, porque así lo impone el artículo en referencia; que, habrá de certificarse en autos, la culpa del dependiente; que, a esos fines, es de urgencia convocar a juicio a los Drs. Meyer y BENDEL, supuestos agentes del daño para que se defiendan; que, por obra del artículo 1.191 del Código Civil, tanto los supuestos agentes del daño como “EL HOSPITAL” unidos en una comunidad jurídica, en punto que constituyen litis consortes necesarios, porque sin la participación de uno no podrá determinarse la responsabilidad del otro” (Vid Pág. 1 y 2 de la contestación a la demanda).

Ninguno de estos alegatos fue considerado por la Alzada (sic) útiles por que están destinados a establecer que el artículo 1.191 del Código Civil diseña una responsabilidad por culpa y no objetiva, ya que en su ordenamiento reclama para su aplicación, la prueba del hecho ilícito del dependiente, de tal forma que si esto se concibe así, crucial llamar a juicio a los agentes del daño para establecer la responsabilidad del “HOSPITAL” (sic)

.(sic) La Alzada (sic) se ciño solamente a calificar que la responsabilidad contemplada en el artículo 1.191 del Código Civil es objetiva sin reparar en los contra alegatos invocados por esta representación, de que al contrario de lo resuelto por el Juez (sic) sobre ese punto, tienden a desvirtuar lo expuesto en ese sentido, ya que tal responsabilidad es de índole subjetiva.

Este aspecto de la controversia lo dejo sin juzgar la Alzada, (sic) señal inequívoca de la violación al principio del contradictorio porque, en estricto, al punto no fue oído y rompe con el principio de la “atendibilidad” (sic) que le indica señaladamente al juez deberá resolver sobre sólo lo alegado y sobre todo lo alegado, en ese trance el Juez (sic) de la Alzada (sic) violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no sentencio en línea con lo alegado por esta representación ni dictó sentencia expresa, precisa y positiva con arreglo a las defensas aducidas por “EL HOSPITAL” con su contestación a la demanda en infracción al artículo 243.5 del mismo Código de Procedimiento.

En efecto la jurisprudencia universal parte de idea dicha al establecer: el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes, Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y R.T. c. España de 9 de diciembre de 1994.

Los alegatos son importantes, sustanciales y no meros apuntalamientos a defensas o excepciones ya invocadas por la parte, amén de que, no podrá reputarse han sido tácitamente desestimadas porque el Juez (sic) de la alzada haya considerado que no había litis consorcio necesario porque el artículo 1.191 del Código Civil estatuye una responsabilidad objetiva, pero ello no lo releva para (sic) cumpla con su alto ministerio de desatar los argumentos citados por esta representación en apoyo a que, al revés de lo decidido por el Juez, (sic) ciertamente el artículo en cuestión radica una responsabilidad por culpa, al exigirla con respecto al dependiente, puesto que es un principio para que la responsabilidad del principal se presuma de que previamente se haya sido establecido la culpa del dependiente y esto, es un requisito propio de la responsabilidad sujetiva. (sic) (Mayúsculas del formalizante).

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa, al considerar que el juez de alzada no le dio una tutela judicial efectiva al conjunto de alegatos expresados en la contestación de la demanda, como fundamento de la defensa esgrimida en base al señalamiento de la existencia de un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio, entre los señalados supuestos agentes del daño y la demandada, descrita como el hospital.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta a la incongruencia negativa o citrapetita, también denominada en materia constitucional incongruencia omisiva, reflejados en fallo N° RC-852 de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: E.G.N. y otros, contra Rosalba de la Chiquinquirá Cañizales Casares, expediente 2008-184, estableció lo siguiente:

“...En reiterados fallos esta Sala ha sostenido, que el principio de exhaustividad de la sentencia impone a los jueces el deber de examinar todos los alegatos formulados por las partes, para así cumplir con el otro principio de decidir sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado.

Asimismo, en abundante jurisprudencia la Sala ha reiterado que la omisión o falta de pronunciamiento se produce cuando se silencia totalmente una defensa alegada, pues su falta de consideración conduce al vicio de forma que afecta el fallo, a tenor de lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez dictar su decisión en forma expresa (que no debe contener implícitos ni sobreentendidos), positiva (que sea cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes) y precisa (sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades), con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas.

Así, esta Sala en sentencia N° RC-00444, de fecha 21 de junio de 2007, caso: C.N.K., Lisbeth contra la empresa Exposiciones y Transporte S.A. (EXPOTRANSA) y la empresa Seguros Nuevo Mundo S.A., exp. Nº 03-1179, que hoy se reitera, señaló lo siguiente:

…Queda de esta forma establecido, que la representación de la parte demandada alegó, tanto en la oportunidad de brindar contestación a la demanda, como en la de rendir informes ante el Superior, que a la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., en su condición de garante, no se le podía en el caso particular. Exceder su responsabilidad al pago del lucro cesante, por virtud de las expresas limitaciones que se desprenden de la póliza inserta a los autos del expediente los autos, como también por la naturaleza y esencia del contrato de seguros existente entre ésta y la firma contratante de dicha póliza (EXPOTRANSA).

A pesar de tales alegaciones, la recurrida en ninguna de sus partes, cabe decir, narrativa, motiva y dispositiva, nada mencionó en referencia al argumento específico del lucro cesante antes indicado, dejando sin análisis ni decisión dicha defensa, generando de ese modo una condenatoria general que por ese concepto (lucro cesante), involucra tanto a la empresa EXPOSICIONES Y TRANSPORTE S.A. (EXPOTRANSA) como a su garante SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., y lo cual, independientemente de su certeza o no en derecho, ha debido ser objeto de análisis previo por parte del Sentenciador Superior, antes de culminar con un dispositivo como el contenido en el fallo recurrido…

Como consecuencia de lo anterior, resulta imperativo para esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia, sustentada en la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide…

(Negrillas de la Sala).

La Sala considera pertinente reiterar, que el principio de congruencia obliga al juez a dictar el fallo sobre los hechos controvertidos sin que le esté permitido dejar de pronunciarse sobre alguno de ellos pues, de hacerlo, se configuraría el vicio de incongruencia negativa, tal y como sucedió en el caso de autos en el que el juzgador superior no se pronunció sobre la defensa expuesta por la parte demandada, tanto en la contestación de la demanda como en la oportunidad de los informes en ambas instancias, referente a que los Libros originales de la empresa Centro de Especialidades Médicas y Odontológicas del Sur, C.A. fueron secuestrados por la co-demandante ciudadana Fraida Angulo.

La señalada defensa de la parte demandada no fue analizada ni decidida por el juzgador superior en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2007. Por consiguiente, habiéndose configurado la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en el dispositivo del presente fallo, la Sala de manera expresa, positiva y precisa, casará de oficio la sentencia recurrida por adolecer del vicio de incongruencia negativa. Así se decide...”. (Destacados de la sentencia transcrita).

Ahora bien, por su parte el artículo 243 ordinal 5°, de la ley civil adjetiva establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…omisis…)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

En relación a que los requisitos formales de la sentencia, constituyen materia de orden público, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 830 de 11 de agosto de 2004, caso P.A.N.S. y otros contra C.D. de Falcón y otros, expediente N° 03-1166, señaló lo siguiente:

“...Esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente N° 99-062, señaló lo siguiente:

La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:

‘...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo' de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso E.P.M. contra C.L.F., expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...’.

De igual forma se observa, que el vicio de incongruencia surge cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, desde vieja data, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

De igual forma la congruencia del fallo se basa en dos presupuestos fundamentales, de los cuales el primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

Asimismo ha expresado que no toda modificación vicia el fallo. El tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni otorgar más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita).

En decisión de esta Sala Nº RC-377 de fecha 15 de noviembre de 2000, expediente Nº 1999-1052, en el juicio de Inversiones Pro-Valores, C.A. contra la Junta De Condominio Del Centro Plaza, se estableció lo siguiente:

“...En una sentencia de vieja data (24-4-40), la antigua Corte Federal y de Casación, estableció una precisa y categórica definición del requisito de congruencia, así:

...El artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, determina las condiciones que debe reunir la sentencia para su validez, y los defectos que la vician de nulidad. En cuanto a los requisitos del fallo, la citada disposición ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Este ordenamiento indica, según la interpretación y aplicación tradicional y constante de dicho precepto legal, que entre la demanda y la contestación de una parte, y la sentencia, de la otra, debe existir la debida y correspondiente congruencia. Si el fallo carece de esa conformidad, es porque ha sido alterado el problema jurídico planteado por las partes

(M.A. Leopoldo. Memoria de la Corte Federal y de Casación. Tomo II, pág. 65. Año: 1941, Obra Citada pág. 11. Cita Nº 2).-

Como consecuencia del planteamiento anterior, la Sala elaboró una doctrina que ha sido aplicada en su constante y pacífica doctrina, que dice:

Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él

(Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, pág. 155. M.A., Leopoldo. Obra Citada, pág. 23 cita Nº 23. Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, pág. 155.)(Destacados de la Sala).

En lo que respecta a la incongruencia negativa u omisiva o citrapetita, esta Sala en sentencia Nº RC-772 de fecha 24 de octubre de 2.007, expediente Nº 2007-00213, reiterada mediante decisión N° RC-407 del 21 de julio de 2009, expediente N° 2008-629, dispuso:

“...En efecto, esta Sala ha establecido reiterada y pacíficamente la obligación legal del juzgador de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos planteados por las partes, debiéndolos determinar y posteriormente examinar en su totalidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 103, de fecha 27 de abril de 2001, expediente 00-405, caso: Hyundai de Venezuela, C.A., contra Hyundai Motors Company, dijo:

(...) En relación a la incongruencia negativa, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de 13 de diciembre de 1995, caso Calogera A.A.d.P., expediente N° 95-345, sentencia N° 653, estableció lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

(...)”. (Subrayado de la Sala).

Es claro pues, que el Juez al omitir pronunciarse sobre algún alegato o defensa hecho por las partes, incumple con el deber de congruencia consagrado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que consagra la obligación de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Asimismo, se observa que lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa, es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que éste sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente. Tal como señala la doctrina patria mas calificada “…No se trata de que el Juez entable un interminable debate con las partes, sino que debe pronunciarse sobre peticiones de carácter procesal, como sería una solicitud de nulidad y reposición, o de que sea considerada ineficaz una actuación…”

De igual forma cabe señalar que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: T.M.B.C., dispuso lo siguiente:

...Consecuentemente, la apelación como medio de gravamen típico, es relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación, salvo que se refiera a materia de orden público motivo por el cual pueden someterse nuevos hechos a la segunda instancia…

(Negrillas de este fallo)

También cabe reseñar lo dispuesto en sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoado por la sociedad mercantil Festejos Plaza, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de enero de 2006, que dispuso lo siguiente:

“...Al respecto, es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por que (sic) ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de “(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-.

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto “(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)”-Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló: “(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)”.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que: “(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)”.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil (...)

De los fallos antes citados se desprende que el vicio de incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este M.T. como incongruencia omisiva, que no es más que la omisión de pronunciamiento o citrapetita, de verificarse conlleva a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, como son los estatuidos en los artículos 12, 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución. Así se decide.

En este sentido esta Sala en sentencia No RC-18, del 18 de febrero de 2000, expediente Nº 1999-348, en el juicio de la empresa Inversiones Charbin, C.A., contra las sociedades mercantiles, Inversiones Frutmar, C.A. y otra señalo lo siguiente:

....En el sentido expuesto esta Sala de Casación Civil, ha indicado en anteriores oportunidades, como en fallo de fecha 8 de abril de 1999, que:

En efecto, según la moderna doctrina procesal foránea ha quedado claramente delineada la naturaleza de infracción de orden público y progenie constitucional que inconcusamente corresponde al vicio de actividad de los fallos judiciales.

Sobre este último aspecto, la mencionada dogmática, con pleno asidero, ha observado: (…)

(…) Cuando la desviación en qué consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa (…).

En definitivas, esta incongruencia se traduce en una vulneración del principio de defensa. A objeto de no incurrir en la incongruencia extra petitum, el Juez o Tribunal no puede alterar o modificar los términos del debate judicial, debiendo ajustarse al objeto del proceso. (Pico I. Junoy, Joan, Las Garantías Constitucionales del proceso, J.M. Bosch Editores, Barcelona, España, 1997, pp. 67 y 68)

.

Se concluye que la resolución judicial recurrida además de incumplir los postulados que le impone la Ley adjetiva que rige la materia, violenta principios constitucionales que regulan la actividad jurisdiccional en vista de que la sentencia al resolver asuntos siquiera planteados, incumple con su función como acto que asegura la tutela jurídica efectiva de las pretensiones aducidas, en vista de que los particulares no llegan a obtener la respuesta jurisdiccional demandada, sino un pronunciamiento, que tienen como base un supuesto diferente al resultado judicial adoptado en el fallo.

En el sentido expuesto el profesor A.C.P., señala en su obra Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, que:

Teniendo en cuenta que el p.c., son las partes quienes a través de sus peticiones y alegaciones, fijan los términos del debate procesal, se ha puesto de manifiesto por la doctrina y jurisprudencia más moderna, que un pronunciamiento del Tribunal que excede tales límites, importa una violación de la garantía de la defensa.

Este aspecto de la garantía dice directa relación con las facultades del juez, para la aplicación del derecho. (…).

En realidad, la violación de la garantía de la defensa, la indefensión, en este ámbito, puede producirse, a consecuencia no de cualquier tipo de incongruencia, sino de algunas específicas, cuáles son las incongruencias por ultra petita y extra petita, y la incongruencia omisiva.

Las incongruencias por ultra petita o por extra petita, son las primeras que implican una infracción de la garantía en estudio, porque >. (…)

Una alteración de este tipo, >.

Es decir, esta incongruencia produce indefensión, porque implica un >.

Según el Tribunal Constitucional,

. (A.C.P., Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, pág. 342 y ss).

Por todo ello, es implícito que el requisito de congruencia sujeta la decisión del Juez, solo sobre los hechos controvertidos por las partes, sin poder omitir pronunciarse sobre alguno de ellos, o extenderse sobre alegatos no formulados durante el juicio.

Ahora bien, en el presente caso, del texto de la sentencia recurrida ya transcrita en este fallo se desprende, que si hubo un debido pronunciamiento en torno al alegato esgrimido en la contestación de la demanda, referente a la falta de cualidad pasiva de la demandada, señalando la existencia una responsabilidad objetiva de la demandada y que no había el litis consorcio pasivo alegado, con lo cual se desestimó de forma expresa dicha defensa. También es de observar, como se señaló en la denuncia anterior, que el juez de alzada al pronunciarse sobre el fondo de la causa, expresó claramente su criterio jurídico en torno al régimen de responsabilidad objetiva, explicando que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración encabeza del imputable, sino que la ley la presume.

Todo lo cual determina claramente que hubo una desestimación tácita del alegato de responsabilidad subjetiva opuesto por la parte demandada, al establecerse que el régimen de responsabilidad es objetiva.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 502, de fecha 17 de septiembre del 2009, en el expediente signado bajo el N° 09-141, caso: A.Y.C.C. contra Banco de Venezuela C.A., Banco Universal, Grupo Santander, señaló:

De la lectura de la sentencia recurrida transcrita en el capítulo correspondiente a la anterior denuncia se comprueba que en la misma se hizo la narración de los alegatos que formuló la parte actora en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia o debate oral y en el escrito de informes que presentó en segunda instancia, en cuanto a que “la demandada en ningún momento demostró no tener la posesión del vehículo causante del accidente” y que en el contrato de arrendamiento financiero “no fue presentado por el conductor del vehículo al momento del accidente, por el contrario el conductor presentó certificado de vehículo y póliza de seguro que evidencia la propiedad del vehículo que posee la demandada y evidencia también la posesión”, alegatos éstos que si bien no fueron minuciosa y especificadamente abordados por la recurrida, sí fueron desestimados por la misma al establecer que para el momento de la ocurrencia del accidente el vehículo-propiedad para ese entonces de la parte demandada- se encontraba en posesión de la arrendataria financiera, sociedad mercantil TALLERES UNIDOS PRODUCTOS DE ACERO, C.A. (TUPACA), de lo cual se infiere razonablemente que el órgano jurisdiccional desechó los aludidos alegatos, es decir, que con respecto a los mismos operó lo que se conoce en doctrina como desestimación tácita.

En efecto, la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea considera que hay incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos objeto del debate, ni se da respuesta a una pretensión de la parte, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. (Vid. entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional Español números 111 de fecha 3 de junio de 1997 (f.j. 2.º); 94 de fecha 8 de mayo de 1997 (f.j. 2.º); 26 de fecha 11 de febrero de 1997 (f.j. 3.º); 144 de fecha 16 de septiembre de 1996 (f.j. 2.º); 91 de fecha 19 de junio de 1995 (f.j. 4.º); 87 de fecha 14 de marzo de 1994 (f.j. 2.º), citadas por J.P. i Junoy, en su obra “Las Garantías Constitucionales del Proceso”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1997, p.67).

En este mismo sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2465 de fecha 15 de octubre de 2002, expediente número 02-0837, caso J.P.M.C. y OTRA, ratificada, entre otras, en sentencia números 4594 de fecha 13 de diciembre de 2005, expediente número 04-1643, caso J.G.D.V., estableció que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y que debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado, doctrina ésta que ha sido acogida por esta Sala de Casación Civil en sentencias números 571 de fecha 8 de agosto de 2008, expediente número 07-0583, caso SINDICATE UNDERWRITING MANAGEMENT LTD CORPORATION en representación de LLOYD’S LEAD SINDICATE 872 y otros, contra F.M.G. y SEGUROS LA FEDERACIÓN C. A. y 848 de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente número 07-163, caso A.A. y J.Y.R.D.A., en representación de su hijo J.C.A.R. y otros contra SERVIQUIM C.A y SEGUROS MERCANTIL C.A., que aquí se reitera...

Por todo lo antes expuesto, esta denuncia es improcedencia, al no existir la incongruencia negativa alegada. Así se decide.

-VI-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Señala el formalizante:

“...SEXTA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se indica que la recurrida padece de notoria incongruencia.

Es ya una posición constante que cada vez que el juez transfigure el problema judicial incurrirá en incongruencia positiva al resolver, en términos procesales, otra cosa distinta a la planteada yendo en contravía a la causa de pedir que no es más que el título de la demanda.

El artículo 1.191 del Código Civil coloca en nuestro derecho positivo la responsabilidad por hecho ajeno en contraposición a la directa, por hecho propio, es un supuesto excepcional por lo que su interpretación y aplicación resulta restrictiva.

La victima deberá alegar que el hecho ilícito fue cometido por un dependiente del principal; en el asunto bajo examen, se afirmó en la demanda que “devenga responsabilidad civil por el daño causado por sus dependientes y asociados como es el caso de los médicos que laboran en dicha institución” (Vid. Pág. 27 de la demanda).

Y párrafos atrás, invocó la parte actora “el anormal proceder tanto de los médicos que laboran en el Hospital” (Vid Pág. 21 de la demanda.

Entonces el título para pedir descansa en los médicos son trabajadores del “HOSPITAL”, así lo pidió la parte actora, pero el Juez (sic) sentenciador se salió de la suerte y resolvió otra cosa al disponer:

“Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, Cáceres y Hanze fueron “colocados o impuestos” por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como Jefe de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, (sic) y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los Doctores K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y Mahmud Hanze no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo (vid. Pág. 14 de la recurrida).

Y aquí se transfiguró la causa de pedir de la pretensión deducida, ya que la actora explícitamente afirmó que los médicos eran empleados del “HOSPITAL” porque laboran en esa Institución, pero el Juez (sic) ante las resultas de una inspección judicial, abre una compuerta que no se corresponde con los hechos fundamentales planteados en la demanda.

A más, entiende que la condición de empleados resulta intrascendente porque el artículo 1.191 del Código Civil (sic) “Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director en cargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo”.

Pero ocurre que, en primer lugar no fue alegado por la parte actora y, en segundo lugar se permite mutar el planteamiento de la parte actora que definitivamente, envuelve resolver cosa distinta, luego desde dos puntos de vista hay incongruencia, la primera porque tomó argumentos de hechos no afirmados por la parte actora y luego porque, adulteró la causa de pedir, todo con la finalidad de aplicar con fuerza y violencia el artículo 1.191 del Código Civil.

Y si esto no le fuere suficiente, todavía agrede al principio dispositivo, propio de toda jurisdicción rogada como la venezolana, cuando resuelve esto:

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Este alegato de hecho no fue invocado por la parte actora de que esos médicos fuesen empleados del Dr. MEYER, circunstancia que resiente más de incongruente el fallo y dirimente porque en base a él, declaró sin lugar la falta de cualidad invocada por “EL HOSPITAL”.

Consiguientemente, quebrantado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se sentenció conforme a lo alegado y trasgredido el artículo 243.5 ibídem al no sentenciarse en forma expresa, precisa y positiva con arreglo a la pretensión deducida, vicio que hace nula la decisión por mandato del artículo 244 ídem.

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva, al señalarse que se transfiguró lo que pidió la parte demandante, y que el juez de alzada decidió otra cosa distinta que la planteada, dado que en el libelo de la demanda se expresó que los médicos son trabajadores del “HOSPITAL”, y el juez determinó que la condición de empleados era intranscendente, tomando argumentos de hecho no afirmados por la demandante y luego porque adulteró la causa de pedir, al afirmar que los médicos fuesen empleados del Dr. MEYER, y en base a esto declaró sin lugar la falta de cualidad invocada por el “HOSPITAL”.

Ahora bien, en torno al vicio de incongruencia positiva, esta Sala en sentencia del 17 de febrero de 2000, caso: C.M.R. contra A.F.M., expediente N° 1999-472, señaló lo siguiente:

“...En efecto, el vicio de incongruencia positiva surge cuando se exorbita el thema decidendum, cuando la sentencia va más allá de “solo lo alegado por las partes”, cuando no se ajusta a la exigencia de exhaustividad y, en materia de apelación, cuando la alzada excede el límite de lo sometido a su consideración. “Quiere la ley que la decisión no sólo sea manifiesta, definitiva e indubitable sino que guarde relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión del actor y con los términos en que fue propuesta la defensa del demandado”. (Sent. de 20 de enero de 1999, caso: M.G. contra L.E.P.).

Y con relación al vicio de incongruencia por tergiversación, esta Sala en sentencia N° 376 de 14 de junio de 2005, caso L.A.G.S. y otro contra Alebor, C.A., expediente N° 2005-123, dispuso lo siguiente:

“...Con relación al vicio de incongruencia por la tergiversación de los alegatos de las partes, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 435 de 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente N° 99-062, (...) señaló lo siguiente:

(...omisis...)

El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido: el argumento desnaturalizado.

Así lo ha establecido la Sala entre otras, en sentencia Nº 270, de fecha 4 de julio de 1995, Exp. 94-016, en el caso de Inversiones M.P. C.A. (Mepeca) contra F.A.M.P., oportunidad en la cual precisó lo siguiente:

...Los escritos de contestación a la demanda o de oposición a la ejecución, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes. Por ello, cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino el vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia sólo denunciable con fundamento en el ordinal 1ro. del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil...

.

En el presente caso, la decisión impugnada de la alzada, señala textualmente lo siguiente:

En relación con la primera defensa (la del literal (a) del capítulo II del escrito de contestación a la demanda), para decidir, se observa:

Como quedó narrado, la accionada alegó al contestar la demanda que nada tiene que hacer con el “daño cerebral” sufrido por la niña, a raíz de la operación recomendada y llevada adelante por los doctores Meyer, Bandel y el resto del equipo médico encargado de practicarla el 22 y 23 de noviembre del 2004, ya que está exenta de asumir cargos fruto único de hechos ajenos. En esa dirección, apunta, el paciente o quien lo represente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios, siendo necesario que esos médicos, para poder ejercer su profesión en el Hospital de Clínicas Caracas C.A. sean accionistas, enfatizando que los doctores Meyer y Bandel reúnen la condición de accionistas y en ese sentido ejercen libremente su profesión y fijan directa y personalmente sus honorarios profesionales no mercantiles con sus pacientes, sin la injerencia del Hospital; refutando expresamente la afirmación de los actores de que los doctores Meyer y Bandel son dependientes de la institución hospitalaria, así como el dicho de que éstos y su equipo trabajen para Hospital de Clínicas Caracas C.A.; quienes sólo utilizan las instalaciones del hospital para practicar a su riesgo las intervenciones quirúrgicas, “como ocurrió en la especie”, a lo que agrega que el acto médico fue efectuado por los doctores Meyer y Bandel acompañados de su equipo médico (“personal que trabaja bajo su dependencia”), “como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, coyuntura que en su concepto saca de juego a Hospital de Clínicas Caracas C.A., puesto que la Clínica no puede ordenar al médico “cómo tratar a sus pacientes”, o siquiera si los trata o no.

Dentro de ese mismo esquema de ideas, la demandada argumenta que en el caso concreto, encontramos dos contratos distintos: uno de hospedaje, prestación de suministros, medicamentos, instalaciones, instrumental, cuidados de enfermería, manutención, servicios complementarios, relativos a la higiene de la clínica, transporte de los pacientes; y otro contrato relacionado con el ACTO MÉDICO, “como actividad propia del médico tratante”. Fuera de la referida argumentación, y otras más del mismo tinte exculpatorio, el tribunal quiere poner de relieve, de modo especial, el siguiente párrafo de la contestación a la demanda:

Reiteramos, que los galenos encargados de realizar el ACTO MÉDICO no fueron colocados o impuestos por el HCC para realizar la intervención quirúrgica; si fuera esta la situación, el HCC debería responder directamente.

(…)

Los Dres. MEYER y BANDEL son profesionales liberales, no sometidos a órdenes del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS ni éste le ha asignado especiales actividades dentro del HCC

.

(Destacado del tribunal).

De acuerdo con el historial expuesto por los libelistas, fue el cardiólogo de la niña doctor J.R., de la Clínica El Ávila, quien los refirió al doctor K.M.; por tanto es dable pensar que al inicio hubo un trato personal y directo entre aquéllos y éste, lo que en principio pareciera darle la razón a la demandada en el sentido de que se trató de dos relaciones jurídicas distintas: la de los padres de la niña con el doctor K.M. y la de los padres con la Clínica. Sin embargo, en lo concerniente al doctor J.B., los libelistas solamente refieren que una vez ingresada la niña al Centro Clínico fue atendida por este último. En lo concerniente a cómo se entabló el contacto con el doctor Bandel, los demandantes a penas aseveran que “se presentó como el cardiólogo y pediatra que se haría cargo de nuestra pequeña…así como el responsable de su evaluación médica pre-operatoria y uno de los que conformó el equipo médico en la intervención”, mientras que en relación con los doctores A.C., M.L.R. y N.H.R., anestesióloga la primera, primera ayudante la segunda y segundo ayudante el tercero, únicamente dicen que son del equipo del galeno tratante (K.M.); pero en paralelo indican que todos ellos trabajan para Hospital de Clínicas Caracas C.A. Esto pone de manifiesto que la cuestión crucial a despejar, vista la posición antagónica que sobre el punto mantienen las partes, radica en determinar si en verdad todo ocurrió según la doble relación jurídica alegada por la demandada.

Para decidir, se observa:

La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado “B”, lo que llamaron “el duplicado de la obligación de pago”, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar “que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos”, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

…declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLINICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, Sexo: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00….

.

Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse “con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija”. Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos, apreciación que resulta confirmada cuando con anterioridad hemos detectado que los honorarios de los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico fueron relacionados y cubiertos por la mencionada empresa aseguradora, a lo que se suma que el pago total, incluidos gastos y honorarios, fue recibido por la demandada, sin que ésta haya demostrado, como le correspondía en razón de ser una afirmación de hecho suya, que el monto de los honorarios médicos fue acordado previamente entre los respectivos médicos y los padres de la niña.

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze, por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que “el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor Meyer y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor Meyer y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor Meyer (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, Cáceres y Hanze fueron “colocados o impuestos” por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como Jefe de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, (sic) y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los Doctores K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y Mahmud Hanze no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo. Asimismo, la demandada promovió originales del diario mercantil Comunicación Legal, de fechas 9 de marzo de 1994, 3 de junio de 1997 y 23 de julio del 2003 que recogen los Estatutos Sociales vigentes de Hospital de Clínicas Caracas C.A., con la finalidad de acreditar cuál es el objeto social, tipo o clase de accionistas que integran el capital social, atribuciones de la junta directiva y de los accionistas de Hospital de Clínicas Caracas C.A., indicando que una vez acreditados esos hechos, entonces el tribunal estaría en condiciones de establecer y apreciar el alcance y los límites de la actividad desarrollada por la patrocinada, y deducir por qué el patrocinado no tiene injerencia, participación, y por tanto responsabilidad en la forma y manera de cómo los médicos que componen su capital social, ejercen libremente su profesión en las instalaciones y con los equipos de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Para decidir, se observa:

Los estatutos en cuestión, además de establecer el objeto social (planificación, construcción, equipamiento y posterior administración, explotación, uso y disfrute de un Hospital Policlínico para prestar servicios médicos odontológicos y otros, relacionados con la salud humana), prevén que quienes fueren accionistas de la compañía tendrán derecho a utilizar para el ejercicio de su profesión o actividad los consultorios o instalaciones del Hospital Policlínico, según las distintas modalidades reguladas en dichos estatutos, de los cuales se desprende a la vez, como bien lo puntualizaron los apoderados judiciales de la demandada en su escrito de pruebas, que la junta directiva carece de atribuciones para participar en la realización de los actos médicos llevados a cabo por los accionistas en sus instalaciones, sin embargo, hay que decir al respecto que la responsabilidad de la Clínica que ha establecido el tribunal fue en razón del examen de los hechos singulares previamente fijados, particularmente que la demandada alegó un hecho nuevo (que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor Meyer), que no llegó a demostrar, siendo de su incumbencia, como también se dijo; por lo que las normas generales que regulan tanto la actuación y competencia del órgano de gobierno de la compañía así como la de sus médicos accionistas no impiden que en determinadas circunstancias el paciente efectivamente pueda contratar con un profesional de la medicina en particular, pero no con el resto de los médicos que practican en conjunto, aún cuando con intervenciones diferentes, el acto quirúrgico, que fue concretamente lo precisado por la alzada; en consecuencia, se desecha como elemento probatorio útil para la causa de la demandada el dcumento (sic) estatutario mencionado.

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide.

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide...”. (Destacados de la sentencia transcrita).

De la sentencia antes transcrita se observa, que el juez de alzada estableció, después del análisis de varios medios probatorios, que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los demandantes, de que los médicos supuestos agentes causantes del daño reclamado, procedieron en su calidad de dependientes del Hospital de Clínicas Caracas C.A., dado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer, como lo alegó en la contestación de la demanda.

Por lo cual no se observa que el juez de la recurrida, haya decidido exorbitando el thema decidendum en incongruencia positiva, sino que circunscribió su decisión a solo lo alegado por las partes; de igual forma se observa, que con su forma de decidir, no tergiversó los términos de la litis, dado que decidió conforme a lo alegado por las partes en el proceso, sin apartarse de ello, sin distorsionar, tergiversar o desnaturalizar los alegatos esgrimidos, conforme al antiguo adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet.

Por todo lo antes expuesto, esta denuncia es improcedencia, al no existir la incongruencia positiva alegada. Así se decide.

-VII-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Señala el formalizante:

“...SÉPTIMA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil atribuimos a la recurrida el vicio de incongruencia.

Dice la recurrida:

“Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide. (vid. Pp. 15 de la recurrida).

EL HOSPITAL

adujo a todo lo largo de su contestación que los médicos imputados de cometer el hecho ilícito, son profesionales liberales; que no dependen de él y que reciben sus honorarios profesionales de sus pacientes y no del “HOSPITAL” que se limita a hacer una gestión de cobro de esos honorarios, que, lo que le interesa es de recibir el pago por los servicios prestados (vid contestación).

Con la finalidad de probar que, sólo percibía para sí el pago de esos servicios hospitalarios, promovió y evacuo (sic) como afirma la recurrida el testimonio de la Sra. Blanco, quien ratificó los informes a que alude la recurrida y prestó declaración con el objeto de demostrar esa excepción alegada por “EL HOSPITAL” de que solo (sic) fungía como gestor de cobro de los honorarios y que sus ingresos dependían de los pagos atañederos a los gastos por los servicios hospitalarios realizados a favor de sus pacientes.

Ahora, el Juez (sic) sentenciador para escurrir el bulto de valorar intensamente la declaración de la Sra. BLANCO enfatiza en que ella no declaró:

con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada

.

Y para ello se escuda en que, debió solo declarar sobre esos puntos, pero si la testigo vino a juicio para probar un extremo de la defensa, no se comprende porque elude el problema, con el reparo de que esta representación al momento de promover la testigo con el objeto preciso de que ratificara el contenido y firma de los dictámenes de los contadores públicos independientes de los estados financieros consolidados e información complementaria de los estados financieros y a la vez, para que testificara sobre la metodología, procedimientos y otros particulares atinentes a los referidos dictámenes; ella no vino a testificar sobre los temas y hechos a que alude la recurrida. La Sala podrá verificarlo con sólo leer el escrito de promoción de pruebas, lo que puede dada la naturaleza de la delación.

Viene al caso de que, si ese fue el propósito de la testifical y el Juez la desecha porque no declaró sobre unos puntos de hecho distintos a los testimoniados, con lo que, en ese aspecto trastocó la causa de pedir y produjo una sentencia incongruente, ya que, en su entender declaro sobre algo inconducente, siendo lo cierto que esos hechos están vinculados estrechamente con la excepción de que los médicos no procedieron en la intervención quirúrgica como dependientes del “HOSPITAL” ni devengaron salario alguno, que fue justamente sobre lo que declaró la testigo, pero la Alzada usa un argumento que demuda la contestación para desechar a la testigo.

Por tanto, violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se ajustó a lo alegado por “EL HOSPITAL” y no dictó sentencia expresa, precisa y positiva con arreglo a las defensas invocadas con la infracción del artículo 243.5 del mismo Código.

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia por tergiversación, al señalar que el juez en el análisis de unas deposiciones, desfiguró los hechos alegados en la contestación de la demanda, para desechar la testigo, alterando su sentido y trastocando la causa de pedir.

Al respecto el juez de alzada estableció lo siguiente:

Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, Cáceres y Hanze fueron “colocados o impuestos” por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como Jefe de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, (sic) y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los Doctores K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y Mahmud Hanze no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo. Asimismo, la demandada promovió originales del diario mercantil Comunicación Legal, de fechas 9 de marzo de 1994, 3 de junio de 1997 y 23 de julio del 2003 que recogen los Estatutos Sociales vigentes de Hospital de Clínicas Caracas C.A., con la finalidad de acreditar cuál es el objeto social, tipo o clase de accionistas que integran el capital social, atribuciones de la junta directiva y de los accionistas de Hospital de Clínicas Caracas C.A., indicando que una vez acreditados esos hechos, entonces el tribunal estaría en condiciones de establecer y apreciar el alcance y los límites de la actividad desarrollada por la patrocinada, y deducir por qué el patrocinado no tiene injerencia, participación, y por tanto responsabilidad en la forma y manera de cómo los médicos que componen su capital social, ejercen libremente su profesión en las instalaciones y con los equipos de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Para decidir, se observa:

Los estatutos en cuestión, además de establecer el objeto social (planificación, construcción, equipamiento y posterior administración, explotación, uso y disfrute de un Hospital Policlínico para prestar servicios médicos odontológicos y otros, relacionados con la salud humana), prevén que quienes fueren accionistas de la compañía tendrán derecho a utilizar para el ejercicio de su profesión o actividad los consultorios o instalaciones del Hospital Policlínico, según las distintas modalidades reguladas en dichos estatutos, de los cuales se desprende a la vez, como bien lo puntualizaron los apoderados judiciales de la demandada en su escrito de pruebas, que la junta directiva carece de atribuciones para participar en la realización de los actos médicos llevados a cabo por los accionistas en sus instalaciones, sin embargo, hay que decir al respecto que la responsabilidad de la Clínica que ha establecido el tribunal fue en razón del examen de los hechos singulares previamente fijados, particularmente que la demandada alegó un hecho nuevo (que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor Meyer), que no llegó a demostrar, siendo de su incumbencia, como también se dijo; por lo que las normas generales que regulan tanto la actuación y competencia del órgano de gobierno de la compañía así como la de sus médicos accionistas no impiden que en determinadas circunstancias el paciente efectivamente pueda contratar con un profesional de la medicina en particular, pero no con el resto de los médicos que practican en conjunto, aún cuando con intervenciones diferentes, el acto quirúrgico, que fue concretamente lo precisado por la alzada; en consecuencia, se desecha como elemento probatorio útil para la causa de la demandada el dcumento (sic) estatutario mencionado.

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide.

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide.

De la decisión antes transcrita se desprende, que el juez de la recurrida después de realizar el análisis de las deposiciones de la ciudadana A.B. rendidas el 25 de octubre del 2006, así como de un informe contable, tomó la determinación de que sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada “...porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación...”.

Ahora bien, en este caso, pretende el formalizante que la Sala descienda a las actas del expediente y de esta manera entre a analizar la manera en que el ad-quem realizó el establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas, como lo hizo en la segunda denuncia de actividad ya examina en este fallo, por lo cual dicho análisis se da por reproducido en este acto, y en consecuencia, se observa que la redacción utilizada por el recurrente, no cumple con los requisitos relacionados con la especial técnica que debe observarse en el planteamiento de una delación en materia de casación sobre los hechos, dirigida a combatir o atacar la supuesta violación de normas en el establecimiento y valoración de las pruebas, lo que de ninguna forma puede equiparase a la incongruencia por tergiversación de los hechos esgrimidos en la demanda y en la contestación, por más relación que tengan las pruebas evacuadas con los hechos alegados en la contestación, dado que, es de precepto que la determinación y valoración de los hechos y de las pruebas, corresponde, en principio a la soberana apreciación de los jueces de instancia, salvo que se pongan en movimiento los mecanismos de excepción previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, única ocasión en la cual esta Sala puede apartarse de su misión esencialmente contralora de la legalidad de las sentencias, y penetrar en la apreciación y determinación de los jueces del mérito sobre los hechos o de las pruebas, que sirvieron de fundamento al dispositivo del fallo impugnado, y esto trae como consecuencia que la presente denuncia sea desestimada. Así se decide.

-VIII-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil.

Expresa el formalizante:

“...OCTAVA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se alega la falta de motivación de la recurrida con relación a la valoración probatoria que hizo de la testifical de la Sra. BLANCO y las posiciones rendidas por el Dr. BELLO.

Con respecto a éstas últimas, la recurrida afirmó y nada más:

“En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. (cfr. Pág. 13 de la recurrida).

Ese pronunciamiento, es crucial y álgido para la controversia, ya que por el tránsito de los medios de pruebas es el mecanismo cómo se establecen para el proceso los hechos relativos a la controversia, porque ellos siembran la convicción debida al juez sobre ese exquisito particular.

Afirma que la posición, como podrá verse del texto de la respuesta, no es terminante; usa la palabra que emplea el artículo 414 del Código de Procedimiento, pero la razón exige un plus y algo más de explicación de que convenga por qué el absolvente se va por la tangente y no responder categóricamente y de forma directa.

No basta con decir que la respuesta no fue terminante, clara, sino que el Juez (sic) visto, que la contestación a la posición séptima, el Dr (sic) BELLO respondió que “EL HOSPITAL realiza una gestión de cobro a los médicos que lo desean y luego, agrega que, desconoce, en el caso particular de los médicos, porque él como Presidente (sic) “solo revisa cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un período determinado y no individualmente,”, lo que encierra una confesión, que es indivisible, debió el Juez (sic) explicar por qué en tales respuestas se advierte la intención de rehuir a la contestación directa de la posición, coyuntura que tiene a la recurrida de inmotivada.

Y en cuanto a la declaración de la Sra. BLANCO, la Alzada observó:

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza

(vid Pág. 15 de la recurrida).

No es harto ese pronunciamiento, imposible de ser abordado, ya que para saber si testificó de esa manera-general y abstracto- debió al menos hacer una síntesis o paráfrasis de lo declarado al interrogatorio a que fue sometida, lo demás, es como darle crédito a lo dicho por el Juez (sic) como sí fuese palabra de honor, lo que no se acepta en el arte de sentenciar.

Y con esto está de acuerdo Casación al expresar:

Cuando .. (sic) se omite la apreciación de una prueba porque no la menciona para nada o cuando sola (sic) la menciona sin expresar criterio alguno sobre su valoración, entonces hay silencio de pruebas; pero éste no existe, cuando el juez expresa algo que la valorice, aunque se incurre en petición de principios o apreciación escueta o genérica, pues, en ese caso, el defecto del fallo, sería de falta de motivación

(Vid. GF N:° 113, 3 et. Pp. 811)

En otro, pero de reciente data, la honorable Sala advierte:

En el caso de marras, la Sala observa que el juez superior violó lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues al analizar la deposición del testigo Urdaneta Fuenmayor, la consideró válida y la valoró de acuerdo con lo pautado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pero no señaló en su fallo cuáles fueron los hechos que en su criterio- quedaron demostrados o comprobados por efecto de esa declaración testimonial. (vid. SCC/TSJ N:° 394 de 12.6.08).

Positivamente para llegar a esa meta, resultará necesario dejar constancia, así sea a la ligera, que declaró el testigo, de lo contrario, bloqueada toda posibilidad de controlar los pensamientos jurídicos del juez, porque la falta de motivación trae consigo la funesta secuela de que el juez no ha rendido cuentas apropiadas de su alto y delicado oficio.

Violado el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil porque la sentencia carece de fundamentos de hecho en que se apoya.”

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación en el análisis de dos medios de prueba, consistentes en unas deposiciones judiciales y unas posiciones juradas, que “...trae consigo la funesta secuela de que el juez no ha rendido cuentas apropiadas de su alto y delicado oficio...”.

Al respecto el juez de alzada estableció, en cuanto a las declaraciones de la ciudadana A.B., lo siguiente:

...C) Ofreció, conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, prueba de documento emanado de terceros y su ratificación en juicio, pidiendo la citación por boleta de la ciudadana A.B.E., para que ratificara el contenido y firma de los Dictámenes de los Contadores Públicos Independientes de los Estados Financieros Consolidados e información complementaria de los años terminados el 31 de diciembre del 2003 y 2002, 31 de diciembre del 2004 y 2003; 31 de diciembre del 2005 y 2004.

D) Con base en lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió como testigo experto a la ciudadana A.B.E., a los fines de que rindiera su testimonio sobre el contenido, metodología, procedimiento y otros particulares, atinentes a los Dictámenes de Contadores Públicos Independientes, de los Estados Financieros Consolidados e Información Complementaria, años terminados: 31 de diciembre 2003 y 2002; 31 de diciembre 2004 y 2003; 31 de diciembre 2005 y 2004.

Dichas pruebas fueron admitidas y mandadas a evacuar, con los resultados de autos que luego serán analizados.

(...omisis...)

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide...

.

Y en torno a las posiciones juradas del ciudadano A.B. señaló:

El 15 de junio del 2006, tuvo lugar el acto de posiciones juradas del Dr. A.G.B.A., Presidente de la Junta Directiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. El 16 de junio del 2006, fecha en que tendría lugar el acto de posiciones juradas de los co-demandantes, la representación judicial de la parte demandada renunció a formular las posiciones juradas.

(...omisis...)

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze, por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que “el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor Meyer y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor Meyer y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor Meyer (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Ahora bien, la Sala observa, que siendo que la motivación se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes. Pues el propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error.

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, está claro, que el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. (Cfr. Fallo N° RC-755 del 14 de diciembre de 2009, expediente N° 2009-447, caso: E.R.T. contra A.A.D.A., con ponencia del mismo Magistrado que suscribe la presente decisión.), y en este sentido, esta Sala de Casación Civil, reiteradamente ha sostenido que la motivación escasa o exigua no constituye inmotivación, y que, entre otros casos, para que se produzca ese vicio, es necesario que la sentencia adolezca absolutamente de razones en las que se apoye su dispositivo. (Cfr. Fallo N° RC-241 del 30 de abril de 2002, expediente N° 2000-376, caso: A.P.I. y otros contra la sociedad de comercio Inversiones P.V., C. A.).

En este caso de la transcripción antes hecha del fallo recurrido se observa, que el mismo no es inmotivado, aunque la motivación dada por el juez respecto de las deposiciones judiciales y las posiciones juradas evacuadas en este juicio, no sean de la amplitud que pretende el formalizante, porque aunque su motivación al respecto es escasa, no es menos cierto que no es absoluta y que existen distintas motivaciones y consideraciones explanadas en la sentencia, que apoyan y justifican el dispositivo del fallo.

Por lo antes expuesto es improcedente esta denuncia por supuesta inmotivación. Así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

DENUNCIAS DE CASACIÓN DE LEY

QUAESTIO IURIS

-I-

Con fundamento en “...el ordinal 2° del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil...”, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de la recurrida de la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, de los artículos 1.185 y 1.1.91 del Código Civil, por falta de aplicación, y de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

Expresa el formalizante:

“...Capítulo I

Del recurso por inobservancia

De normas de derecho positivo

I

Primera denuncia por errores de juzgamiento

1.1.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2° del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, delatamos la infracción por la recurrida de la parte infine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación acerca de su contenido y alcance, y la de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, y también denunciamos la violación de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

1.1.2. Es verdad que literalmente el artículo 1.196 del Código Civil, parte final dispone que “El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”, redacción que podría sugerir que se requiere como condición esencial para la procedencia de la indemnización reclamada que la víctima haya fallecido, aunque también es cierto que la rigidez de la interpretación literal no puede servir para menoscabar los principios de racionalidad y equidad, con detrimento del postulado constitucional que proclama que el proceso constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia.

1.1.3. Conviene ahora puntualizar que la recurrida dio por demostrado que la niña (identidad omitida) sufrió una (sic) daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario, cuyo pronunciamiento irreprochablemente lo extrajo la recurrida de las pruebas que cursan en autos, específicamente de “las declaraciones de los testigos E.C. y Mario Dell’Erario, quienes fueron contestes al afirmar que la niña tenía una vida normal antes de la operación y que luego de ella se encuentra en estado vegetal” (sic) (Cfr. Folio 33 de la recurrida); así como del informe del doctor G.D. en el cual asienta como conclusión que “No hay conducción nerviosa demostrable en la vía visual bilateral” y de la inspección judicial practicada por el tribunal a quo el 25 de julio de 2006 que dejó constancia que “la niña no se moviliza por sí misma” y que “no controla la cabeza y el tronco, que no tiene comunicación de ningún tipo, no articula palabra alguna, no responde a estímulos externos” (Cfr. Folios 33 y 34 de la recurrida), por lo que resulta irrevocable a dudas, que las funciones vitales de la niña (identidad omitida) se encuentran inconcientes, puesto que sus órganos vitales están vegetativos, circunstancias trascendentes que sirven para alegar con éxito que el estado vegetativo primario en que se encuentra la niña (identidad omitida) equivale a la muerte de la víctima, y aunque ella continúa existiendo no tiene vida efectiva por encontrarse en estado inconciente y vegetativo, al extremo que le han sido decapitados sus derechos a la libertad, trabajo, estudio, salud y libre desarrollo de la personalidad, por lo que la recurrida al ignorar esas ostensibles circunstancias que tienen la d.v.d. humedecer los ojos y conmover los corazones, interpretó erróneamente el artículo 1.196 del Código Civil, al concluir que los padres de la niña no tienen cualidad activa para interponer en nombre propio la pretensión deducida de daño moral, lo cual constituye un pronunciamiento equivocado como se explicará más adelante.

1.1.4. En efecto, la recurrida no tomó en cuenta esas dolorosas circunstancias sobre el estado vegetativo primario en que se encuentra la menor (identidad omitida), que se eleva hasta la sublimidad de la tragedia, y resolvió con criterio desprovisto de justicia, equidad y sentido humano, lo que se copia a continuación:

“Siendo que el daño alegado no acarreó la muerte de la víctima directamente afectada, sus padres no están legalmente legitimados para reclamar indemnización por concepto de daño moral representado por la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causarle el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan, pues, tal dolor moral no está jurídicamente tutelado. En tal sentido, juzga el tribunal que al no darse la adecuada identidad entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción (en este caso a la víctima directa) y la persona que en concreto ha demandado (los esposos Marzullo-Linares), se hace palmaria la falta de cualidad activa alegada por la demandada en relación con aquéllos, lo cual ocasiona, como consecuencia de derecho, el rechazo de la demanda intentada por dichos progenitores, por infundada. Así se decide. (Cfr. Folio 29 de la recurrida).

1.1.5. Con el anterior pronunciamiento que fue ratificado en el particular tercero del dispositivo del fallo recurrido, el sentenciador de alzada ignoró una valiosa regla de interpretación que proclama que “Lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse” (Cfr. G.F. 37. P. 131. Sent. Del 2-8-1962), puesto que la recurrida no tuvo presente el auténtico dolor que han sufrido los esposos Marzullo – Linares, padres de la niña (identidad omitida), quienes desde el mismo día de la aciaga intervención quirúrgica que acabó con la vida efectiva de su hija (identidad omitida), en contraste con el estado en que se encontraba al ingresar al Hospital Clínicas Caracas: conciente, despierta y orientada, sin ninguna discapacidad, lo que significa, a no dudarlo, que los padres no han tenido un momento de alivio en el sufrimiento de todos los días, meses y años subsiguientes, sufrimiento que ellos han padecido estoica y resignadamente al comprobar que no existe esperanza de recuperación para su hija, cuyos sufrimientos configuran el daño moral propinado a ellos y que con toda justicia reclaman en este proceso, y aunque la recurrida les haya negado su cualidad activa para intervenir en el proceso, subsiste “un verdadero calvario” que ocasiona ese inmenso pretium affectionis que con toda razón y justicia debe ser resarcido.

1.1.6. Interesa señaladamente a la resolución favorable de la presente denuncia, agregar que con el referido pronunciamiento de la recurrida que declaró con lugar “la falta de cualidad activa” de las (sic) esposos Marzullo - Linares, el juez de alzada tampoco tuvo presente que ellos tienen interés legítimo para interponer la pretensión de daño moral por rebote o indirecto, que nació por el daño cerebral irreversible causado a su hija (identidad omitida) que la mantiene en estado vegetativo primario, con la particularidad que para determinar ese interés legítimo la mejor doctrina patria, enseña que debe recurrirse a un juicio de valor sobre la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima, que en el caso de especie son gravísimas e irreversibles, lo que corrobora la legitimidad del daño y la justeza de su subsiguiente resarcimiento.

1.1.7. Viene al caso reiterar que la cuestión sobre el interés legítimo de los esposos Marzullo – Linares, está estrechamente vinculada con lo que la doctrina denominada (sic) “el daño por rebote, en el cual la víctima no es la persona que ha resultado directamente afectada por el hecho generador del daño, sino que lo ha sido en virtud de haber sufrido una pérdida, material o moral, al haber sido incapacitada o fallecida la persona con quien lo une una relación particular, de derecho, como es el parentesco, o de hecho, como puede ser el concubinato o la amistad íntima entre dos personas”. (Cfr. E.P.S.. Reflexiones sobre el Daño Moral. P. 660. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. El Código Civil Venezolano en los inicios del siglo XXI. Caracas, 2005).

1.1.8. Al aplicar al caso de especie la autorizada opinión del académico Pittier Sucre, luce claro el interés legítimo de los esposos Marzullo – Linares para reclamar el resarcimiento del inconmensurable daño moral que les fue infligido por la abominable intervención quirúrgica que dejó a su pequeña hija en estado vegetativo primario, por lo que no se necesita ofrecer mayores o mejores explicaciones para saber con certeza el sufrimiento, dolor moral, angustia y hasta desesperación que ellos han padecido por ese infausto acontecimiento, por lo que –se reitera- configuró el pretiun affectiones por el sufrimiento personal e indirecto o por rebote que los padres han soportado ante esa desgracia.

De la opinión de la doctrina patria

sobre la cualidad para reclamar el daño moral

1.1.9. Las anteriores consideraciones también guardan la debida correspondencia con la fulminante opinión de la doctrina nacional sobre la cualidad para entablar la demanda de daño moral, representada por el mismo académico Pittier Sucre, quien proclama con acierto lo siguiente:

En cuanto al daño moral, al dolor afectivo, aun cuando en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera no hay un criterio uniforme, y en Venezuela no hemos encontrado ninguna sentencia sobre el particular, a nuestro juicio, consideramos que no solo la muerte, sino también situaciones similares a ella, vida vegetativa de la víctima, cuadriplejia, producen un daño por rebote. En cambio, cuando se trata de simples lesiones, así sean graves, la jurisprudencia nacional considera improcedente la reclamación

. (CSJ – SCC – 14-12-66 – Lesiones a la suegra), solución evidentemente acertada”. (Cfr. E.P.S.. OB. Citada. P. 661). (Negrillas y Sub. nuestros).

1.1.10. El criterio doctrinal invocado deja sin aliento al pronunciamiento de la recurrida sobre la falta de cualidad de los esposos Marzullo – Linares para interponer la demanda de daño moral por no haber ocurrido la muerte de la niña (identidad omitida) y sirve con propiedad para reiterar los fundamentos de esta denuncia sobre la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, con el alegato adicional que esa opinión doctrinaria también es compartida por el civilista venezolano J.M. – Orsini y por el procesalista J.E.C.R..

De la jurisprudencia patria sobre este mismo asunto

1.1.11. Los tribunales de primera y segunda instancia del Distrito federal resolvieron favorablemente la pretensión del daño moral sufrido por el padre con ocasión de las mordeduras de un perro lobo causadas a su menor hija, en cuyos fallos se reconoció la cualidad y el interés legítimo del padre para interponer en nombre propio la pretensión de daño moral, sin que hubiese ocurrido la muerte de su menor hija víctima directa del mencionado accidente.

1.1.12. En efecto, el doctor A.L., Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, dictó sentencia el 25 de enero de 1949, en la que resolvió lo atinente a la cualidad del padre para entablar la demanda por daño moral, para cuyo propósito realizó un estupendo estudio del artículo 85 del Proyecto Franco-I.d.C. de las Obligaciones y de los Contratos, fuente textual del artículo 1.196 del Código Civil, y resolvió con tino lo que se copia a continuación:

Hablando, pues, los propios autores del Proyecto, de ejemplos y estableciendo el párrafo 1° del citado artículo, el principio de que la obligación de reparación por el acto ilícito, se extiende a todo daño material o moral, no puede menos de llegarse a la convicción, de que en el pensamiento de aquellos proyectistas no estuvo el propósito de limitar la facultad del Juez para conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido al único caso de muerte de la víctima. La disposición es enunciativa y no restrictiva. De considerarse como de este último tipo, se añadiría al artículo una condición que no establece.

2°) Sostiene la parte demandada que conforme a nuestras disposiciones legales concernientes a los hechos ilícitos, el sujeto activo de la acción por reparación no puede ser otro que el sujeto pasivo del hecho ilícito.

Esta proposición resulta incierta y sobre todo, en modo alguno significa que no pueda reclamarse por un daño moral experimentado como consecuencia de un daño material sufrido por otro. En el caso de autos no puede negarse al actor su carácter de víctima en razón del daño moral que dice derivarse de él, de la angustia de ver el lastimoso estado de su pequeña hija después del accidente, de la zozobra que se produjo en él al saberla sometida a una operación con anestesia general y del temor que pudiese quedar con cicatrices que luego constituyan rémora para su desarrollo físico y mental.

Intentada la acción por reparación de este daño, no puede decirse que el demandante demanda la reparación del daño sufrido por la hija, pues lo que en realidad demanda es la indemnización del perjuicio que le afecta personalmente

. (cfr. Valoración Jurídica del Daño Moral. P. 163, publicado en el mismo volumen del trabajo del Dr. A.P.P.D. la acción de Simulación. Ediciones Fabretón. Caracas, 1988) (negrillas y Sub. Nuestros).

1.1.13. Por su parte, la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil del Distrito federal, conociendo en apelación del fallo anterior, profirió sentencia el 27 de marzo de 1953, mediante la cual conformó la sentencia apelada y elaboró la doctrina que se transcribe a continuación:

“El concepto de daño moral susceptible de reparación es un producto de la evolución del Derecho y representa dentro de nuestra legislación un progreso. Importa saber si el artículo 1.196, al hablar de la víctima siempre se está refiriendo a la parte lesionada, pues si tal es el caso, solamente cuando muera la parte lesionada, cabe la indemnización por los daños morales sufridos a los parientes... El artículo 1.196 establece la norma general en su primera parte, al disponer: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”. Esto quiere decir que, demostrados los hechos constitutivos de un daño moral por una persona que los haya sufrido y comprobada la responsabilidad de un tercero en cuanto al origen de ese daño, procede la reparación acordada por la ley. En cambio, al agregar el artículo que el Juez puede especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, está expresando que los miembros de la familia, con sólo demostrar el vínculo de afección, pueden pedir indemnización por el dolo moral que les haya producido la lesión corporal de la víctima. Esos miembros de familia, ligados por los lazos estrechos de afección y parentesco son, en definitiva, también víctimas aunque indirectas. Analizada la disposición legal en referencia a la luz de los conceptos precedentes ha de concluirse que la numeración que en ella se encuentra constituye una construcción gramatical enunciativa y no restrictiva, ya que, de no ser así, el legislador no hubiera empleado la frase “especialmente”, ni aplicado en forma tan general la expresión víctima, sin especificar si se trataba de víctima directa o indirecta del hecho ilícito. Y viene a robustecerse todavía más este criterio acerca del derecho de reparación que asiste a la víctima indirecta cuando se observa que el artículo 1.196 la autoriza si se trata de atentado a la reputación de su familia, pues sería ilógico pensar que en caso de lesión corporal a un miembro de esa familia, como es el de autos –un padre que sufrió zozobras y angustias por las heridas causadas a su hija de seis años por la mordedura de un perro- se le negara el derecho a ser indemnizado por quien ha resultado responsable del hecho. Es verdad que en el caso de autos, el padre de la parte lesionada, víctima indirecta él mismo, pudo formular su demanda por daños morales en nombre de la hija, o sea de la víctima directa, y sin embargo, no lo hizo; pero ello no puede ser óbice para que su derecho a indemnización resulte reconocido, pues, como ya se dijo, la interpretación integral del artículo 1.196 del C.C. no puede considerarse limitativa, por ser ello contrario a la doctrina, y a la lógica, sino concebida a título de enumeración ilustrativa de la intención del legislador” (Cfr. Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Vol. III. 2° Edición. P. 110 y 111. Caracas, 1972). (Negrillas y Sub. Nuestros).

1.1.14. Al aplicar al caso de especie el sustancioso criterio de la jurisprudencia nacional sobre la recta interpretación gramatical y teleológica del artículo 1.196 del Código Civil, con especial énfasis en el análisis de la fuente textual de dicho precepto, que no obstante haber transcurrido más de cincuenta (50) años conserva inalterable su vívida frescura, corrobora los alegatos de la denuncia sobre la incuestionable cualidad e interés legítimo de los esposos Marzullo – Linares para interponer en nombre propio la pretensión deducida de daños morales, porque no puede negársele a ellos el derecho de reclamar el resarcimiento del daño moral experimentado por el estado vegetativo primario en que se encuentra su hija (identidad omitida) máxime si reparamos “que los miembros de la familia con sólo demostrar el vínculo de afección, pueden pedir indemnización por el dolor moral que les haya producido la lesión corporal de la víctima”, como acertadamente lo resolvió la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal.

De la opinión de la mejor doctrina francesa

sobre el particular

1.1.15 Los reputados autores franceses Henri y León Mazeaud y A.T. en su elogiada obra Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, expresan su conceptuoso criterio sobre lo innecesario de exigir la muerte de la víctima del accidente para acordar la indemnización a sus padres, sobre todo cuando aquella sigue afectada por una enfermedad grave, así:

“Indudablemente, el dolor resultante de los sufrimientos del hijo no podría considerarse, cuando aquél es pasajero y éste se ha restablecido completamente, como lo bastante profundo como para ser indemnizado. Pero no cabría exigir, para conceder reparación, la muerte de la víctima del accidente. Cuando ésta siga afectada por una enfermedad grave, ¿no van a recorrer a diario un verdadero calvario los padres y su pesar no es a veces mayor que si su hijo hubiera sucumbido? Así lo ha comprendido la Cámara Civil de la Corte de Casación. En una sentencia del 22 de octubre de 1946, rechazó un recurso que invocaba la necesidad del fallecimiento del hijo, al dejar constancia “de que se daba por probado por la sentencia impugnada que G. había sufrido un perjuicio moral de un carácter excepcional, por razón del gran pesar padecido por él y renovado constantemente a la vista de su única hija, único objeto de su afecto, aquejada en lo sucesivo por una enfermedad definitiva, susceptible de comprometer gravemente las condiciones de su existencia”. En caso de enfermedad, la lesión a los sentimientos afectivos puede ser reparada por lo tanto; debe serlo siempre que se esté en presencia de un pesar profundo, real”. (Cfr. Henri y León Mazeaud y A.T.. Tratado Teorico (sic) de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual. Vol. I. P. 461 y S. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1977).

1.1.16. La fulminante opinión de los señalados profesores franceses, que también invocan y hacen propia la doctrina de la Corte de Casación francesa, sirven para despejar cualquier duda sobre la verdadera afectación de los esposos Marzullo – Linares que les produce el estado vegetativo primario en que se encuentra su hija (identidad omitida), al paso que dichos autores franceses pregonan que “ese pesar es a veces mayor” al que hubieran experimentado que “si su hija hubiera sucumbido”, y con mayor propiedad la Corte de Casación proclamó el sufrimiento de “un perjuicio moral de un carácter excepcional, por razón del gran pesar padecido por él y renovado constantemente a la vista de su única hija, único objeto de su afecto, aquejada en lo sucesivo por una enfermedad definitiva”, cuya doctrina viene al caso con sorprendente similitud y aniquila el pronunciamiento de la recurrida sobre la necesidad de la muerte de la víctima para que nazca el derecho de los padres de reclamar el daño moral sufrido diariamente y sin desmayo desde la fecha de la funesta operación de su hija (identidad omitida), razonamientos que sirven para reiterar con seguridad, la cualidad y el interés legítimo de los padres para reclamar, en nombre propio, el resarcimiento del inmenso daño moral padecido por ellos.

1.1.17. En conclusión, ese dramático y conmovedor cuadro de sufrimiento permanente de los esposos Marzullo – Linares fue ignorado por la recurrida, al punto de desconocerle la cualidad activa para reclamar judicialmente el resarcimiento de su gran dolor sin tener presente la tragedia a la que ellos han sido sometidos, con la circunstancia agravante que la intervención quirúrgica a la que fue sometida su hija (identidad omitida) era electiva y paliativa, es decir, que no era de emergencia ni definitiva, lo que quiere decir que podía ser diferida hasta que las pruebas de coagulación mejoraran, aunque a los agentes del daño irreversible no les importó que la niña (identidad omitida) estaba tomando aspirina que ocasionó la alteración de las pruebas de coagulación, y que en definitiva provocó la hemorragia durante el acto quirúrgico que desencadenó el estado vegetativo primario en que actualmente se encuentra.

1.1.18. De manera que la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, llevó a la recurrida a limitar su alcance y contenido a la única hipótesis de muerte de la víctima y de ese modo le arrebató a los padres de la niña (identidad omitida) del derecho al resarcimiento del inconmensurable y evidente daño moral que le ha ocasionado la infortunada intervención quirúrgica, y aunque la recurrida expresó en el pronunciamiento aquí censurado que “la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causar el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan”, (Cfr. P. 29 de la recurrida), esa reflexión no fue suficiente para tocar la sensibilidad del juzgador que lo motivara a separase de la errónea interpretación del referido precepto.

1.1.19. La recurrida tampoco tuvo presente la paradigmática sentencia proferida por esa Sala de Casación Civil el 7 de junio de 1979, bajo la ponencia del más ilustrado de los procesalistas patrios el doctor L.L.H., en cuya oportunidad dejó establecido lo que se copia a continuación:

En el proceso interpretativo de una ley, el interprete debe averiguar y atenerse al sentido que aparezca el significado propio de las palabras que la forman, siendo menester que el sentido meramente gramatical que resulte de la interpretación sea evidente entre el contexto y conexión integral del cuerpo legal que se interpreta y que el resultado corresponda a la intención del legislador. Tal es el verdadero contenido y alcance científico de la norma fundamental expresada en el artículo 4° del Código Civil, que es una síntesis de los métodos gramatical y teleológico de interpretación de la ley, en donde ambos se integran y complementan constituyendo los elementos sistemáticos de la interpretación. No es, pues, el contenido aislado de las palabras y el criterio determinante de la interpretación, sino que es menester coordinar su sentido evidente con el sentido integral de la ley que se interpreta y la intención legislativa. Este procedimiento interpretativo integral corresponde a la más genuina tradición clásica, lo que fue expresado por el jurisconsulto Celso en dos fragmentos: “Saber las leyes, no es entender sus palabras, sino penetrar el sentido y la mente de ellas” (D.1.3.17), y “ES contrario a derecho el juzgar o responder en vista de alguna parte de la ley, sin tenerla toda muy presente” (D.1.3.24).” (Cfr. Gaceta Forense N° 104. Vol. II. P. 925 y S. Sent. De 7-6-1979, cuya Sala también estaba integrada por los juristas C.T.P., J.R.D.S., I.L.A. y R.R.M.).

1.1.20. Al aplicar al caso de especie la fulminante doctrina de casación sobre la recta interpretación de la ley, salta a la vista que la recurrida con su interpretación restrictiva no penetró el sentido y la mente de la ley, sino que se circunscribió a su aplicación aislada y literal de una parte del precepto sin tener en cuenta su sentido integral y la intención legislativa, de manera que también luce patente la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil.

1.1.21. En lo que concierne a la infracción de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, basta afirmar que resultaron violados al no advertir la recurrida que al dar por demostrado los elementos constitutivos del daño moral, ella no tenía otra opción de condenar a la demandada al pago del daño moral reclamado, a título personal por los esposos Marzullo-Linares. En lo que atañe a las infracciones de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, viene al caso alegar que esas violaciones son la consecuencia directa de la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, puesto que si la recurrida hubiese reparado en la protuberante circunstancia que los esposos Marzullo-Linares tienen cualidad activa para interponer exitosamente la pretensión de daño moral, nunca hubiese cometido la equivocación de condenar en costas a los afligidos padres de la niña (identidad omitida).

De la petición de casación sin reenvío

1.1.22. Con apoyo en el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos con todo respeto de esa Sala que examine la posibilidad de casar el fallo sin reenvío, en consideración a que “los hechos que han sido soberanamente establecidos por los jueces de fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho”, y entonces se podrá prescindir del reenvío y poner fin al litigio, aunque la Sala no siempre “esta investida únicamente del iudicium rescindens; cuando pronuncia también el iudicium rescissorrium, precisamente porque no hay ya necesidad del procedimiento de reenvío, se habla de casación sin reenvío”. (Cfr. F.C.. Instituciones del P.C.. Vol. II. P. 268. EJEA. Buenos Aires, 1959).

1.1.23. Ciertamente la recurrida dio por demostrado los hechos constitutivos del daño resarcible, a saber: el daño, la culpa, la relación de causalidad y la responsabilidad de la demandada, cuando resolvió lo siguiente:

El profesional de la medicina y los centros de atención están obligados a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica de sanar, son conducentes para lograr el fin deseado.

Entonces, habrá culpa cuando el médico no previó los efectos nocivos de su acto cuando eran previsibles, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos, de allí que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales sino con los conocimientos exigidos según la profesión.

De las actas procesales se evidencia que en el caso analizado, el equipo médico no actuó con la debida diligencia, pues, acometió la intervención quirúrgica sin tomar en cuenta que la niña acusaba alteración de los valores de coagulación. Tal alteración está comprobada con el informe hematológico acompañado con la demanda marcado “G” (folio 150), ratificado el 9 de octubre del 2006 por su emitente J.L.L.D., hematólogo del Banco Municipal de Sangre de la Gobernación del Distrito Federal,

(omisis)

Dado lo concordante de las deposiciones de los testigos J.L.L.D. y E.H.T. y su condición de profesionales de la medicina, al tribunal le merecen fe las mismas y con base en ellas da por demostrado que la niña no fue intervenida en las mejores condiciones, lo que representa, a juicio de este ad quem, una censurable imprudencia

.

(omisis)

2. ) “Dado por demostrado el daño en la humanidad de la niña y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar. Así se declara”. (Cfr. Folios 36, 37, 38 y 41 de la recurrida). (Negrillas y Sub. Nuestros).

   1.1.24. Al dejar la recurrida establecidos soberanamente los hechos relatados, la Sala podrá aplicar rectamente las apropiadas reglas de derecho sobre la existencia del daño, la culpa de los agentes, la relación de causalidad y la obligación de la demandada de repararlo, contenidas en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y entonces sustituir la sentencia impugnada por la sentencia que dictará esa Sala al resolver el presente recurso, o como expresa Carnelutti “otro caso de casación sin reenvío, o más exactamente de pronunciamiento en el juicio de casación de la sentencia que sustituye a la sentencia casada” (Cfr. F.C.. Ob. Citada. P. 266), y en tal caso considerar que al estar demostrados los hechos constitutivos del daño resarcible reclamado, la Sala queda autorizada para condenar a la demandada al pago de los daños morales demandados por los esposos Marzullo – Linares y mandar a pagar la suma reclamada en el libelo o la cantidad que considere justa, equitativa y racional, según la valoración o medida del daño que haga esa Sala, con arreglo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

   De las normas que la recurrida interpretó erróneamente

   y aplicó falsamente o dejó de aplicar

   para resolver la controversia y de

   la relación de causalidad de la infracción denunciada

   y lo dispositivo del fallo atacado

   1.1.25. Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, atendemos la carga procesal de señalar que la norma que la recurrida interpretó erróneamente fue la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por no haber comprendido su verdadero sentido y alcance al haber ignorado el estado vegetativo primario en que se encuentra la niña (identidad omitida), que le arrebató todas sus funciones vitales, que es equivalente a la hipótesis de muerte de la víctima. También quebrantó la recurrida los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, al no darse cuenta que al dar por demostrado los elementos configurativos del daño moral, ella quedó constreñida a condenar a la demandada al pago del daño moral reclamado por los esposos Marzullo-Linares, a título personal, igualmente violó los artículo 274 y 281 del Código de procedimiento Civil, por falta de aplicación, al haber condenado en costas a los esposos Marzullo-Linares, sin advertir que ellos están legitimados para reclamar el resarcimiento del daño moral padecido.

   1.1.26. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplimos con la carga procesal de expresar que las delatadas infracciones de los artículos 1.196, 1.1.85 y 1.191 del Código Civil, fueron determinantes en lo dispositivo del fallo recurrido, al extremo que si la sentencia de alzada se hubiese percatado de la equivalencia entre la situación particular, especifica y concreta en que se encuentra la niña (identidad omitida), de estado vegetativo primario con la previsión abstracta, general e hipotética contenida en la frase final del precepto denunciado que dispone “en caso de muerte de la víctima”, no hubiese cometido la equivocación de declarar con lugar la falta de cualidad activa de los esposos Marzullo – Linares. También resultó determinante de lo dispositivo del fallo la condenatoria en costas, con la subsiguiente infracción de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al haber condenado a los esposos Marzullo – Linares al pago de las costas, sin percatarse que ellos también están legitimados para proponer, en nombre propio, la pretensión deducida, como ha quedado explanado en la fundamentación de esta denuncia.

   1.1.27. En fuerza de las consideraciones expuestas, solicitamos de esa Sala declare con lugar las infracciones articuladas en este capítulo de la formalización. (Destacados del formalizante).

   La Sala para decidir, observa:

   De la denuncia antes transcrita se observa, que el formalizante cometió un lapsus calami (que consiste en el error meramente material que exista en un documento, que cuando es evidente debe corregirse) al señalar que fundamenta su denuncia en base al ordinal 2° del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuando claramente se entiende que se refiere al cardinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no invalida por error de técnica la formulación de esta denuncia, y en tal sentido será atendida por esta Sala, quedando claro que se delata, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la infracción por la recurrida, de la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, y como consecuencia, la infracción de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, y la infracción de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

   La denuncia se fundamentó en el hecho principal, de que el juez de alzada declaró la falta de cualidad de los demandantes, ciudadanos B.L.S.D.M. y M.V.M.M., al actuar en su propio nombre para reclamar los daños morales que consideran le fueron causados, a consecuencia de la intervención quirúrgica hecha a su niña (identidad omitida), en base a lo estatuido en el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, donde se dispone que “...El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima...”, al considerar que el estado clínico actual de su hija, de daño neurológico, que la mantiene desde el 23 de noviembre de 2004, en estado vegetativo primario, se equipara o es equivalente a la muerte, y en consecuencia se hace evidente la legitimación y cualidad de estos, como sus padres para reclamar la indemnización de daño moral por ellos acaecida, y en consecuencia el juez de alzada debió acordar la indemnización de dicho daño moral y no declarar la falta cualidad de los padres para demandar el daño moral sufrido por la grave situación clínica de su hija, lo que determina a su juicio la errónea interpretación del último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, y como consecuencia de esto, la falta de aplicación de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, que conllevarían a la condena en daño moral de la parte demandada, y la falsa aplicación de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que no debían en consecuencia ser condenados en costas, pues afirman que de haberse aplicado correctamente el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, y determinado que tenían cualidad para intentar la acción, no se habría considerado la existencia de vencimiento total de la parte.

   Al respecto el juez de la recurrida decidió lo siguiente:

   “...En el supuesto de autos, los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) argumentaron que su hija, tras una intervención quirúrgica llevada a cabo en Hospital de Clínicas Caracas C.A., sufrió un daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario.

   En sentencia de fecha 14 de diciembre de 1966, caso: A.D.T. c/ E.P.N. y J.E.G.P., Gaceta Forense, Segunda Etapa Octubre-Diciembre, Tomo 54, la Sala de Casación Civil estableció:

   Es cierto, también como sostiene el formalizante, que el artículo 1.196 del Código Civil autoriza al juez para acordar una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido sólo en caso de muerte de la víctima; pero en el caso de autos, sólo se trató de lesiones personales sufridas por la suegra del actor; y dicha disposición no autorizaría una indemnización por el pretendido dolor moral sufrido por aquél como consecuencia de la lesión sufrida por su suegra. La indemnización que la ley permite conceder a los parientes y afines, es sólo en caso de muerte de la víctima; y al haberla acordado la recurrida, fuera de ese caso, es decir, por simples lesiones, infringió por este otro motivo el citado artículo...

   (Cursivas de la sentencia).

   Siendo que el daño alegado no acarreó la muerte de la víctima directamente afectada, sus padres no están legalmente legitimados para reclamar indemnización por concepto de daño moral representado por la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causarle el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan, pues, tal dolor moral no está jurídicamente tutelado. En tal sentido, juzga el tribunal que al no darse la adecuada identidad entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción (en este caso a la víctima directa) y la persona que en concreto ha demandado (los esposos Marzullo-Linares), se hace palmaria la falta de cualidad activa alegada por la demandada en relación con aquéllos, lo cual ocasiona, como consecuencia de derecho, el rechazo de la demanda intentada por dichos progenitores, por infundada. Así se decide.

   Conviene aclarar que al demandar los padres de la niña a título personal y al propio tiempo en nombre de ésta, en rigor han acumulado en un mismo libelo dos demandas. Tal acumulación es pertinente sólo en las hipótesis contempladas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. En la especie, los nombrados cónyuges derivaron el derecho que en su concepto les asistía, del mismo hecho que esgrimieron para fundar la demanda intentada en representación de su hija (el daño neurológico experimentado por ésta) , lo que configura el supuesto contemplado en el literal b) del citado artículo 146, por consiguiente, al basarse las demandas acumuladas en la misma causa no se ha quebrando ninguna regla de procedimiento, lo que hace inoperante la reposición de la causa al estado de que el a quo se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda, que sería el remedio que procedería si se hubiese determinado que la acumulación se hizo en contravención de lo dispuesto en artículo 146 eiusdem, como lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia (vid. sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, caso Aeroexpresos Ejecutivos C.A. y Aeroexpresos Maracaibo C.A...”.

   Por su parte, el artículo 1.196 del Código Civil establece:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a las víctimas en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

   .

   La doctrina de esta Sala, al respecto del último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, señala:

   -I-

   “...La Sala para decidir, observa:

   Las lesiones personales ocurridas en el accidente de tránsito que han sido demandadas en el caso de autos denominándolas “daño físico”, si bien constituyen un daño material orgánico cuya reparación implica tratamiento médico, medicamentos y lucro cesante, participan primordialmente de una característica de dolor físico y sufrimiento moral, diferenciándose sustancialmente de los daños sufridos por los vehículos en colisión que son el verdadero daño material. Tal caso de daño físico o lesión personal lo estima el Legislador semejante al atentado al honor, reputación, o a los de la familia a la libertad personal, por lo que es evidente que tales daños corporales o lesiones físicas las conceptúa como daño moral y no material, razón por la cual facultó especialmente al juez, para que en tales casos pueda acordar una indemnización a la víctima, en el primer aparte del artículo 1.196 del Código Civil; e igualmente en el IN FINE de dicho norma, para conceder tal “...indemnización a los parientes, afines, o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”. En ambos casos, se trata pues de una indemnización del daño moral, casos en los que el Juez está especialmente facultado por dicha disposición legal para acordar la indemnización correspondiente para cuya fijación prudencial deberá sopesar equitativa y racionalmente todas las circunstancias del caso. Esta Sala así lo tiene establecido por sentencia de fecha 10-10-73 que nuevamente se ratifica en la que expresó:

   Se admite en la Denuncia la posibilidad del ejercicio de la acción directa de indemnización contra el Garante en el Contrato de Responsabilidad Civil por accidente de Tránsito, pero está en desacuerdo con que el Sentenciador pudiera condenar a la Garante al pago de la Indemnización por el sólo hecho de haber ocurrido el accidente, sin prueba alguna en autos de su monto, pues ello equivaldría a presumir del accidente la culpabilidad del conductor, el daño causado y su monto, lo cual no es cierto porque en la Legislación Patria no se consagra en modo alguno, una presunción de este tipo

   Aparentemente la denuncia tiene fundamento porque la regla general es que el que reclama el pago de una obligación contractual o extracontractual debe probarla (Art. 1.354 del Código Civil). Pero existe una especial consagrada en el Artículo 1.196 del mismo Código que autoriza a los Jueces a acordar MOTU PROPRIO una reparación a la Víctima por las lesiones o heridas que se infrinjan sin necesidad de que haya prueba alguna de su monto en autos, con tal de que el hecho de la herida sí aparezca demostrado. Este último criterio lo ha sostenido la Sala en relación con Sentencias referentes a demandas por indemnizaciones de daños morales, pero no es de dudarse que también es aplicable al caso de reclamaciones por daños resultantes de heridas o lesiones corporales, primero, porque así aparece del texto legal mencionado y, después, porque la razón que tuvo en cuenta el Legislador para conceder esa autorización a los Jueces en relación con la de Daños Morales propiamente dichos, milita también para considerar que igualmente la concedió en relación con la reclamación de daños corporales causados por heridas o lesiones: La imposibilidad de hacer una prueba de su evaluación. El monto de los daños materiales, no corporales, puede llevarse a los autos mediante una Experticia, pero no el de los daños morales ni los corporales resultantes de heridas o lesiones. De ahí que, para que no quede frustrada la Justicia, debe entenderse que el Legislador facultó a los Jueces para acordar una indemnización, aunque el monto de los mismos no apareciere demostrado en los autos.

   (SENTENCIA del 10 de Octubre de 1973. GACETA FORENSE No. 82, págs. 391 y 392)

   Por lo expuesto, estima la Sala que el Juez de la recurrida incurrió en error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma del artículo 1.196 del Código Civil, cuando para dejar de aplicarlo en relación con las lesiones sufridas por los demandantes, argumentó que “para que el pago resulte procedente menester es que el monto del daño se acredite debidamente”, pues se reitera que la determinación del monto de la indemnización en tal caso es facultad exclusiva y soberana del Juez, como expresamente lo asienta dicha norma, teniendo en consideración la entidad de la lesión orgánica sufrida por la víctima que conste en autos. (Cfr. Fallo de esta Sala de Casación Civil, N° RC-89 del 5 de abril de 2000, expediente N° 1999-784).

   -II-

   “...Para decidir, la Sala:

   El artículo 1.196 del Código Civil expresa textualmente lo siguiente:

   ...La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una Indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una Indemnización a los parientes, afines, o cónyuge. como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima...

   (Subrayado de la Sala).

   Esta disposición legal fue introducida en el Código Civil de 1942, y establece la obligación de reparar tanto el daño material como el moral. Dicha norma faculta al Juez para acordar una indemnización a la víctima en caso de atentado al honor, a su reputación o los de su familia a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. También puede conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.-

   En sentencia de fecha 14 de diciembre de 1966, caso: A.D.T. c/ E.P.N. y J.E.G.P., Gaceta Forense, Segunda Etapa Octubre-Diciembre, Tomo 54, la Sala estableció:

   Es cierto, también como sostiene el formalizante, que el artículo 1.196 del Código Civil autoriza al juez para acordar una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido sólo en caso de muerte de la víctima; pero en el caso de autos, sólo se trató de lesiones personales sufridas por la suegra del actor; y dicha disposición no autorizaría una indemnización por el pretendido dolor moral sufrido por aquél como consecuencia de la lesión sufrida por su suegra. La indemnización que la ley permite conceder a los parientes y afines, es sólo en caso de muerte de la víctima; y al haberla acordado la recurrida, fuera de ese caso, es decir, por simples lesiones, infringió por este otro motivo el citado artículo...

   (Cursiva de la sentencia).

   De conformidad con lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, la Sala considera que en caso de muerte de la víctima los herederos tienen derecho a solicitar una indemnización sólo por daño moral, y no por las lesiones corporales que pudo haber sufrido el de cujus, en virtud de que los herederos o causahabientes sufren los denominados perjuicios indirecto o reflejos que nacen de la muerte de un pariente o familiar por el daño padecido por la víctima, pues es a la víctima a quien se le ocasiona el daño directo o el daño corporal por padecer las lesiones en su propio cuerpo. (Cfr. Fallo de esta Sala de Casación Civil, N° RC-718 del 27 de julio de 2004, expediente N° 2003-382).

   -III-

   “...Sobre esta materia, el tratadista venezolano J.M.-Orsini, en su obra “La responsabilidad civil por hechos ilícitos” (Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas, Caracas/2001, pag.33), dice lo siguiente:

   “Al respecto, en la doctrina a la que supone afiliado nuestro Código Civil se suelen clasificar los daños morales en daños morales que afectan la parte social del patrimonio moral de la persona (los que algunos llaman “daños a la vida relación”: atentados al honor o a la reputación, daño estético, etc.) y daños morales que afectan exclusivamente la parte afectiva del patrimonio moral, caracterizándose estos últimos por consistir únicamente en un estado de ánimo (aflicción, resentimiento, ansiedad, preocupación) o en dolores físicos (sufrimientos).” (Negritas de la Sala).

   En referencia a este tema, esta Sala en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, en el juicio de J.A.R.F. c/ Línea La Popular S.R.L., estableció lo siguiente:

   “Las lesiones personales ocurridas en el accidente de tránsito que han sido demandadas en el caso de autos denominándolas “daño físico”, si bien constituyen un daño material orgánico cuya reparación implica tratamiento médico, medicamentos y lucro cesante, participan primordialmente de una característica de dolor físico y sufrimiento moral, diferenciándose sustancialmente de los daños sufridos por los vehículos en colisión que son el verdadero daño material. Tal caso de daño físico o lesión personal lo estima el Legislador semejante al atentado al honor, reputación, o a los de la familia a la libertad personal, por lo que es evidente que tales daños corporales o lesiones físicas las conceptúa como daño moral y no material, razón por la cual facultó especialmente al juez, para que en tales casos pueda acordar una indemnización a la víctima, en el primer aparte del artículo 1.196 del Código Civil; e igualmente en el IN FINE de dicha norma, para conceder tal “...indemnización a los parientes, afines, o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”. En ambos casos, se trata pues de una indemnización del daño moral, casos en los que el Juez está especialmente facultado por dicha disposición legal para acordar la indemnización correspondiente para cuya fijación prudencial deberá sopesar equitativa y racionalmente todas las circunstancias del caso.” (Cfr. Fallo de esta Sala de Casación Civil, N° RC-1213 del 14 de octubre de 2004, expediente N° 2004-114).

   De las sentencias antes citadas, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que sólo en caso de muerte de la víctima, es que los herederos directos o causahabientes de esta, quedan facultados para reclamar la indemnización de daño moral a que hubiere lugar, por el dolor sufrido con ocasión a dicho fallecimiento, en virtud de que los herederos o causahabientes sufren los denominados perjuicios indirectos o reflejos que nacen de la muerte de un pariente o familiar, pero en el caso de que la víctima quede viva, es a ésta a quien le corresponde la acción judicial por resarcimiento del daño moral por las lesiones sufridas, pues es a la víctima a quien se le ocasiona el daño directo o el daño corporal por padecer las lesiones en su propio cuerpo.

   Ahora bien, aún cuando la interpretación de la ley fue hecha correctamente por el juez de alzada, no escapa a la vista de esta Sala, el hecho de que en el presente caso la niña que es considerada la víctima por haber sufrido las lesiones corporales, se encuentra, como consecuencia de una intervención quirúrgica electiva y paliativa, consistente en la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra, con un daño neurológico, que la mantiene desde el 23 de noviembre de 2004, en estado vegetativo primario.

   A este respecto se observa, que dicha lesión neurológica cerebral, hace que las personas pierdan todo tipo de control sobre su cuerpo, dado que quedan en estado vegetal, lo cual claramente se puede equiparar a la muerte misma, trayendo como consecuencia, el desgaste del núcleo familiar y de los seres queridos directos de la víctima, que se ven condenados de por vida, sin poder establecer un lapso de tiempo estimado, obligados y constreñidos al cuidado intensivo del paciente que es su familiar, ocasionando un sin número de gastos de materiales médicos, medicamentos, utensilios descartables, camas especiales, aparatos de rehabilitación, etc., y la asistencia permanente de varios profesionales de la enfermería así como de la medicina, para mantener el cuidado debido del paciente, que es la víctima.

   Ante lo cual cabría preguntarse, ¿qué entidad sería de menor daño, el estado vegetativo primario o la muerte misma?. A juicio de esta Sala, el estado vegetativo primario, es una entidad de daño superior a la muerte misma, aunque siempre se encuentra la posibilidad muy remota de recuperación del paciente, dado que con la muerte sólo queda la resignación y la preparación de los actos fúnebres para la despedida del fallecido, pero en caso del estado vegetativo primario, el dolor reflejo de los familiares se mantiene permanente, por el hecho de ver a la víctima en ese estado de sufrimiento y dolor permanente, que genera gran incertidumbre en torno a lo que el paciente pueda estar sintiendo, aunado a la gran cantidad de gastos que ocasiona el mantenimiento de un ser humano en esas condiciones.

   Pero, aunque esto no escapa a la vista de la Sala, no es menos cierto que en algunos pocos casos documentados, se ha verificado la recuperación de pacientes que se encontraban en estado vegetativo primario o en coma permanente, y como la legislación es expresa al respecto, al disponer que “...El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima...”, y como existe la posibilidad aunque muy remota que se recupere la víctima de su lesión, y la indemnización solo es procedente en caso de muerte del familiar, la Sala se ve imposibilitada de declarar la infracción delatada por el recurrente, hasta tanto no se realice la modificación o ampliación de la normativa adjetiva civil correspondiente o que mediante una ley especial se legisle al respecto y se dé cobertura efectiva a este tipo de víctima y sus familiares, dada la magnitud de la entidad del daño que causa este tipo de desgracia por demás terrible e inconmensurable y de imposible reparación en el ámbito espiritual personal.

   Por lo cual, el juez de la recurrida interpretó correctamente, el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, conforme al criterio jurisprudencial de esta Sala, establecido en su decisión del 14 de diciembre de 1966, y reiterado en su fallo del 27 de julio de 2004, y ratificado nuevamente en esta decisión, que hace que sea improcedente la infracción de dicha norma, por errónea interpretación, así como improcedente la infracción de las demás normas delatadas como infringidas, al depender su procedencia de la infracción de esta, y la solicitud de casación sin reenvío solicitada. Así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de la recurrida de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

   Por vía de argumentación, expresa el formalizante:

   “...II

   De la segunda denuncia por errores de juzgamiento

   1.2.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 320 eiusdem, sindicamos la infracción de los artículos 1.185, 1.1.91 y 1.196 del Código Civil y 249 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

   1.2.2. La recurrida acertadamente profirió los incontrovertidos pronunciamientos que por su trascendencia se transcriben in extenso a continuación:

   “El profesional de la medicina y los centros de atención están obligados a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica de sanar, son conducentes para lograr el fin deseado.

   Entonces, habrá culpa cuando el médico no previó los efectos nocivos de su acto cuando eran previsibles, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos, de allí que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales sino con los conocimientos exigidos según la profesión.

   De las actas procesales se evidencia que en el caso analizado, el equipo médico no actuó con la debida diligencia, pues, acometió la intervención quirúrgica sin tomar en cuenta que la niña acusaba alteración de los valores de coagulación. Tal alteración está comprobada con el informe hematológico acompañado con la demanda marcado “G” (folio 150), ratificado el 9 de octubre del 2006 por su emitente J.L.L.D., hematólogo del Banco Municipal de Sangre de la Gobernación del Distrito Federal”.

   (Omissis)

   Dado lo concordante de las deposiciones de los testigos J.L.L.D. y E.H.T. y su condición de profesionales de la medicina, al tribunal le merecen fe las mismas y con base en ellas da por demostrado que la niña no fue intervenida en las mejores condiciones, lo que representa, a juicio de este ad quem, una censurable imprudencia

   .

   (Omisis)

2. ) “Dado por demostrado el daño en la humanidad de la niña y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar. Así se declara”. (Cfr. Folios 36, 37, 38 y 41 de la recurrida). (Negrillas y Sub. Nuestros).

   1.2.3. Sin reparar en sus propios razonamientos que sirvieron para la demostración del daño reclamado, la relación de causalidad, la responsabilidad de la demandada y la culpa de los médicos al iniciar el acto quirúrgico, sin importarles la grave alteración de los valores de coagulación de la niña (identidad omitida) cuando resolvió que el daño infligido fue “el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos”, así como el reconocimiento de la responsabilidad de la demandada con ocasión de la infausta intervención quirúrgica, la recurrida invocó la opinión de la doctrina patria y extranjera sobre el daño denominado como “perdida de la oportunidad”, para luego quejarse que en esta categoría de daños existe “la dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico, el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia”. (Cfr. Folio 41), y luego rematar con el pronunciamiento que se copia de inmediato:

   A los fines de que fuese procedente una indemnización por pérdida de la oportunidad, era necesario que la parte actora probara estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas, y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco, pues, esos son hechos ciertos que obedecen a condiciones preexistentes de la niña, para de esa manera poder calcular las oportunidades perdidas, prueba ésta que no consta en autos, por lo que es forzoso para este sentenciador considerar improcedente la indemnización exigida

   . (Cfr. Folio 42 de la recurrida). (Negrillas y Sub. nuestros).

   1.2.4. Con el pronunciamiento transcrito en el párrafo anterior, la recurrida olvidó que ella misma dio por demostrados hechos de los que se valió para comprobar los daños perpetrados a la menor (identidad omitida), la actuación culposa de los médicos intervinientes en el acto médico, la relación de causalidad y la subsiguiente responsabilidad de la demandada, y entonces la recurrida, por decir lo menos, desvencijó su propia argumentación expresando que no procedía el daño reclamado por lucro cesante futuro o pérdida de la oportunidad por no existir prueba en autos para “calcular las oportunidades pérdidas”, cuando en realidad la recurrida no tenía otra opción que condenar a la demandada a resarcir el daño lucro cesante y futuro reclamado en el libelo, que también se denomina daño por pérdida de oportunidad, con cuyo pronunciamiento resultaron conculcados los artículos 1.1.85, 1.191 y 1.196 del Código Civil, por falta de aplicación, al no tener presente que demostrados los elementos constitutivos del daño reparable, era inevitable el resarcimiento de dicho daño, aunque para resolver la dificultad afirmada sobre la medida del daño que, por cierto, se obtiene por la medida de su objeto o interés, el sentenciador de alzada tenía a su disposición el mecanismo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que también resulto violado por falta de aplicación, el cual sirve de auxilio a la función jurisdiccional cuando el juzgador tenga alguna duda sobre la forma de determinar la cantidad de los daños emergentes o lucro cesantes reclamados, que previamente él haya decidido que se ocasionaron, según lo enseña el precepto denunciado, así: “Si el juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnizaciones de cualquier especie, si no pudiera hacer el juez la intimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito”.

   De la opinión de la más calificada

   doctrina extranjera contemporánea

   1.2.5. La más reputada doctrina extranjera sobre el daño, su contenido y medida para su resarcimiento representada por el insigne profesor de la Universidad de Perugia, Italia, A.D.C., en su monumental obra El Daño, al referirse al daño lucro cesante y futuro nos enseña lo siguiente:

   ...si por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene un daño lucro cesante.

   Los ejemplos ilustrarán los conceptos. El automovilista que atropella a un peatón, perjudica no sólo los beneficios del ahorro, de los gastos quirúrgicos y hospitalarios (daño emergente), sino también los que en el futuro hubiese podido adquirir por la permanencia inalterada de su integridad física (lucro cesante); el bien consistente en la suma de dinero que el atropellado se ha tenido que desprender para atender el accidente, le pertenecía ya en el momento del accidente, y, por tanto, el daño que le corresponde aquí es un daño emergente, mientras que las ganancias profesionales que aquella persona habría obtenido si no se hubiese verificado el accidente, son una entidad futura respecto de la que solo puede hablarse de daño por lucro cesante

   .

   (Omissis)

   El daño emergente puede ser tanto presente como futuro y lo mismo se puede referir para el lucro cesante. Comencemos ahora, por este último. A tenor de lo que hemos expuesto (núm. 38), el daño por lucro cesante tiene por objeto un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que aún no pertenece a una persona al tiempo en que el perjuicio mismo se ha ocasionado

   . (Cfr. A.D.C.. El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Segunda Edición. P. 312, 313 y 320. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1975).

   1.2.6. Al aplicar a la situación de autos, el fulminante criterio de la mejor doctrina extranjera contemporánea, se pone de manifiesto el incuestionable derecho que tenía la niña (identidad omitida) de reclamar con éxito, el daño lucro cesante futuro, el cual tiene su asidero en la pérdida de oportunidades futuras como consecuencia directa e inmediata de la aciaga operación a la cual fue sometida, que la mantiene actualmente en estado vegetativo primario e irreversible, y entonces ella tiene el irrebatible derecho de reclamar “las ganancias profesionales que aquella persona habría obtenido si no se hubiese verificado el accidente”, como entidad futura configurativa del daño lucro cesante futuro, según la aleccionadora opinión de la doctrina italiana invocada.

   1.2.7. De manera que cuando la recurrida se refugió en el sofisma sobre la supuesta imposibilidad de medir el daño reclamado, en atención a que no se había probado “estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco”, desconoció las reglas esenciales que gobiernan en Venezuela la manera de medir el daño reconocido en el fallo y de ese modo quebrantó abiertamente los preceptos denunciados.

   De la opinión de la doctrina patria sobre el particular

   1.2.8. Esta representación al cavilar sobre la dificultad que la recurrida expresó para medir el daño reclamado y reconocido por ella, sin tomar en cuenta que se habían cumplido los requisitos esenciales del daño resarcible como ha quedado expresado, consideramos oportuno transcribir la opinión del civilista venezolano doctor J.M.-Orsini, quien al estudiar los interesantes asuntos sobre el daño, se expresa de la manera siguiente:

   a) El legislador no ha establecido ningún requisito de tiempo en relación con el daño que se debe resarcir. El juez, puede, por tanto, tomar en cuenta para determinar la entidad real del daño todo el desarrollo ulterior del mismo que sea previsible al tiempo de su sentencia, siempre que la propia demanda no le limite la consideración de los daños sobre los que deba resolver. Si el daño presente al momento de la sentencia, debe, según las previsiones normales, disminuir en el futuro –piénsese, por ejemplo, en una enfermedad en proceso de curación que según todos los pronósticos tiende a desaparecer-, no parece discutible que el mismo deba ser considerado por el juez en su entidad actual no como un estado permanente, sino como meramente transitorio. Pues bien, exactamente esto es lo que se pretende respecto del daño futuro, a saber, que si el juez puede determinar según las previsiones normales la inevitable prolongación del daño actual o su agravación o secuelas, indemnice dicho daño considerado en la integridad de sus elementos constitutivos

   .

   (Omissis)

   Es, pues, necesario admitir la reparación de los daños futuros y acordar a la víctima una indemnización que no sólo borre los efectos del hecho ilícito que ya se hayan exteriorizado para el momento de la sentencia, sino que la coloque en situación de que no se le manifieste en el futuro la necesidad de acudir ante el juez para que se le indemnicen otros efectos dañinos. Para que tal indemnización, sin embargo, respete el principio fundamental de no haber lugar a indemnización sin daño, es necesario que el juez actué con especial prudencia y que sólo admita como daño futuro aquellos que sean pronosticables con certeza

   .

   (Omissis)

   Esta certeza, según ya indicamos, se la presta al juez el orden ordinario de los acontecimientos, tal como éstos se presentan en la experiencia ingenua de todos los días y, con mayor razón aun, en la cuidadosa observación científica.

   Es así como los tribunales franceses han podido acuñar la fórmula, que por su aparente simplicidad ha encontrado fácil acogida en otros sistemas jurídicos, según la cual el daño a futuro es indemnizable cuando el mismo aparece a los jueces de mérito “como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual y como susceptible de estimación inmediata”.

   Pero para no mal entender esta fórmula es menester tener presente que la noción del daño futuro indemnizable va más allá de la pura prolongación material de un estado de cosas actual, y que de lo que se trata es que puede ser pedida y acordada la indemnización de todo daño que ofrezca posibilidad objetiva de producirse en el futuro con fundamento en un nexo causal suficiente. Esto es particularmente importante en la determinación del lucro cesante indemnizable, pues la víctima puede demostrar que, de acuerdo con circunstancias peculiares a ella, podía esperar con suficiente fundamento un lucro mayor que el que se determinaría en base exclusiva de sus ganancias coetáneas al accidente. De otra parte, el hecho de ser la víctima menor de edad y no estar aun en edad de trabajar no es obstáculo para la indemnización, porque en la medida en que su capacidad de trabajo queda menoscabada para el futuro debe reputarse que existe un daño cierto y reclamable

   . (Cfr J.M.O.. La responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos. Tomo I. P. 89 y 91. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios 45. Caracas, 1995). (Negrillas nuestras).

   1.2.9. De la aplicación al caso de especie de la conceptuosa y persuasiva opinión del profesor Mélich – Orsini, surge la certeza sobre la necesidad de indemnizar el daño lucro cesante futuro demandado, el cual fue cabalmente reclamado en el particular primero del petitorio de la demanda, sobre todo si advertimos que la certeza del daño quedó demostrada cuando la propia recurrida determinó la configuración de los requisitos del daño resarcible y particularmente como lo pregona la doctrina nacional invocada “la probabilidad objetiva de producirse en el futuro con fundamento en un nexo causal suficiente”, sin que hubiese sido relevante que la menor (identidad omitida) no está en edad de trabajar, lo cual “no es obstáculo para la procedencia de indemnización, porque en la medida en que su capacidad de trabajo queda menoscabada para el futuro debe reputarse que existe un daño cierto y reclamable”, cuyos razonamientos robustecen los argumentos en que se fundamenta al presente denuncia.

   1.2.10. En definitiva, al haber determinado con precisión los elementos esenciales para la procedencia del daño reclamado, como ya se apuntó, el daño cerebral irreversible causado a la niña (identidad omitida), la relación de causalidad, la identificación de los agentes del daño y su dependencia con la demandada, así como la responsabilidad de ésta, entonces el juez sólo le restaba mandar a medir el monto del daño causado y reconocido por él, mediante una experticia complementaria del fallo por tratarse de un daño lucro cesante futuro, teniendo presente lo reclamado expresamente en el particular primero del petitum de la demanda, sin que fuese necesario probar “estadísticamente cuál es la expectativa de vida de los venezolanos” y la de “un paciente cardiaco” por ser materia reservada a la experticia complementaria del fallo contemplada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en lugar de valerse de ese mecanismo procesal idóneo concebido por la ley para resolver las dudas expresadas por la recurrida, ella incomprensiblemente se refugió en que no disponía del medio para medir el daño en cuestión, con lo cual quebrantó los preceptos aquí denunciados.

   De la petición de casación sin reenvío

   1.2.11. De conformidad con el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente de esa Sala estime la posibilidad de casar el fallo sin reenvío, en atención a que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho, con lo cual se le pondría fin al presente proceso.

   1.2.12. Ciertamente la recurrida dio por demostrado “el daño en la humanidad de la niña (identidad omitida) y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar” para luego expresar su dificultad para medir los daños y “cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia” (Cfr. Folio 41 de la recurrida), y después rematar que no había sido probado “estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas y, particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco (Cfr. Folio 42 de la recurrida), pronunciamientos que autorizan a esa Sala para aplicar las apropiadas reglas de derecho que son los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil y 249 del Código de Procedimiento Civil, y ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo con las directrices dirigidas a los expertos para medir el daño lucro cesante futuro reclamado, tomando en cuenta la expectativa de vida de las venezolanas y las de un paciente cardiaco y, siendo así la Sala podrá casar la recurrida sin reenvío y disponer que todo lo atinente a la experticia complementaria del fallo se lleve a cabo en el tribunal a quo.

   De las normas que la recurrida interpretó erróneamente

   y las que debió aplicar y no aplicó

   para resolver la controversia y de

   la relación de causalidad entre las infracciones denunciadas y lo dispositivo del fallo atacado

   1.2.13. Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, atendemos la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida dejó de aplicar son los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil y 249 del Código de Procedimiento Civil, ya que al dar por demostrado el daño, sus agentes y la responsable del daño, la recurrida únicamente tenía el camino de condenar el daño reclamado y reconocido por ella, y para superar el inconveniente que expresó sobre la medida del daño se le olvidó que él disponía del mecanismo de la experticia complementaria del fallo.

   1.2.14. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplimos con la carga procesal de expresar que las infracciones denunciadas resultaron determinantes de lo dispositivo del fallo recurrido, al punto que si la recurrida se hubiese percatado que ella había declarado la existencia del daño reclamado, los agentes del daño y la responsabilidad de la demandada para reparar los daños infligidos por los médicos que con culpa realizaron la intervención quirúrgica, dependientes de la demandada, no hubiera cometido la equivocación de rechazar el daño lucro cesante futuro demandado y en su lugar escudarse en la dificultad “para calcular las oportunidades perdidas” cuando tenía a su disposición el mecanismo de la experticia complementaria del fallo, que le hubiese permitido a expertos determinar el monto de los daños, previo el estudio correspondiente sobre la expectativa de vida de las venezolanas.

   1.2.15. En fuerza de las consideraciones expuestas, solicitamos de esa Sala declare con lugar las infracciones delatadas en este capítulo de la formalización.” (Destacados del formalizante)

   Para decidir, la Sala observa:

   De la denuncia antes transcrita se observa, que el formalizante en base al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, delata la infracción por la recurrida, de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación, fundamentándose en el hecho principal, de que el juez de alzada declaró improcedente la solicitud de condena por pérdida de la oportunidad, y éste estableció la existencia del hecho ilícito y la relación de causalidad, y en consecuencia a su criterio, debía condenar al pago del lucro cesante futuro, mediante una experticia complementaria del fallo, y no negar la procedencia de la reclamación, bajo el sustento de que el demandante no probó estadísticamente cual era la expectativa de vida de la mujer venezolana, y en especial de un paciente cardíaco.

   En este sentido el juez de alzada estableció lo siguiente:

   ...contestaron la demanda, en los siguientes términos:

   (...Omisis...)

   (b) Rechazan la pretensión de los actores por pérdida de la oportunidad, estimada en Bs. 1.470.000.000,00, ya que lo realmente aspirado por los actores, desde su punto de vista, es un lucro cesante, sobre la base de que de no ser víctima la menor del daño neurológico que se le ocasionó, habría tenido la oportunidad de obtener ingresos propios, no cuadrando tal petición en el plano de la pérdida de la oportunidad, pues dicha pérdida de la oportunidad sólo es viable en la imposibilidad de sanar, por lo que al afirmar los actores que tal indemnización la aspiran en virtud de que la menor no percibirá ingresos propios al momento de empezar a ser productiva, denota una exigencia por privación de ganancia, lo que es extraño al concepto de pérdida de la oportunidad, a lo que adicionan que la estimación del daño no puede apoyarse en incertidumbre, porque faltaría el elemento de ponderabilidad, es decir, que no se trata de un daño total ni de valor de la vida, por ende la reclamación debe estar ajustada, so pena de no proceder. Por último, solicitan que se declare sin lugar la demanda.

   (...Omisis...)

   En cuanto a los términos de esa responsabilidad, advierte este juzgador que en el libelo de demanda la parte actora realizó varias peticiones, a saber:

   a) El daño catalogado como pérdida de la oportunidad, fundado en el hecho de estar la niña en estado vegetativo.

   b) Los daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, estimados en la suma Bs. 250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias. Para el supuesto de que no se aplicaran las indemnizaciones con base en unidades tributarias, solicitaron que fuese aplicada la corrección monetaria.

   En relación con el primer concepto, tenemos que el autor E.M.L. considera que el daño conocido como “pérdida de la oportunidad” es un daño futuro indemnizable, y ocurre cuando una persona pierde la oportunidad de obtener una ganancia realizable sólo mediante su intervención, porque es impedida su actuación.

   Han expresado los autores Miquel M.C. y J.S.F., citados por el autor Á.L.Y. en su trabajo “Las Oportunidades Perdidas”, página 14, refiriéndose concretamente a la responsabilidad civil médico-sanitaria, que “la pérdida de oportunidad consiste en la desaparición de la probabilidad de un evento favorable cuando la posibilidad del mismo aparezca suficientemente seria”. Cuando existe una probabilidad significativa de que el daño no se hubiere producido de haberse dado la conducta debida, se considera que aquella negligencia privó al paciente de oportunidades de curación o supervivencia que han de ser indemnizadas.

   Entonces, “un suceso cierto ha hecho perder a la víctima de un daño cierto, una oportunidad hipotética de su no producción”.

   El cálculo de la indemnización, en los supuestos de pérdida de la oportunidad, añade a la dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico, el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia.

   A los fines de que fuese procedente una indemnización por pérdida de la oportunidad, era necesario que la parte actora probara estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas, y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco, pues, esos son hechos ciertos que obedecen a condiciones preexistentes de la niña, para de esa manera poder calcular las oportunidades perdidas, prueba ésta que no consta en autos, por lo que es forzoso para este sentenciador considerar improcedente la indemnización exigida, pues, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

   Ahora bien, de la transcripción hecha del fallo recurrido se desprende, que el juez negó la petición de indemnización por perdida de la oportunidad o lucro cesante futuro, por el daño ocasionado a la niña, que no le permite tener una vida futura con un desenvolvimiento normal, al considerar que los demandantes no cumplieron con la carga de la prueba que tenían, al no demostrar cuál era la expectativa de vida de las venezolanas y particularmente la de un paciente cardíaco.

   En tal sentido esta Sala observa, que el artículo 1.273 del Código Civil, estatuye lo siguiente:

   ...Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

   Al respecto, la Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683.- Sentencia Nº RNyC-258 de fecha 19 de mayo de 2005, expediente Nº 2004-704. Ratificada en fallo Nº RC-186 de fecha 9 de abril de 2008, expediente Nº 2007-833).

   Ahora bien, el daño se constituye por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, y el perjuicio es la utilidad que se ha dejado de tener al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado.

   En este sentido el daño es emergente y positivo, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado.

   El perjuicio se denomina lucro cesante pues el patrimonio del lesionado –la víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse, o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño.

   Por su parte el artículo 1.273 del Código Civil, determina en qué consisten generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, denominado por la doctrina patria daño emergente y lucro cesante, respectivamente.

   Al efecto, es necesario, que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sea ciertos y determinados o determinables, por lo cual es deber del Juez examinar el caso y verificar si efectivamente está probado el daño emergente propiamente dicho.

   De igual forma el Juez debe establecer si efectivamente por la lesión, o porque se haya privado al propietario del bien, está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho.

   Ahora bien, lo reclamado debe tener un fundamento objetivo y serio para poder concluir que si hubo lucro cesante –perdida de la utilidad o ganancia efectiva- y en tal sentido el demandante de dicha indemnización tiene la carga de probar su pretensión. (Véase al efecto, fallo de esta Sala N° 848, de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, caso A.A. y J.Y.R.D.A., en representación de su hijo J.C.A.R., y de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle, Y.C. y R.A.R., y otros contra las sociedades mercantiles SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A.)

   En el presente caso, como ya se reseño, el juez de alzada negó la pretensión de indemnización de lucro cesante, al considerar que no fueron probados por la parte demandante los elementos necesarios para su procedencia, y en consecuencia, a juicio de esta Sala, actuó ajustado a derecho, pues, el juez debe establecer si efectivamente está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, de que se haya privado a la víctima, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho, y al considerar que este extremo no fue probado, dicha pretensión es palmariamente improcedente. Así se declara.

   De igual forma esta Sala observa, que en relación a la falta de aplicación de una norma, esta se verifica, cuando el sentenciador deja de aplicar una norma jurídica vigente apropiada al caso.

   De lo anterior se colige que, la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta predeterminada en la ley.

   Por su parte el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil preceptúa lo siguiente:

   ...En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

   En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

   Observándose de la norma antes citada, la obligación del juez de ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, en todo caso de condenatoria, y solo en los casos de que no pudiere estimarla (dicha condenatoria) según las pruebas.

   En este caso, el juez de alzada desestimó la pretensión de lucro cesante, al considerar que no estaban probados los elementos necesarios para su procedencia, en consecuencia mal podía ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, sino estaba precedido de una condenatoria clara y efectiva al respecto, donde dejara establecido la procedencia del daño futuro reclamado, dado que precedido a la orden de realizar la experticia complementaria del fallo, debe existir una condena efectiva al pago de una pretensión indemnizatoria, en la cual la única dificultad que se le presenta al juez, es el realizar el cálculo de dicha indemnización, mas no la prueba del hecho generador de esta y su ocurrencia, en conformidad con lo estatuido en el artículo 249 de la ley civil adjetiva. Así se declara.

   En definitiva, como en el presente caso el juez de alzada, se vio imposibilitado de establecer cuál sería la expectativa de vida de las venezolanas y particularmente la de un paciente cardíaco, no pudiendo probarse y determinarse el tiempo de vida estimado de la víctima, por falta de prueba de los demandantes, mal podría, como acertadamente lo declaró, condenar al pago de dicha indemnización.

   En consideración a lo antes expuesto, esta denuncia por falta de aplicación de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente, así como improcedente la petición de casación sin reenvío. Así se decide.

   -III-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la recurrida del último aparte del artículo 485 y artículo 12 literales “a” y “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, así como la falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Señala el formalizante, como fundamento de su delación, lo siguiente:

   “...III

   De la tercera denuncia por errores de juzgamiento

   1.3.1. Con apoyo en el motivo de casación consagrado en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, delatamos la infracción del último aparte del artículo 485 de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente al artículo 484 de la misma ley que entró en vigencia el 1 (sic) de abril de 2000, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos relatados en la demanda, y la del artículo 12, letras a y c, eiusdem, ambos por falta de aplicación, y también delatamos la infracción del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

   1.3.2. En el encabezamiento de la sentencia recurrida, el sentenciador de alzada da cuenta segura que la parte actora está integrada por los “ciudadanos B.L. y M.V.M.M.” y por “la niña de éstos, venezolana, menor de edad, de este domicilio”, y luego agregó que “de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reserva el nombre de la niña de autos”. (Cfr. Folio1 de la recurrida), de manera que no existe la menor duda que la niña (identidad omitida) integra la parte actora en el presente juicio.

   1.3.3. Las normas denunciadas tienen su claro fundamento en la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarle y garantizarle a los niños, niñas y adolescentes, al extremo que en la situación particular la recurrida estaba privada de condenar en costas a la niña (identidad omitida) en consideración al artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone lo siguiente. “Los niños, niñas y adolescentes no serán condenados o condenadas en costas”, cuyo precepto imperativo y de acatamiento obligatorio fue desconocido por la recurrida cuando en el particular octavo del dispositivo de la sentencia atacada, resolvió lo siguiente:

   OCTAVO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia, por no haber tenido éxito en esta alzada se condena a la niña a pagarle a la demandada las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

   . (Cfr. Folio 50 de la recurrida). (Negrillas nuestras).

   1.3.4. Con el pronunciamiento transcrito la recurrida inobservó los preceptos denunciados, por falta de aplicación y falsa aplicación, respectivamente, por no percatarse que los niños, niñas y adolescentes no pueden ser condenados en costas bajo ninguna circunstancia y también desconoció que la naturaleza de los derechos de los niños, son de orden público e irrenunciables.

   De la petición de casación sin reenvío

   1.3.5. De conformidad con el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente de esta Sala que examine la posibilidad de casar la sentencia sin reenvío, puesto que al declarar con lugar la denuncia aquí articulada será innecesario un nuevo pronunciamiento sobre las costas, puesto que basta que la Sala censure la conducta de la recurrida y declare la infracción de los artículos delatados para corregir la equivocación sobre la censurada condenatoria en costas, y en tal caso luce claro lo innecesario del juicio de reenvío.

   De las normas que la recurrida debió aplicar

   y no aplicó o aplicó mal para resolver la controversia

   y de la relación de causalidad entre la infracción denunciada y lo dispositivo del fallo atacado

   1.3.6. Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, atendemos la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida dejó de aplicar fueron el penúltimo aparte del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que impedía condenar en costas a la niña (identidad omitida), y el artículo 12 letras a y c, eiusdem, por no acatar la naturaleza de orden público e irrenunciables de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. También quebrantó el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al condenar en costas a la niña (identidad omitida).

   1.3.7. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplimos con la carga procesal de expresar que las infracciones denunciadas resultaron determinantes en lo dispositivo del fallo recurrido, al punto que la alzada no tuvo reparo en condenar en costas a la niña (identidad omitida), sin advertir en la prohibición legal y expresa sobre el particular.

   1.3.8. En fuerza de las consideraciones expuestas, solicitamos de esa Sala declare con lugar la denuncia formulada en este capítulo de la formalización. (Destacados del formalizante).

   La Sala para decidir, observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del último aparte del artículo 485 y artículo 12 literales “a” y “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, así como la falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el fallo impugnado se condenó en costas a la niña demandante, y esto está expresamente prohibido, al extremo de vulnerar el orden público.

   El dispositivo objeto de esta denuncia dispone:

   ...PRIMERO.- SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para responder por los daños y perjuicios, fundado en que “no puede asumir los daños por hecho ajeno”. SEGUNDO.- SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” TERCERO.- CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., (sic) alegada por la parte demandada, en consecuencia, se desecha por infundada la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña. De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) a pagarle a la demandada las costas procesales causadas en el proceso, por haber resultado totalmente vencidos. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daño moral y pérdida de la oportunidad intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., por consiguiente, se condena a la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas C.A. a pagarle a la niña, por concepto de daño moral la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.400.000,00). QUINTO.- Se niega la indexación de esta la suma. SEXTO.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., (sic) a pesar de haber declarado Sin (sic) Lugar (sic) la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. SÉPTIMO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en cuanto la condenó a pagar la suma de Bs.1.400.000,00. Por no haber tenido éxito en la alzada en este específico punto, se condena a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. OCTAVO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia, por no haber tenido éxito en esta alzada se condena a la niña a pagarle a la demandada las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. NOVENO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) contra la sentencia de primera instancia.

   Queda MODIFICADA la apelada...

   (Destacados del dispositivo transcrito y negritas subrayadas de la Sala).

   Del dispositivo de la decisión antes transcrita se desprende, que el Juez Superior en el particular octavo, declaró sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación de la niña demandante, contra la sentencia de primera instancia, y condenó a la niña demandante al pago de las costas procesales del recurso a la parte demandada, en sustento a lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto cabe señalar el contenido de las normas delatadas como infringidas por el formalizante, que son del tenor siguiente:

   Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes.

   Artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Concluidas las actividades procesales en la audiencia de juicio, el juez o jueza se debe retirar de la audiencia por un tiempo que no debe exceder de sesenta minutos. Mientras tanto las partes deben permanecer en la sala de audiencias. El juez o jueza debe pronunciar su sentencia oralmente, expresando el dispositivo de fallo y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho, la cual reducirá de inmediato, en cuanto a su dispositiva, a forma escrita. Si el juez o jueza no decide la causa inmediatamente, después de concluido el debate oral, éste deberá repetirse de nuevo, para lo cual se fijará nueva oportunidad.

   En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, por causas ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, el juez o jueza puede diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar sentencia, por un lapso no mayor de cinco días, después de evacuadas las pruebas. En todo caso, deberá, por auto expreso, determinar el día y hora para el cual difirió el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia obligatoria de las partes a este acto.

   Dentro del lapso de cinco días siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el juez o jueza debe, en su publicación, reproducir el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia el secretario o secretaria, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados y apoderadas, los motivos de hecho y derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga su decisión, pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con único perito, el cual será designado por el juez o jueza.

   Los niños, niñas y adolescentes no serán condenados o condenadas en costas.

   Constituye causal de destitución el hecho de que el juez o jueza no decida la causa dentro de la oportunidad establecida en esta Ley.

   Artículo 12 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, literales “a” y “c”.

   Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público. (...) c) Irrenunciables...”. (Destacados de la Sala)

   En cuanto a la condenatoria en costas en juicio de un niño, niña o adolescente y su prohibición expresa en la ley, por constituir materia de orden público, esta Sala en sentencia N° RC-107 de fecha 6 de marzo de 2008, expediente N° 2007-214, caso: Y.D.V.P.R., y otros, contra C.M.C., reiterada mediante decisión del 21 de julio de 2009, N° RC-408, expediente N° 2009-087, caso: A.D.R.B.D., y otros, contra C.E.M.M., bajo la ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, dispuso lo siguiente:

   “...Al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 15, 243 ordinal 2º eiusdem, y 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, bajo la siguiente argumentación:

   …De la transcripción anterior se desprende la ausencia en la recurrida de toda distinción de la niña... (Identidad omitida en cumplimiento a lo pautado en el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) quien es parte accionante del juicio, pero que en modo alguno es identificada por la alzada…en el presente caso se trata de una niña, inhábil per se para actuar en el juicio amenos(sic) que sea mediante representación legal y por ampararle el fuero especial del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, determinaciones procesales de orden público que la recurrida debió garantizar en el proceso y no lo hizo.

   …Omissis…

   …consecuentemente y consonante al tema que fue dilucidado por la alzada, correspondía a la impugnada identificar a la parte demandante del juicio en la forma como quedó establecido en primera instancia…

   La no determinación de los elementos de filiación, minoría de edad y representación en juicio de la niña... (Identidad omitida en cumplimiento a lo pautado en el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) acarrea la violación por la recurrida del artículo 243 en su ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, por inobservancia del artículo 15 eiusdem y la falta de aplicación del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

   . (Negrillas del formalizante).

   Para decidir, la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denunció la infracción del artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente “por falta de aplicación”, porque a su juicio, el juez de alzada no le garantizó a la niña el fuero especial contenido en la mencionada norma.

   Ahora bien, esta Sala evidencia que la norma denunciada como infringida es de eminente orden público, ya que regula la protección de los intereses de los niños y adolescentes los cuales exceden el interés privado de las partes, pasa a conocerla de la manera siguiente:

   Al respecto, disponen los artículos 12 y 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo que sigue:

   Artículo 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

   a) De orden público;

   b) Intransigibles;

   c) Irrenunciables;

   d) Interdependientes entre sí;

   e) Indivisibles…

   .

   Artículo 484. Los niños y adolescentes no serán condenados en costas…

   . (Negrillas de la Sala).

   De las normas precedentemente transcritas se evidencia que los derechos y garantías de los niños y adolescentes son de estricto orden público, y por tanto, no pueden ser relajables por las partes, ni por los jueces como administradores de justicia, siendo pues una norma que reviste carácter público la establecida en el artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que prohíbe la condenatoria en costas a un niño o adolescente, sin ningún tipo de excepción.

   Establecido lo anterior, esta Sala pasa a transcribir la sentencia dictada por el juez de la causa en fecha 28 de junio de 2006, la cual declaró lo siguiente:

   …PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA DEFENSA DE FONDO POR FALTA DE CUALIDAD O LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LA PARTE ACTORA, OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, en consecuencia:

   DECLARA IMPROCEDENTE LA DEMANDA POR RENDICIÓN DE CUENTAS…

   …SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo…

   . (Negrillas del texto).

   Por su parte, el fallo dictado por el sentenciador de alzada de fecha 9 de febrero de 2007, declaró lo que sigue:

   …En relación a la declaratoria con lugar de la falta de cualidad alegada por la parte demandada y apelante, si bien no entra a conocer el fondo del asunto por tratarse de una sentencia inhibitoria, en criterio de quien juzga debe condenarse en costas a la parte demandante por haber instaurado el juicio tramitado, sustanciado y decidido en todas sus fases, no habiendo prosperado su pretensión por faltar uno de sus presupuestos fundamentales, habiendo colocado en movimiento el órgano jurisdiccional y haber traído a juicio al demandado, generándose el vencimiento de la parte actora. Y ASÍ SE DECLARA.

   …Omissis…

   PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el día 26 de septiembre de 2006 por el ciudadano C.M.C. actuando en su condición de parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

   SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2006…en cuanto a que se CONDENA en costas a la parte demandante.

   Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas en esta instancia…

   . (Negrillas del texto)

   De las precedentes transcripciones se evidencia que el juez de alzada, ordenó la condenatoria en costas del proceso a la parte demandante en su totalidad, por efecto de la improcedencia de la demanda dictada en primera instancia, no resultado condenado en costas en esa oportunidad.

   Esta Sala considera, que el juez de la recurrida no debió condenar en costas del juicio a la niña ni a su representante Z.M.R. (Viuda de Prada), así hubiese resultado perdidosa en la causa, pues por mandato de las normas de orden público antes citadas, está prohibida la condenatoria en costas a un niño o adolescente. En consecuencia, tal conducta del juez superior atenta contra la protección de los intereses de la niña, que en este juicio interviene como parte actora.

   Aunado a lo anterior, es necesario señalar en relación con la condenatoria en costas impuesta a los demás demandantes Y.d.V.P.R., J.C.P.R., M.P.R., que por cuanto fueron vencidos totalmente en el presente juicio dada la procedencia la defensa de fondo de falta de cualidad o legitimación de la parte actora fundada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la cual, generó la improcedencia de la demanda por rendición de cuentas, tal y como fue declarado por el juez de primera instancia; por tanto, se produjo un vencimiento total a favor del demandado, debiendo condenarse en costas a los demandantes mencionados con anterioridad.

   Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que el Juez de la recurrida al ordenar la condenatoria de las costas del proceso a la parte demandante en su totalidad, siendo de ellas una niña cuyo interés superior estaba obligado a proteger, infringió por falta de aplicación la norma contenida en el artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Así se establece.

   RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

   ÚNICO

   Al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción del artículo 274 eiusdem por falsa aplicación.

   El formalizante denuncia que el juez de alzada aplicó falsamente el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil al ordenar la condenatoria en costas del proceso a la parte demandante, por efecto de la improcedencia de la demanda declarada por el juez de primera instancia, pues a su juicio, sólo si se hubiese “declarado sin lugar la demanda honraría una condena en costas”.

   Para decidir, la Sala observa:

   El artículo 274 establece que “A la parte que fuera vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”.

   En el presente caso, el formalizante delata que hubo falsa aplicación de la mencionada norma, porque el juez de alzada condenó en costas a la parte actora, a pesar de que no fue vencida totalmente en el juicio.

   Ahora bien, esta Sala observa de la lectura de la sentencia recurrida que el juez de alzada condenó en costas a la parte actora en su totalidad por efecto de la improcedencia de la demanda declarada por el juez de la causa, en virtud de la procedencia de la defensa de fondo de falta de cualidad de la parte actora para intentar la demanda. (Folios 260 al 267 de la pieza principal del expediente).

   Al respecto, esta Sala considera que al declararse la procedencia de una defensa de fondo que tenga la suficiente fuerza como para la improcedencia o inadmisión de la demanda, como ocurre en el presente caso, se produce un vencimiento total el cual es favorable al demandado, y por tanto, la condena en costas del juicio será a cuenta de esa parte perdidosa que es la demandante.

   En virtud de lo antes expuesto, es evidente el vencimiento total de la actora en el presente juicio de rendición de cuentas, por lo tanto, mal pudo el juez superior haber aplicado falsamente la norma del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al condenar en costas del proceso a la parte perdidosa, cuales son los ciudadanos a los demandantes Y.d.V.P.R., J.C.P.R., M.P.R..

   Por otra parte, esta Sala, hace la salvedad de que la parte demandante está compuesta por un litisconsorcio activo del cual forma parte una niña, y que por ello mal puede condenársele en costas como tampoco a su representante legal, esto por disposición del artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el cual prohíbe la condenatoria en costas a un niño o adolescente, sin ningún tipo de excepción, tal y como se determinó en la segunda denuncia por defecto de actividad.

   En consecuencia, esta Sala declara con fundamento en las razones anteriormente analizadas improcedente la presente denuncia de falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece...

   (Destacados del fallo transcrito)

   En este caso, ha ocurrido una situación similar al citado en la doctrina transcrita, que la Sala constata dada la índole del fallo, al constituir materia de orden público. En efecto el Juez de la recurrida, condenó en costas del recurso a la niña demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al confirmar en su totalidad la sentencia apelada de primera instancia.

   Ahora bien, se hace evidente para la Sala la infracción de las normas delatadas por el recurrente, en cuanto a que se condenó en costas a la niña demandante, violando lo previsto en los artículos 12 literales “a” y “c” y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, antes artículos 12 y 484 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reformada en el mes de agosto del año 2007, al constituir materia de orden público y al ser Los derechos y garantías de los niños y adolescentes inherentes a la persona humana y en consecuencia irrenunciables; y por cuanto existe una norma expresa en la ley especial que rige la materia, que prohíbe la imposición de costas bajo ningún motivo a estos sujetos de especial protección legal, al señalar que: “Los niños, niñas y adolescentes no serán condenados o condenadas en costas.”, y por cuanto “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, que no es más, que el contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, cuyo origen proviene del derecho romano y que preceptúa el principio general del derecho que se denomina perpetuatio jurisdictionis, al haberse incoado la presente causa en fecha 17 de marzo de 2006, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que fue reformada en el mes de agosto del año 2007, con la consecuente violación por falta de aplicación de los artículos 2° y 14 del Código Civil, que señalan que “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento” y que “Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad.”, señalamiento que hace la Sala al ser materia de orden público y en aplicación de lo estatuido en el tercer párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

   Si no hubiere habido las infracciones aludidas en el párrafo anterior, la Corte Suprema de Justicia entrará a conocer de las denuncias formuladas conforme al ordinal 2° del artículo 313, pronunciándose sobre ellas afirmativa o negativamente mediante análisis razonado y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso.

   (Destacado de la Sala)

   Dado que la falta de aplicación de una norma vigente, como un error de derecho propiamente dicho, tiene lugar, cuando el juez no dice nada o ignora una regla legal que debe tomar en cuenta al formular la premisa mayor del silogismo judicial en su sentencia, de allí que, sin precisar la causa del error, (el juez silencia la norma, la omite deliberadamente, la ignora o desconoce) al verificarse tal inobservancia se concluye en principio que, hubo falta de aplicación de una norma vigente, como ocurrió en el presente caso. (Cfr. Sentencia de fecha 11 de abril de 2008, caso: J.G.P.Á. y otros contra S.A.P.Á., reiterada en fallo N° RC-146 del 26 de marzo de 2009, expediente N° 2008-433, caso: G.I.T. contra la sociedad de comercio GRUPO AGC 2000, C.A.).

   En el mismo sentido se observa, que hubo también una falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, “que se produce cuando el juez hace la aplicación de una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es, el error que puede provenir de la comprobación de los hechos o de un error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta”, dado que el juez de alzada no tomó en cuenta, las normas de aplicación preferente de la ley especial orgánica de orden público, antes citada, al momento de fijar su posición sobre la imposición de costas, ignorando lo estatuido en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para el momento en que se dictó la sentencia de alzada.

   Por lo cual se hace procedente la presente delación, al obviar el Juez de Alzada la prohibición legal expresa que existe de no condena en costas a los niños, niñas o adolescentes, al momento de construir la premisa mayor del silogismo judicial, -fijación de las normas de derecho aplicables al caso- que lo hizo derivar en un premisa menor del silogismo judicial errada, -la subsumisión de los supuestos de hecho específicos del caso, en los supuestos de hecho previstos en la norma aplicable-, y como consecuencia de esto en un errado silogismo final o conclusión jurídica. Así se decide.

   En cuanto a la petición de casación sin reenvío, la Sala hará el pronunciamiento respectivo, después de que analice todas las restantes denuncias de infracción de ley y casación sobre los hechos formuladas en el escrito de formalización de la parte demandada, dado que hasta que no se decida al respecto, se hace imposible determinar o no la procedencia de dicha prerrogativa legal. Así se establece.

   FORMALIZACIÓN DE LA PARTE DEMANDAD A

   DENUNCIAS DE CASACIÓN DE LEY

   QUAESTIO IURIS

   -I-

   Con fundamento en el “artículo 312” del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación, y artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

   Expresa el formalizante:

   “...RECURSO POR ERRORES DE JUZGAMIENTO

   PRIMERA DELACIÓN.

   Según el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil se acusa la infracción de los artículos 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación; la de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

   Avisa la impugnada:

   “Por tales razones y con fundamento en lo previsto en los artículos 1.185, 1.191, 1.196, 1.270, 1.273, 1.396, 1.397 y 1.398 del Código Civil, al estar en presencia de la denominada responsabilidad especial o compleja, según la cual la sociedad Hospital de Clínicas Caracas C.A. es civilmente responsable, ante el daño neurológico que dicha Institución le causó a su hija, proceden a demandarla, ya que dicho Centro Hospitalario, aducen, tiene vinculación directa con los hechos narrados, pues, hace alarde publicitario de los recursos y servicios cardiovasculares con que cuenta, emergiendo así la presunción iuris et de iure de responsabilidad civil objetiva, para que convenga, o en defecto de ello sea condenada, en lo siguiente: a) El daño, denominado como pérdida de la oportunidad, ya que de no estar la niña en estado vegetativo, hubiera tenido la oportunidad de tener ingresos propios, que tomando en cuenta la edad y el salario de un profesional, alcanza la suma de Bs.1.470.000.000,00, equivalente a 43.750 unidades tributarias. b) Pagar daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, los cuales alcanzan la cantidad de Bs.250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias. (cfr. P. 5 de la recurrida)

   También deja constancia de lo siguiente:

   “(b) Subsidiariamente, alegaron otra falta de legitimación pasiva de la demandada, por la inexistencia de un elemento de la acción, por lo que al no constituirse adecuadamente la relación procesal, decae la pretensión deducida.

   En materia de hecho ilícito, arguyen, prevalece la solidaridad, ante el daño causado por el dependiente por su culpa, no constando en autos una sentencia penal contra los doctores Meyer y Bandel, quienes tienen que formar parte de la relación procesal, por lo que no habiéndose formado el litis consorcio necesario, no tiene la Clínica cualidad.

   (c) Subsidiariamente, delatan la falta de cualidad de los actores, ciudadanos B.L. y M.M., quienes afirman actuar en ejercicio de sus propios derechos, ya que cualquier indemnización corresponde directamente a su pequeña hija y no a los padres, en virtud de que el daño moral es producto de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, pasando esta legitimación a los padres en caso de muerte de la víctima, situación que no se da en el presente caso, por lo que carecen de legitimación activa. (vid. P. 6 de la recurrida (sic)

   Registra la recurrida que,

   “En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos Meyer y Bandel y la Clínica.

   Para decidir, se observa:

   El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció el siguiente criterio:

   1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…

   .

   En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide. (cfr. P.15 de la recurrida).

   Los pasajes transcritos de la recurrida desnudan el error de derecho en que incurrió el Juez (sic) de la Alzada.

   Luego, vamos s combatir el centro neurálgico en que se apoya el pronunciamiento. Expresa la recurrida que el artículo 1.191 del Código Civil diseña un caso de responsabilidad objetiva y no subjetiva, circunstancia que en definitiva justifica que la víctima podrá dirigirse indistintamente, a su discreción, bien contra el agente del daño, o en su defecto enderezar acción hacia el principal.

   Esto constituye un error de diagnostico del Juez (sic) porque en verdad el artículo 1.191 del Código Civil consagra una responsabilidad por hecho ajeno, en la que el principal no es el causante del hecho ilícito, no tiene inherencia directa en su comisión sino un dependiente o “sirviente” de él, siendo el fundamento de esa responsabilidad una culpa al elegir a su empleado o subordinado.

   Por eso es que el Juez (sic) incurrió en un error de interpretación de la citdaa (sic) norma, ya que ésta conforme a la letra de la ley, todavía hace descansar la responsabilidad en la culpa, tanto que el supuesto de hecho expresado en el artículo en cuestión habla de que: “los dueños y principales son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes”.

   Muy elocuentemente el Dr. MELICH, en su obra, hasta citada por El (sic) Juez (sic) sentenciador de que: “.Probar la culpa del dependiente- se añade- es, pues, probar la culpa del principal. Esto simboliza, en línea con los duros términos del artículo 1.185 del Código Civil que habrá de participar la culpa del agente del daño, esto es que haya actuado sin derecho, con intención, negligencia e impericia al tal grado que haya provocado una daño a un tercero.

   Si esto es así, cae por el propio peso de la inercia, el argumento A.d.J. (sic) de que, ahí, en el artículo 1.191 del Código Civil sanciona y contempla un caso de responsabilidad objetiva, en el sentido expresado por la doctrina universal de que basta que la víctima sufra un daño para que, el principal automáticamente sea civilmente responsable.

   En los casos de responsabilidad objetiva, quien se compromete, lo hace directamente y no cargo de otro, como sucede en el caso del artículo 1.191 ídem. Ejemplo genuino en nuestro derecho lo constituye la responsabilidad del patrono por los daños sufridos por un trabajador por el hecho o con ocasión del trabajo o bien, en los casos de accidente de tráfico, en la que tanto conductor como propietario del vehículo responden por los daños producidos por la simple circulación.

   Ahora, en la especie, esa no es la situación, porque claramente la parte actora dedujo una pretensión contra “EL HOSPITAL” por el hecho de sus dependientes, como calificó al Equipo Médico que participó en la intervención quirúrgica.

   Llegado a este punto, aportar nuestra doctrina para ilustrar la delación:

   Ahora bien, por cuanto el Código Civil exige que el daño provenga del hecho ilícito del dependiente, hay que probar la culpa de éste, ya que la presunción de carácter absoluto no tiene lugar sino cuando la víctima prueba el daño, que el daño se lo causó el sirviente, la relación de dependencia y sobre todo que el daño es ilícito, o sea que el dependiente incurrió en culpa. Luego si estimamos como un todo respecto a la víctima al dependiente y al principal, y si estimamos que es indispensable que la víctima pruebe la culpa del dependiente, se puede mantener, desde el punto de vista, que el artículo en cuestión sigue inspirado en el concepto moral de culpa

   . (Vid. PALACIOS HERRERA. Apuntes de obligaciones, tomo I, p. 163)

   Asimismo GRANADILLO observa que, no obstante comparte la opinión de la doctrina sobre las bondades de la responsabilidad objetiva, en la que deba pagarse “siempre que se produzca el daño, sin tener en cuenta si hay o no intención, imprudencia o negligencia”, pero se debe dejar intacta “la vigencia de la teoría de la culpa para casos particulares” (Vid. Tratado elemental de derecho civil venezolano, tomo V, p. 122 y 123).

   En tanto P.L.T. entiende que la culpa del dependiente debe ser “previamente establecida” (Vid. La responsabilidad civil profesional. 171 y La Responsabilidad civil (sic). 164. (sic)

   De todo esto continúa que, para probar la culpa previa del dependiente, urge que haya sido convocado al pleito porque a él corresponde ser oído y presentar descargos en cuanto a su conducta, si es o no lícita o si cometió o no acto ilícito o injusto al margen del Derecho; (sic) el principal no estará en condiciones de comprobar estos extremos, justamente porque es un tercero no causante del daño.

   Y visto que su responsabilidad reposa sobra el mérito de una presunción legal prevista en el citado artículo 1.191 del Código Civil, es por lo que se necesita primero la demostración del hecho ilícito por parte del dependiente y su culpa, de forma que luego de certificado esto para los autos, es que entonces y sólo entonces, se dispara la referida presunción que no admite prueba en contrario.

   Desde luego, que estamos ante un litis consorcio propiamente necesario porque el artículo 1.191 del Código Civil, es la norma jurídica de derecho material o sustantivo que colocó a los supuestos agentes del daño y al “HOSPITAL” en una comunidad jurídica con relación al objeto de la causa, por lo que el Juez (sic) no aplicó ese artículo a los hechos establecidos en la sentencia.

   Va de suyo que al “HOSPITAL” y los “supuestos Agentes (sic) del daño” no pueden encarar solos este pleito, ya que la suerte del “HOSPITAL” depende de lo que alegaron en su favor los supuestos agentes del daño; no se le pude exigir otra conducta procesal sino la de desconocer la relación de dependencia mas, sobre el invocado hecho ilícito, le será posible demostrar la ausencia de culpa del dependiente, esto último a cargo exclusivo de éste, no de balde se insiste por la doctrina, el que se certifique previamente la culpa del dependiente.

   Y como eso no estuvo comprobado antes de la interposición de la demanda, redunda en que habrá de probarse en el juicio y de ahí el apremio de que los supuestos causantes del hecho ilícito vengan al proceso.

   En este crítico momento, violado por falta de aplicación el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil porque, conforme a lo dicho, al estar “EL HOSPITAL” y “los supuestos Agentes (sic) del daño” atados a una comunidad jurídica de derecho impuesta por el artículo 1.191 del Código Civil, supuesto esto, se requiere un fallo que abrace a ambos sujetos y se libre una sentencia uniforme para todos los sujetos. Lo que no ocurrió, precisamente porque los causantes del hecho ilícito no fueron emplazados al proceso.

   Aparte de que, como la figura del litis consorcio necesario, persigue a toda costa conforme a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo, se conceda la oportunidad de ser oídos a todos aquellos que, por tener interés directo en el pleito, necesitan estar presentes en el proceso, puesto que, de no ser así., la sentencia que en ese pleito recayese, les causaría indefensión al bloqueársele la posibilidad de acceder al juicio para alegar descargos y probar lo que fuese conveniente a su derecho, al grado de que hubiesen quedados obligados a acatar lo resuelto, sin que se le hubiere previamente convocado a ese pleito, con gran peligro de que sus bienes, derechos e intereses jurídicos resulten afectados.

   En la especie, eso está en riesgo. La parte actora dedujo la pretensión contra “EL HOSPITAL” y se reservó otra contra los “agentes del daño” para exigir la reparación del daño neurológico”, esta circunstancia pone sobre la mesa, de que sucedería si, en ese juicio, no se prueba la culpa de los agentes del daño, naturalmente que se corre la contingencia de que se dicten fallos contradictorios, todo porque, en la especie, se demando solamente al civilmente responsable por el hecho ajeno, pero se prescindió a traer a Juicio (sic) a los causantes del daño, que son litis consortes del primero.

   Por ese motivo, es que la doctrina alude sin discusión alguna que la culpa del dependiente tiene que estar previamente demostrada para que se dispare la presunción de responsabilidad del otro, que no cometió el hecho ilícito, pues de lo contrario, como ocurrió en el caso bajo examen, no habrá la cumplida y debida legitimación ad causam, tal cual tiene establecido la doctrina de la honorable Sala, que al respecto expresa:

   Al respecto, es oportuno reiterar, que al no tratarse el presente caso de ninguno de los supuestos de excepción en los que el legislador le impone a los jueces de instancia la obligación de integrar debidamente el litis consorcio pasivo necesario, entre otros, el procedimiento de ejecución de hipoteca y el de partición y liquidación de herencia, la declaratoria de falta de cualidad constituye una cuestión de fondo cuya procedencia da lugar a la desestimación de la demanda, sin que pueda pronunciarse sobre el particular durante la sustanciación del juicio, -sin que pueda ser examinada tal circunstancia en la sustanciación del juicio-, al menos, que se trate de los casos en los que excepcionalmente, la ley lo permite. (Vid SCC/TSJ n.° 15 de 25.1.08)

   En estas condiciones, la Alzada (sic) no aplicó el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque patentemente se hizo valer un derecho contra “EL HOSPITAL” por el que éste no viene obligado solo a contradecirlo sino en conjunto con otro, ligado con él en una estrecha relación jurídica de derecho, diseñada por el artículo 1.191 del Código Civil, como se ha hecho mérito antes.

   Diáfana la falta de cualidad pasiva porque, se insiste para toda la doctrina, en los casos de responsabilidad vicaria o por hecho de otro, surge la necesidad de establecer el hecho ilícito de la persona por quien se responde y comprobar, más allá de toda duda, la culpa del agente inmediato (Vid. Melich Orsini. La responsabilidad civil por hechos ilícitos, p. 239).

   Por supuesto, si esa culpa no ha sido establecida previamente, será en el juicio donde se haga para lo cual resulta por obra de la relación material controvertida de que el agente inmediato venga a juicio para así fijarla y sacar la presunción de que habla el artículo 1.191 ibídem.

   Queda evidente la infracción, por falta de aplicación, del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil porque es la norma que consagra la figura de la falta de cualidad, como ciertamente invoco “EL HOSPITAL”, coyuntura, que de haber aplicado el artículo, habría conducido a declarar sin lugar la demanda.

   Quebrantando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque, el Juez (sic) de la alzada no se atuvo a las normas (sic) derecho ni escudriño la verdad dentro de los límites de su sagrado oficio.

   Trascendente la infracción porque de no haber incurrido en el error de diagnóstico del artículo 1.191 del Código Civil, tuvo la necesidad de aplicar los artículos delatados, de modo que, en ese brete, “EL HOSPITAL” no debió ser condenado sino absuelto” (Mayúsculas del formalizante).

   La Sala para decidir, observa:

   De la denuncia antes transcrita se observa, que el formalizante cometió un lapsus calami (que consiste en el error meramente material que exista en un documento, que cuando es evidente debe corregirse) al señalar que fundamenta su denuncia en base al artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, cuando claramente se entiende que se refiere al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no invalida por error de técnica la formulación de esta denuncia, y en tal sentido será atendida por esta Sala, quedando claro que se delata la infracción por la recurrida del artículo 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación, y de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

   La denuncia se fundamentó en el hecho principal de considerar el formalizante, que en este caso existe un litis consorcio pasivo necesario, entre los supuestos agentes causante del daño y la demandada que es su representada, estableciendo que en materia de responsabilidad civil por hecho ilícito el artículo 1.191 del Código Civil, consagra una responsabilidad por hecho ajeno, que no es como afirma el juez una responsabilidad objetiva y no subjetiva, porque esta hace descansar la responsabilidad en la culpa, “...tanto que el supuesto de hecho expresado en el artículo en cuestión habla de que: “los dueños y principales son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes...”, concluyendo que si no son llamados a juicio los supuestos agentes causantes del daño y previamente se determina su responsabilidad y se demanda directamente a los dueños y principales, como ocurrió en este caso, y son condenados, y posteriormente se demanda a los agentes causantes del daño y estos son absueltos, se corre con la contingencia de que se dicten fallos contradictorios, y por ello la doctrina alude sin discusión alguna que la culpa del dependiente tiene que estar previamente demostrada para que se dispare la presunción de responsabilidad del otro que no cometió el hecho ilícito, pues de lo contrario como ocurrió en el presente caso, no habrá la cumplida y debida legitimación ad causam.

   Ahora bien, como ya se estableció en la primera denuncia por vicio de actividad formulada por esta parte demandada, en este caso se observa, que no existe norma expresa en la ley, que determine que en la reclamación de daño moral y lucro cesante, ejercida contra los dueños, principales o directores, de una sociedad, como responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, la obligación de demandar a los supuestos agentes del daño en conjunto con los dueños, principales o directores, pues el demandante al existir la obligación solidaria tiene la plena libertad de escoger en contra de quien sigue su pretensión.

   Dicho señalamiento, aquí reiterado es suficiente para desechar la presente denuncia, pues ya se determinó que no existe un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio en este caso.

   De todos modos, cabría preguntarse, ¿si en el supuesto caso hipotético, que después de cometido el hecho ilícito por el dependiente, el agente causante del daño falleciere, y por ende siendo obvió, no pudiera convocarse a juicio, entonces no se podría demandar a los principales o directores?, pues esto no es así, dado que como ya se explicó en este fallo en la cuarta denuncia por defecto de actividad de esta parte demandada, el juez de la recurrida expresó claramente su criterio jurídico en torno al régimen de responsabilidad objetiva, explicando que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración encabeza del imputable, sino que la ley la presume.

   Dicho pronunciamiento es consonó con la doctrina de esta Sala, señalada en fallo N° RC-340, expediente N° 2000-1015, del 2 de noviembre de 2001, caso: M.Y.M.C. y otros contra la sociedad mercantil Expresos La Guayanesa, C.A., donde se cita la sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de noviembre de 1998, citada también por el juez de la recurrida, donde está Sala interpretó el alcance y contenido del artículo 1.191 del Código Civil, que expresa textualmente lo siguiente:

   ...RECURSO DE NULIDAD

   Sostiene el recurrente en nulidad, que la sentencia impugnada quebrantó el criterio doctrinario establecido en la sentencia dictada en el presente proceso por la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de noviembre de 1998, por las siguientes razones:

   a.- La mencionada sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, conociendo de una denuncia por infracción de ley, declaró con lugar el recurso de casación, interpretando el artículo 1.191 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 1.191: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.”

   Argumenta el recurrente, que la doctrina de la Sala de Casación Civil estableció que era una condición para el establecimiento de la responsabilidad del dueño o principal sobre los daños causados por su dependiente, que la víctima demostrara la culpa del dependiente y de esta forma, comprometer la responsabilidad del dueño o principal por efecto del artículo 1.191 del Código Civil. Que la sentencia recurrida habría colocado la carga de probar la culpa sobre el demandado y no en la actora, como habría establecido la sentencia de la Sala. Que por aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, era carga de la víctima probar la culpa del dependiente para así trasladar la responsabilidad al dueño o principal. Al no acatar el criterio de la Sala de Casación Civil, la recurrida estaría sujeta a nulidad.

   En efecto, señala el recurrente lo siguiente:

   ...La sentencia cuestionada contrarió la doctrina expuesta por el M.T. en el fallo dictado el 18-11-1998 en su Sala de Casación Civil, referente a la correcta interpretación del artículo 1.191 del Código Civil. En efecto, el fallo de la Corte establece que la función desempeñada por el dependiente es un requisito constitutivo del tipo legal contemplado en el artículo 1.191 del Código Civil y que sin tal requisito no procederá la responsabilidad del dueño o principal por el hecho ilícito del dependiente. Esta doctrina vinculante para el sentenciador de reenvío fue desacatada.

   El fallo de reenvío no puede reformar la sentencia de la Corte, ni criticar su doctrina, sino que debe cumplir con lo ordenado en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, sometiéndose completamente a lo decidido por el M.T. de la República. No le es dable al nuevo sentenciador, de ningún modo, evadir el cumplimiento de lo mandado por su Superior. En lugar de acatar la doctrina la decisión de reenvío estima que la demandada tenía que demostrar el abuso de las funciones por parte del dependiente.

   Era el actor quien tenía que demostrar que el agente material del daño actuó en el ejercicio de sus funciones para la procedencia de la responsabilidad de la demandada...

   .

   Para decidir, la Sala observa:

   La sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, estableció lo siguiente:

   ...La responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, en la cual existe una presunción, en este caso iure et de iure, de culpabilidad que afecta al principal o dueño, esto en función de que por parte de éste existe ‘una obligación de resultado la cual es, obtener mediante el constante ejercicio de la autoridad que el dependiente en el cumplimiento de su encargo recibido no incurra en culpa. Se explica así por qué cuando la víctima prueba la culpa del dependiente, prueba la culpa del principal.

   (J.M. Orsini, Responsabilidades Civiles Extracontractuales, pág. 123 y ss).

   Lo que determina la responsabilidad del principal por los ilícitos cometidos por sus dependientes será, por una parte, la existencia de un vínculo de autoridad o dependencia, en función del cual aquél se vea en la posición de vigilante de los actos que éste desempeñe, en tanto esa persona se encuentra bajo su cargo por su escogencia y es su obligación vigilarlo. Y por otra parte, por la circunstancia de que el dependiente al cometer el ilícito de que se trate se halle en el ejercicio de las funciones que le fueran encomendadas, o que sean del normal desarrollo de sus labores.

   Por otra parte, cabe observar que el régimen de la culpa se ve alterado en estos tipos de responsabilidad especial, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la Ley la presume, pero esta presunción debe cumplir para su procedencia con ciertos requisitos establecidos por la propia Ley. En el caso de la responsabilidad del dueño o principal, tenemos que debe demostrarse la condición de dependiente del sujeto que ocasiona el daño, por una parte, y por otra, debe dejarse establecida la culpa de éste, ya que si bien es cierto que en estos supuestos existe una presunción de culpa, esto sólo se refiere al principal o dueño, más no al agente directo del daño, es decir, al dependiente, por ello, sí se exige la carga por parte de la víctima de demostrar la culpa de éste, luego de lo cual operará la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, la cual en efecto no exige prueba.

   En el sentido apuntado se cita la opinión del profesor J.M.O., que sobre el particular comenta:

   ‘...Para poder accionar contra el principal, tanto en virtud del artículo 1.191 C.C. como en virtud del artículo 1.186 del C.C. se requiere demostrar conforme el derecho común que el dependiente incurrió en culpa. Esta condición es requerida de modo expreso por ambas disposiciones. Conforme al sistema seguido por nuestro Código Civil (artículo 1.186) para que pueda afirmarse la culpa del dependiente es necesario además que ésta sea imputable...’’” (Destacado de la Sala).

   De la anterior transcripción se observa que la Sala interpretó el alcance y contenido del artículo 1.191 del Código Civil, y ciertamente, como afirma el recurrente, señaló que era carga de la víctima probar que el dependiente incurrió en culpa al generar los daños y perjuicios, para así extender el margen de responsabilidad del hecho ilícito al dueño o principal. Por su parte, la recurrida en nulidad, estableció lo siguiente:

   ...Ambas partes estuvieron de acuerdo de que se encontraban en presencia de una responsabilidad extracontractual especial por hecho ajeno, y que se habría producido un daño, con disentimiento quien había tenido la culpa para la ocurrencia del accidente. Señalando la actora, que había sido culpa del dependiente de Expresos La Guayanesa I.R.V., y la demandada, señaló dos posiciones: Que había sido culpa del conductor de la Gandola, por el exceso de velocidad a que se desplazaba, y que el conductor de su Unidad, había abusado de sus funciones al montar dos de sus hijos en el autobús sin autorización suya, y sin anotarlos en el listín de pasajeros y abordarlo sin boletos. Siendo éstos los hechos que debieron demostrar cada una de las partes, sin poderlo lograr la demandada, ya que, como se dejó establecido en la apreciación y valoración de las pruebas, los testigos que trajeron a los autos, no tuvieron conocimiento, que I.R.V., haya montado a sus hijas en la unidad, sin autorización del patrono. La demandada, no trajo a los autos, el listín de pasajeros para verificar tal afirmación, si en realidad existía. Por su parte la actora consignó en los autos, la prueba principal para demostrar la culpa del conductor, como fueron las actuaciones de tránsito, que en este especial procedimiento es la prueba fundamental y principal, como se señaló, no fue impugnada por la demandada, y de ella se puede observar, que el impacto fue en el medio de la vía, en toda la línea divisoria, por lo que para este Sentenciador, al concatenarlo con el indicio que refleja la sentencia penal, no queda duda que por la imprudencia en el manejo del autobús por parte de I.R.V., quien pudo haber maniobrado para alejarse de la línea divisoria, no se hubiera producido el accidente, por lo cual, tuvo la culpa en la ocurrencia del mismo, y así se decide...

   Demostrado pues,

   a.-Que el conductor del autobús I.R.V., es dependiente de la demandada, Expresos La Guayanesa C.A.

   b.- Que se produjo un daño, con la muerte de Ismer Yuskid Vegas Méndez, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido en fecha 11-07-92, en el kilómetro 11 de la carretera que conduce desde Ciudad B.P.O., a la altura del sitio donde se encuentra el puente sobre el río Marhuanta.

   c.- Que el dependiente cumplía las funciones encomendadas por el principal, que era transportar pasajeros en la Unidad de su propiedad.

   d.- Que fue probada la culpa del conductor o dependiente en el ejercicio de sus funciones.

   En virtud de ello, nace la obligación de reparar el daño por parte del principal, por la presunción legal de culpa en su contra por la falta de vigilancia del dependiente al momento de su elección, el cual ocasionó la muerte de la menor Ismer Yuskid, de 12 años de edad...”. (Destacado de la Sala).

   Como puede observarse de la transcripción de la recurrida, el Sentenciador determinó que la víctima logró probar el hecho culposo por parte de la demandada, apoyándose en el expediente de tránsito, donde constaría la responsabilidad del dependiente en el accidente, y así, la sentencia impugnada trasladó la responsabilidad del dependiente al dueño o principal, de acuerdo al artículo 1.191 del Código Civil. Sin emitir opinión alguna sobre la valoración del expediente de tránsito expresada por la recurrida, la Sala debe determinar que el Sentenciador respetó el criterio doctrinario de la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, y aplicó los postulados interpretativos del artículo 1.191 eiusdem, estableciendo que la víctima logró probar la culpa del dependiente sobre la base de las pruebas cursantes en autos.

   Al no haber quebrantado la sentencia la posición doctrinaria de la Sala, el presente recurso de nulidad deberá declararse improcedente en el dispositivo del fallo. Así se decide. (Destacados del fallo transcrito y negrillas subrayadas con cursiva de la Sala)

   En consideración a lo antes expuesto, se hace obvio que el juez de alzada no interpretó erróneamente el artículo 1.191 del Código Civil, lo que determina la improcedencia de la presente denuncia, así como la improcedencia de la infracción de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al no existir en este caso un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio, como ya se determinó en este fallo. Así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313, en concordancia con el artículo 320, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 509, por falta de aplicación, al incurrir en silencio parcial de pruebas, sin señalar que se refiere al Código de Procedimiento Civil, lo cual, aunque es un error material, no impide que en principio sea atendida la denuncia por esta Sala, de la siguiente forma:

   Señala el formalizante, como fundamento lo siguiente:

   “...SEGUNDA DELACIÓN

   Según el artículo 313.2 en conexión con el artículo 320, ambos del mismo Código, (sic) se alega el inexcusable vicio de silencio de pruebas con la infracción del artículo 509 del mismo Código y del artículo 12 ídem.

   En la recurrida, el Juez (sic) de la alzada valoró las posiciones así:

   “En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

   El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

   .

   Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. (cfr. Pág. 13 de la recurrida).

   Incurrió en silencio parcial de pruebas porque de conformidad con la jurisprudencia de Casación ocurre:

   “cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido, cuyo establecimiento no se haya hecho con el examen de otras pruebas, el Juez (sic) incurre en un grave error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 440 del 22 de marzo de 2004, caso: “Estacionamiento La Palma S.R.L., 2 del 11 de enero de 2005,, caso: “Nicasia Lourdes Álvarez De Arellano” y 1.871 del 20 de octubre de 2006, caso: “Construcciones Daluc, C.A.”)

   Mientras para la honorable Sala de Casación Civil habrá silencio de pruebas:

   “La recurrida ciertamente analizó la prueba de posiciones juradas absuelta por la actora, señaló las preguntas y respuesta dadas por el absolvente y al final decidió valorarla con el carácter de plena prueba, pero no indicó específicamente a cuales hechos se refiere o qué dejó establecida la señalada prueba de confesión, incluyendo tal falta de pronunciamiento, el aspecto de la prórroga de la obligación que afirma el recurrente.

   La sentencia impugnada, con este proceder, en realidad incurrió en el análisis parcial de la prueba, pues se limitó a expresar un criterio valorativo, pero no cumplió con la finalidad de esta tarea, que es determinar cuáles hechos da por ciertos y si hubo o no prórroga de la obligación.

   Con este proceder, el Juez de alzada infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, pues los jueces deben decidir de acuerdo al análisis de todas las pruebas producidas por las partes, expresando claramente el criterio valorativo en torno a ellas, e indicando qué hechos quedaron establecidos como resultado de esta valoración. La Sala de Casación Civil no puede descender a la valoración de la prueba de posiciones juradas y determinar si hubo o no confesión, pero sí destaca el error del Sentenciador de alzada, al declarar que hubo confesión provocada de una generalidad de hechos a raíz de la prueba de posiciones juradas, limitándose a señalar las preguntas y respuestas, y estas últimas haciendo referencia a una serie de pruebas documentales producidas en el juicio, pero sin especificar a cuáles hechos en concreto se refiere y qué dio por probado, incluyendo el punto de la prórroga para el cumplimiento de la obligación, alegada por el recurrente (sic)

   prueba (sic) de posiciones juradas, analizada en forma incompleta por el sentenciador de Alzada, puede ser demostrativa de hechos trascendentes para la suerte de la controversia, dado el efecto valorativo de la confesión provocada, anulada por la recurrida, al dejar de establecer los hechos que con ella se demostraran.

   Por este motivo, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pero en la modalidad del análisis parcial de la prueba de posiciones juradas, para que el Juez de reenvío que resulte competente la analice en forma completa, incluyendo el aspecto de la prórroga de la obligación sostenida por el formalizante, de acuerdo al mandato del artículo 509 citado. Así se decide. (Vide SCC/TSJ n.° 394 del 1.11.02).

   Y esto ha sido una constante para la jurisprudencia, al punto que procede el silencio parcial de pruebas cuando se “examina sólo en parte la declaración de testigo” (vid. SCC/CSJ de 13.5.71), ya que no se justifica que el juez “caprichosamente, seleccione para su análisis, sólo unas pocas del total de las declaraciones emanadas de los prenombrados testigos” (Vid. SCC/CSJ n.° 61 de febrero de 1998), comoquiera que si no “se examinaron seis preguntas y cinco respuestas formuladas a los testigos” esto produce “silencio de pruebas en orden al análisis parcial de la testifical” (Vid. SCC/CSJ n.° 512 de 2.7.98).

   Igual pasó en este caso. El Juez (sic) de alzada, tal cual se desprende del párrafo transcrito de la impugnada, sólo analizó –y malamente- la posición séptima, pero dejó desguarnecida de todo valor probatorio, el resto de las otras posiciones, que bien merecen un comentario hasta para desestimarlas, de lo contrario, en estricto, el Juez (sic) no pudo formarse convicción severa en cuanto a la virtualidad de la controversia.

   Sin disputa, las posiciones tercera y décima, la parte actora admite que los Drs. MEYER, BANDEL, CACERES y LA ROSA son accionistas del “HOSPITAL” y no sus dependientes, que la posición décima séptima admite al igual, que los médicos señalados, reciben dividendos como accionistas del “HOSPITAL”; en tanto la posición décima segunda confiesa la parte actora que los accionistas reciben dividendos: mientras la posición octava, se logra extraer la conclusión de que “EL HOSPITAL”, por lo que lo admite la parte actora al formular la posición de que lo recibido por “EL HOSPITAL” fue a título de hospitalización y no de honorarios profesionales.

   Estos son hechos afirmados por la parte actora al formular sus posiciones, que, según los clásicos principios que regulan la prueba de confesión provocada, perjudican igualmente al que las hace, ya el efecto de ellas orientada en dos vertientes: 1) la lograr que el absolvente confiese, pero 2) quien las formula también confiesa, puesto que al aseverar un hecho concreto base su posición, lo hace de forma directa y categórica, siendo que se le tiene por confesión o al menos hecho admitido, pues lo califica de cierto.

   La secular doctrina de casación apunta en ese sentido:

   Como las posiciones deben formularse en forma asertiva, es claro que ellas constituyen también una confesión con relación a la parte que la formula, en cuanto a los hechos referidos en ellas, aunque sean obra del apoderado no autorizado para hacer la confesión judicial, porque procede dentro de los límites del mandato... Sería inmoral que el mismo que aseguró la verdad del hecho pretendiese desmentirlo. (Vid. GF n.° 36, 2 etapa, p.42)

   Hay silencio parcial de pruebas porque el Juez (sic) de la alzada comprometido en su quehacer jurídico de analizar todas las posiciones, tanto los hechos expresados en forma asertiva formulados en el interesado en los resultados de las posiciones como la respuesta ofrecida por el absolvente, en atención a que el principio de la exhaustividad probatoria invita al Juez (sic) hacer una valoración completa de las posiciones y no una parte de ellas sin tan siquiera aludir, como por salir del paso, de que nada útil aportan al proceso.

   Quebrantando por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma de establecimiento de los hechos que permitirá a la honorable Sala abandonar su natural competencia controladora de la ley y darle el derecho para adentrase en la forma cómo quedaron establecidos los hechos por la recurrida, circunstancia que la habilita para revisar actas del expediente, entre éstas la que contiene el acto de posiciones con el objeto de que se percate de la verdad de nuestras afirmaciones. Y violado, el artículo 12 del mismo Código porque el Juez (sic) no se atuvo, a lo probado.

   La prueba es pertinente porque está referida a los hechos en que se fundamentó la pretensión y la contestación, es útil y conducente porque del contenido de las posiciones juradas y sus respuestas, se encuentran hechos que aprovechan al “HOSPITAL”, como es la que los supuestos agentes del daño eran accionistas, como afirmó esta representación y no dependientes porque laboraban en el “HOSPITAL”, tal como aseveró la parte actora. (Mayúsculas del formalizante).

   Para decidir, la Sala observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de silencio parcial de pruebas, en torno al análisis de unas posiciones juradas que señala fueron evacuadas en este juicio, con la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del “...artículo 12 del mismo Código porque el Juez (sic) no se atuvo, a lo probado...”.

   Ahora bien, en cuanto a la denuncia por infracción de ley, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia Nº 400, de fecha 1 de noviembre de 2002, expediente Nº 2001-0268, en el caso de O.A.M.M. contra Mitravenca, C.A., y otra, reiterada en decisión N° RC-583 del 27 de julio de 2007, expediente N° 2005-615, caso: S.R.D. contra A.A.M.M., con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, lo siguiente:

   ...El formalizante debe: a) encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; b) especificar qué normas jurídicas resultaron infringidas y cuál de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia; c) expresar las razones que demuestren la existencia de la infracción, esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 313 eiusdem; y d) especificar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...

   . (Subrayado y negrillas de la Sala).

   En cuanto a esta delación se observa, que se refiere a la falta de aplicación de una norma, y en cuanto a los requisitos para su formulación, los mismos se especificaron de forma clara con anterioridad en este fallo, en la jurisprudencia antes transcrita, debiendo ratificar esta Sala su determinación al respecto de, que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, carga de la cual no hizo fundamentación alguna esta parte recurrente demandada, y que se hace oportuno señalar, que la parte recurrente demandante, si cumplió y argumentó en un capítulo expreso en la formulación de todas sus denuncias por infracción de ley.

   En este mismo sentido, en cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil, en decisión N° RC-583 del 27 de julio de 2007, expediente N° 2005-615, señalo lo siguiente:

   ...En la presente denuncia, se observa que la misma se contrae a señalar la falta de aplicación de una norma, y en cuanto a los requisitos para la formulación de dicho vicio, los mismos se especificaron de forma clara en la jurisprudencia antes transcrita, debiendo determinar esta Sala, que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, carga de la cual no hizo fundamentación alguna el recurrente...

   (Destacado del fallo citado).

   Al respecto de la especificación antes citada, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 74 de fecha 30 de enero de 2.007, en la demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad del ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil estableció:

   ...Nulidad del ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

   En segundo lugar, la parte actora peticionó la nulidad del artículo 317, ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil. Para ello sostuvo que la norma jurídica objeto de impugnación es contraria a los artículos 26 y 257 de la Constitución (…)

   La norma cuya nulidad por inconstitucionalidad se denunció establece que:

   Artículo 317: “Admitido el recurso de casación, o declarado con lugar el de hecho, comenzarán a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los diez (10) días que se dan para efectuar el anuncio en primer caso, y del día siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho en el segundo caso, un lapso de cuarenta (40) días, más el término de la distancia que se haya fijado entre la sede del Tribunal que dictó la sentencia recurrida y la capital de la República, computado en la misma forma, dentro del cual la parte o partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, bien en el Tribunal que admitió el recurso, si la consignación se efectúa antes del envío del expediente, o bien directamente en la Corte Suprema de Justicia, o por órgano de cualquier juez que lo autentique, que contenga en el mismo orden que se expresan, los siguientes requisitos: (...)

   4° La especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas. (...).

   Después del establecimiento de que la técnica de formalización del recurso de casación no es contraria a los principios y valores constitucionales, la Sala Constitucional hará seguidamente, a propósito del planteamiento de la parte actora, un análisis del contenido concreto y las consecuencias jurídicas que se deducen del ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil (…)

   De acuerdo con esta disposición, si el escrito de formalización del recurso de casación no indica o yerra en la indicación de la norma jurídica que debió ser aplicada en el caso concreto por el tribunal de alzada, ésta sería razón suficiente para la aplicación de la sanción de perecimiento del recurso de casación que preceptúa el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, el cual, a su vez, ordena lo siguiente:

   ‘Se declarará perecido el recurso, sin entrar a decidirlo, cuando la formalización no se presente en el lapso señalado en el artículo 317, o no llene los requisitos exigidos en el mismo artículo.’

   La exigencia de la especificación de la norma que en su decisión el Juez debió aplicar y no aplicó para la composición del conflicto forma parte de la técnica de formalización de los recursos de casación cuyo fundamento se encuentra en otro principio rector del p.c., cual es, el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual se exige el apego a ciertas formas que se encuentran establecidas en el orden jurídico y en la medida en que esas formas no sean inútiles, la justicia no se verá sacrificada. A esto hace referencia el artículo 257 del texto constitucional y no a la falta de significación de las formas procesales, ya que el acceso a la jurisdicción no tiene carácter absoluto y una de sus limitantes es el apego a las formas bajo las cuales los procesos han sido diseñados.

   Así, la exigencia de la denuncia concreta de las normas que ha debido aplicar el juez en su decisión, ya se ha dicho, es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el cual abre un conocimiento que está limitado al fallo que se impugna y a la denuncia que se formula y su justificación radica en que, de esa manera, no sólo se facilita la tarea del juzgador sino que se centra el ataque al veredicto en un agravio específico que surge del error en la interpretación o valoración de la ley que se refleja en el dispositivo del acto de juzgamiento que se cuestionó.

   La Sala considera que la exigencia de la especificación de las normas jurídicas que el Juez debió aplicar y no aplicó, con la expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dicha regla, tal y como lo exige el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, no contradice los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proclaman la tutela judicial efectiva, la c.d.p. como un instrumento de realización de la justicia y la exclusión de los formalismos inútiles.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional desestima la denuncia de inconstitucionalidad del ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. (Resaltados del fallo citado).

   En tal sentido, como es bien sabido, esta M.J., está encargada de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia cumplieron en el desarrollo de su función sentenciadora con todos los preceptos legales, así pues, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede excepcionalmente la Sala descender a las actas procesales y realizar sobre ellas una revisión exhaustiva, siendo necesario para ello que los formalizantes en sus escritos cumplan con determinados requisitos que este Tribunal Supremo de Justicia, ha estatuido mediante su nutrida y pacífica doctrina.

   En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, al no cumplirse con el requisito establecido en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, la presente denuncia por infracción de ley es desechada, dado que no contiene los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis a esta Sala. Así se decide.

   -III-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 509 ibídem, por falta de aplicación, al incurrir en silencio de pruebas.

   Por vía de argumentación expresa el formalizante:

   ...TERCERA DELACIÓN

   Según el artículo 313.2 y el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, se delata de nuevo, el radical vicio de silencio de pruebas en infracción a los artículos 12 y 509 del mismo Código de Procedimiento Civil.

   Con el definitivo propósito de probar que “EL HOSPITAL” no recibía ingresos vía honorarios de los médicos por el ejercicio de su profesión, y que sólo le cobraba a estos, un porcentaje por la gestión de cobro de esos honorarios a los pacientes así como lo atinente por los servicios hospitalarios prestados a éstos, que ciertamente constituían, ambos rubros, ingresos para “EL HOSPITAL” se ocupó de traer al proceso los estados financieros, debidamente auditados por A.B., miembro de la Firma “LARA-MARAMBIO y ASOCIADOS, los que fueron debidamente ratificados por A.B. a través de los mecanismo (sic) de la prueba testifical, tal ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace al medio regular y conducente porque aspira probar una excepción invocada en la contestación a la demanda de que los médicos procedieron con autonomía en el ejercicio de su profesión y por ello percibieron libremente sus honorarios, todo con el objeto de comprobar que no fungieron como dependientes del “HOSPITAL”. Esto hace a la prueba útil y dirimente.

   Los referidos documentos siguen a los folios 168 al 198, 199 al 228 y 229 al 256 del expediente contentivo de la comisión y folios 498 al 506 de la pieza N° 5. Pues bien, esos medios de pruebas no fueron analizados intensamente por el Juez (sic) sentenciador, sólo los menciona en la página 15 de la recurrida, pero sin darle ninguna valoración, circunstancia que se tradujo a la postre en un silencio absoluto de pruebas.

   Al apelar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, norma reguladora de los hechos, la Sala con licencia para ir a los autos intervenir en la revisión de esos documentos ratificados por su firmante, A.B. para que se enterarse de que son eficaces para la demostración de hechos controvertidos, por lo que, el Juez sentenciador lo violó por falta de aplicación, con violación al principio de la congruencia probatoria, de tal suerte tampoco se atendió la regla impuesta por el referido artículo de que solo a través del análisis de la prueba es que se llega a que los hechos puedan ser establecidos. Y también infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se atuvo a lo probado en autos...

   . (Mayúsculas del formalizante).

   Para decidir, la Sala observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de silencio de pruebas, en torno al análisis de unos documentos privados, que señala fueron promovidos y evacuados, en conformidad con lo estatuido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, con la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del “...artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se atuvo a lo probado en autos...”.

   Ahora bien, en esta denuncia al igual que en la anterior, el formalizante no cumplió con la carga argumentativa que tenía de señalar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, en conformidad con lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, al no ser dicha carga argumentativa, equivalente con la especificación de la norma delatada por falta de aplicación.

   Por lo cual, el análisis hecho en la delación anterior al respecto, se da por reproducido en este acto, y en consecuencia, como la presente denuncia por infracción de ley, no contiene los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis, se desestima. Así se decide.

   DENUNCIAS DE CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

   QUAESTIO FACTI

   -I-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la comisión del primer caso de suposición falsa por tergiversación ideológica.

   Expresa el formalizante:

   ...CUARTA DELACIÓN.

   Según el artículo 313. 2 en conexión con el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil hacemos el cargo de la comisión del primer caso de suposición falsa por parte del Juez (sic) sentenciador de la causa, en su vertiente de tergiversación ideológica.

   Esa suposición falsa reside en la siguiente afirmación del Juez (sic):

   En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

   …declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLINICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, Sexo: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

   1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00….

   .

   Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse “con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija”. Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos...” (Vid Pág. 13 de la recurrida).

   Si el documento habla de “gastos”, no se entiende porque el Juez (sic) de la alzada, a fuer (sic) de interpretación, lo equipara a que dentro de ese rubro, están comprendidos los honorarios médicos.

   Está defraudando el texto claro del documento en cuestión y en ese caso, incurrió en la primera hipótesis de suposición falsa por desnaturalización, que según la doctrina de Casación sucede:

   atribuir la existencia en un instrumento menciones que no contiene, el hecho de desnaturalizar la mención que sí contiene al punto de hacerle producir efectos distintos a los en ella previstos o al punto de que produzcan efectos que hubiera producido otra mención que el instrumento no contiene

   (Vid. SCC/CSJ n.° 356 de nov. 97).

   Esta es una doctrina que rige desde 1939, recogida por primera vez en la Memoria de la Corte correspondiente al año 1940, página 400 y sigue vigente en el pensamiento del Tribunal Supremo de Justicia.

   En la especie hay desnaturalización y no interpretación de la mención porque desviadamente le cambió el sentido ordinario de la palabra “gastos” para igualarla a “honorarios profesionales”, que define la retribución recibida por los profesionales por el ejercicio de su actividad, en el asunto, la de los médicos, en tanto gasto, tiene relación con el dinero usado para la adquisición de medicinas, materiales, comida e insumos médicos; son dos cosas distintas.

   Efectivamente, los gastos implica una partida que se corresponde con el concepto de costos, en la especie, lo que se producen con la ocasión de la hospitalización de un paciente del “HOSPITAL” por los servicios hospitalarios que recibe, mientras los honorarios médicos, constituyen los servicios profesionales que el paciente recibe.

   Transmutada la mención que sí aparece en el documento, al punto de hacerla producir el mismo efecto a una mención no puesta en él; obviamente cae el Juez en la denominada “suposición falsa por desviación ideológica o intelectual”, al paso que constituye una afirmación de hecho del Juez (sic) de que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministros de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos.

   Relevante, conforme a los dictados de la razón, que El (sic) Juez (sic) sentenciador cayó, se insiste, en el caso de suposición falsa intelectual, producido por el hecho de “dársele a un vocablo o palabra o mención que sigue a un instrumento o acta del expediente un sentido que no tiene, el caso considerar que es lo mismo “gastos” a “honorarios profesionales.” Y ésta en sí, la mención desnaturalizada por el Juez (sic) tanto que si el documento expresara que se responde por gastos y los honorarios.

   Definitivamente, Los (sic) honorarios por el ejercicio de las profesionales liberales, es un ingreso que constituye su fuente de vida, y su pago obedece a cubrir esa necesidad en tanto que para el paciente es el, estipendio o sueldo que se da a uno por el trabajo en algún arte liberal, diametralmente opuesto al gasto médico, que constituye, como el mismo Juez (sic) explica, un egreso para el pago de los servicios de la Clínica, (sic) extraño al concepto mismo de honorarios profesionales y esto no implica que por la circunstancia de no constar una discriminación al respecto, llegue al extremo de equiparar la mención “gastos” con la de “honorarios médicos”.

   Asimismo, invocamos la doctrina de casación (sic) de que: “la facultad que tiene los jueces de la instancia de interpretar contratos, no se extiende hasta hacer prevalecer inducciones o supuestos del intérprete, más o menos lógicos, sobre el texto de cláusulas claras y precisas, ni su soberanía de apreciación se extienda hasta suponer en un contrato lo que realmente no dice, lo cual es muy distinto a interpretar cláusulas dudosas” (GF N: ° 66, pp. 451)

   No se ataca la valoración probatoria, tampoco una conclusión sino el de haber desvirtuado la mención que sigue al instrumento al grado de equiparar honorarios con gasto como si fuere una (sic) mismo concepto, ahí descansa la palabra o mención desnaturalizada, que a la postre resultó incompatible con el texto legal, real y verídico del documento donde se encuentra la afirmación inexacta del juez, que se eleva en un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio, traducida en algo que el juez se imaginó y en la especie, visto se trató al cabo de suposición falsa ideológica cabe prohijar la doctrina de la honorable Sala:

   El límite entre la soberana interpretación del contrato y la tergiversación o desnaturalización de la voluntad contractual está constituido por la compatibilidad de la conclusión del juez con el texto de la mención que interpreta. Si el establecimiento de los hechos por el juez es compatible con la expresión de la voluntad de las partes, estamos en la esfera de la interpretación; si, por el contrario, la conclusión del sentenciador no es compatible con el texto, estaríamos en presencia de una desnaturalización del contrato (Cursivas de la Sala). (Negrillas de la Sala). (vide SCC/TSJ n.° 755 (sic) (rectius 775) de 11.12.03).

   Nada más queda por decir. La incompatibilidad de la conclusión del juez, que es errónea, salta a la vista, por las razones dichas, lo que saca de juego la debida y cumplida interpretación que de los hechos haga el juez, que claro, no puede ser combatida en Casación porque pertenece a sus poderes impenetrables de encarar su juzgamiento.

   En el asunto particular, se invocó la comisión de una suposición falsa semántica, lo que abre el camino para que la Sala estudie la mención desnaturalizada, la compare con el texto claro del documento para que se percate al final de que dicha “desnaturalización...... (sic) conduciría a que la cláusula establecida en el mismo, produzca los efectos de una estipulación no celebrada” (vid. SCC/CSJ N. 569 DE (sic) 29.11.95).

   Ese efecto, no es otro, como el que “EL HOSPITAL” hubiere recibido el dinero para cubrir los honorarios profesionales, que es algo que no pactaron las partes ni afirmaron en el documento, tanto de importancia que con base a esa suposición falsa, El (sic) Juez (sic) sentenciador concluyó que “EL HOSPITAL” pagó los honorarios profesionales de los médicos imputados de cometer el hecho ilícito, de donde sacó la prueba de relación de dependencia habida entre los médicos y “EL HOSPITAL”, que se alza en unos de los requisitos de procedencia de la responsabilidad por el hecho ajeno y por esto aplicó falsamente el artículo 1.191 del Código Civil, que sirvió al Juez para condenar al “HOSPITAL”, todo ello gracias a la suposición falsa semántica en que incurrió, en consecuencia con grave trascendencia sobre lo dispositivo. Y violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque sacó elementos de convicción ajenos a los autos”. (Mayúsculas del formalizante).

   La Sala, para decidir observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, “porque sacó elementos de convicción ajenos a los autos”, y del artículo 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación, al incurrir el juez de alzada en el primer caso de suposición falsa, sosteniendo que en la conformación del fallo, se estableció un hecho falso positivo y concreto, derivado de un erróneo análisis de un documento, cuando la recurrida distorsionó el vocablo “gastos” y a fuerza de interpretación estableció que “lo equipara a que dentro de ese rubro, están comprendidos los honorarios médicos”, lo que degeneró en un error de percepción del juez por tergiversación ideológica, desnaturalizándolo y haciéndole producir efectos distintos a los implicados en dicho documento, como consecuencia de su análisis equivocado, al señalar menciones no contenidas en dicho instrumento, cometiendo una clara suposición falsa semántica.

   Ahora bien, como esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es en su naturaleza un Tribunal de derecho, cuya misión es velar por la recta aplicación de la Ley y mantener la uniformidad de la jurisprudencia, cuya expresión normativa de este principio está contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la Sala, en el examen que haga de la sentencia, no se extenderá al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia, a menos que se denuncie, en la forma y con los requisitos establecidos por la doctrina, infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa del Juez, debiendo señalar la formalización, cuál de los casos de suposición falsa es el denunciado, se observa:

   El primer caso de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se produce cuando “El Juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene”.

   Esta previsión se corresponde con el ordinal 3º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil derogado de 1916, que al decir del Dr. J.R.D.S., en su obra Manual de Casación Civil, página 272, expresa:

   ‘...Ello ocurre, cuando el Juez hace decir a un documento lo que éste no dice, o cuando pone en boca de testigos cosas que estos no han afirmado en el acta de su declaración, decidiendo en uno y otro caso con base en esa mención atribuida o inventada por el juzgador.’

   El primer caso de suposición falsa se configura cuando el juez afirma falsamente que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho, cuando lo cierto es que aquellas no existen realmente sino que han sido creadas en la imaginación o de forma deliberada por el juzgador.

   Ahora bien, diferentes han sido las definiciones dadas por la doctrina acerca del concepto de suposición falsa, contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, caracterizando tal error como:

   1. El establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta;

   2. La afirmación de un hecho falso, sin base en prueba que lo sustente;

   3. La afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que lo sustente;

   4. La afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente.

   Observándose que existe como nota común entre estos cuatro (4) casos: “La afirmación o establecimiento de un hecho falso; por lo cual la doctrina ha exigido entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, el requerimiento de que la parte formalizante señale el hecho concreto a que ella se refiere. (Cfr. Fallo N° RC-777 del 15-12-2009. Caso: Ermanno Vecchiarelli Minini contra A.B.G. y otra, expediente N°2009-002).

   Siendo además imprescindible que el recurrente al denunciar que el Juez incurrió en suposición falsa, deberá determinar a cuál de los tres casos de tal error se refiere.

   En relación con ello, la Sala ha establecido que la suposición falsa consiste en el establecimiento expreso de un hecho positivo y preciso, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas:

   1. bien porque el sentenciador superior atribuyó a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene,

   2. porque estableció el hecho con base en una prueba que no existe, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o

   3. porque estableció el hecho con base en una prueba cuya inexactitud resulta de las actas procesales, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo.

   De donde se desprende, el establecimiento de un hecho que resulta falso o inexacto porque no tiene soporte probatorio, que varía la hipótesis fáctica concreta y, en consecuencia, no existe correspondencia lógica con la norma jurídica en que fueron subsumidos esos hechos

   Siendo estas tres hipótesis las previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, como suposición falsa antes denominada falso supuesto en el código adjetivo civil derogado de 1916.

   Es claro, pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, conforme a lo estatuido en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. (Cfr. Fallo N° 118 del 23 de abril de 2010, expediente N° 2009-471).

   Al respecto del cumplimiento, del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en la formulación de las denuncias de suposición falsa, esta Sala de Casación Civil, en su fallo N° RC-473 del 13 de agosto de 2009, expediente N° 2009-035, caso: Evahemir R.R. contra R.D.H.V., que ratificó el criterio contenido en su decisión del 23 de julio de 2003, estableció lo siguiente:

   “...Además, la Sala de Casación Civil ha reiterado que la denuncia de suposición falsa debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y debe comprender: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) especificación del caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia, f) La expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Sent. 23/7/03, Venezolana de Inversiones y Proyectos (Veinpro C.A.) c/ La Asociación Civil Pro-Vivienda, Doctor J.D.P.G.).

   En esta denuncia de casación sobre los hechos, como en las denuncias de infracción de ley antes analizadas de esta parte, el formalizante no cumplió con su deber de argumentar y razonar cuáles son las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, en conformidad con lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, antes citada.

   Por lo tanto, se puede concluir que el formalizante no cumplió con los requisitos mínimos necesarios, para fundamentar una denuncia referida al primer caso de suposición falsa, en consecuencia y en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, se desestima la presente denuncia, y así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la comisión del primer caso de suposición falsa.

   Señala el formalizante:

   “...SEXTA DELACIÓN.

   Según el artículo 313. 1 (sic) en conexión con el artículo 320, los dos del Código de Procedimiento Civil delato la comisión por el Juez de la recurrida del primer caso de suposición falsa.

   Primeramente, existe doctrina de la honorable Sala que dispone lo siguiente:

   La apreciación de los dichos de un testigo alejada del texto verdadero de éstos, según consten del acta respectiva, constituye un caso de falso supuesto y su planteamiento exige que ello sea así señalado con especificación de a cuál de los casos de falso supuesto corresponda

   (Vid SCC/CSJ de 26.2.1987, caso ROMERO c. Chiclets Adams C.A).

   Enseñanza, que cambiando lo que haya de cambiarse, cuadra en la especie. Ante todo, copiar cómo valoró la Alzada (sic) la testifical de la sra. (sic) BLANCO, testigo nuestro.

   El Juez (sic) sentenciador al punto dijo:

   Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide. (vid. Pp. 15 de la recurrida).

   Ahora, con la finalidad de que la honorable Sala tome debida cuenta, como expresa en su jurisprudencia, de que en la especie hubo exactamente lo mismo: “la apreciación de los dichos de un testigo alejada del texto verdadero de éstos, según consten del acta respectiva”, a cuyo objeto útil penetrar en el examen por la honorable Sala del acta donde consta esa declaración, lo que podrá hacer, porque el motivo de casación invocado, con apego al artículo 320 del Código de Procedimiento, consiente a que la Sala, sin traicionar su oficio y competencia, establecer cómo quedaron fijados los hechos para el proceso.

   En el acta en referencia, inserta a los folio (sic) 330 al 337, podrá comprobar se le hicieron siete (7) preguntas y veinticuatro (24) respuestas, a las que la testigo respondió responsiva y directamente, de modo concreto y no ambiguo ni difuso, como fue de la inteligencia de la Alzada.

   De esa revisión la Sala encontrará que la Sra. BLANCO explicó que la Firma (sic) de contadores a que pertenece realizó las auditorias de los estados financieros del “HOSPITAL!, que su trabajo se refleja con la entrega del dictamen de los contadores para cada uno de los ejercicios auditados, que, indicó señaladamente como se reflejan en la contabilidad los honorarios profesionales de los médicos accionistas, que, en definitiva, consiste en que al finalizar el servicio se prepara una factura que consta de dos partes, la primera, se llama hospitalización, la cual realmente expresa los ingresos del hospital, ya que ahí se reflejan los costos que tuvo que incurrir el hospital pata atender al paciente y la segunda parte de la factura la integran los honorarios por pagar a los médicos accionistas, pero, como “EL HOSPITAL” hace una gestión de cobranza de honorarios, por el que por su intermediación les cobra un porcentaje, por convenio, a los médicos; que los honorarios no representan un ingreso para el hospital, simplemente es una cuenta por cobrar y por pagar a su vez, lo que se descubre en la contabilidad del hospital, que por constituir una cuenta por pagar y otra por cobrar, entonces, a los efectos de los estados financieros, deben ser “neteadas”.

   Asimismo explicó el mecanismo como se elabora la factura con la inclusión del porcentaje que el médico debe pagar a la clínica por la gestión de cobro, que dentro de los estados financieros, los dictámenes de auditoría realizan pruebas selectivas sobre la nómina de trabajado.

   Al igual afirmó que los honorarios profesionales de los médicos se reflejan en la cuanta por cobrar y por pagar a médicos accionistas.

   De las repreguntas interesa destacar que la clínica estipula un margen de ganancias sobre los costos que incurrió el hospital, pero no así con los honorarios profesionales; que la clínica sólo recibe ingresos por los costos que incurrió cuando un paciente está hospitalizado, como puede ser los insumos, material quirúrgico, costo de enfermeras.

   Similarmente testificó que la clínica solamente preste servicios de cobranza, por lo que cobra a los médicos un porcentaje del valor de los honorarios; que, (sic) caso de no pago de la facturas por los pacientes, la clínica soporta la perdida con relación a la parte correspondiente a la hospitalización mientras los médicos cargan lo que corresponde por la falta de pago de sus honorarios.

   Por otro lado, manifestó la testigo que sobre el asunto del porcentaje de cobranza que cobra a los médicos, los consiguió dentro de “nuestras pruebas de auditoría, en el levantamiento del ciclo de ingresos, de ese estudio se obtuvo la información de que el cobro de las facturas de los médicos es realizada por la clínica.

   De esa síntesis de los declarado por la testigo, que consta en el acta, al revés de lo afirmado por el Juez sentenciador siguen respuestas directas, precisas, concisas que “EL HOSPITAL”, no paga a los médicos sus honorarios, por el contrario, éstos le liquidan un porcentaje por la gestión de cobranza que hace en su nombre. Luego, no contestó de modo general y abstracto sobre los hechos que le constan como testigo, circunstancia que patentiza que el Sentenciador (sic) hizo una valoración bastante alejada del texto de su declaración, ejemplo típico de una suposición falsa porque resulta falso que la testigo haya declarado de esa forma, con lo que puso en boca del testigo menciones que no dijo, se inventó que sus declaraciones son generales y abstractas sino de manera concreta.

   Visto que el hecho falso e inexacto lo constituye una afirmación de hecho que no encuentra respaldo probatorio, y no se trata de una conclusión sino de un asunto que tiene que hacer con la cuestión de hecho ni se ataca la apreciación de la prueba, es por lo que, estamos ante un típico caso de suposición falsa, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al desechar a la testigo y quitarle todo mérito sobre la base de un motivo que simplemente se imagino, evento que lo hizo incurrir en la primera hipótesis de suposición falsa.

   Violado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque el Juez (sic) sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar.

   A la par, esa suposición falsa, hizo que aplicará hechos, igualmente falsos, a la solución de la controversia, con lo que hizo uso falso del artículo 1.191 del Código Civil, por la norma en cuestión, por obra de esos hechos falsos, no cabe para resolver la causa, ya que entendió probada la relación de dependencia de los médicos con respecto al “HOSPITAL” y lo condenó a pagar un daño moral por el hecho ilícito de su dependiente siendo que, de la declaración de la testigo, se evidencia que no lo fueron, bien que aplicó falsamente la norma, lo que trae un efecto funesto sobre l (sic) dispositivo, ya que sobre el fundamento del hecho falso lo condeno en lugar de absolverlo. (Mayúsculas del formalizante)

   Para decidir, se observa:

   En este caso, el formalizante saltando de la cuarta a la sexta denuncia, omitiendo el señalamiento de la quinta, y de igual forma señalando que la fundamenta en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cuando se entiende que se corresponde con el ordinal 2°, -errores materiales que no impiden en principio, que sea atendida esta delación por la Sala- plantea una denuncia por la supuesta violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, “porque el Juez (sic) sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar”. Y la violación de los artículos 1.191 del Código Civil y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al incurrir el juez de alzada en el primer caso de suposición falsa, en el análisis de una prueba testimonial, “con lo que puso en boca del testigo menciones que no dijo, se inventó que sus declaraciones son generales y abstractas sino de manera concreta.”

   En esta denuncia al igual que en la denuncia anterior de suposición falsa, el formalizante no cumplió con la obligación que tenía de argumentar cuáles son las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, en conformidad con lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, por lo cual se dan por reproducidos en este acto, los fundamentos expuestos por la Sala en la resolución de la denuncia anterior de suposición falsa.

   En consecuencia se concluye, que el formalizante incumplió con los requisitos mínimos necesarios, para fundamentar su denuncia, por lo cual se desestima. Así se decide.

   -III-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la comisión del tercer caso de suposición falsa.

   Expresa el formalizante:

   ...DENUNCIA SUBSIDIARIA.

   Según el artículo 313.2 y 320 del Cod.proc.civil (sic) alego la comisión por el sentenciador de la recurrida del tercer caso de suposición falsa.

   Sobre el mérito del mismo motivo de casación sobre los hechos y con fundamento en las mismas alegaciones de hecho, que doy por reproducidas en este mismo capítulo, especialmente en lo atinente a la síntesis o paráfrasis que se hizo de lo declarado por la testigo, se aprovecha esto último para alegar que, para el caso de que la honorable Sala, considere que la delación no se corresponde con la primera hipótesis de suposición falsa, entonces la encuadro dentro de la tercera, puesto que si bien, nombra el acta donde se leerá el contenido del interrogatorio y contra interrogatorio a que fue sometida la testigo y las respuestas que dio a las preguntas y repreguntas, se advertirá, por la honorable Sala, que por mucho sus declaraciones son precisas y terminantes y no generales ni abstractas.

   En la actualidad, no importa que el acta o la prueba que sirva como hito de confrontación entre lo afirmado por el Juez (sic) y lo ciertamente declarado por la testigo, haya sido silenciada; también será correcto apoyarlo en un acta o instrumento o prueba considerada por el Juez (sic) para sacar a flote ese particular de suposición falsa, a cuyo fin, prudente citar al Dr. M.A. “En este caso... el hecho falso,.. resulta desvirtuado una vez que se confronten las pruebas que lo apoyan... con otras que existen en el expediente, mencionadas o no por el Juez (sic) en su sentencia” (Vid. El recurso de casación, la cuestión de hecho y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pp. 162. (sic)

   En nuestro caso, el vicio es el producto único del descuido análisis probatorio que hizo el Juez (sic) de la testifical, tan alejado de lo verdaderamente declarado por la Sra. BLANCO, que, de acuerdo a la doctrina cita, se levanta en una clara suposición falsa.

   Oigamos otra vez al DR. Marques, (sic) quien sostiene que con este caso de falso supuesto se sanciona una conducta de juzgamiento que se caracteriza, por una abstención u omisión en el examen del material probatorio, integralmente considerado. Al asumir esa conducta, realiza un examen parcial no permitido por la Ley de las pruebas de autos

   (Vid. Ob. Cit. Pág. Cit.).

   Y bien, la doctrina de la Sala apoya esta tesis en sus sentencias de 28.8.1962 y 22.2.89, citadas por el Prof. M.A. y que prohijó en todo; por esa razón al hacer un cotejo entre lo declarado por la recurrida y lo que dice el acta, ésta es la prueba más acabada de que la SRA (sic) Blanco declaró de forma responsiva, a tono con las pregunta (sic) y repreguntas, de manera categórica y concreta; mas no general y abstracta, como dijo falsamente la recurrida., (sic) por lo que visible la tercera hipótesis de suposición falsa.

   Al constar en el acta, al revés de lo afirmado por el Juez sentenciador siguen respuestas directas, precisas, concisas que “EL HOSPITAL”, no paga a los médicos sus honorarios, por el contrario, éstos le liquidan un porcentaje por la gestión de cobranza que hace en su nombre. Luego, no contestó de modo general y abstracto sobre los hechos que le constan como testigo, circunstancia que patentiza que el sentenciador hizo una valoración bastante alejada del texto de su declaración, ejemplo típico de una suposición falsa porque resulta falso que la testigo haya declarado de esa forma; se inventó, en su lugar que sus declaraciones son generales y abstractas.

   Visto que el hecho falso e inexacto lo constituye una afirmación de hecho que no encuentra respaldo probatorio, y no se trata de una conclusión sino de un asunto que tiene que hacer con la cuestión de hecho ni se ataca la apreciación de la prueba, es por lo que, estamos ante un típico caso de suposición falsa, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al desechar a la testigo y quitarle todo mérito sobre la base de un motivo que simplemente se imagino, (sic) evento que lo hizo incurrir en la primera hipótesis de suposición falsa. (sic)

   Violado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque el Juez sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar.

   A la par, esa suposición falsa, hizo que aplicará hechos, igualmente falsos, a la solución de la controversia, con lo que hizo uso falso del artículo 1.191 del Código Civil, por la norma en cuestión, por obra de esos hechos falsos, no cabe para resolver la causa, ya que entendió probada la relación dependencia de los médicos con respecto al “HOSPITAL” y lo condenó a pagar un daño moral por el hecho ilícito de su (sic) dependientes siendo que, de la declaración de la testigo, se evidencia que no lo fueron, bien que aplicó falsamente la norma, lo que trae un efecto funesto sobre lo dispositivo, ya que sobre el fundamento del hecho falso lo condeno en lugar de absolverlo. (Mayúsculas del formalizante).

   La Sala, para decidir observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, “porque el Juez (sic) sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar”, y de los artículos 508 eiusdem, y 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación, al incurrir el juez de alzada en el tercer caso de suposición falsa, aunque señala también que cometió el primer caso, argumentando que el hecho falso e inexacto lo constituye una afirmación de hecho que no encuentra respaldo probatorio, al constar en el acta de declaración de la testigo de apellido Blanco, al revés de lo afirmado por el juez sentenciador, respuestas directas, precisas y concisas, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente él artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en “...la primera hipótesis de suposición falsa...”, “...con lo que hizo uso falso del artículo 1.191 del Código Civil...”, pues, por obra de esos hechos falsos entendió probada la relación de dependencia de los médicos con respecto al hospital, y lo condenó a pagar un daño moral por el hecho ilícito de su dependiente, siendo que de la declaración de la testigo se evidencia que no lo fueron.

   Ahora bien, como ya se expresó en las denuncias anteriores, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es en su naturaleza un Tribunal de derecho, cuya misión es velar por la recta aplicación de la Ley y mantener la uniformidad de la jurisprudencia, cuya expresión normativa de este principio está contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la Sala, en el examen que haga de la sentencia, no se extenderá al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia, a menos que se denuncie, en la forma y con los requisitos establecidos por la doctrina, infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa del Juez, debiendo señalar la formalización, cuál de los casos de suposición falsa es el denunciado, se observa:

   El tercer caso de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se produce “Cuando el juez estableció el hecho con base en una prueba cuya inexactitud resulta de las actas procesales, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo”.

   Se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, conforme a lo estatuido en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. (Cfr. Fallo N° 118 del 23 de abril de 2010, expediente N° 2009-471).

   Al respecto del cumplimiento, del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en la formulación de las denuncias de suposición falsa, esta Sala de Casación Civil, en su fallo N° RC-473 del 13 de agosto de 2009, expediente N° 2009-035, caso: Evahemir R.R. contra R.D.H.V., que ratificó el criterio contenido en su decisión del 23 de julio de 2003, estableció lo siguiente:

   “...Además, la Sala de Casación Civil ha reiterado que la denuncia de suposición falsa debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y debe comprender: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) especificación del caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia, f) La expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Sent. 23/7/03, Venezolana de Inversiones y Proyectos (Veinpro C.A.) c/ La Asociación Civil Pro-Vivienda, Doctor J.D.P.G.).

   En esta denuncia de casación sobre los hechos, como en las denuncias de casación sobre los hechos, antes analizadas de esta parte, el formalizante no cumplió con su deber de argumentar y razonar cuáles son las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, en conformidad con lo estatuido en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, antes citada, labor que en definitiva, no le corresponde a esta Sala, pues no puede suplir la carga argumentativa del formalizante, en detrimento de su contraparte, creando una evidente desigualdad procesal.

   Es doctrina inveterada de este Tribunal Supremo de Justicia, el criterio según el cual, es obligación del recurrente, especificar y razonar los fundamentos de sus denuncias, explicando cuándo, cómo, dónde y en qué sentido se produjo el quebrantamiento delatado, e igualmente en qué forma fueron cometidas las infracciones que se la endilgan a la sentencia, así como destacar los argumentos de élla que se consideran violatorios de la disposición denunciada, siendo ésta la carga impuesta al formalizante, a fin de que su escrito permita establecer claramente cuando se han cometido las violaciones censuradas; pues, de otra manera, obligaría a este M.T. a tomar para sí una labor que no le compete, como es, la de suplir la carga argumentativa o fundamentación de la denuncia por parte del formalizante.

   Al respecto de la especificación antes citada, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 74 de fecha 30 de enero de 2.007, en la demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad del ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil estableció:

   ...Nulidad del ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

   En segundo lugar, la parte actora peticionó la nulidad del artículo 317, ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil. Para ello sostuvo que la norma jurídica objeto de impugnación es contraria a los artículos 26 y 257 de la Constitución (…)

   La norma cuya nulidad por inconstitucionalidad se denunció establece que:

   Artículo 317: “Admitido el recurso de casación, o declarado con lugar el de hecho, comenzarán a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los diez (10) días que se dan para efectuar el anuncio en primer caso, y del día siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho en el segundo caso, un lapso de cuarenta (40) días, más el término de la distancia que se haya fijado entre la sede del Tribunal que dictó la sentencia recurrida y la capital de la República, computado en la misma forma, dentro del cual la parte o partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, bien en el Tribunal que admitió el recurso, si la consignación se efectúa antes del envío del expediente, o bien directamente en la Corte Suprema de Justicia, o por órgano de cualquier juez que lo autentique, que contenga en el mismo orden que se expresan, los siguientes requisitos: (...)

   4° La especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas. (...).

   Después del establecimiento de que la técnica de formalización del recurso de casación no es contraria a los principios y valores constitucionales, la Sala Constitucional hará seguidamente, a propósito del planteamiento de la parte actora, un análisis del contenido concreto y las consecuencias jurídicas que se deducen del ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil (…)

   De acuerdo con esta disposición, si el escrito de formalización del recurso de casación no indica o yerra en la indicación de la norma jurídica que debió ser aplicada en el caso concreto por el tribunal de alzada, ésta sería razón suficiente para la aplicación de la sanción de perecimiento del recurso de casación que preceptúa el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, el cual, a su vez, ordena lo siguiente:

   ‘Se declarará perecido el recurso, sin entrar a decidirlo, cuando la formalización no se presente en el lapso señalado en el artículo 317, o no llene los requisitos exigidos en el mismo artículo.’

   La exigencia de la especificación de la norma que en su decisión el Juez debió aplicar y no aplicó para la composición del conflicto forma parte de la técnica de formalización de los recursos de casación cuyo fundamento se encuentra en otro principio rector del p.c., cual es, el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual se exige el apego a ciertas formas que se encuentran establecidas en el orden jurídico y en la medida en que esas formas no sean inútiles, la justicia no se verá sacrificada. A esto hace referencia el artículo 257 del texto constitucional y no a la falta de significación de las formas procesales, ya que el acceso a la jurisdicción no tiene carácter absoluto y una de sus limitantes es el apego a las formas bajo las cuales los procesos han sido diseñados.

   Así, la exigencia de la denuncia concreta de las normas que ha debido aplicar el juez en su decisión, ya se ha dicho, es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el cual abre un conocimiento que está limitado al fallo que se impugna y a la denuncia que se formula y su justificación radica en que, de esa manera, no sólo se facilita la tarea del juzgador sino que se centra el ataque al veredicto en un agravio específico que surge del error en la interpretación o valoración de la ley que se refleja en el dispositivo del acto de juzgamiento que se cuestionó.

   La Sala considera que la exigencia de la especificación de las normas jurídicas que el Juez debió aplicar y no aplicó, con la expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dicha regla, tal y como lo exige el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, no contradice los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proclaman la tutela judicial efectiva, la c.d.p. como un instrumento de realización de la justicia y la exclusión de los formalismos inútiles.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional desestima la denuncia de inconstitucionalidad del ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. (Resaltados del fallo citado).

   En virtud de todo lo antes expuesto, se puede concluir que el formalizante no cumplió con los requisitos mínimos necesarios, para fundamentar una denuncia referida al tercer caso de suposición falsa, por lo cual, se desestima la presente denuncia, y así se decide.

   -IV-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la falta de aplicación de los artículos 436 y 437 ibídem.

   Señala el formalizante:

   “...SÉPTIMA DELACIÓN.

   Según el artículo 313.2 y el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, alegamos la infracción, por falta de aplicación del (sic) artículo (sic) 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil.

   La recurrida dispuso lo siguiente:

   “que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:. (sic) (Vid. Pág. 12 de la recurrida).

   Es de hacer nota en que el Juez de la alzada baraja varias situaciones procesales distintas: En un primer intento le da valor probatorio al documento, cuya exhibición se solicitó porque no fue desconocido, sin impedimento a que ese documento no fue firmado por “EL HOSPITAL” sino por un tercero, como reconoce la propia recurrida.

   Esa fue la razón para que en capítulo anterior, se atacará ese pronunciamiento, pues de no hacerlo, la honorable Sala deberá pasar por lo dicho por la sentencia, por el contrario, aquí se combatirá la forma cómo la recurrida valoró la exhibición.

   El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma jurídica para el establecimiento de la prueba, exige, no sólo que se presente copia del documento sino que a la par, reclama se traiga a los autos, con la promoción de pruebas, un medio de prueba que a modo de indicio apunte a que el documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

   Este requisito fue obviado por el Tribunal, (sic) por tanto, la, prueba por exhibición se viene abajo por irregular, pero, además, el documento fue firmado por un tercero, de lo que se entiende que debió intimarse a éste para que lo aportara al proceso en la oportunidad fijada por el Tribunal (sic) y en esta situación, el Juez (sic) sentenciador violo por falta de aplicación el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil que regula la exhibición de documentos, cuando éstos se encuentren en manos de terceros, porque si fue el Dr. MEYER quien lo firmó, se reputa que será él quien lo tiene en su poder.

   Al respecto bastará con prohijar esta doctrina del alto Tribunal:

   “El tercer requisito establecido en el citado artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el deber de “suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido”, si bien la parte actora no fue expresa en establecer dicha presunción grave, esta Sala considera que dicha presunción se cumple cuando el documento solicitado en exhibición emana de la parte demandada -requerida- (vid. SCS/CSJ (sic) 4.7.2000, caso: Reyes/Corpoven).

   Y en otro fallo, del alto Tribunal:

   En todo caso, debe indicarse que si nada se mencionó con relación al lugar o sitio donde reposan tales instrumentos, pudiera ocurrir que éstos hayan sido ocultados por el adversario, a los fines de evitar que sean promovidos en juicio. De ahí que el legislador, en aras de proteger el legítimo derecho a la defensa previó, a través del referido medio probatorio, la posibilidad de que la parte que quisiera hacer valer un instrumento que se halle en poder de su adversario o incluso de un tercero, solicite su exhibición, sin que para ello sea necesario conocer el lugar exacto de su ubicación física, sino que basta con producir una prueba indiciaria de que éste se encuentra en manos de la persona a quien se le requiere, lo cual puede ser desvirtuado posteriormente dada la naturaleza iuris tantum que dimana de dicha presunción (vide SPAD/CSJ (sic) n.° 1.151 de 24.9.2002).

   Desde luego que está visto que, no se cumplieron los requisitos mínimos para tener validamente (sic) promovida y mejor desahogada la prueba por exhibición, puesto que los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento señalan “cuando la prueba está correctamente producida, es decir, que cumple con los requisitos de forma que la hacen idónea para ser considerada existente, eficaz y con vida propia dentro del proceso” (Vid B.T.. El control de derecho en el juzgamiento de los hechos en la casación civil, pp.92/93)

   En fin, la prueba de exhibición nada prueba y cuando el Juez (sic) la consideró idóneo para demostrar la dependencia de los médicos, violó tanto una norma de establecimiento de la prueba, de suerte que al proceder y no aplicar las normas quebrantas, (sic) violo, (sic) por falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que encontró en una prueba ineficaz, un medio para (sic) apto para probar la pretensión deducida. (Mayúsculas del formalizante).

   Para decidir, la Sala observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida, la falta de aplicación de los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del “...artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que encontró un una prueba ineficaz, un medio para apto (sic) para probar la pretensión deducida...”.

   Ahora bien, en cuanto a la denuncia por infracción de ley, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia Nº 400, de fecha 1 de noviembre de 2002, expediente Nº 2001-0268, en el caso de O.A.M.M. contra Mitravenca, C.A., y otra, reiterada en decisión N° RC-583 del 27 de julio de 2007, expediente N° 2005-615, caso: S.R.D. contra A.A.M.M., con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, lo siguiente:

   ...El formalizante debe: a) encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; b) especificar qué normas jurídicas resultaron infringidas y cuál de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia; c) expresar las razones que demuestren la existencia de la infracción, esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 313 eiusdem; y d) especificar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...

   . (Subrayado y negrillas de la Sala).

   En la presente denuncia, se observa que la misma se contrae a señalar la falta de aplicación de una norma, y en cuanto a los requisitos para la formulación de dicho vicio, los mismos se especificaron de forma clara en la jurisprudencia antes transcrita, debiendo determinar esta Sala, que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, carga de la cual no hizo fundamentación alguna el recurrente...” (Destacado del fallo citado).

   En cuanto a esta delación se observa, que se refiere a la falta de aplicación de dos normas procesales, en cuanto al establecimiento de la prueba de exhibición de documentos, y en cuanto a los requisitos para su formulación, los mismos se especificaron de forma clara con anterioridad en este fallo, en la jurisprudencia antes transcrita, debiendo ratificar esta Sala su determinación al respecto de, que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, carga de la cual no hizo fundamentación alguna el recurrente.

   Al igual que en la segunda denuncia por infracción de ley, y la tercera de casación sobre los hechos, esta parte, no cumplió con los requisitos mínimos necesarios para la formulación de la denuncia, por lo cual se dan por reproducidos en este acto, los fundamentos que tomó la Sala para decidir, y en consecuencia, al no cumplirse con el requisito dispuesto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, la presente denuncia es desechada, dado que no contiene los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis a esta Sala. Así se decide.

   -V-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 1.363 del Código Civil, por falsa aplicación y de los artículos 12 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

   Expresa el formalizante:

   “...OCTAVA DELACIÓN.

   Según el artículo 313.2 y artículo 320 del Código de Procedimiento Civil se invoca la infracción por falsa de (sic) aplicación del artículo 1.363 del Código Civil y la falta de aplicación de los artículos 12 y 431 del Código de Procedimiento Civil.

   En la recurrida, el Juez (sic) sentenciador declaró:

   “La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado “B”, lo que llamaron “el duplicado de la obligación de pago”, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar “que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos”, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento (Vid Pág. 12 de la recurrida).

   El trozo de la recurrida copiado, pone al corriente la infracción en que incurrió el Juez sentenciador. De un lado, afirma que el documento que valoró como prueba plena, emana de Dr. K. MEYER, de lo que sigue en rigurosa técnica procesal, ese documento no le pudo ser opuesto al “HOSPITAL” sencillamente porque no salió de su mano ni fue su autor.

   De conformidad con la jurisprudencia de Casación se define el documento privado:

   Como es de doctrina, en la expresión instrumentos o documentos privados se comprenden todos los actos o escritos que emanan de las partes sin la intervención del registrador o algún otro funcionario competente- requerida en el documento público o auténtico- y que se refieren a hechos jurídicos a los cuales pueden servir de prueba; y la firma estampada en él de la persona a quien se opone: Con esa especie de documentos pueden, pues, probarse todos los actos que la ley no requiera constancia en documento público, o no revista de solemnidades especiales; documentos esos que sólo tienen validez sin (sic) son reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos

   (Cfr. GF n.° 11, 1 etapa, pp. 359 y ss.)

   Y bien, si como reconoce la recurrida, el documento fue firmado por un tercero, el Dr. K. MEYER, de todo deviene que para “EL HOSPITAL” ese documento no le puede ser opuesto, aún más, no siendo el autor del mismo, desembarazado de desconocerlo o tacharlo o de cualquier forma impugnarlo. Le basta con cruzarse de brazos.

   Todo porque. De acuerdo a casación, “si la escritura no está firmada no hace, por tanto fe contra nadie, dé donde se sigue que para procurarse un medio de prueba con la escritura privada es indispensable que se encuentre firmada por aquel o aquellos que han contraído la obligación..” (Cfr. GF n.° 1, 2 etapa, pp. 355).

   Cobra libre curso la violación del artículo 1.363 del Código Civil porque, el documento en cuestión no fue firmado por “ELHOSPITAL”, (sic) de tal manera que no hace fe contra él en ninguna forma de derecho, por lo que se quebranto una norma jurídica de valoración probatoria, que da licencia a la honorable Sala para (sic) estudie el documento, a fin de que se asegure de que fue firmado por un tercero.

   Sentado esto, se viola, por falta de aplicación, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil porque, habiendo emanado de un tercero, le urgió que se trajera el autor de (sic) documento para que lo ratificara en juicio, mediante los mecanismo (sic) de la prueba por testigos.

   Al mismo tiempo, adujo el Juez sentenciador que, no hay dudas de que el documento vino del “HOSPITAL” porque la parte actora alego que, pese a que fue firmado por MEYER, en realidad lo elaboró “EL HOSPITAL”, bien que como no lo desconoció expresamente lo tiene por reconocido.

   Este es otro yerro del sentenciador, porque los únicos con la carga de desconocer el documento privado es la parte a quien se lo opone, no otro que el firmante o autor del documento privado, en tal caso, quebranto, por falta de aplicación el artículo 1.364 del Código Civil, que es la norma jurídica que así lo establece.

   Y también viola, por falta de aplicación, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil porque la formula esencial de procedimiento fijada en la norma es que “la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella” deberá manifestar si lo niega o reconoce; en consecuencia, al no estar formado por “EL HOSPITAL” por que (sic) de él no emanó, imposible de toda imposibilidad exigir una carga que no le está asignada a él.

   Desde luego, que la infracción dirimente para la suerte definitiva del fallo, ya que con base en el mérito de ese documento firmado por un tercero, llegó a la conclusión de que los agentes del daño eran dependientes del “HOSPITAL (sic) con infracción del artículo 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación.” (Mayúsculas del formalizante).

   Para decidir, la Sala observa:

   En la presente delación, se imputa la infracción del artículo 1.363 del Código Civil, por falsa aplicación y de los artículos 12 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en cuanto a la valoración de una prueba documental.

   Ahora bien, al igual que en la denuncia anterior, el formalizante no cumplió con las carga argumentativa que tenía de señalar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, en conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 317 del código adjetivo civil, como fundamento de su denuncia, por lo cual, se dan por reproducidos los motivos por los cuales se desechó la denuncia anterior y se desecha de igual forma esta denuncia, al no contener los elementos mínimos necesarios para su conocimiento por parte de la Sala. Así se decide.

   -VI-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la falsa aplicación del artículo 414 ibídem, y la falta de aplicación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.404 del Código Civil.

   Señala el formalizante:

   “...NOVENA DELACIÓN.

   Según el artículo 313.2 y su correlativo el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción del artículo 414 del mismo Código, norma jurídica para el establecimiento de la prueba, por falsa aplicación y la del artículo 12 del mismo Código por falta de aplicación así como la falta de aplicación del artículo 1.404 del Código Civil.

   En la recurrida se dejo (sic) declarado esto:

   En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

   El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

   .

   Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. (cfr. Pág. 13 de la recurrida)

   Y bien, sabemos que, en principio, el juez soberano en la apreciación de si la posición ha sido o no contestada de forma categórica o terminante, como dispone el artículo 414 ID. (vid. Memoria 1911. tomo (sic) 1, pp. 303; GF n.° 88, p.494).

   Pero esa potestad no es libre ni discrecional sino reglada, regida por los cánones del buen pensar, ajustadas a la racionalidad y sin caer en fundamentación pueril o arbitraria; sobre esto la honorable Sala podrá hacer control de legalidad. Y a ese fin, el recurrente con la carga de mover un recurso en forma, apoyado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en el caso, con la invocación de la norma jurídica para el debido establecimiento de la prueba, como lo es, sin duda alguna, el artículo 414 ibídem.

   En el texto copiado de la recurrida, lo que evita de nuevo su cita, se infiere que el Dr. BELLO, al revés de lo aseverado por el Juez sentenciador contestó sin evasiva ni rehuyó el tema sobre el que busca confesión.

   Al respecto contesto: “el hospital realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean”, esto es, no le cancelan honorarios a dichos médicos.

   Y luego, contestó: “En los casos específicos de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la señora Marzullo, lo desconozco porque el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar del conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo determinado y no individualmente.

   Con esto está diciendo de manera categórica que en lo particular, por la índole de sus funciones, no está al tanto de si se pagaron o no esos honorarios, resulta en fático sobre el particular. Esa declaración debió ser tomada en toda su extensión sin que sea lícito dividirla, ya que si bien podría perjudicarle el afirmar que lo desconoce, luego de esto, explica por qué con argumento conectado si (sic) primera aseveración.

   Desde luego, que la respuesta fue terminante, no estamos ante un olvido simulado o desconocimiento malicioso, destinado a rehuir contestar directamente, que si lo hizo, pero el hecho que ésta no satisfaga a la otra parte, no significa que la respuesta tenga carácter evasivo, por el contrario, clara y precisa, sin admitir a dudas.

   Distinto habría sido, si el DR. BELLO hubiese contestado afirmando, a secas, que desconoce el hecho, pero en la especie, el Presidente del Hospital pone al corriente que por el efecto de sus funciones, sólo tiene una información general y no individual de las cuentas por pagar y por cobrar, lo que no muestra malicia ni doblez.

   En nuestra doctrina, la Casación explica:

   De otro lado, la recurrida para declarar confeso al representante de la demandada, toma sólo la contestación dada a la posición decima-cuarta y para nada se refiere a sus contestaciones a las posiciones décima-quinta y décima sexta, que se refieren a la misma carta o comunicación del 13 de noviembre de 1968 y que aparecen íntimamente vinculados que forman una sola confesión, pues si el absolvente declaró “no recordar” el punto de la comunicación sobre el cual se le preguntaba, agregó que “no había encontrado la misma en los archivos de la empresa” y que “no sabía que formara parte del expediente formado en la Corporación Venezolana, de Fomento.

   La recurrida, sin embargo, tomó sólo la contestación a la posición décima-cuarta para considerarla evasiva y declarar incurso en confesión ficta al absolvente, cuando lo cierto que de las contestaciones dadas a las tres posiciones referidas se complementan al punto de poder ser consideradas como formando parte de una misma confesión que resulta así dividida en perjuicio del confesante

   (Vid GF N° 88, pp. 734/735).

   Y el caso conocido para la época por la Casación guarda particular similitud, porque, además, de que la respuesta fue categórica, directa, clara y precisa, el Juez sentenciador no consideró para nada otra posición apretadamente relacionada con la posición séptima, como lo es la decimotercera en la que se inquiere al DR. BELLO ¿Diga como (sic) es cierto que el Hospital de Clínicas Caracas, hizo suscribir al representante de la niña (identidad omitida), un compromiso de pago por todos los gastos y honorarios que implicarían la estadía de la niña dentro del hospital el día 22 de noviembre de 2004?. (sic) R: En primer lugar desconozco la fecha que no es pertinente al presidente del Hospital de Clínicas Caracas, en segundo lugar, el mecanismo mencionado es el rutinario en todos los Hospitales (sic) privados del país o en casi todos los hospitales privados del país, para asegurarse el cobro de los gastos correspondientes a la infraestructura y la (sic) los insumos. En aquellos casos en los cuales el médico lo desee también actúa como un intermediario para la gestión de la cobranza de los honorarios médicos. En el caso específico de la p.M. lo desconozco

   .

   En esta posición admite que “EL HOSPITAL” se asegura el pago de los gastos y no de los médicos, pero, que si éstos lo desean, “EL HOSPITAL” actúa como intermediario de la cobranza de esos honorarios.

   Con desprecio a la evidencia, como se le puede dejar confeso de que pago los honorarios de los médicos, si justamente sobre el particular es un gestor de cobro y nada más, pero que en caso de MARZULLO desconoce si los médicos apuestan al “HOSPITAL” para que se haga el cobro de sus honorarios, lo que guarda armonía con la declaración que el “HOSPITAL” por ese documento se asegura el pago de los gastos infraestructura e insumos.

   Al obrar el juez (sic) según esas circunstancias, al proceder así, violó el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación al estimar indebidamente que el Dr. BELLO no fue terminante en su respuesta a posición séptima, sin siquiera, hacer conato de valoración en la decimatercera.

   Lo anterior ponen en cuestión, otra violación, por que conforme al conocimiento de la doctrina de la Sala, al resolver El (sic) Juez (sic) de esa manera, meridiano que la confesión que halló en la respuesta de la posición séptima, resultó así dividida en perjuicio del confesante, en infracción del artículo 1.404 del Código Civil, que fue la norma que no aplicó. También violado, por falta de aplicación, el artículo 12 del Código de procedimiento Civil porque no se atuvo a la verdad procesal y saco elementos de convicción ajenos a los autos.

   La infracción crucial para lo dispositivo porque anclado en esa confesión, concluyó en que los médicos imputados de cometer el hecho ilícito, actuaron en el acto quirúrgico como dependientes del “HOSPITAL” y por eso, se le condenó a pagar un daño moral.” (Mayúsculas del formalizante).

   La Sala para decidir, observa:

   En la presente delación, se imputa la infracción por falsa aplicación del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, y la falta de aplicación de los artículos 12 eiusdem y 1.404 del Código Civil, en cuanto al establecimiento por parte del juez de la recurrida de la prueba de posiciones juradas.

   En esta denuncia, al igual que en las denuncias anteriores, el formalizante no señaló las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, ni indicó las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, no cumpliendo con los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, labor que en definitiva, -se insiste- no le corresponde a esta Sala, pues no puede suplir la carga argumentativa del formalizante, en detrimento de su contraparte, creando una evidente desigualdad procesal.

   Sobre el particular, y tomando en consideración la fundamentación brindada por el formalizante a la presente denuncia, resulta pertinente señalar que el escrito de formalización constituye una demanda de nulidad contra la sentencia que se considera infractora de la ley, y en consecuencia, su redacción está sujeta a cánones que deben ser observados por quienes pretenden recurrir.

   Esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia Nº RC-577, de fecha 1 de agosto de 2006, expediente Nº 2006-188, caso: Aguas de Portuguesa C.A., contra L.A.G. y H.E.R.Á., que:

   ...En ese sentido, en sentencia N° 374 de fecha 31 de julio de 2003, caso Sudamtex de Venezuela, S.A. c/ Retazos Pilis, S.R.L. y otros, esta Sala expresó lo siguiente:

   ...En numerosas decisiones la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.

   En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

   Como puede verse, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al escrito de formalización, establece con carácter obligatorio un orden de prelación en las denuncias. Así, en primer término y de manera separada –cuestión que no hizo el formalizante- deben denunciarse los quebrantamientos u omisiones contemplados en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, la denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, expresándose además las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea. Asimismo, se impone al formalizante la obligación de señalar las disposiciones de la Ley que se consideran infringidas, o las que realmente son aplicables para resolver la controversia planteada...

   .

   Resulta imperativo citar, en cuanto a las denuncias por quebrantamiento de fondo, la sentencia N° 00202 de 3 de mayo de 2005, caso: J.T.P. y otros c/ A.C.B. y otra, esta Sala indicó:

   “...La sentencia constituye un silogismo judicial, cuya premisa mayor está comprendida por las normas, preceptos o principios jurídicos que en abstracto prevén los hechos ocurridos en el asunto a resolver, y la premisa menor, está constituida por la determinación de la controversia, el examen de las pruebas, la posterior fijación de los hechos demostrados y su calificación jurídica.

   Este silogismo final está precedido, a su vez, por una serie de silogismos instrumentales, entre los cuales se encuentran las conclusiones jurídicas del juez respecto del mérito de las pruebas producidas en el expediente, que en su conjunto conforman la premisa menor del silogismo judicial.

   Los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, prevén que el recurso de casación por infracción de ley, el cual se divide en error de derecho en la resolución de la controversia y en el juzgamiento de los hechos, y este último se subdivide a su vez en error de derecho en establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas, y los tres casos de suposición falsa.

   En este orden de ideas, la Sala ha indicado que: “...1°) las normas que regulan el establecimiento de los hechos, son aquellas que exigen un preciso medio de prueba, o que exigen alguna prueba en concreto para establecer la existencia de determinados hechos o actos; 2°) las normas de valoración o apreciación de los hechos, son aquellas que a un conjunto de hechos les confieren una denominación o determinada calificación; 3°) las normas que regulan el establecimiento de las pruebas, son aquellas que consagran formalidades procesales para la promoción y evacuación de las pruebas; y, 4°) las normas que regulan la valoración de las pruebas, son aquellas que fijan una tarifa legal al valor probatorio de éstas, o las que autorizan la aplicación de la sana crítica...”. (Sent. 11/3/04, caso: J.M.V.F. y otra, contra Calogero Ferrante Bravo).

   En todas las hipótesis previstas en el precitado artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el sentenciador infringe normas jurídicas, sea de forma directa o indirecta, y por esa razón todas esas constituyen motivos del recurso de casación por infracción de ley, y están comprendidas en el ordinal 2° del artículo 313 del mismo Código.

   Ahora bien, respecto de la adecuada fundamentación del recurso de casación, la Sala ha establecido que constituye una carga del formalizante indicar expresamente cuál es la norma infringida, y el razonamiento que permita comprender cómo, cuándo y en qué sentido se produjo, esto es, si fue por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación, violación de máximas de experiencia, negativa de aplicación de una norma vigente, con indicación de los motivos expresados por el juez que estima erróneo, y las razones que demuestran su pretendida ilegalidad, así como las normas que el juez ha debido aplicar para resolver la controversia en los casos que ello proceda.

   En todo caso, el recurso de casación sólo procederá si el error de juicio resulta determinante en el dispositivo del fallo. (Sent. 8/8/2003, A.C. c/ Abba C.A.).

   (...omisis...)

   De los anteriores criterios jurisprudenciales que hoy se reiteran, se desprende que no puede ser suplida por la Sala la omisión a las reglas de una correcta formalización y la falta de técnica que se debe observar al recurrir en casación, pues ello constituye una infracción al artículo 317 del Código de Procedimiento Civil que le impone al formalizante el deber procesal de fundamentar el escrito de formalización del recurso.

   En efecto, el precitado artículo dispone que el escrito de formalización debe ser razonado y contener en el mismo orden señalado, los siguientes requisitos: 1) La decisión o decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1º del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2º del artículo 313, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y, 4º) La especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

   Por lo cual se desecha esta denuncia, al no contener los elementos mínimos necesarios para su conocimiento.

   -VII-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, por falta de aplicación.

   Expresa el formalizante:

   “...DECIMA DELACIÓN.

   Según el artículo 313.2 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 320 ídem se delata la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y la del artículo 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

   En la recurrida el Juez (sic) sentenciador declaro (sic):

   “En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide. (vid. Pág. 15 de la recurrida).

   Y a renglón seguido también dejó declarado:

   “Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide. (vid Pág. 15 de la recurrida)

   La propia recurrida, en su narrativa, expone que a (sic) parte actora dedujo contra “EL HOSPITAL”, sobre el mérito del artículo 1.191 del Código Civil, su responsabilidad por el hecho de sus dependientes, no otros que los médicos que intervinieron en la operación a que fue sometida la parte actora.

   EL HOSPITAL

   , entre otras defensas, negó en todo la pretensión en cuestión, especialmente de que los médicos fuesen sus empleados o dependientes, que no percibían salario o sueldo alguno, que “EL HOSPITAL” presta servicios hospitalarios y nada más; que, por eso, cobra esos costos a sus pacientes.

   Los médicos son profesionales liberales, accionistas y no empleados del “HOSPITAL” siendo independientes y autónomos en su actividad y responsables por las consecuencias derivadas de sus actos médicos.

   Con la invocación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, norma jurídica, según Casación, para el establecimiento de los hechos, la Sala con el poder y la autoridad de revisar realidades procesales y, en este caso, bajar y leer la demanda y la contestación para que tome nota de nuestras afirmaciones, sin embargo en la narrativa del fallo se encuentra toda la información preciosa para verificar los dicho. (vid. SCC/TSJ (rectius CSJ) de 21.4.93; SCS/TSJ de 28.5.02; B.T.. Ob. Cit. Pág. 34 y 35; R.P.B.. Casación sobre los hechos. Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Julio-diciembre de 1991, pp. 305).

   Es de precepto y doctrina que la parte actora para lograr sentencia favorable debe, en este cas, (sic) probar los extremos exigidos por el artículo 1.1.91 del Código Civil, el de demostrar el daño, la culpa del dependiente y el nexo de causalidad entre ésta y aquél; en suma probar el hecho ilícito cometido por el dependiente, al grado de que habrá de demostrar esa condición, y de que en ejercicio de su actividad causó el daño y una vez establecido la culpa, entonces, dar por probada la culpa del principal. (Vid MELICH. Ob. Cit. Pág. 286).

   Pese a que “EL HOSPITAL” negó la relación de dependencia, el Juez (sic) sentenciador, le recostó la carga de probar “En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer” y además, probar: “la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación”.

   Estos son hechos relacionados con la prueba de la dependencia de los médicos, a cargo de la parte actora, pero el Juez (sic) sentenciador la puso en cabeza del “HOSPITAL”.

   Violado por falta de aplicación, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que es la norma que obliga a quien afirme un hecho, probarlo debidamente, en este caso a la parte actora y no al “HOSPITAL” y en consecuencia violado el artículo 1.354 del Código Civil, por falta de aplicación, que es la norma que consagra el principio de que corresponde a la actora “la exactitud de los hechos que sirven de base a su demanda” (vid. GF N: ° 22, pp. 73) o bien, según nuestra centenaria doctrina “probar el fundamento de lo alegado en juicio” (vid Memoria 1934, p.441), tanto que al actor le toca la prueba del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende.

   En el caso, la demostración de la dependencia de exclusivo monopolio de la actora, pero el Juez (sic) en lugar de advertir que, ésta nada hizo, ya que expresamente afirma en su fallo que no hay pruebas de ello, pasa en seguida a colocársela al “HOSPITAL”; ahí la violación es de bulto.

   Importante la infracción porque, sobre ese pronunciamiento, declaró sin lugar la excepción de falta de cualidad pasiva invocada por “EL HOSPITAL” (sic)

   Ha quedado formalizado el recurso de casación.

   En Caracas, a la fecha de su presentación. (Mayúsculas del formalizante).

   Para decidir, la Sala observa:

   En esta denuncia, se imputa la infracción por falta de aplicación, de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, en cuanto al establecimiento por parte del juez de la recurrida de los hechos, y la carga procesal de ser probados por quien los afirma.

   Al igual que en la delación anterior, el formalizante no cumplió con las carga argumentativa que tenía de señalar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, en conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, como fundamento de su denuncia, por lo cual, se dan por reproducidos los motivos por los cuales se desechó la denuncia anterior y se desecha de igual forma esta delación, al no contener los elementos mínimos necesarios para su conocimiento por parte de la Sala, dado que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas. Así se decide. (Cfr. Fallo N° RC-583 del 27 de julio de 2007, expediente N° 2005-615, de esta Sala).

   CASACIÓN SIN REENVÍO

   De conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo recurrido cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo o bien cuando los hechos hayan sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces de fondo y ello permita aplicar la apropiada regla de derecho. En esos casos, el fallo dictado y el expediente deben ser remitidos directamente al tribunal al cual corresponda la ejecución.

   En este caso la Sala declaró la violación por parte de la recurrida de los artículos 12 literales “a” y “c” y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, por cuanto el Juez de alzada no debió condenar en costas de la apelación a la niña demandante, representada por sus padres, dado que por mandato de las normas ya citadas, que son de indiscutible orden público, se prohíbe expresamente la condenatoria en costas niños, niñas o adolescentes, con la consecuente violación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, todo lo cual hace innecesario dictar una nueva decisión de fondo por parte de un juez de reenvío.

   Al respecto, esta Sala en sentencia N° RC-98 de fecha 12 de abril de 2005, expediente N° 2003-055, caso H.E.U.F.C.J.A.F.R., y en su fallo N° RC-408 del 21 de julio de 2009, expediente N° 2009-087, caso: A.D.R.B.D., contra C.E.M.M., estableció lo siguiente:

   …los casos en que produce la casación sin reenvío son taxativos, carácter que viene justificado pues esta modalidad representa una excepción al principio general conforme al cual casado un fallo por cualquiera de las causas enumeradas en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ésta debe enviarse al tribunal de reenvío a objeto de que se dicte nueva sentencia de conformidad con la doctrina expuesta por la Sala, la cual tiene carácter vinculante para el juez de reenvío en el presente asunto sometido a consideración del Tribunal Supremo.

   De conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la casación sin reenvío tiene lugar “cuando la decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo”. – Sobre este punto – explica la doctrina – se resume en la conocida fórmula de la jurisprudencia francesa conforme a la cual el fallo anulativo de casación no deja nada por juzgar, quedando excluido el reenvío por inútil o superfluo. Y también no hay lugar al reenvío cuando, “cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho”. En este caso, que es más complicado, ha tratado de ser caracterizada por la afirmación de que él va más lejos de la primera hipótesis, y consiste en que la casación si deja algo que decidir, pero que el error de derecho cometido en el fallo anulado puede ser reparado sin que sea necesario nuevas apreciaciones de hecho, a través de la simple sustitución de un dispositivo nuevo sin necesidad de que el asunto sea remitido, al tribunal de reenvío. En el sub-judice, la casación debe limitarse a aquellos casos en que se trata de la apreciación de hechos claros y simples, respecto de los cuales la subsanación del error de derecho cometido por el juez de fondo es fácilmente realizable. En este caso la casación al dictar el fallo sin reenvío, aplica a los hechos la apropiada regla de derecho.

   En el presente asunto, considera la Sala que debe declarar con lugar el recurso de casación, como en efecto se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión; y por vía de consecuencia, se casará la sentencia sin reenvío, y con los demás pronunciamientos de Ley por cuanto, su decisión hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo…

   ’.

   Por consiguiente, esta Sala casa sin reenvío el fallo recurrido de acuerdo a lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, al ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así se establece.

   D E C I S I Ó N

   Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido. TERCERO: EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS a la niña demandante, (identidad omitida) hija de los ciudadanos B.L.S.D.M. y M.V.M.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida, ya descrita en este fallo, en todos los restantes pronunciamientos. Y EN CONSECUENCIA SE DECLARA: I.- SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de la demandada para responder por los daños y perjuicios, fundado en que “no puede asumir los daños por hecho ajeno”. II.- SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de la demandada para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” III.- CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., SE DESECHA la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña, y de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condenan en costas. IV.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daño moral y pérdida de la oportunidad, que intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., y SE CONDENA a la demandada a pagarle a la niña, por intermedio de sus representantes legales, POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL LA CANTIDAD DE UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.400.000.00), como lo condenó el Juez de Primera Instancia y el Juez Superior en este caso. V.- SE NIEGA la solicitud de indexación hecha por la demandante. VI.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., a pesar de haber declarado sin lugar la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. VII.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en torno a la condena por daño moral y SE CONDENA a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. VIII.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, y se EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS conforme a lo estatuido en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. IX.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. contra la sentencia de primera instancia. QUINTO: SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, la sociedad mercantil distinguida con la denominación HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEXTO: SE CONDENA en las costas del recurso extraordinario de casación, a la demandada, antes descrita, de conformidad con lo estatuido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. SÉPTIMO: Queda de esta manera CASADA Y SIN REENVÍO la sentencia impugnada por ambas partes de este proceso.

   Publíquese y regístrese. Se ordena la remisión de este expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la ejecución del presente fallo. Particípese esta decisión al Tribunal Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   Presidenta de la Sala,

   _________________________

   Y.A.P.E.

   Vicepresidenta,

   ______________________

   ISBELIA P.V.

   Magistrado-Ponente,

   ___________________________

   L.A.O.H.

   Magistrado,

   ___________________

   C.O.V.

   Magistrado,

   _______________________

   A.R.J.

   Secretario,

   _________________________

   E.D.F.

   Exp. AA20-C-2009-000657.

   Secretario,

   El Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   I) Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la segunda y tercera denuncia por infracción de ley, del recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la representación de la parte demandada, en las cuales se delata el vicio de silencio de pruebas.

   En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizada por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

   Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve o concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

   II) No se comparte la decisión brindada a la sexta denuncia por defecto de actividad correspondiente al recurso de casación formalizado por la parte demandada, declarada sin lugar, pues, en la misma fue planteado ante esta Sala que la recurrida se encontraba inficionada del vicio de incongruencia, por tergiversación de los términos en que quedó circunscrito el asunto controvertido entre las partes del juicio. En la decisión en cuestión, sólo se transcribió el análisis efectuado por el Juzgador ad quem, motivo por el cual resulta indispensable que se realizara en el fallo una transcripción amplia del libelo de demanda y de su contestación, que permitiera establecer la certeza de lo denunciado por la parte formalizante, de que la parte actora basó su demanda por indemnización por daños en la consideración de que los médicos que intervinieron en la operación practicada a la niña lesionada eran dependientes del hospital demandado.

   III) Quien disiente expresa su desacuerdo con lo decidido en la segunda denuncia por infracción de ley, planteada por la parte demandante en la formalización de su recurso de casación, en la que planteó la falta de aplicación de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, fundamentado en el hecho de que, aún cuando el ad quem reconoció que en la presente causa estaban dados los elementos probatorios del daño cuya indemnización se reclama por lucro cesante, vale decir, la relación de causalidad, la responsabilidad de la demandada y la culpa de los agentes del daño, el mismo omitió pronunciamiento respecto a la sanción por los daños reclamados.

   IV) Quien suscribe, se permite discrepar de la decisión de la mayoría sentenciadora en la sexta denuncia de casación sobre los hechos formulada por la parte demandada, en la que se delató la infracción de los artículos 414 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, 12 eiusdem, por falta de aplicación y el 1.404 del Código Civil, por falta de aplicación; pues en el fallo se desecha tal denuncia formulada ante esta sede, con el argumento de que: “...El formalizante no señaló las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, ni indicó las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...”, cuando lo cierto es que, en los argumentos que sustentan la presente denuncia, el formalizante expresó que el artículo 1.404 del Código Civil es la norma jurídica que el juez de alzada dejó de aplicar para resolver la controversia, según los argumentos expuestos en su denuncia. Por tanto, estimo que la Sala ha debido resolver la misma para garantizar a las partes del pleito su derecho a obtener una tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa y el equilibrio que debe existir entre ellas, de conformidad con lo previsto en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil; 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

   En Caracas, fecha ut-supra.

   Presidenta de la Sala,

   _________________________

   Y.A.P.E.

   Vicepresidenta,

   ______________________

   ISBELIA P.V.

   Magistrado-Ponente,

   ___________________________

   L.A.O.H.

   Magistrado,

   ___________________

   C.O.V.

   Magistrado,

   _______________________

   A.R.J.

   Secretario,

   _________________________

   E.D.F.

   Exp. AA20-C-2009-000657.

   Nota: Publicada en su fecha a las ( )

   Secretario,