Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, dieciocho (18) de enero de 2008.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-00593

PARTE ACTORA: S.J.J.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.363.656.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: E.D.V., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.626.

PARTE DEMANDADA: AZERTIA GESTION DE CENTROS DE VENEZUELA S.A., (Antes Centrisa Venezuela, S.A.) Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de octubre de 1992, anotado bajo el Nº 38, Tomo 23-A-Sgdo.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: D.R., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.581.

MOTIVO: COBRO DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha 18 de abril de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.B.S.J. contra la empresa AZERTIA GESTION DE CENTROS VENEZUELA, S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada D.R. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 18 de abril de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.B.S.J. contra la empresa AZERTIA GESTION DE CENTROS VENEZUELA, S.A.

Recibidos los autos en fecha diecisiete (17) de mayo de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, fijándose mediante auto la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia para el día lunes veintisiete (27) de junio de 2007, a las 11:00 a.m., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes sometiéndose éstas de manera voluntaria a un proceso de conciliación el cual duró desde el mencionado día hasta el 18 de diciembre del mismo año, suspendiéndose la causa, sin que las partes llegaran a un acuerdo que pusiese fin al proceso, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal el día 19 de diciembre de 2007.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia, en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.B.S.J. contra la empresa AZERTIA GESTION DE CENTROS VENEZUELA, S.A. en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

En primer lugar reconoce que las horas extras se le cancelaron mal toda vez que dividió entre ocho y no entre siete por lo que existe una diferencia en una hora que incide en las prestaciones.

Que el actor reconoce el pago de los conceptos pero que existe una diferencia que reconoce en virtud de q las h extras fueron pagadas mal el salario básico lo dividió entre 8 horas y la octava parte fue que sirvió de base para calcular la hE . si la jornada era nocturna debió devidise entre 7 y no entre 8 y la diferencia en el pago causa una diferencia que debe pagársele no solo en el salario sino en todos los beneficios. Negó que se dejo de pagar los salarios y conceptos

La demandada pago por concepto de bono nocturno y le pago unos días adicionales que trabajo a salario diario en los recibos de pago se evidencia el pago pero el de como la recurrida estiman que esos días fueron feriados y que debían pagarle un diferencial sin pruebas. Establece la recurrida el pago de todos los derechos prestaciones bono nocturno horas extras y finalmente dice que solo debe descontarse 8 millones y no manda a descontar utilidades y vacaciones etc que ya recibió.

En cuanto a vacaciones cobro vacaciones faltando a deber el diferencial de hE pero el tribunal determina que deben pagarse al ultimo salario conforme a la doctrina sala y ella es cuando el trabajador no haya disfrutado y aquí se esta reclamando una diferencia es injusto que una persona que disfruto y se le pago se ordene pagar todo con base al ultimo salario

Ordena que se paguen todos los conceptos lo cual seria un vicio de incongruencia positivo en cuanto a lo reclamado por el actor el pretende un diferencial de pago y el actor sumo todos los conceptos s básico, extras bono nocturno y sobre el calculo el 30 y el 80 los conceptos se calcularon sobre si mismo y la propia recurrida dice que no se puede hacer e insólitamente se condeno en costas

Recurrió por ello, por cuando condena a pagar todos los conceptos y únicamente manda a descontar los 18 millones que recibió al finalizar la relación.

Otro concepto que interpreta la recurrida el bono de asistencia el cual se paga de dos formas si es puntual durante un mes calculada a salario básico y si es de 3 meses recibe un bono trimestral a salario básico y siempre se le pago esas bonificaciones pretende que se vuelvan a calcular todas olas asignaciones todos los bonos h extras la convención colectiva establece que la interpretación esta en manos de una comisión tripartita y todos en la industria lo pagan a salario básico.

Condena a pagar los 45 días antigüedad 117 vacaciones cuando esos días fueron pagados y q en todo caso habrá una diferencia por ese calculo que reconoce debe pagar la demandada esta de acuerdo con el descuento q ordena la sentencia de 18 millones pero solicita también el descuento de todos los conceptos que expresa el actor recibió

Aun en el supuesto en los términos en que fue plantada la litis no debió condenarse en costas.

Por su parte el actor adujo que el trabajador laboraba jornada nocturna percibía bonos nocturno horas extras días feriados etc que conforme a Sentencias de la Sala de Casación Social debió pagarse a salario regular enunciando la sentencia 106 del 10 mayo 2000. Que deben pagarse las vacaciones al último salario conforme a reiteradas sentencias de la Sala de Casación social Por otra parte cuando los elementos salariales son declarados con lugar debe condenarse en costas a pesar de que exista un error en la normativa laboral según sentencia numero 305 del 28 mayo de 2002 y 1663.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Conforme fue planteada la controversia se hace necesario revisar los alegatos de las partes y los medios de prueba aportados por ellas.

La parte actora sostiene que comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2002, en forma personal continua, subordinada e ininterrumpida, desempeñando el cargo de SUPERVISOR DE IMPRESIÓN ELECTRÓNICA, adscrito a la Dependencia de Encarte Indirecto, hasta el dieciocho (18) de octubre de 2005, fecha en la cual renunció. Expresa el accionante que laboró en el horario de trabajo comprendido entre las 10:00 p.m. a 5:00 a.m. de lunes a viernes, devengando un último salario con remuneración variable, que entre otros beneficios salariales comprendía prima, horas extras, días feriados o de descanso y trabajo nocturno, conceptos legales laborales que el patrono canceló de manera incorrecta. Manifiesta el actor que en virtud del horario de trabajo desempeñado le correspondía recibir una remuneración con el recargo legal del treinta por ciento (30%) por laborar en jornada nocturna, sin embargo, el patrono inobservó la ley laboral y canceló el trabajo nocturno utilizando la figura del Bono Nocturno Mixto. Expresa el demandante que también laboró en días feriados o de descanso, concepto laboral que el patrono le canceló con un solo día adicional y a razón de salario mínimo, cuando debió cancelarlo con el salario promedio de lo devengado en la respectiva semana, debiendo cancelar además el recargo legal a razón de dos días y medio. De la misma manera expresa el actor que realizó labores en horas extraordinarias, las cuales no fueron canceladas de manera correcta y que obtuvo de manera regular, continua y permanente una remuneración de Prima por Asistencia tanto mensual como trimestral, las cuales fueron canceladas en base a salario mínimo. Ante tal situación de incumplimiento por parte de su patrono expresa el actor que acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las diferencias habidas en virtud de las irregularidades cometidas, discriminando lo concerniente a la labor en jornada nocturna (30%); horas extraordinarias (80%) de conformidad con la Convención Colectiva; días feriados o de descanso; Prima por Asistencia; Prestación de Antigüedad y sus correspondientes intereses; Vacaciones y bono vacacional; Vacaciones y bono vacacional fraccionado; Utilidades; Utilidades fraccionadas, e intereses moratorios, estimando su demanda en la suma de VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES CON 88/100 CÉNTIMOS (Bs. 23.055.507,88), aunado a nuevos intereses moratorios, recálculo o compensación monetaria, costas y costos.

La demandada AZERTIA GESTION DE CENTROS DE VENEZUELA S.A., alega la cancelación de los conceptos demandados, sin embargo, reconoce que el salario utilizado para liquidar los mismos resultó errado, y que en consecuencia le es adeudada cierta suma dineraria al actor, pero niega que la base de cálculo de los conceptos que en derecho le corresponden al accionante sean los postulados por éste en su escrito libelar, por lo que en consecuencia, es negada la suma total reclamada. Niega la demandada en definitiva la procedencia en la cancelación de la suma demandada por el actor y por último, solicita la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

CAPITULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA Y DEL ANALISIS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

De la forma como fue planteada la controversia se evidencia que ambas partes están de acuerdo en los conceptos y montos individuales pagados al actor pero presentan contradicción en cuanto a la forma de calculo de cada uno de ellos y su incidencia en las prestaciones sociales por lo que en el presente caso esta Alzada debe concretarse y fijar la forma como deben ser calculados los conceptos accionados para determinar si es factible su recalculo para luego determinar lo que en derecho le corresponde al actor por concepto de diferencia de las prestaciones sociales, dada la incidencia de estos en dichas prestaciones.

No obstante lo indicado y dado que el Juez está obligado a examinar todos y cada uno de los medios probatorios aportados por las partes al proceso, entra a analizar las pruebas aportadas:.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Consta de autos que la parte actora consignó escrito de medios probatorios en el cual hizo valer el mérito favorable de los autos; Documentales y prueba de Exhibición de Documentos.

En cuanto al merito favorable de los autos, esta Alzada encuentra que dentro de este punto no existe ningún medio probatorio que deba ser analizado, por otra parte el Juez tiene la obligación de examinar todos los medios de prueba conforme al principio de adquisición procesal.

La parte actora consignó como anexos a su escrito libelar las siguientes documentales: Consignó ejemplares de la Convención Colectiva del Trabajo marcados con las letras “B” y “C”, los cuales cursan a los autos a los folios cuarenta y uno (41) al setenta y seis (76) (ambos folios inclusive) y setenta y siete (77) al ciento diez (110) (ambos folios inclusive) respectivamente, debe observar esta Juzgadora, al igual que el a quo, que los mismos constituyen Ley material que debe conocer el Juez, en virtud del principio iura novit curia. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “D” cursantes a los folios ciento once (111) al ciento cuarenta y siete (147), ambos folios inclusive, copia de recibos de pago de salario que se loe realizó al actor, las cuales no fueron impugnadas por la demandada , quien reconoce los pagos lo cual no constituye un hecho controvertido ya que lo discutido es la forma de calculo de los conceptos este Juzgador les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por el ciudadano accionante durante la relación de trabajo que lo unió con la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo atinente a las documentales marcadas “A”, las cuales cursan insertas a los folios ocho (08) al setenta y dos (72), ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos del expediente bajo estudio, referidos a recibos de pago, esta Juzgadora le confiere valor probatorio, conforme a lo decidido precedentemente . ASÍ SE DECIDE.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Promovió la prueba de exhibición de documentos promovida referida a la tarjeta, hoja o listado donde se lleva el control de la hora de entrada uy salida del personal que labora en los tres turnos en especial al personal de Encarte Indirecto de lunes a domingo en las semanas desde el 2002 al 2005, observa quien decide que la parte demandada no exhibió las documentales que fueran solicitadas por la parte actora, en la audiencia de juicio, pero sin embargo aceptó los hechos que pretendía demostrar el accionante a través del referido medio probatorio, quedando en consecuencia, tales hechos fuera de toda controversia. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales, Prueba de Informes y Testimoniales.

DOCUMENTALES:

Promovió las documentales marcadas “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “B5” y “B6”, cursantes a los folios setenta y cinco (75) al ochenta (80), ambos folios inclusive del Cuaderno de Recaudos del expediente, correspondiente a recibos de pago de salarios, por lo que aplicando el anterior criterio cuando se analizaron las pruebas de la parte actora y referido a las mismas documentales, esta Alzada les confiere valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Marcadas “C”, “D” y “E”, insertas a los folios ochenta y uno (81), ochenta y dos (82) y ochenta y tres (83) del Cuaderno de Recaudos del expediente, referidas aol contrato de trabajo por tiempo determinado y memorando referido al inicio de la relación laboral, esta Juzgadora las desestima por cuanto no aporta ningún elemento que tienda a dilucidar los hechos controvertidos ya que ni la relación laboral, ni el cargo desempeñado, ni el horario de trabajo, ni el motivo de terminación de la relación de trabajo se constituyeron en hechos controvertidos en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBA DE INFORMES

Promovió la prueba de informes promovida con la finalidad de requerir información sobre los hechos controvertidos al BANCO PROVINCIAL, no consta de autos las resultas de este medio por lo que no tiene materia probatoria que analizar. ASÍ SE DECIDE.

TESTIMONIALES

Promovió las testimoniales de los ciudadanos IRAIMA MENDOZA, SEGUNDO CARABALLO, E.R.H. y O.J.A.D., dejándose constancia en la audiencia de juicio que ninguno compareció a rendir declaración por lo que no existe materia probatoria que analizar. ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

El Juez de Juicio realizó la declaración de parte a los fines de aclarar los hechos en cuanto a la jornada de trabajo el actor, quien respondió al interrogatorio informando que prestaba servicios a las horas indicadas en el libelo de demanda por cuanto la empresa mantiene una producción continua que necesita personal las 24 horas operando las maquinarias de la unidad productiva. Esta Alzada no encuentra que se hubiese incurrido en ninguna confesión motivo por el cual resulta inicua la declaración de parte. Así se resuelve.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos expuestos y tomado conocimiento del asunto a través de la inmediación indirecta por la observación del video de la audiencia de juicio que realizó esta Alzada, encuentra que la fundamentación de la apelación se realizó sobre varios puntos los cuales fueron explanados supra y que entra a decidir esta Alzada de la siguiente manera:

El primer punto a decidir lo constituye la pretensión del actor en cuanto al recalculo del bono nocturno aduciendo que no debía este concepto al actor, toda vez que fue cancelado de manera correcta.

Se observa del libelo de la demanda que el actor pretende el cobro diferencial del bono nocturno con fundamento en el siguiente argumento:

Ante el contenido legal y contractual procederemos a aplicar el recargo del treinta por ciento (30%) al salario mensual y el resultado se lo restaremos a lo que le fue pagado a el (sic) trabajador, que aparece reflejado en los recibos de pago con la leyenda “bono Nocturno Mixto” y el resultado de esta sustracción, será el monto que le adeuda el patrono a mi mandante por trabajo nocturno. Es de señalar que el resultado que resulte (sic) de multiplicar el treinta por ciento (30%) por el salario mensual, se tomará como complemento de salario para los cálculos de incidencias y de prestaciones sociales. Ahora bien, esta operación aritmética será aplicada a todos y cada uno de los meses consecutivos, de los Dos (2) años y Once (11) meses en que prestó sus servicios el trabajador para la Compañía tantas veces citada.”

Por su parte la demandada adujo que no es correcta esta forma de calcular el bono nocturno aduciendo que su calculo se había realizado conforme al salario básico o mensual, que devengaba el actor, conforme a los recibos de pago.

Ahora bien, esta Alzada debe determinar cuál es el salario base de calculo del bono nocturno y al efecto establece que de conformidad con lo previsto en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo que implica que debe considerarse el salario normal que devenga otro trabajador en el horario diurno, ya que de lo contrario se estarían tomando conceptos que se generan sobre sí mismo.

Así por sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril de 2006 caso Servicios Picardi, C.A (Servipica) se dejó establecida la forma como se calcula el bono nocturno tomando en consideración lo que establece el Articulo 195 de la Ley Orgánica del trabajo en cuanto a la jornada de trabajo para realizar el calculo del bono nocturno conforme al salario básico diario.

Del análisis que hace esta Alzada de los recibos de pago se observa que el actor devengaba conceptos correspondientes a horas extras nocturnas, pago por comidas, caja de ahorro, horas extras diurnas, política habitacional, bono de asistencia entre otros, lo que al pretender tomar el monto total percibido por el actor en su jornada y realizar la operación aritmética que pretendida por éste en su libelo de la demanda, se estaría aplicando una base salarial distinta a la prevista en la Ley, motivo por el cual se concluye que la demandada aplicó de manera correcta el salario base de calculo para cancelarle al actor el bono nocturno. Así se resuelve.

En cuanto a la diferencia por el pago de las horas extras, esta Alzada encuentra que la demandada reconoció en la audiencia ante el superior que hizo un calculo erróneo toda vez que dividió entre ocho horas de trabajo y no entre siete, por lo que ante tal reconocimiento establece que efectivamente las horas extras reclamadas deben ser calculadas nuevamente tomando en consideración la jornada de trabajo cumplida por el actor, en consecuencia se deberán determinar realizando la operación aritmética utilizando como divisor siete horas y no ocho, como erróneamente aplicó la demandada. Así se resuelve.

Dicho calculo deberá realizarse a través de una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto de conformidad con lo previsto 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con cargo a la demandada, las mismas deberán ser calculadas conforme al salario convenido para la jornada ordinaria, y tomando en consideración la jornada de trabajo de siete (07) horas diarias, determinará el valor de la hora extraordinaria, a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir el ochenta por ciento (80%) de recargo. Luego de obtenido el monto deducirá lo ya percibido por el actor por este concepto, resultando así una suma que constituye el diferencial adeudado.

En cuanto al concepto de días feriados o de descanso, los mismos deberán ser calculados atendiendo al salario convenido para la jornada ordinaria, a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir el cincuenta por ciento (50%) de recargo. Luego de obtenido el monto deducirá lo ya percibido por el actor por este concepto, resultando así una suma que constituye el diferencial adeudado.

En cuanto a la prima por asistencia la parte actora adujo que este concepto debe ser cancelado a salario integral y no a salario básico, como lo adujo la parte demandada tanto en su contestación como ante la audiencia ante el Superior, añadiendo que en cuanto a la interpretación de los contratos la propia Convención Colectiva estableció una Comisión Tripartita que se encargaría de cualquier interpretación , indicando además que toda la industria farmacéutica paga el concepto en la forma indicada.

Al respecto esta Alzada observa que conforme a la Convención Colectiva, las cláusulas 61 -convención colectiva 2001-2003- y 60 -convención colectiva 2004-2006-, contemplan:

LAS EMPRESAS convienen en proseguir con la práctica de estimular la asistencia puntual al trabajo, de conformidad con las reglas siguientes:

1. Los TRABAJADORES que asistan regularmente al trabajo durante los días laborables de cada mes del año, tendrán derecho a un bono de dos (2) días de salario.

(...)

5. Adicionalmente al bono de asistencia a que se refiere el numeral 1 de la presenta cláusula, LAS EMPRESAS convienen en cancelar el equivalente de cuatro (04) días de salarios a los TRABAJADORES que logren una asistencia perfecta durante el período de un trimestre, contado también por meses calendarios. Los TRABAJADORES que no alcancen a realizar este propósito, recibirán tan sólo los pagos correspondientes a su asistencia regular mensual, cuando ello sea procedente.

6. El bono por asistencia, será cancelado por LAS EMPRESAS conjuntamente con la participación en los beneficios (utilidades) de cada TRABAJADOR o en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, si la misma concluye antes de la oportunidad fijada en la presente cláusula.

Esta Alzada acota que el contenido del convenio colectivo esta limitado por disposiciones de carácter imperativo legales y constitucionales, constituyendo sus estipulaciones la primera fuente de normas generales y objetivas aplicables para la resolución de las controversias suscitadas entre las personas sujetas a sus efectos tal como lo ha señalado la doctrina patria, en aplicación del articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal a).

Así las cosas, se observa que la propia convención Colectiva en la Cláusula 1, de los “Términos y Definiciones”, las partes convinieron en las definiciones que deben ser utilizadas a lo largo del texto de la convención, con la finalidad de que éstas conozcan con precisión el alcance y el sentido que debe dársele a los términos expresados en la Convención, regulando y definiendo como consecuencia de esa voluntad expresada en la convención, lo que se entiende por Salario y por Salario Básico. Así, en el punto 12 de dicha Cláusula, definió lo que las partes entienden por el término Salario distinguiendo entre el concepto de Salario (comprendiendo en él el salario integral de conformidad con el Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo) y el salario básico, por lo que al utilizarse en la redacción de la Cláusula 61 para la concesión del beneficio del bono de asistencia, únicamente el término “SALARIO” y no el de “SALARIO BASICO”, se refiere al primero de los mencionados, por lo que concluye esta Alzada en la incorrecta aplicación de la base de calculo utilizada por la demandada, al beneficio que se analiza, al calcularlo y pagarlo con base al Salario Básico y no al Salario definido por las partes en la Cláusula 1 en su punto 12, por consiguiente el mismo experto que resulte designado deberá efectuar el nuevo calculo de la prima o bono de asistencia tomando en consideración el salario indicado. Luego de obtenido el monto deducirá lo ya percibido por el actor por este concepto, resultando así una suma que constituye el diferencial adeudado. Asi se establece.

Determinado que existió un erróneo calculo de los conceptos supra indicados lo cual incide en los conceptos accionados de horas extras, días feriados o de descanso y en las Prestaciones Sociales esto es, Prestación de Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional, utilidades y sus respectivas fracciones se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a los fines de que se cuantifique el monto que se le adeuda por concepto de diferencia de los beneficios indicados, deduciendo como ya se expresó las cantidades recibidas por los conceptos que se deben someter a nuevo calculo así como el monto percibido por el actor por concepto de prestaciones sociales al momento de finalizar el vinculo laboral, esto es la suma de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 18.000.000,00). Así se resuelve.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral esto es, progresivo histórico, el cual deberá componerse por el salario normal, porción fija, más Bono Nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras en días feriados con el recargo establecido en el Articulo 154, días feriados o de descanso y prima por asistencia y las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional.

En cuanto al cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional se tomará el salario devengado durante el periodo en que se causo tal beneficio y no el ultimo salario como acordó el a quo, ya que el actor si disfruto de sus periodos vacacionales, pero acciona el diferencial que surge ante el erróneo pago de los conceptos determinados supra. Para determinar y cuantificar tal concepto el experto designado deberá volverlas a calcular y deducir lo ya recibido vacaciones, así como calculará nuevamente el bono vacacional fraccionados, utilidades y utilidades fraccionadas.

En cuanto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad, Vacaciones y bono vacacional causados durante la vigencia del vinculo vacacional así como Vacaciones y bono vacacional fraccionado, Utilidades y Utilidades Fraccionadas, se determina que le corresponden al actor:

CONCEPTO Nº DE DÍAS A CANCELAR

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2002-2003:

45 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2003-2004:

62 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2004-2005:

64 DÍAS

VACACIONES Y BONO VACACIONAL :

117 DÍAS

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

55 DÍAS

UTILIDADES:

178 DÍAS

UTILIDADES FRACCIONADAS:

91,66 DÍAS

Tendrá el experto además la labor de cuantificar los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio ininterrumpido del trabajador para la empresa demandada hasta la finalización de la relación laboral, es decir, desde el dieciocho (18) de marzo de 2003 hasta el dieciocho (18) de octubre de 2005.

En cuanto a los intereses moratorios e indexación se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la corrección monetaria se ordena de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este punto:

En Sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2005, la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Recientemente en sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el caso C.G.R., contra OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., lo siguiente:

“(…) Igualmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en esta decisión por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide.

En consecuencia, siendo esta la última sentencia de la Sala de Casación Social, se aplica el anterior criterio. ASÍ SE ESTABLECE.

Se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la materialización de ésta, y en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a dictar su fallo previa consideraciones atinentes a la motivación del mismo, las cuales expuso de forma oral la ciudadana Juez, y en consecuencia, Se Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada D.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.B.S.J., en contra de la empresa AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA, S.A. Se condena a la parte demandada al pago de la diferencia de horas extras, DIAS FERIADOS, prima por asistencia, y la diferencia sobre las prestaciones de antigüedad y sus intereses, Vacaciones y bono vacacional Fraccionado, Utilidades, Utilidades Fraccionadas, causados durante la vigencia de la relación laboral, esto es, la iniciada desde el 18 de noviembre de 2002 hasta el 18 de octubre de 2005, para su cuantificación se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de un experto designado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con cargo a la demandada, y conforme a los parámetros del presente fallo. Igualmente se condena el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se REVOCA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000593