Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 2 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dos de noviembre de dos mil seis

196º y 147º

ASUNTO: KC01-R-2002-000043

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano A.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.375.027, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: abogados A.V.B. y J.P.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.296 y 57.568, respectivamnte, todos de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos FILIPPO PANTO LAPI y C.M.T.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.070.794 y 4.462.298, respectivamente, ambos de este domicilio.

APODERADO JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados J.P.M., N.A.Y., L.R.V. y V.C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.195, 36.399, 72.571 y 62.811, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA

SENTENCIA: Definitiva en reenvío.

A los fines de dar cumplimiento a lo decidido por la Sala de Casación Civil en fecha 29 de marzo del corriente año, y en virtud de la inhibición de la Juez titular del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por haber sido la Juez que pronunció la sentencia casada, inhibición que fue declarada con lugar por este juzgador el día 20 de junio del 2006, lo cual originó como consecuencia que sea este juzgador el que deba producir la nueva sentencia, por lo que de acuerdo al artículo 243 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, procede a efectuar una síntesis de la controversia en los siguientes términos:

El presente proceso se inició por demanda de Ejecución de Hipoteca, interpuesta el 24 de Enero del 2000, por el ciudadano A.B.C., venezolano, titular de la cédula de Identidad N° 7.375.027 a través de sus apoderados judiciales A.V.B. y J.P.N., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 2.296 y 57.568 respectivamente contra los ciudadanos FILIPPO PANTO LAPI y C.M.T.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.070.794 y 4.462.298, respectivamente, argumentando y pretendiendo lo siguiente:

1. - Que en fecha 21/01/2000, la empresa CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A. la cual esta inscrita originalmente por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 30-9-1963 bajo el N° 113, folios 227 al 231, Tomo Sexto, Protocolo Primero y transformada en compañía según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de julio de 1996, bajo el N° 37, Tomo 14-A; le cedió a través de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 49, folios 360 al 365, Protocolo Primero, Tomo 2, el crédito consistente de una acreencia hipotecaria que tenía dicha empresa contra los demandados, según consta de documento otorgado por la antes referida Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara el día 22 de Octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4, Protocolo Primeo, Tomo 6, y ampliada posteriormente según consta en documento debidamente protocolizado por las antes citada Oficina Subalterna de Registro, en fecha 30 de Septiembre de 1997, bajo el N° 48, Tomo 26, Protocolo Primero del Tercer Trimestre de 1997, el cual fue utilizado por los demandados a través de un pagaré que para la fecha de introducción de la demanda estaba vencido, el cual forma parte y está integrado a una línea de crédito que determinó la acreencia cedida, emitido y suscrito por los prestatarios aquí demandados cuya negociación entre la referida entidad financiera y los demandados se efectúo de la siguiente forma:

1.1.- Inicialmente la Entidad Financiera aquí cedente otorgó una línea de crédito al mencionado ciudadano Filippo Panto Lapi, contentiva de una crédito instransferible hasta por un monto de Bs. 10.000.000,00, el cual sería utilizado con margen para préstamo en forma de pagaré o en cualquier tipo de operaciones Bancarias que implicaren obligaciones para el prestatario de acuerdo a lo establecido en el documento constitutivo de la referida línea de crédito ut supra señalado y el cual fue ampliado en la cantidad de Bs. 5.000.000,00, ascendiendo dicha línea de crédito a la cantidad de Bs. 15.000.000,00, según consta de documento protocolizado por ante la referida Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, Tomo 26, Protocolo Primero.

Dicha línea de crédito fue ejecutada por el prestatario mediante un pagará emitido y suscrito el día 15 de Enero de 1999 en Barquisimeto Estado Lara, signado con el N° 10015247, con vencimiento a los 30 días a contar de la fecha de suscripción por la cantidad de Bs. 12.500.000,00, el cual fue aceptado para ser pagado por los aquí demandados, a una tasa inicial de interés del 58% pagadero por mensualidades de 30 días de anticipación, sin embargo, en el instrumento cambiario se estipuló con respecto a la tasa de interés y la exigibilidad de la obligación lo siguiente:

Queda entendido que los intereses de ese crédito habían sido calculados para esa fecha antes señalada, no obstante, mientras no hubiesen sido pagadas totalmente las obligaciones derivadas de este pagaré, los cambios o modificaciones en las tasas de interés por decisión de las autoridades administrativas o por la entidad financiera Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., bien sea por haberse producido dicha variación en un régimen de liberación o dentro del régimen de fijación de intereses por el Banco Central de Venezuela, Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. o sus cesionarios pactaron que se podría aplicar la nueva tasa existente en el mercado a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones ajustando los montos correspondientes con el diferencial de interés que se produzca entre la tasa originalmente convenida y la imperante para el momento. Igualmente se pactó que la entidad financiera en referencia podría ajustar los intereses moratorios, así como también los gastos, comisiones y otros cargos que durante el plazo de vigencia del pagaré y cada 30 días si hubiere habido cambios o modificaciones, de acuerdo a lo convenido anteriormente en cuanto a la fijación de las mismas, se pactaron también ajustes o variaciones a la tasa de interés; y que en ese sentido a los 30 días continuos contados a partir de esa fecha tendría lugar el primer ajuste de la tasa de interés del referido pagaré. Si está con anterioridad al vencimiento de dicho período hubiere sido cambiada o modificada. Cada uno de los siguientes ajustes o variaciones tendrá lugar al vencimiento de cada período de 30 días continuos contados a partir de esta fecha en la cual tuvo lugar el anterior ajuste o variación si como se estipuló, antes del vencimiento de cada período de 30 días antes referido, hubiere cambiado o modificado la tasa de interés aplicable. En las fechas u oportunidades de cada ajuste o variación, la tasa de interés quedará automáticamente ajustada o variada conforme y por aplicación de lo antes estipulado, sin que se requiera de ningún acto, aviso o notificación.

El nuevo interés resultante de un ajuste o variación regirá durante cada período de 30 días continuos siguiente a la fecha en la cual dicho ajuste o variación hubiere tenido lugar. Los intereses que conforme antes a lo dicho devengare ese pagaré, los obligados deberán pagarlos a la institución financiera dentro de los 2 días hábiles bancarios siguientes al inició de cada período continuo de treinta 30 días. El interés inicial, es decir, el correspondiente a los primeros 30 días continuos contados a partir de la fecha del pagaré, el cual fue pagado, por la aludida Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. La tasa aplicable en caso de mora en el presente pagaré será del 3% anual, adicional a la tasa máxima permitida y por el tiempo de la mora o el porcentaje que este vigente para el momento que ocurra la mora. En consecuencia, al comienzo de cada mes de mora la tasa aplicable a dicho período será el que resulte conforme al método o procedimiento estipulado antes. La expresión “mes de mora” se refiere a cada período de 30 días continuos. Expresamente mi representada conviene que la falta de pago, a su vencimiento de una de las cuotas por concepto de interés acarreará la caducidad del plazo para el pago principal quedando facultado la Entidad Financiera en referencia, facultada para exigir el pago total e inmediato de las obligaciones derivadas del pagaré.

Argumenta por su parte el demandante “que el entre comillado alude a unas tasas de interés que las entidades financieras están facultadas por la ley a cobrar, causados hasta la fecha de la cesión no pudiendo escapar a nuestro análisis que en lo sucesivo, como persona natural, el cesionario deberá ajustarse a la normativa legal vigente.

1.2.- Que consta igualmente en los referidos documentos contentivos tanto de las líneas de crédito como de la ampliación de la misma. Que Filipo Panto Lapi y su cónyuge C.M.T.D.P., ya identificados, para asegurar a su acreedor el cabal cumplimiento de todas las obligaciones que pudieran surgir a cargo de los prestatarios con motivo de la utilización o movilización del crédito concedido, así como para garantizarle también el pago de los intereses compensatorios o de cualquier mora, calculados estos en la forma antes indicada los gastos de cobranzas extrajudiciales o judiciales y honorarios de Abogados, constituyeron hipoteca de primer grado a favor de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., originalmente hasta por la cantidad de Bs. 20.500.000,oo, y según ampliación de la línea de crédito precitada dicha garantía hipotecaria fue ratificada y ampliada hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.750.000,00) sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno propio y la Casa sobre ella construida distinguida con el N° 6, ubicada en el Conjunto Residencial las Gaviotas, séptima etapa, perteneciente a la Urbanización Parque Residencial Los Cardones, sector uno de Barquisimeto, con una superficie de Doscientos diecinueve metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (219,70 M2) y comprendidos dentro de los siguientes linderos: NOROESTE: Parcela N° 5; SUROESTE: Parcela N.C3. SURESTE: Parcela N° 7 y NORESTE: Con calle 7, le corresponde un porcentaje en relación con la totalidad del área vendible de cuatro enteros con dos centésimas por ciento (4.02%). Dicho inmueble les pertenece a Filippo Panto Lapi y C.M.T.D.P., según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 17 de Diciembre de 1986, bajo el N° 35, folios 1 al 4, Protocolo primero, Tomo 15.

1.3.- Que los codemandados prestatarios han incumplido con las obligaciones contraídas en el referido instrumento cambiario siendo infructuosas las gestiones realizadas a fin de obtener el pago correspondiente, es por lo que en nombre y representación de su poderdante A.B.C., ya identificado y de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, proceden a la intimación de los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.M.T.d.P., antes identificados en su condición de prestatarios y propietarios del inmueble dado en garantía para que apercibidos de ejecución paguen o acrediten haber pagado las siguientes cantidades:

A.- DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 12.500.000,00) por concepto de saldo de préstamo;

B.- TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS DOS MIL BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 3.318.402,78) por concepto de intereses sobre Capital y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda;

C.- La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUARENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 251.041,67) por concepto de intereses de mora y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda y D) Las costas y costos que surjan con ocasión del presente proceso.

Que las cantidades demandadas totalizan la suma de DIECISEIS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 16.069.444,45), el cual fue la cantidad cancelada por el demandante como precio de la explicada cesión que se le hizo, cuya cantidad comprende los especificados derechos de capital, intereses convencionales e intereses de mora en el mismo orden aludidos, calculados hasta el 21 de Enero del 2000, según relación que se adjunta al libelo.

D.- Finalmente solicita que se aplique la corrección monetaria por efecto del fenómeno inflacionario que incide directamente sobre el valor de la moneda generando como resultado la devaluación de la misma, a las cantidades cuyo pago se exige.

Dicha demanda fue admitida por el a-quo en fecha 2 de febrero del 2000, quien intimó a los demandados al pago de las cantidades de dinero ut supra señaladas; quienes personalmente y asistidos por los Abogados N.A.Y. y J.P.M., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 36.399 y 48.195 respectivamente procedieron a oponer la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta prevista en el artículo 346 Ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, y a formular oposición a la pretensión del demandante argumentando lo siguiente:

1.- Que de conformidad con el artículo 663 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, oponen al demandante el pago de la obligación cuya ejecución solicita. En efecto a pesar de que consta en el expediente la existencia de una supuesta cesión de crédito realizada por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. a favor del demandante lo cierto es que dicha cesión de crédito no es tal si no que lo que realmente se produjo y se trata de ocultar bajo la figura de la cesión de crédito es un pago de la obligación realizada por un tercero no interesado, a tenor de loo dispuesto en el artículo 1283 del Código Civil, que permite que cualquier tercero no interesado pague la obligación del deudor con tal de que al actuar en su propio nombre, no se subrogue en los derechos del acreedor, fundamentando dicha defensa en:

Que no pudo haber cesión de crédito, pues de los derechos supuestamente cedidos contenidos en la línea de crédito garantizada con hipoteca a través de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 12, folios 1al 4, Protocolo Primero, Tomo 6de fecha 22 de Octubre de 1996, solo puede ser titular un Banco u otra Institución financiera y no una persona natural. Por ejemplo, en dicha línea de crédito y en el pagaré que la acompaña se prevé, los primeros pactados inicialmente al cincuenta y ocho por ciento (58%) anual y los segundos con tres por ciento (3%) adicional a dicha tasa o a la que estuviere vigente de acuerdo a las disposiciones del Banco Central de Venezuela. Que esta estipulación excede con creses la limitación que para personas naturales o jurídicas (que no sean Bancos) impone el artículo 1.746 último aparte del Código Civil, para el pago de intereses sobre préstamos con garantía hipotecaria, el cual lo limita al 12% anual como máximo.

a) Que la supuesta cesión no fue notificada tal como lo exige el artículo 1550 del Código Civil y a su vez ellos no manifiestan en el documento de cesión su aceptación, lo que refuerza su tesis de que lo que hubo fue un pago y no una cesión de crédito.

b) Que Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, no endosó nunca al demandante el pagaré que se acompaña al documento de línea de crédito, lo cual demuestra que los derechos contenidos en el pagaré nunca fueron cedidos al demandante por tratarse de un instrumento cambiario que goza de autonomía y que por ser librado a la orden circula por endoso.

c) Que entre ellos y el demandante existe enemistad producida por asuntos relacionados con negocios, lo cual lleva al demandante a pagar la deuda de ellos, (sin tener interés legítimo alguno) disfrazando dicho pago de cesión para tratar de presionarlos mediante acciones de regreso.

2) Alegan igualmente la extinción de la hipoteca, por extinción de la obligación principal. En efecto argumentan que el demandante pagó a Casa Propia la deuda de ellos, sin tener interés jurídico alguno para ello, por lo tanto al producirse el pago su subrogación, como lo prevé el artículo 1288 del Código Civil, la obligación principal se extinguió y consecuencialmente se extinguió la hipoteca que garantizaba, ya que los derechos contenidos en el crédito cedido, no podían cederse a persona que no estuviere regulada por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y el hecho de que el pagaré a pesar de ser un título autónomo y a la orden que circula por endoso, jamás fue endosado al supuesto cesionario de la línea de crédito.

3) Opusieron la disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, ya que el demandante exige el pago de intereses sobre capital y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda. Asimismo exige el pago de intereses de mora y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda, pero no explica de donde proviene su derecho de cobrar intereses; y lo más grave es que tampoco señala a que tasa pretende se le pague dichos intereses, lo cual aunque quisieran pagar, no podrían porque el demandado no presenta un saldo determinado o por lo menos determinable a su vez manifiesta, que la indexación de la deuda es improcedente por tratarse de una obligación dineraria.

En fecha 3 de marzo del 2000, los apoderados actores procedieron a rechazar la cuestión previa y a la objeción a la oposición hecha por los demandados, la cual se sintetiza así:

1) Rechazan la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los demandados argumentando lo siguiente: a) Que no puede conceptuarse a los deudores como un tercero, toda vez que ellos son cosuscribientes de la obligación hipotecaria; b) Porque la intimación y/o citación equivale a notificación de la cesión.

2) Rechazan las objeciones a la oposición a la intimación así:

2.1 Con relación a la alegada excepción de pago que erróneamente fundamentan en el Ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la misma no aparece basada como lo exige la normativa citada y en el mismo ordinal que para su invocación debe consignarse “junto con el escrito de oposición la prueba escrita”, toda vez que no anexaron a los autos el documento demostrativo del pago de lo demandado.

2.2 Que en cuanto al alegato de la existencia de una enemistad entre ellos y el demandante es solo un alegato de mala fe, ya que en autos a los folios (16 al 20) consta que Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo en el documento fundamental de la acción establece a texto expreso: “ Declaro formalmente cedo y transfiero en este acto al ciudadano A.B.C.… el crédito existente a favor de mi representada contentivo de una línea de crédito con carácter hipotecario, con la presente cesión mi representada cede y transfiere el crédito existente a su favor, así como la hipoteca convencional de primer grado constituida por los deudores cedidos Filipo Panto Lapi y C.M.T.d.P., con la entrega al cesionario de los documentos originales contentivos del crédito cedido y del pagaré el cual forma parte y está integrado a la línea de crédito… mi representada hace la tradición legal del crédito cedido” y que cuando el demandante acepta la cesión de crédito lo realiza en los términos siguientes: “y yo, A.B.C., en mi condición de cesionario declaro: Que acepto la presente cesión de crédito en los términos expuestos y la garantía hipotecaria que me fue cedida por medio del presente documento; y por lo que en ninguna parte del documento de cesión de crédito consta que su representado estuviera pagando como tercero.

2.3 Respecto al alegato de los demandados, de que el demandante no podía ser titular de un crédito como el cedido por cuanto, por imperativo legal no puede cobrar por concepto de interés más del 12% anual, manifiesta que consta al folio 6 de la querella “el entre comillado alude a unas tasas de interés que las entidades financieras están facultadas por la ley a cobrar, causados hasta la fecha de la cesión no pudiendo escapar a nuestro análisis que en lo sucesivo como persona natural, el cesionario deberá ajustarse a la normativa legal vigente” y está normativa que obviamente debe conocer la sentenciadora está contenida en el Código de Comercio el cual establece artículo 108- “Las deudas mercantiles de suma de dinero liquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado siempre que esta no exceda del doce por ciento anual”; y el artículo 109 – Eiusdem “Si un contrato es mercantil para una sola de las partes todos los contratos quedan en cuanto a él sometidos a la ley y jurisdicción mercantil.

2.4 En cuanto al otro argumento de los demandados, es decir, que por no habérseles notificado de la cesión del crédito ello reforzaría la tesis del pago y no de la cesión, máxime cuando ésta se hizo por un precio exactamente igual al monto de lo adeudado y que ello constituye una innovación contraria a la Jurisprudencia reiterada por la Corte Suprema de Justicia que aparece publicada en la Gaceta Forense N° 75, 2° Etapa, Pagina 199, en la cual estableció: “… No es menester notificación previa de la cesión para proceder en justicia contra el deudor, ni dejar por ello en consecuencia de su persona legítima el cesionario para demandar, ni en fallo que en definitiva declare puede decidirse mal, sino por el contrario bien fundado…”.

2.5 En rechazo al alegato de los demandados de que Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, no endosó al demandante el pagaré, lo cual demostraría que los derechos contenidos en el mismo no fueron cedidos; manifiestan los apoderados actores lo siguiente: Por una parte, que lo cedido es una acreencia hipotecaria, que se originó para garantizar una obligación, y resulta que en la ley Venezolana, el pagaré no es sino un documento probatorio de la relación fundamental que él originó y en consecuencia carece de autonomía. Que el referido documento de cesión de crédito hipotecario se anota textualmente “con la entrega al cesionario de los documentos originales contentivos del crédito debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 22 de Octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4 Protocolo Primero, Tomo 6°; y en fecha 30 de septiembre de 1997 y del pagaré, el cual forma parte y está integrado a la línea de crédito mencionada, emitido y suscrito por los deudores cedidos, el día 15 de Enero de 1999, en Barquisimeto, Estado Lara, signado con el N° 10015247, mi representada hace l tradición legal del crédito cedido. Que ésta última transcripción encaja además en la previsión del artículo 421 del Código de Comercio.

2.6 Respecto al argumento de los demandados de la extinción de la hipoteca, fundamentada en las mismas razones que alegaron para sostener que lo que se había realizado sería un pago y no una cesión, así como la imposibilidad de las personas naturales para cobrar intereses igual a las entidades; lo refutan en virtud de que los intereses ya causados que formaron parte de la cesión, se generaron a favor de la prenombrada entidad financiera, y que los intereses posteriores serían del 12% anual.

2.7 Que en cuanto a la disconformidad presunta invocada a todo evento por los presuntos opositores no explican en que consistirían, ya que la alusión a la tasa de interés, ya han señalado que es el 12% anual, como lo resuelve de pleno derecho el trascrito artículo 108 del Código de Comercio; pero a su vez manifiesta que éste motivo de oposición está condicionado a su admisión, a la consignación de la prueba escrita en que ella se fundamenta, lo que no hicieron los pretensores opositores, lo que supone declarar que no concurre lo previsto en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, para que sean objeto del procedimiento establecido en el parágrafo único del artículo 657 ibidem.

En fecha 25 de julio del 2000, el a quo declaró: 1) Sin lugar la cuestión previa con fundamento en el Ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; 2) Con lugar la oposición con fundamento en los ordinales 2 y 5 del Código de Procedimiento Civil; 3) Sin lugar la defensa con fundamento en el ordinal 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; 4) No hay lugar a condenatoria en costas.

Para decidir este Juzgador considera pertinente establecer que la decisión a tomarse es en reenvío por mandato de la Sala de Casación Civil de nuestro m.T. el 29 del mes de marzo del 2006, en la cual anuló la sentencia del juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara, y ordenó emitir una nueva correspondiéndole a este juzgador conocer de la causa por haber declarado con lugar la inhibición de la Juez titular del Tribunal ut supra señalado, en consecuencia asume la competencia del presente caso y así se establece.

En virtud de lo precedentemente expuesto, le corresponde a este juzgador determinar, si la decisión dictada por el a quo está ajustada a derecho o no, y para ello, se ha de emitir pronunciamiento sobre la cuestión previa y los alegatos de oposición formulada por los demandados, y a tal efecto se tiene:

PUNTO PREVIO

Los demandados oponen la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta contemplada en el Ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud según ellos, que el artículo 1150 del Código Civil, señala que el cesionario no tiene acción contra el tercero, si no después que la cesión se ha notificado al deudor o que éste la ha aceptado. De manera que el demandante no tenía acción contra ellos al momento de intentar la demanda, pues nunca los notificaron de la supuesta cesión de crédito, ni ellos la aceptaron, con lo cual se concluye que el derecho a intentar la demanda no existía para el momento de la presentación del libelo por negarlo expresamente la ley al someter su ejercicio a la existencia de una notificación que jamás se cumplió; Al respecto éste juzgador manifiesta, que los demandados se equivocaron al señalar que el artículo 1150 del Código civil, establece “El cesionario no tiene acción contra el tercero, sino que la cesión se ha notificado al deudor o que éste la ha aceptado”; ya que el referido artículo se refiere a uno de los elementos del vicio del consentimiento cuando preceptúa “la violencia empleada contra el que ha contratado la obligación es causa de anulabilidad, aún cuando haya sido ejercida por una persona distinta de aquella en cuyo provecho se ha celebrado la convención”; además de la falsedad del derecho invocado como fundamento de la cuestión previa, es pertinente señalar lo que ha de entenderse por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta a que hace mención el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y así tenemos, que la Sala de Casación Civil de nuestro m.T.S.d.J., en sentencia de fecha 4 de abril del 2003, caso Asociación Civil Marineros de Buche Vs. Hotel Club Bahía de Buche C.A., estableció “que no admitir la acción se requiere que tal prohibición sea expresa y clara y que en términos objetivos no existía la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio”; doctrina ésta que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge éste juzgador y por tanto dado a que el referido artículo 1150 del Código Civil, invocado por los demandados como fundamento de la cuestión previa alegada no establece lo que estos señalaron, y de que a su vez, este tampoco establece a texto expreso la prohibición de admitir la demanda de ejecución de hipoteca ejercida por el cesionario, obliga a declarar sin lugar la cuestión previa opuesta y así se decide.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA

1.- Respecto al argumento de la oposición al pago de la obligación cuya ejecución se solicita, hecha por los demandados en la cual manifiestan, que entre el demandante cesionario del crédito y la acreedora de ellos, Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. (cedente) lo que hubo fue un pago de la obligación hecha por un tercero a tenor de lo establecido en el artículo 1283 del Código Civil, este juzgador procede a pronunciarse sobre cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandados y a tal efecto se tiene lo siguiente:

1.1.- Argumentan que no hubo cesión de crédito, pues los derechos supuestamente cedidos contenidos en la línea de crédito garantizada con hipoteca otorgada originalmente según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 22 de Octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 14, protocolo Primero, Tomo 6, sólo puede ser titular un Banco u otra institución financiera, regido por la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y no una persona natural, y como referencia señalan, que en la línea de crédito y en el pagaré que la acompaña se prevé la posibilidad del cobro de intereses convencionales y de mora, los primeros pactados inicialmente al Cincuenta y Ocho por ciento 58% anual y los segundos en un tres por ciento 3% adicional a dicha tasa o a la que estuviese vigente de acuerdo a las disposiciones del Banco Central de Venezuela, y de que esa estipulación excede con creses la limitación que para las personas naturales o jurídicas (que no san Bancos) impone el artículo 1746 último aparte del Código Civil, para el pago de intereses sobre préstamos con garantía hipotecaria, el cual limita el cobro de intereses en este tipo de prestamos al 12% anual como máximo. Dicho argumento en criterio de este juzgador debe ser desestimado en virtud de lo siguiente: A) Los mismos demandantes en el literal (c) aceptan a texto expreso la deuda con la cedente y el monto de la acreencia cedida al aquí demandante cuando señalan “la cesión de crédito se hizo por un precio exactamente igual al monto de lo adeudado por ellos a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, al momento de concretarse la supuesta cesión, lo cual refuerza nuestra tesis de que lo que se produjo fue un pago y no una cesión de crédito”. Es decir, que ellos, aceptan la existencia de la obligación que la cantidad de Bs. 16.069.444,44 por el cual Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, le cedió el crédito que tenía contra ellos al aquí demandante, así como también aceptan como cierto los conceptos contenidos en dicha suma como son: 1) Saldo deudor por capital la cantidad de Bs. 12.500.000,00; 2) Intereses de capital hasta el 21-01-2000, la cantidad de Bs. 3.569.444,44; 3) Por concepto de intereses de mora la cantidad de Bs. 251.041,67; y luego comparando con lo demandado por el actor en su libelo de demanda en la cual requiere a los demandados esa misma cantidad y esos conceptos calculados hasta el 21 de Enero del 2000 (fecha en que ocurrió la cesión de crédito contentivo de la obligación demandada), tal como se observa al folio 9 y 8 de los autos cuando establece “demando la intimación de los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.M.T.d.P., antes identificados en su condición de prestatarios y propietarios del inmueble dado en garantía para que apercibidos de ejecución paguen o acrediten haber pagado las siguientes cantidades: a) la cantidad de 12.500.000,00; por concepto de saldo de préstamo; b) la suma de Bs. 3.318.402,78 por concepto de intereses sobre capital y los que se sigan causando hasta la cancelación de la deuda; c) la cantidad de Bs. 251.041,67 por concepto de intereses de mora y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda; d) Las costas y costos que surjan del proceso; e) La aplicación de la corrección monetaria las cantidades demandadas. A su vez manifiesta en el libelo que los rubros ut supra identificados por capital, intereses convencionales e intereses difusos fueron calculados hasta el 21 de Enero del 2000; pero a su vez señala expresamente al folio 5 “el entre comillado alude a unas tasas de interés que las entidades financieras están facultadas por la ley a cobrar causadas hasta la fecha de la cesión, no pudiendo escapar a nuestro análisis que en lo sucesivo, como persona natural, el cesionario deberá ajustarse a la normativa legal vigente, lo que evidencia que el demandante no esta exigiendo la tasa que venía cobrando la entidad financiera cedente del crédito contentivo de la obligación demandada, ya que el monto y los conceptos pedidos ya eran consolidados y aceptados por la entidad financiera y los demandados al momento de la cesión (21-01-2000); y de que los intereses que a partir de la cesión pretende son los que permite la ley a el demandante como persona natural que es y que en el caso sublite por ser un crédito con garantía hipotecaria cedido por una compañía anónima a una persona natural será el fijado por el artículo 1746 del Código Civil parte in fine que establece “ El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá excederse en ningún caso del uno por ciento mensual. De manera que, el presente argumento esgrimido por los demandados se desestima por falso, ya que el demandante no ésta demandando el cobro de los intereses convenidos entre ellos y la entidad financiera cedente, a la tasa bancaria, sino los intereses de acuerdo al derecho común es decir, al del Código Civil, en su artículo 1746 y así se decide.

1.2.- En cuanto al argumento de que jamás hubo cesión de crédito por no haber sido ellos notificados de la misma tal como lo dispone el artículo 1550 del Código Civil, ni tampoco ellos haberlas aceptado en el documento respectivo, este juzgador la rechaza en virtud que la Sala de Casación Civil en sentencia N RC-00717 de fecha 27 de julio 2004, caso M.M.P. de Osorio contra Desarrollos Urbanísticos Elar C.A., estableció la doctrina cesión de crédito sus requisitos y efectos de la siguiente forma “omisis…En primer término, considera la Sala que de conformidad con lo previsto en el citado artículo 1549 del Código Civil, el acto que transfiere el derecho de crédito es una convención entre el acreedor primigenio (cedente) y el cesionario, que se perfecciona entre las partes por el simple consenso de estas. Otra cosa muy distinta es la notificación que ha de hacerse para que ésta surta eficacia frente a terceros, que en el caso que nos ocupa no era necesario, pues la demanda equivale a notificación.

En segundo lugar, considera la Sala que no hace falta que en el documento se mencione de manera expresa que el cesionario acepta la cesión ya que no es un requisito de validez de la cesión que la manifestación de voluntad del cesionario conste en una cláusula del contrato, pues basta la firma como más clara expresión de la aprobación de los contratantes. Sin embargo, resulta fundamental para la existencia de la cesión que en el quede expresado el precio de esa cesión.

En tercer lugar la tradición del derecho de crédito se efectúa con la entrega del título que contiene el crédito o derecho cedido y con el se transfiere todos los accesorios del mismo quedando también transferidas todas las acciones que pueda oponer el cesionario al deudor después de su notificación.

1.3.- Por último, la cesión de un crédito garantizado con hipoteca requiere para su validez la formalidad del Registro, y cuando no se cumple esa formalidad carece de validez jurídica quedando impedido el cedente de trasladar el derecho al cesionario, y por vía de consecuencia, de la posibilidad de ejecutar la garantía … Sic

. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. O.P.T.. Tomo 7, año V julio 2004. Pág. 189 al 191), criterio que este juzgador acoge por mandato del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por ser caso análogo y en consecuencia dado a que no es necesario la notificación de la cesión de crédito hipotecario a los deudores cedidos, por cuanto como lo asentó la jurisprudencia ut supra transcrita, la demanda del pago del crédito cedido equivale a notificación la cual como es obvio fue cumplida en el presente proceso y no se requiere incluso la aceptación expresa del cesionario, sino que basta que firme el documento de cesión de que el título contentivo del crédito o derecho cedido se le haga entrega al cesionario y con ello se transfiere todos los accesorios del mismo y las acciones que pueda oponer el cesionario al deudor y de que la cesión del crédito garantizado con hipoteca requiere para su valides la formalidad del Registro, lo cual, también se cumplió, ya que tanto el crédito cedido esta protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 12, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 6 de fecha 22 de Octubre de 1996, la cual fue ampliada ante la misma Oficina de Registro Subalterno por documento protocolizado bajo el N° 48, Tomo 26, Protocolo Primero de fecha 30 de Septiembre de 1997, así como también lo está la cesión de dicho crédito, lo cual fue hecho ante esa misma Oficina Subalterna bajo el N° 49, folios 360 al 365, Protocolo Primero (1°), Tomo Segundo (2°) de fecha 21-01-2004, las cuales cursan en originales a los folios 28 al 31, del 16 al 20 respectivamente, documentos estos que por ser documentos públicos por haber sido otorgados ante el Registrador Subalterno tal como lo consagra el artículo 1337 del Código Civil, y que al no haber sido tachado por los demandados se valora como plena prueba de la verdad de las declaraciones rendidas sobre los hechos jurídicos señalados en los mismos, tal como lo prevé los artículos 1359 y 1360 Eiusdem, motivo por el cual se considera valida legalmente la cesión de crédito y en consecuencia se desestima la defensa de los demandados y así se decide

En cuanto a la defensa de que la cesión de crédito se hizo por un precio exactamente igual al monto de lo adeudado por ellos a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, al momento de concretarse la supuesta cesión, lo cual refuerza según ellos la tesis de que lo que se produjo fue un pago y no una sesión de crédito, este juzgador disiente de dicho argumento, en virtud de lo siguiente: El artículo 1283 del Código Civil, establece “El pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello y aún por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor, y de que si obra en su propio no se subrogue en los derechos del acreedor”. Pues bien, sobre dicho artículo, el autor patrio E.C.B., en su obra “Código Civil Venezolano comentado y comparado”. Ediciones Libra Caracas, Venezuela lo analiza en cuanto a la interrogante ¡Quien debe pagar? Y señala:

Que debe pagar el deudor personalmente o sus herederos, su mandatario o el representante legal y también los terceros, los cuales distingue interceros interesados (coherederos), fiador, poseedor de un inmueble hipotecario) y en terceros no interesados, o sea cualquiera.

El pago de tercero interesado extingue la obligación para el acreedor, más no para el deudor, quien deviene obligado frente al tercero (nuevo acreedor) generándose la subrogación de pleno derecho.

El tercero no interesado puede pagar por aprobación del deudor, o sin su consentimiento y aún contra su voluntad

.

Y resulta que interpretando dicho artículo 1283 y comparándolo con el análisis que de él hace dicho autor, se concluye que para hablar de pago de un tercero siempre se debe establecer expresamente la voluntad que está pagando por el deudor la deuda que éste tiene con el acreedor; supuesto éste que no encuadra con los hechos del caso sublite, por cuanto el documento de cesión de crédito que cursa al folio 17 de los autos se observa a texto expreso lo siguiente:

“Yo, E.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad N° 3.862.862, en mi carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DEAHORRO Y PRESTAMO… en nombre de mi representada, por medio del presente documento Declaro: Formalmente cedo y transfiero en este acto al ciudadano A.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N 7.375.027, el crédito existente a favor de mi representada contentivo de una línea de crédito con garantía hipotecaria otorgada originalmente según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 22 de Octubre de 1996, bajo el N°12, folio 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 6° y comprada posteriormente según consta de documento protocolizado por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, en fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, Tomo 26, Protocolo Primero, del Tercer Trimestre de 1997, por mi representada a los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.M.T.D.P., titulares de las cédulas de Identidad N 4.070.794 y 4.462.298, respectivamente, lo cual fue …. Mediante un pagaré (actualmente vencido) el cual forma parte y está integrado a la línea de crédito mencionada emitido y suscrito por los prestatarios Filippo Panto Lapi y C.M.T.D.P., signado con el N• 1001547 de enero de 1999, por la cantidad de Bs. 12.500.000,00, la presente cesión de crédito se realiza por su valor nominal, es decir, por la cantidad de Dieciséis Millones Sesenta y Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs.16.069.444,44), la cual comprende Capital, intereses de mora e intereses convencionales… y yo A.B.C., en mi condición de cesinario Declaro: Que acepto la presente cesión de crédito en los términos expuestos y la garantía hipotecaria que se me fue cedida por medio del presente documento, es decir, que no hay duda, que las partes lo que hicieron fue un contrato de cesión de crédito, contemplado en el artículo 1.549 del Código Civil, y no un pago de tercero como pretende los demandados; motivo por el cual dicha defensa se desestima y así se decide.

En cuanto al argumento de que CASA PROPIA E.A.P, no endoso nunca al demandante el pagaré que se acompaña como documento de línea de crédito, lo cual demuestra que los derechos contenidos en el pagaré nunca fueron cedidos al demandante, por tratarse de un instrumento cambiario que goza de autonomía y que por ser librado a la orden circula por endoso; considera pertinente este Juzgador establecer, que es la línea de crédito y como opera, para luego pronunciarse sobre la defensa esgrimida por los demandados. A tal efecto se tiene que el autor S.R.A., en su obra “Contratos Bancarios. Su Significación en América Latina”, Tercera edición Biblioteca Felaban, define el contrato de apertura de crédito como el acuerdo según el cual el Banco acreditante se compromete con su cliente (acreditado) a concederle el crédito de dinero de firma, directamente a él o a un tercero que le indique, que dentro de ciertos limites cuantitativos y mediante el pago por el acreditado de una remuneración.

A su vez dicho auto dice, que la forma más expresiva de representatividad de éste contrato de apertura de crédito, es la línea de crédito y que esta debe prever en qué forma puede ser utilizada; analizando las obligaciones que asume el Banco en dicho contrato, como es la disponibilidad la cual constituye un concepto jurídico cuya importancia deriva de la posibilidad económica que surgiere y consiste en la obligación general que asume el Banco de conceder el crédito de dinero o de firma a su cliente, pudiendo ser el crédito concedido directamente a éste último o a un tercero; siguiendo instrucciones impartidas por el acreditado. La disponibilidad la puede cumplir de la siguiente manera: 1) Por entrega de dinero, que es la forma más sencilla y lógica de cumplir el Banco su obligación al cliente o a intercero, contra la expedición de un recibo por parte de estos; 2) Por abono a cuentas el cual no se debe confundir con la modalidad de la apertura de crédito rotatorio o de cuenta corriente o consistente en la posibilidad de hacer abono en la cuenta corriente bancaria del cliente bancaria del cliente a constancia de este último se conoce también como adelanto o avance en cuenta corriente; 3) por sobre giros o descubiertos que a diferencia del caso anterior no existe un abono o avance por una cuantía global en la cuenta corriente que pueda ser utilizada total o parcialmente a través del libramiento de cheques, sino que cada uno de los librados sin fondos suficiente será pagado con cargo a la línea de crédito existente. La diferencia no solo es conceptual sino práctica y consiste en que, si se abona en cuenta cierta cantidad, sobre ella comenzará a correr los intereses correspondientes, aunque no se utilice de inmediato o solo lo sea en forma parcial. En cambio cuando se utiliza el mecanismo del sobre giro el cliente no paga intereses sino sobre el crédito realmente utilizado. 4) Por aceptaciones de títulos de cambio girados por el propio librador a su orden o a la de un tercero o girador por un tercero en las mismas condiciones y de acuerdo con las motivaciones del acreditado, una vez establecido someramente lo que consiste el contrato de apertura de crédito y la línea de crédito y analizando el contrato de préstamo primigenio del caso sublite el cual cursa del folio 28 al 31 de los autos se observa que la cláusula Tercero establece:

La entidad le concede al prestatario un crédito intransferible hasta por un monto de Diez Millones de Bolívares (Bs.10.000.000,00) que será utilizado por el prestatario como margen para prestamos en forma de pagaré, bajo condiciones, modalidades u términos que se establezcan en documento el cual se tendrá como parte de este cupo; y en general cualquier tipo de operaciones bancarias que impliquen obligaciones a cargo de el Prestatario y a favor de la entidad…

Por su parte el documento de ampliación de la ut supra referida línea de crédito concedida a los demandados el cual cursa a los folios 23 al 27 de los autos, el cual señala expresamente lo siguiente: “omisis… la entidad le otorgó a el prestatario un a línea de crédito reutilizable como margen para préstamo en forma de pagaré hasta por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs.10.000.000,00) con garantía hipotecaria hasta por la cantidad de veinte Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.20.500.000,00) sobre un inmueble constituido por una casa y parcela de terreno propio distinguida con el N° 6, ubicada en el conjunto Residencial La Gaviotas, Séptima etapa, perteneciente a la Urbanización Parque residencial Los cardones, Sector Uno, en la ciudad de Barquisimeto Jurisdicción del Municipio S.R., Distrito Iribarren del estado Lara, cuyos linderos y medidas condiciones, términos y modalidades del crédito se encuentran establecidos en dicho documento y se dan aquí por reproducido en su totalidad. De acuerdo con lo establecido en la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, la entidad le otorga a el prestatario en este acto una ampliación de dicha línea de crédito ascendente a la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000, 00) siendo ahora el monto del préstamo la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00) que será utilizado por el prestatario como margen para préstamo en forma de pagaré bajo la forma y condiciones modalidades y términos que se establezcan en documento separado, el cual se tendrá como parte de este cupo y en general cualquier tipo de operaciones bancarias que impliquen obligaciones a cargo del prestatario y a favor de la entidad sic”.

De manera, que de acuerdo al texto de dichos documentos, no queda duda que los mismos constituyen el contrato de línea de crédito, los cuales como fueron ut supra establecidos al haber sido registrados en la Oficina Subalterna de registro y no haber sido tachados por los demandados adquirieron plena prueba de lo declarado en ellos, por lo cual queda evidenciado, que las partes establecieron, que dicha línea de crédito se movilizaría a través de documento pagarés aceptados por los aquí demandados; por lo que dichos documentos son el soporte o la prueba de que sí recibieron la cantidad señalada en él con ocasión de la línea de crédito y por ende la prueba de que el Banco si cumplió con su obligación, y de que quien ésta en mora sean los demandados.

A su vez, a parte de lo precedentemente señalado y a admiculando los referidos documentos con el documento de la cesión de crédito hipotecario aquí demandado, el cual cursa a los folios 17 al 20 y en el que se evidencia que la acreedora cedente casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., manifiesta “ …Omisis… con la entrega al cesionario de los documentos originales contentivos del crédito cedido, debidamente protocolizados por ante la oficina Subalterna del primer Circuito de registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de Octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4 , Protocolo Primero, Tomo 6 ; y en fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, Tomo 26, protocolo Primero del Tercer Trimestre de 1997 y del pagaré, el cual forma parte y está integrado a la línea de crédito mencionada emitido y suscrito por los deudores, cedidos el día 15 de enero de 1999, en Barquisimeto, estado Lara, signado con el N° 10015247, mi representada hace la tradición legal del crédito cedido. Yo, A.B.C. declaro que aceptó la presente cesión de crédito en los términos expuestos y la garantía hipotecaria que me fueron cedidas por medio del presente documento y a su vez …… los anteriores documentos con el pagaré N° 1005247 librado por los aquí demandados a favor de la cedente del crédito aquí demandado en fecha 15 de enero de 1999, el cual manifiestan a texto expreso: El presente pagaré forma parte y esta integrado a la línea de crédito con garantía hipotecaria que me (nos) ha otorgado Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de octubre de 1996, bajo el N° 12, Tomo 6, Protocolo 1° y ampliado por documento de fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, Tomo 26, Protocolo 1° la (s) hipoteca (s) constituida (s) en dicho documento constituyen garantía a favor de Casa propia”; se concluye, que dicho pagaré forma parte del contrato de línea de crédito y no constituye, ningún titulo valor como afirman los demandados. En consecuencia obliga a declarar sin lugar la presente defensa opuesta por los demandados y así se decide.

En cuanto a los argumentos que entre el demandante y ellos existe una cuenta producida, por asuntos relacionados con negocios, lo cual lleva al demandante a pagar la deuda de ellos (sin tener interés legitimo alguno) disfrazando dicho pago de cesión para tratar de presumirlos mediante acciones de regreso, y de que a su vez la prueba escrita del pago que exige el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, está contenida en el mal llamado documento de cesión de crédito que se acompaña al libelo, el cual contiene como ya dijimos con pago hecho por un tercero y no una cesión. Este Juzgador desestima dicho argumento, en virtud de que los mismos demandados en su escrito de oposición admiten que la deuda con la cedente, así como también el monto se corresponde a la suma adeudada y por cuanto además ut supra quedó demostrado, que la cesión fue validamente otorgada de acuerdo a lo establecido en el artículo 1549 del Código Civil, por lo que se establece que si el crédito existe, pues el acreedor estaba en la facultad de transferir el crédito por permitirlo así la Ley sin importar el alegato de que el cesionario fuese enemigo de ellos; mientras que en cuanto al segundo argumento de la prueba por escrito del pago, es el mismo documento de cesión; se desestima en virtud de que ya ut supra quedó probado y decidido, que sí hubo legalmente la cesión de crédito y no el pago de tercero alegado por los demandados y así se decide.

En consecuencia de lo precedentemente decidido, se declara Sin lugar la oposición al pago de la obligación cuya ejecución se le demanda, alegado por los demandados y así se decide.

2) En cuanto a la defensa de la extinción de la hipoteca, por extinción de la obligación principal, y la cual fundamentan en: Que el demandante pagó a Casa Propia la deuda de ellos, sin tener interés jurídico alguno en ello; por lo tanto al producirse el pago sin subrogación como lo prevé el artículo 1283 del Código Civil, la obligación principal se extinguió y consecuencialmente, también se extinguió la hipoteca que la garantizaba; Y de que este argumento lo fundamenta en las mismas razones que esgrimían en el N°1 del escrito, sobre todo en el hecho de que los derechos contenidos en el crédito supuestamente cedidos, no podían cederse a una persona que no estuviese regulada por la Ley General de Bancos y otro a Instituciones Financieras, y de que el hecho del pagaré a pesar de que es un titulo autónomo y a la orden que circula debe ser mediante el endoso, jamás fue endosado al supuesto cesionario de línea de crédito supuestamente; la misma se desestima en virtud de lo decidido precedentemente, es decir, sobre la defensa opuesta, en el ordinal primero del escrito de oposición, más sin embargo, es pertinente señalar, en virtud de que fue establecido ut supra por este Juzgador, que el contrato suscrito entre Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., y el aquí demandante, el cual es documento fundamental de la acción fue válidamente una cesión de crédito y por ende, no el pago de tercero como dicen los demandados, pues el cesionario tiene el derecho de demandar su acreencia, y además, dado a que también quedo ut supra evidenciado, que el pagaré forma parte de la línea de crédito y fue transmitido en el contrato de cesión, dicho pagaré está causado al contrato de la línea de crédito y por ende a la cesión del crédito cuya obligación se demanda y no es autónomo como lo afirman los demandados. Y adicionalmente dado a que no existe prohibición de que la entidad financiera Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., cediera al demandante el crédito cuyo pago aquí se demanda, obliga a declarar sin lugar la defensa de extinción de la hipoteca por extinción de la obligación demandada y en su lugar se establece, que la obligación demandada y sus accesorios es líquida y exigible y así se decide.

3) En cuanto a la defensa de oposición la disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución contemplada en el numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento civil la cual la fundamenta en: 3.1) Que el demandante exige el pago de intereses sobre el capital y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda. Así mismo exige el pago de interese de mora y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda, pero no explica de donde proviene su derecho a cobrar intereses; y lo más grave aún es que no señala a que tasa pretende que se le paguen dichos intereses. 3.2) Que la indexación de la deuda es improcedente por tratarse de una obligación dineraria; éste Juzgador pasa a pronunciarse sobre el argumento 3.1.- En los siguientes términos: Consta a texto expreso en el documento de cesión de crédito cuya obligación se demanda el cual cursa del folio 17 al 21 de los autos, que “la cesión de crédito se realiza por su valor nominal, es decir la cantidad de Dieciséis Millones Sesenta y Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cuatro céntimos (Bs.16.069.444, 44) que comprende el capital, intereses convencionales y moratorios hasta el día 21 de Enero del 2000. Lo que implica, que dicho crédito fue transferido al cesionario por su valor nominal con todos sus accesorios por la cantidad consistente en Doce Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00,) más los correspondientes a intereses convencionales por la cantidad de Tres Millones Trescientos Dieciocho Mil Cuatrocientos Dos Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 3.318.402,08), más los intereses de mora que alcanzan a la cantidad de Doscientos Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Un Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 251.041,67) que se corresponde a la suma demandada, fundamentándose, que el demandante en el mismo libelo de demanda señala que en lo sucesivo a partir de la fecha de la cesión (21-01-2000) él por ser persona natural, los intereses legales a cobrar serán los legalmente permitido por la Ley vigente; que vendría ser de acuerdo a lo señalado por el artículo 1754 del Código Civil único aparte, el cual establece, que el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá excederse en ningún caso al 1% mensual, es decir al 12% anual; intereses que están obligado a pagar los deudores cedidos hasta la conclusión del asunto. De manera que al resultar falso el argumento de los demandados, por cuanto sí está establecido, las reglas en cuanto a las tasas de interés a cobrar lo cual obliga a desestimar el mismo y así se decide. 3.2.- En relación al segundo argumento, de que la defensa aquí planteada, la misma se desestima, por cuanto si bien es cierto que la deuda demandada se origino de un préstamo de dinero y por ende de acuerdo al artículo 1737 del Código Civil, la obligación del deudor es la de devolver la cantidad de dinero expresada en el contrato, siempre y cuando cumpla con la obligación en el término estipulado para el pago, ya que, sí incurre en mora, deberá pasar con el ajuste monetario de acuerdo a la variación de la moneda, tal como lo ha venido sosteniendo la Sala de Casación Civil de nuestro m.T. específicamente en sentencia de fecha 12 de Diciembre de 1995, N° 640. Motivo por el cual dicho argumento de que la indexación solicitada no es procedente se desestima y se declara que sí debe haber indexación y así se decide.

Finalmente debe pronunciarse éste Juzgador sobre la posibilidad de acumular los interese legales, los moratorios y la indexación judicial, al respecto tenemos que la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC-0134, de fecha 07 de marzo del 2002, estableció que en la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar intereses de mora que considere apropiado desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por si misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo de la indexación que concede el Juez es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión de la demanda la pauta que marca su inicio y por ende la indexación judicial hasta la fecha de adquisición del carácter de sentencia definitivamente firme pero no demandar simultáneamente intereses moratorios e indexación.

Ahora bien en el caso sublite se observa, que el demandante en su libelo pretende el pago del capital, los intereses convencionales los intereses moratorios calculados desde el día de la cesión de crédito 21 de enero del 2000, así como también los convencionales y moratorios que se sigan venciendo hasta la total cancelación de la deuda más la indexación judicial de esas cantidades lo cual con criterio de esta alzada es procedente, sin embargo, en cuanto que la pretensión de pago de intereses moratorios a partir del 21 de Enero del 2000 y la aplicación a éstos de la indexación judicial. Considera este Juzgador no es posible, por cuanto seria una doble indemnización de los daños sufridos por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar una cantidad determinada de dinero tal como reiteradamente lo ha establecido la Sala de Casación Civil de nuestro m.T., y Así se decide.

De manera, que en virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgador considera, que la decisión definitiva dictada por el Juzgado a quo el 13 de febrero del 2002, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por ejecución de hipoteca, no estuvo ajustada a derecho, por lo que se ha de declarar Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado J.P.N. identificado en autos, revocándose la misma declarándose con lugar la demanda de ejecución y condenar a las partes demandadas a pagar las cantidades de dinero señaladas en el libelo de demanda por concepto de capital, intereses convencionales e intereses moratorios generados hasta el 21 de Enero del 2000 y a la indexación judicial a través de experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 249 del Código de Procedimiento civil y siguiendo las reglas que en la parte dispositiva se señalan y así se establece.

Dispositiva

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el co-apoderado judicial del demandante A.B.C. identificado en autos contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., de fecha 13 de Febrero del 2002, revocándose parcialmente en consecuencia la misma y se declara: Primero: Con Lugar la demanda de Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano A.B.C. contra los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.M.T.d.P. identificado en autos, a quienes se les condena a pagar al demandante las siguientes cantidades de dinero por los siguientes conceptos: A) Doce Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.12.500.000,00). B) Tres Millones Trescientos Dieciocho Mil Cuatrocientos Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.3.318.402, 78) por concepto de intereses sobre capital. C) Doscientos Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Un Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs.251.041,67) por concepto de intereses de mora hasta el día 21 de Enero del 2000 fecha en que ocurrió la cesión de crédito hipotecario demandado. Segundo: Se condena igualmente al pago de indexación de las cantidades precedentemente señaladas por conceptos de capital intereses moratorios e intereses legales calculados desde el 02 de febrero del 2000, que fue la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, a cuyo efecto y a los fines de dar cumplimiento con lo pautado en el artículo 243 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil como es la determinación del fallo establece que la experticia que ha de realizar la indexación deberá hacerse sobre los montos y conceptos antes señalados, desde la fecha aquí señalada (02-02-2000) hasta la adquisición de la presente sentencia del carácter de definitivamente firme, tomando como referencia para dicho calculo el índice del precio fijado por el Banco Central de Venezuela para el área Metropolitana de Caracas. Tercero: Se condena en costas a los demandados por haber sido vencido en el presente proceso tal como lo preceptúa el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los dos días del mes de Noviembre del 2006.

El Juez Suplente Especial

Abg. J.A.R.Z.

La Secretaria

Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas

Publicada en su fecha siendo las 2:55 P.M.

La Secretaria

Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas