Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 2 de Agosto de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: G.A.G..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: BRISMAR ALCALÁ GUACUTO.

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: J.P.B..

OBJETO: NULIDAD, REICORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 15 de febrero de 2011 el ciudadano G.A.G., titular de la cédula de identidad N° 17.902.380, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, Inpreabogado N° 47.689, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 22 de febrero de 2011 admitió la querella y ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 13 de mayo de 2011 a través del abogado J.P.B., Inpreabogado N° 115.494.

El actor solicita la nulidad de la Resolución N° 0017 dictada en fecha 02 de febrero de 2011 suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui. Pide su reincorporación al mencionado cargo o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no.

El 24 de mayo de 2011 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

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I

MOTIVACIÓN

El actor solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0017 dictada en fecha 02 de febrero de 2011 por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, Extensión Barlovento, por considerar la Administración que dicho cargo es de confianza en virtud de las funciones que le son encomendadas de conformidad con el artículo 77 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la parte querellante, que el acto de remoción y retiro impugnado está viciado de falso supuesto, toda vez que el cargo que desempeñaba de Auxiliar Administrativo I, no requeriría de un alto grado de confiabilidad, pues -a su decir- el propósito del cargo era el de dar apoyar a la unidad administrativa a la cual estaba adscrito y atender los requerimientos del supervisor inmediato, además de ello, las funciones que ejercía no son las que están expresadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no estar allí, es deber del organismo demostrar que las funciones que desempeñaba eran de confianza. Señala que para llevar a cabo el examen de las funciones inherentes al cargo o las funciones encomendadas, debió el organismo querellado levantar el Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de sus funciones y su porcentaje, a los fines de comprobar si el cargo que desempeñaba era de confianza o no. Agrega que en el Manual Descriptivo de Cargos emitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, aparece el cargo de Auxiliar Administrativo I, con las siguientes características y funciones: “‘(…) El ocupante del cargo responde por las labores de apoyo administrativo realizando labores propias de oficina. (…) Apoyar los procesos administrativos de la unidad donde presta sus servicios mediante el desarrollo de actividades de transcripción, archivo y trámite de correspondencia de conformidad con los requerimientos de servicio y las instrucciones recibidas de su Supervisor Inmediato. Transcribir trabajos de mecanografía, tales como: memoranda, oficios, cuadros y correspondencia en general. Revisar y organizar documentos y material de trabajo. Atender y efectuar llamadas telefónicas. Llevar y actualizar el archivo de la unidad donde presta sus servicios. Registrar documentación. Tramitar las solicitudes de audiencias de su Supervisor Inmediato. Recibir visitantes y les informa sobre diferentes asunto relacionados con la unidad. Efectuar requisiciones del material de oficina. Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su Supervisor Inmediato en correspondencia con las naturaleza de su cargo (…)’”. Indica además que las actividades o funciones ejercidas en el cargo de Auxiliar Administrativo I, no son de las que están expresadas en el artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al no estar establecidas en el referido artículo, es deber del organismo demostrar que aparte del desarrollo reglamentario requiere de la comprobación de sus funciones en cada caso particular y la determinación del porcentaje de las mismas para determinar que la actividad comprende principalmente las funciones que lo califican como de confianza. En consecuencia alega que el acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0017, notificado por oficio Nº 0057, ambos de fecha 02/02/2011 carecen de todos los requerimientos legalmente establecidos para su validez, pues de su contenido no se desprende las funciones inherentes al cargo de Auxiliar Administrativo I, las cuales hacen que dicho cargo sea considerado como de alto grado de confidencialidad, que además en el referido acto impugnado no se subsumió la causal de remoción en ninguna norma legal que contemplara la calificación de dicho cargo como de confianza.

Por su parte el representante de la República rechaza el alegato aduciendo que el hoy querellante podía ser perfectamente removido de su cargo, toda vez que no era considerado funcionario de carrera, por cuanto ingresó a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui con posterioridad a la entrada en vigencia del texto Constitucional, es decir, el 1° de mayo de 2008, según se evidencia de Planilla “‘resumen del personal contratado beneficiarios del proyecto de normalización 2008, con un (1) año o más de servicio al 30-06-07, movimientos otorgados en agenda única de creación de cargos normalización de fecha 29/04/08’”. Aunado a ello no se desprende que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera, por lo que resulta improcedente otorgarle el mes de disponibilidad para su reubicación administrativa, ya que el mismo no era un funcionario de carrera. Señala que para calificar un cargo no se debe limitar a las funciones desempeñadas, sino que debe tomarse en cuenta si la forma de ingreso a la carrera se debió a la aprobación del concurso público, y en el presente caso el ingreso del querellante a la función pública no obedeció a la aprobación del referido concurso de conformidad con el artículo 146 constitucional, por lo que resulta suficiente para desvirtuar su condición de funcionario de carrera, de allí que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tenga la obligación de examinar sus funciones a través del Registro de Información del Cargo (R.I.C) o que las mismas estuvieran expresadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que el querellante denuncia que el acto a través del cual fue removido y retirado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, adolece del vicio de falso supuesto, afirmando que la Administración no señaló las funciones o actividades que realizaba, las cuales fueron tomadas en consideración para clasificar el cargo de Auxiliar Administrativo I como de confianza, produciéndose así una errónea aplicación de la norma, ya que no se corresponde con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el acto administrativo mediante el cual se decidió el retiro del querellante, textualmente expone:

(…) La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.336.942, (…) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, (…) en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9 y 12, del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.

RESUELVE

PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO I, al ciudadano G.A.G., titular de la cédula de identidad número 17.902.380, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, por considerar dicho cargo de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.(…)

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Ahora bien, del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que, la Administración fundamentó la decisión de retirar al querellante por considerar que el cargo que desempeñaba era de confianza, sin señalar la norma jurídica en la cual se insertaba dicho supuesto, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, así como tampoco señala cuáles eran las funciones desempeñadas por el actor en el cargo de Auxiliar Administrativo I.

En ese orden de ideas, este Tribunal advierte que según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley, de allí que no basta, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

En consecuencia, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe describirse en el propio acto cuáles son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

Para ilustrar esto, considera oportuno este Tribunal traer a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública a un cargo de carrera, adicionalmente el citado artículo prevé que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley. Por su parte, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

En tal sentido, a tenor de lo previsto en el citado artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Por otro lado, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza. Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa en el acto administrativo que afecta al funcionario todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, considera oportuno este Juzgador traer a colación el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23 de noviembre de 2010, en la que señaló lo siguiente:

…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

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En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio jurisprudencial citado anteriormente, y considera que efectivamente el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C) o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado, y al mismo tiempo que efectivamente ejecute tales funciones, siendo éste último supuesto el que le corresponde a la Administración demostrar en autos, es decir, las funciones que ejecutaba en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.

Ahora bien, observa el Tribunal que no se evidencia del análisis de los documentos insertos a los autos, ni del contexto general del acto impugnado cuáles eran las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Auxiliar Administrativo I, en base a las cuales se calificó dicho cargo como de confianza, y acarreó su remoción y retiro, es decir, no señala el presupuesto de hecho en el cual se encontraba el actor para ese momento que haya podido acarrear tal consecuencia, aunado a ello considera quien aquí decide que el artículo 15, numerales 9 y 12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, actualmente artículo 77 numerales 9 y 12 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, invocado en el acto impugnado se refiere a las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, es decir las competencias que puede ejercer, y no al fundamento legal que permitió dicha actuación por parte de la Administración al remover al querellante, ya que en el mismo, a pesar de que se menciona cual fue la condición del actor tomada en cuenta para proceder a su remoción, esto es, que el funcionario se desempeñaba en un cargo de confianza, no se señalan cuáles eran las funciones que realizaba el mismo en el cargo que ocupaba, y así constatar la naturaleza del cargo que desempeñaba en el organismo querellado. En tal sentido, se reitera que es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el elemento probatorio idóneo o por excelencia para que este Órgano Jurisdiccional pueda constatar si efectivamente el querellante ejercía funciones catalogadas como de confianza, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor.

Siendo así, el acto administrativo impugnado se limita a señalar que el cargo desempeñado por el recurrente es de confianza, sin indicar cuáles eran las funciones que desempeñaba, dentro de la categoría de confianza, razón por la cual era susceptible de ser removido y retirado en cualquier momento de la Administración Pública, tal como lo establecen los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que, observa este Juzgador, que de la revisión del presente expediente no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C.) al querellante con el cargo de Auxiliar Administrativo I, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza, o si tal y como lo señala el sustituto de la Procuradora General de la República, efectivamente el querellante ejercía un cargo de confianza en virtud de las funciones que le eran encomendadas. Por todo ello dicho acto adolece del vicio de falso supuesto, lo cual acarrea su nulidad absoluta, y así se decide.

En cuanto a lo alegado por el representante legal del ente querellado, relativo a que el querellante no había ingresado por concurso y por consiguiente no puede ser considerado como funcionario de carrera. Advierte este Juzgador que en modo alguno el acto administrativo que afectó al querellante se fundamentó en tal circunstancia, pues su motivación fáctica consistió en el hecho de considerar al funcionario como de libre nombramiento y remoción, es decir, le reconoció la condición de funcionario público más no de carrera. No obstante a ello estima oportuno este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, en la que señaló lo siguiente:

(…)

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a: 1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).

2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)

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Partiendo del criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima este Juzgador que efectivamente el funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización del concurso público, gozará de estabilidad provisional en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, entendiendo que tal derecho a la estabilidad nace una vez superado el período de prueba, en razón de ello el funcionario que se encuentre en tal situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, debe precisar este Tribunal que de acuerdo al referido criterio los actos de nombramiento o designación de los funcionarios desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son válidos mientras los mismos no le otorguen al funcionario la condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público, no obstante el funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Ahora bien, debe advertir quien aquí decide que los funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de confianza, se encuentran excluidos del derecho a la estabilidad provisional sobre el cual se ha pronunciado la referida Corte Segunda.

No puede dejar pasar por alto este Tribunal, que la sentencia parcialmente transcrita referida al estatus de funcionario provisional, hace una exclusión en lo que se refiere a la aplicación de esa figura, en su sentencia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció:

(…/…) esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.(…)

En el presente caso, se está dilucidando una relación funcionarial, de un funcionario adscrito a un organismo que se encuentra excluido de manera expresa de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo prevé el parágrafo único del artículo 1 numeral 3, de manera pues que en principio tal criterio no debería aplicarse al presente caso. Ahora bien, la misma sentencia toma como fundamento para establecer esta innovación del funcionario provisional, lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su prominente fallo, que “…el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo…”. Por ello, en criterio de este Órgano Jurisdiccional exceptuar de la aplicación de ese fallo a los órganos de la Administración Pública que están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta discriminatorio para éstos, por cuanto los funcionarios que prestan servicios para la Administración Pública que no se rigen por este cuerpo normativo, también tienen la expectativa de ingresar a la carrera funcionarial y por ello se encuentran en las mismas condiciones de los funcionarios regidos por el estatuto general, de manera pues que este Tribunal considera que el criterio del funcionario provisional por el hecho de no haber realizado el concurso público, debe ser extendido a los demás funcionarios de la Administración Pública, entendida ésta en sentido amplio, excluir a otros funcionarios sería contrariar el espíritu y propósito del constituyente establecido en el artículo 2 Constitucional, y lo más grave aún se estaría dándole a esas personas un trato desigual o discriminatorio cuando se encuentran en las mismas condiciones o situaciones de los que se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Concatenado con lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el hoy querellante fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, con fecha de vigencia a partir del 01 de mayo de 2008, según se desprende de la copia certificada del Memorandum Nº 1180/2008 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada de la Directora de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura inserta al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, sin embargo no se evidencia de los autos que dicho nombramiento haya sido el producto de haber ganado el concurso público alguno para ingresar al referido cargo. Aunado a lo anterior, observa quien aquí decide que de las actas insertas en el expediente no se evidencia tal como se mencionó anteriormente, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), cual es el medió idóneo para demostrar que las funciones que desempeñaba el querellante se insertaban en el supuesto para calificarlo como funcionario de confianza, cuya carga probatoria le correspondía en este caso al ente querellado, por lo tanto estima este sentenciador que en el presente caso debe aplicarse el criterio antes referido, relativo a los funcionarios que gozan de estabilidad provisional, y así se decide.

Así mismo, no deja de observar quien aquí decide que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Concatenado con lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que de las actas que corren insertas al expediente no se evidencia Resolución alguna por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, haya impartido instrucciones al Director Ejecutivo de la Magistratura con el objeto de remover al querellante, así como tampoco se deriva de los autos que el actor haya sido sometido a un proceso de evaluación institucional cuyo resultado haya justificado la remoción de su cargo, por lo que este Juzgado debe forzosamente concluir que, en el caso de autos, el actor no podía ser removido con fundamento en las atribuciones que tenía conferidas el Director Ejecutivo de la Magistratura en el artículo 15, numerales 9 y 12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, actualmente artículo 77 numerales 9 y 12 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, catalogando el cargo desempeñado por el actor como de confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía el actor de Auxiliar Administrativo I en razón de sus funciones es de confianza, y haber sido retirado de su cargo en base a tal hecho, la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto tal como se decidiera, de allí que el mismo resulta procedente, en consecuencia se declara la nulidad absoluta del acto impugnado, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó al actor, se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura, reincorporar al mismo al cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de las “…primas, demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, desde la fecha se su remoción hasta su efectiva reincorporación”, estima este Juzgador que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta, y así se decide.

Deja claro este Tribunal que el presente fallo no le confiere el estatus de funcionario de carrera al querellante sino el de provisorio, y sólo podrá ser retirado por las causales previstas en la ley o que se saque el cargo a concurso y éste no sea el ganador, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano G.A.G., titular de la cédula de identidad N° 17.902.380, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SEGUNDO

Se declara la nulidad de la Resolución N° 0017 dictada en fecha 02 de febrero de 2011 suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se removió y retiró al hoy querellante del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, en consecuencia se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura reincorporar al mismo en el cargo de Auxiliar Administrativo I, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago como indemnización el monto de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo.

TERCERO

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como indemnización tratándose como base los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal.

CUARTO

Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de las “…primas, demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, desde la fecha se su remoción hasta su efectiva reincorporación”, se niega por la motivación expuesta en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

A.R.Q.

En esta misma fecha 02 de agosto de 2011, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 11-2858

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