Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Julio de 2012

Exp. Nº 3246-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

202° y 153°

Parte Recurrente: L.B.P., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.805.142.

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: J.C.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.534

Parte Recurrida: Integral de Mercados y Almacenes C.A. (INMERCA).

Apoderados Judiciales de la Parte Recurrida: J.L. y C.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 101.527 y 66.359.

Motivo: Recurso por vía de hecho contra Integral de Mercados y Almacenes C.A, por el desalojo del local Nº 589 ubicado en el Mercado San Martín.

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2012, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede Distribuidora). En esa misma fecha, se realizó la distribución por el referido Juzgado y correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado, siendo recibida, en esa fecha y quedando anotada en el libro respectivo bajo el Nº 3246-12.

Por decisión de fecha 11 de abril de 2012, se admitió el presente recurso contencioso administrativo por vía de hecho, se ordenó la notificación de las partes y se fueron solicitados los informes a la parte recurrida.

En fecha 25 de junio de 2012, tuvo lugar la Audiencia Oral de conformidad con los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ambas partes asistieron al acto; igualmente se dejó constancia que estuvo presente la ciudadana K.B.P. venezolana mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.560.120, actuando en su carácter te de tercera interesada en la presente causa y siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR VÍAS DE HECHO

La representación judicial de la parte actora solicita:

Se ordene la restitución del local Nº 589 del Mercado de San Martín incluyendo los bienes muebles pertenecientes a este.

Fundamenta su pretensión por vías de hecho en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifiesta que desde el mes de enero de 2009, su representado viene trabajando en un puesto en el mercado de San Martín, local que le fue cedido y autorizado por el ciudadano L.O.B.S. en el año 2009, persona a la cual se le concedió la concesión de trabajo sobre el local Nº 589 de dicho mercado.

Que en el mencionado local su representado se dedicó a la comercialización de carne al detal cancelando todas las obligaciones y servicios que dicho local ocasionaba tales como alquiler, aseo, seguridad y demás servicios inherentes.

Que en fecha 13 de febrero de 2012, el señor J.C., Abogado de Inmerca procede a notificarlo verbalmente que debía desalojar dicho local, informándole que la concesión de dicho local le pertenecía a la ciudadana K.B., quien es hermana de su representado y funcionario publico, adscrita al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, advirtiéndole el abogado que la concesión no le pertenecía y que podría acarrearle problemas con respecto a otro local que tiene en el mercado cuya concesión podría revocarse en caso de no acatar lo dicho, por lo que se vio forzado a abandonar el local ante tales amenazas el cual quedó cerrado y a disposición de la ciudadana K.B..

Que no se le permitió retirar ninguno de los bienes muebles que se encontraban en dicho local aun cuando los mismos le pertenecen, tales como nevera, el cual tiene un valor relativamente alto y le sirve como herramienta de trabajo.

Que posteriormente su representado se dirigió a Inmerca a los fines de tratar de llegar a una solución sin mayor controversia del asunto planteado, consignando diferentes documentos que acreditaban su derecho a trabajar en dicho local, ante lo cual el mismo abogado le increpó a dejar las cosas así o podría sufrir consecuencias con respecto a otros locales cuyas concesiones esta utilizando, replicándole su representado que eran actos de ilegalidad lo que estaba haciendo pues no existía acto administrativo alguno de la alcaldía que es el ente encargado de otorgar y revocar concesiones de trabajo, y que la concesión otorgada a su hermana estaba viciada, pues aparentemente se le otorgaron al momento de fungir como funcionaria publica de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, aun cuando existe una prohibición de otorgar concesiones a funcionarios públicos tal como lo señala el artículo 23 de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3199-6 de fecha 9 de octubre de 2009.

Que esa actuación desproporcionada de manera evidente causa un gravamen económico a su representado pues la concesión le otorgaba un beneficio producto del licito comercio el cual era utilizado como sustento diario, que se ve truncado por la desposesión del cual fue objeto de manera arbitraria sin sustento legal o procedimiento alguno.

Que todas las actividades desplegadas se efectuaron sin procedimiento investigativo o administrativo previo a los fines de despojarle de sus derechos e intereses tal como lo señala el artículo 9 numeral 24 de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3199-6 de fecha 9 de octubre de 2009, normativa que establece que son las juntas administradoras de los mercados municipales las encargadas de sustanciar las investigaciones y procedimientos a los fines de innovar de alguna manera las condiciones de los puestos de trabajo en dicho mercado pues el despojo del que fue objeto se realizó a través de amenazas por parte de un funcionario de inmerca, no solo cercenando su derecho a efectuar una actividad de licito comercio sino despojándole de bienes que son de su exclusiva propiedad como lo es la nevera de carnicería, la cual no le permiten retirar.

Denuncia la trasgresión del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que tanto inmerca como la junta de administración podían iniciar los procedimientos investigativos y administrativos correspondientes a los fines de aplicar sanciones o despojar del local a su representado por disposición expresa del artículo 9 numeral 24 de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3199-6 de fecha 9 de octubre de 2009, mas no se realizó ninguna sustanciación de expediente alguno procediendo a despojar de manera ilegitima del local, utilizando amenazas y otorgando la mencionada concesión a una funcionaria publica lo cual deja entrever otro tipo de situaciones que ponen en tela de juicio la correcta normalidad de los procedimientos para el otorgamiento de concesiones de esta índole.

Sostiene que todo lo concerniente a mercados municipales ubicados en la jurisdicción del municipio libertador del distrito capital es de dominio público Municipal el cual lo ejerce la Alcaldía del Municipio Libertador a través de Integral de Mercados y Almacenes C.A.

Que de igual forma los concesionarios deben estar autorizados a través de un contrato suscrito con el Municipio para la prestación de sus servicios y es el municipio quien rescinde o revoca dichos contratos, por lo que cualquier innovación en las condiciones de trabajo de los concesionarios debe estar sustentado a través de un acto administrativo emanado por el órgano municipal competente el cual debe estar debidamente notificado a los fines de que surta los efectos legales pertinentes, pero que sin embargo no existe pronunciamiento administrativo alguno con relación a la concesión del puesto Nº 589 del mercado de San Martín, en consecuencia el desalojo tanto del puesto como de los bienes muebles propiedad de su defendido son en definitiva actos inconstitucionales pues las mismas no gozan de sustento legal alguno que pueda verificarse a través de un acto administrativo legitimo, pues el mismo no existe.

Denuncia la vulneración del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su juicio no se sustanció expediente o procedimiento alguno en contra de su defendido por el uso del puesto, ni existe acto administrativo previo que ordene el desalojo de ese local, solo se utilizaron medios amenazantes a los fines de desposeer de un puesto en donde venia desarrollando sus actividades desde hace 3 tres años.

Denuncia la transgresión del artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ya que a su entender no se le permitió ejercer libremente su actividad económica la cual venia desempeñando desde el año 2009.

Insiste que si la administración o Inmerca verificó alguna anomalía en el Mercado de San Martín y específicamente en el local que venia ocupando su representado debieron accionar los medios legales preexistentes y a través de un acto administrativo ordenar lo procedente, hecho que en este caso no ocurrió por lo que solicita se ordene a Inmerca la entrega del local comercial signado bajo el Nº 589 del Mercado San Martín.

Denuncia la vulneración del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto su representado ha solicitado al consultor jurídico de Inmerca la entrega de una nevera de su propiedad, ante lo cual se han negado a entregarla arguyendo que la misma pertenece al local, lo cual a su juicio constituye una apropiación indebida del bien mueble, por lo que solicita que se ordene la entrega del mismo, y en caso de declarar con lugar la presente acción con relación a la entrega o devolución del local comercial se deje constancia de la propiedad de la referida nevera a su representado a los fines de que éste ejerza los actos propios que le da el derecho de propiedad sobre el bien mueble.

-II-

DEL INFORME PRESENTADO POR INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES C.A

En la oportunidad procesal correspondiente, así como en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral realizada en la presenta causa, la representación judicial de Integral de Mercados y Almacenes C.A (Inmerca), explanó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Como punto previo alegan la falta de cualidad del ciudadano L.A.B.P. toda vez que carece de interés personal, legítimo y directo para incoar la pretensión y el derecho que en ella se reclama.

Sostiene que la supuesta concesión que se abroga el recurrente sobre el local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín nunca fue otorgada a su persona, fue otorgada al ciudadano O.B. y posteriormente a la ciudadana K.B. quien es hermana del actor.

Que todas las gestiones relativas a la operación del local Nº 589 se trataron con el titular de la concesión es decir primeramente con el ciudadano L.O.B. y luego la ciudadana K.B. quien es abogada.

Que la ciudadana K.B. acudió personalmente a Inmerca C.A con motivo de las divergencias surgidas con su hermano L.A.B.P., quien ilícitamente se abrogaba la titularidad de la concesión del local Nº 589 del Mercado Municipal San Martín, y manifestó un hecho hasta ese entonces desconocido por la administración de Inmerca C.A que la misma era Abogada de la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador y teniendo en cuenta que no podía ejercer un cargo publico y a la vez titular de la concesión de un mercado Municipal, notificó que igualmente renunciaría a su cargo publico y procedería de inmediato a atender directamente el local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, el cual ha cumplido a cabalidad.

Que la concesión sobre el local Nº 589 del referido mercado nunca le fue otorgada al hoy recurrente, lo que evidencia una total y absoluta ausencia de interés personal, legitimo y directo de incoar la acción de hecho objeto del presente juicio, y produce una ausencia de legitimación conocida como falta de cualidad.

Transcribe algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales respecto a la falta de legitimación y ratifica que el ciudadano L.A.B.P. carece de legitimidad para el ejercicio de la supuesta acción de hecho deducida en contra de Integral de Mercados y Almacenes Inmerca C.A ya que el local identificado como Nº 589 sobre el cual se dice que hubo una vía de hecho por parte de la Administración nunca fue dado en concesión a su persona sino una persona diferente quien es su hermana, la ciudadana K.B..

Que incluso con los recaudos aportados por la propia parte actora en su escrito de acción por vía de hecho, específicamente el marcado “D” de los cuales el propio actor indica que se trata de una carta de renuncia de la ciudadana K.B. a quien se le cedió el puesto Nº 589 del Mercado San Martín.

Que si alguien pudiera ejercer alguna acción por cualquier acto ilegal en contra de la Administración no es el supuesto actor L.A.B.P. ya que este no es el titular de la concesión sobre el puesto Nº 589 como lo reconoce en su libelo.

Por otra parte niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho que al ciudadano L.A.B.P. se le haya concedido concesión alguna sobre el puesto identificado con el Nº 589 del Mercado Municipal San Martín en Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, pues en ningún momento el ciudadano realizó acuerdo verbal o por escrito directa e indirectamente en lo referente a la concesión del referido local.

Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho que el ciudadano L.A.B.P. haya trabajado desde enero de 2009, en el local Nº 589 del Mercado de Economía Popular de San Martín, sin embargo sostiene que aunque el actor hubiese trabajado en dicho local no es indicativo de la titularidad de la concesión sobre este, tan es así que no aportó ningún recaudo probatorio alguno que acredite su cualidad de concesionario sobre el mismo.

Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho que Inmerca C.A, haya procedido a notificar verbalmente o por escrito, directa o indirectamente al ciudadano L.A.B.P., que debía desalojar el local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín.

Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho que al ciudadano L.A.B.P. se le haya amenazado o coaccionado sea en forma verbal o escrita directa o indirectamente a entregar el local Nº 589 o utilizado medio alguno que implicara que dicho ciudadano supuestamente se viera forzado a abandonar el referido local.

Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho que se haya materializado alguna amenaza en contra del ciudadano L.A.B.P. bajo argumento legal o de hecho alguno ni siquiera con el argumento de que la concesión le pertenece a la ciudadana K.B..

Invoca una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y señala que el hoy recurrente no fue objeto de coacción, directa o indirecta, acto o manifestación alguna que vulneraran sus derechos e intereses subjetivos en cuanto este carece del derecho de uso de la concesión sobre el puesto Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín ya que tal concesión nunca le fue dada, sino a la ciudadana K.B. quien es su hermana.

Destaca que en fecha 08 de febrero de 2012, fueron tomadas actas de entrevista a los ciudadanos L.A.B.P., y K.B. en la Consultaría Jurídica de Integral de Mercados y Almacenes C.A a fin de tratar sobre lo sucedido en relación a desavenencias surgidas entre dichos ciudadanos en lo referente al puesto Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, y que en ninguna de esas actas los ciudadanos en referencia manifiestan haber sido objeto de amenaza o coacción por algún representante de Integral de Mercados y Almacenes C.A o de la Junta Administradora del Mercado Municipal de San Martín.

Que en ningún momento se vulneró el derecho de petición o el derecho a la defensa del ciudadano L.A.B.P., toda vez que expuso sus alegatos en el acta de fecha 08 de febrero de 2012.

Que respecto al cargo publico ocupado por la ciudadana k.B., la misma manifestó a la Consultoría Jurídica de Inmerca C.A que ocupaba un cargo como abogada de la Sindicatura del Municipio Libertador y que estaba consciente que no podía ocupar un cargo publico y al mismo tiempo ser la titular de una concesión sobre el puesto Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, por lo cual la misma procedió a renunciar del cargo de Abogado jefe que ocupaba en la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador según carta de renuncia de fecha 09 de febrero de 2012, la cual fue entregada a la Consultoría Jurídica de Inmerca C.A en la misma fecha.

Que ante esos acontecimientos el Presidente de Integral de Mercados y Almacenes Inmerca C.A por comunicación de fecha 13 de octubre de 2012, se dirigió a la ciudadana Y.C. en su carácter de Directora del Mercado Municipal de San Martín en la cual informó “…que la concesionaria del puesto 589 ubicada en la zona 23 del Mercado San Martín, es la ciudadana B.P.k. titular de la cedula de identidad Nº 11.560.120, quien deberá trabajarlo personalmente; asimismo se le informa que el ciudadano L.A.B.N. esta autorizado para retirar objetos (Neveras) del referido local, debiendo devolver el molino de carne que retiró…”.

En cuanto a la denuncia del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela sostiene que en Inmerca reposa una misiva de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano L.O.B., (quien no es la parte actora), dirigida a la operadora del Mercado San Martín en la cual expresa “…Yo, L.O.B., Portador de la cedula de identidad Nº 6.901.314, por medio de la presente quiero notificarles que renunció a mi concepción Nº 589 Ubicada en la zona 23 de Carnes, La cual se la cedo al ciudadano L.A.B.P., portador de la cedula de identidad Nº 10.805.142…”.

Señala que el Mercado Municipal de San martín esta ubicado en terrenos propiedad del Municipio Libertador los cuales son inalienables, imprescriptibles, inembargables y no sujetos a la ejecución de medidas de tipo alguno, y que por tal razón lo único que esta en discusión en lo que al titulo de la concesión se refiere es su uso y destino para lo cual entra a cumplir un papel determinante el ordenamiento jurídico Municipal en la materia.

Que en tal sentido el Decreto Nº 62 dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 13 de octubre de 2009, publicado en Gaceta Municipal del referido Municipio Nº 3199-6 de la misma fecha, regula entre otras cosas el funcionamiento y operación de los Mercados Municipales y de Economía Popular.

Que el ciudadano L.O.B. (anterior concesionario) presentó una renuncia valida de la concesión del puesto Nº 589 del Mercado San Martín según la misiva de fecha 20 de septiembre de 2010, no obstante su manifestación de voluntad en cuanto a la cesión del puesto es nula toda vez que al tratarse de un local ubicado en un inmueble municipal no puede ser objeto de cesión, traspaso, permuta o arrendamiento.

Que no obstante la renuncia de la concesión por parte del anterior concesionario, L.O.B., la concesionaria del Local es la ciudadana K.B., tanto es así, que los recibos de pago de mantenimiento de la concesión sobre el puesto Nº 589 con posterioridad a la referida renuncia son a nombre de dicha ciudadana, a quien se le reconocer como única concesionaria del local, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Nº 62 de fecha 13 de octubre de 2009.

Que no es posible que la parte actora pretenda abrogarse la titularidad de una concesión con base a una cesión ilegal y nula, la cual jamás fue permisaza tacita o expresamente por parte de Integral de Mercados y Almacenes Inmerca, C.A a cuyo evento la única concesionaria es la ciudadana K.B..

Que en lo referente al argumento de la parte actora que tanto Inmerca como la junta de administración del Mercado podían iniciar los procedimientos administrativos correspondientes a los fines de desalojarlo, señala la representación de Inmerca que el ciudadano L.A.B.P. no es ni ha sido nunca titular de la concesión sobre el puesto Nº 589 del Mercado de Economía Popular San Martín siendo su titular la ciudadana K.B., por lo que no ha habido lesión, quebrantamiento o menoscabo de garantía constitucional alguna, pues el referido ciudadano no es el titular del derecho que dice ser vulnerado.

Que si hubiera que aplicar algún procedimiento o sanción administrativa este tendría como destinatario a la titular de la concesión ciudadana K.B. y no a la parte actora L.A.B.P..

En cuanto a la denuncia de vulneración del artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por que presuntamente Inmerca no le permite ejercer libremente la actividad económica la cual supuestamente venia ejerciendo desde el año 2009, señala la representación de Inmerca que la parte actora utiliza el mismo argumento que expone para denunciar la trasgresión del artículo 49 del texto Constitucional, y el artículo 112 eiusdem referido a la libertad económica, pero que sin embargo en materia de vía de hecho no se esta discutiendo la existencia de los derechos previstos en la constitución sino la ausencia de procedimiento previo o la realización de actos materiales de la administración que vulneren los derechos particulares.

Que el alegato de trasgresión del articulo 112 del texto constitucional se halla fuera de lugar cuando su basamento es el mismo que el utilizado para denunciar la ausencia de procedimiento del artículo 49 según los términos expuestos por la actora máxime cuando jamás hubo vulneración por parte Inmerca al ejercicio de la actividad realizada por la concesionaria del local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, por lo que considera que su denuncia es totalmente Improcedente.

En cuanto a la denuncia del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señala que la actora se limita indicar en su escrito libelar que existe una prohibición material por parte de Inmerca al supuestamente prohibir a su representado el acceso al local, así como el acceso a la justicia y a la seguridad jurídica y por que presuntamente no ha tenido acceso a una nevera de su propiedad, la cual esta en el local Nº 589 del cual la ciudadana k.B. es concesionaria.

Al respecto sostiene la representación de Inmerca que no hay evidencia material o al menos referida a su representada que en el local Nº 589 del Mercado Municipal del San Martín haya una nevera propiedad de la parte actora.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano L.A.B.P. haya solicitado la devolución de alguna nevera en el local en referencia.

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho que al ciudadano L.A.B.P. se le haya indicado que la nevera en cuestión según lo expuesto en el libelo de demanda deba ser dejada a beneficio del local.

Que si el referido ciudadano ha de reclamar algún derecho sobre un bien mueble incorporado al local Nº 589 debió agotar los mecanismos previamente instaurados legalmente para tal requerimiento o hacer uso del derecho de petición y tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que a su entender la denuncia es totalmente Improcedente.

-III-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que el presente recurso por vía de hecho fue ejercido contra Integral de Mercados y Almacenes C.A, por el desalojo del local Nº 589 ubicado en el Mercado San Martín.

En tal sentido y en acatamiento a lo establecido en el numeral 5º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que le otorga la competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -antes Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer: “Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción”; este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital ratifica su competencia para conocer, instruir y decidir la presente causa. ASÍ SE DECIDE

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal del la presente acción lo constituye el análisis de la ilegalidad de una presunta vía de hecho increpada por Integral de Mercados y Almacenes C.A, configurada por el desalojo del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín.

Previo al análisis del fondo, considera necesario este Tribunal pronunciarse sobre el punto previo opuesto por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de informes, referido a la falta de cualidad del ciudadano L.A.B.P., toda vez que carece de interés personal, legítimo y directo para incoar la acción, en virtud que nunca le fue otorgada la concesión sobre el local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, ya que esta se le otorgó en principió al ciudadano O.B. y posteriormente a la ciudadana K.B. quien es hermana del actor por ende todas las gestiones relativas a la operación del local Nº 589 debió ser tratada con el titular de la concesión es decir primeramente con el ciudadano L.O.B. y luego la ciudadana K.B., la cual acudió personalmente a Inmerca C.A con motivo de las divergencias surgidas con su hermano L.A.B.P., manifestando un hecho hasta ese entonces desconocido por la administración de Inmerca C.A sobre el cargo que ejercía en la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador y teniendo en cuenta que no podía ejercer un cargo publico y a la vez ser titular de la concesión de un mercado Municipal, notificó que renunciaría a su cargo publico y procedería de inmediato a atender directamente el local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, lo cual ha cumplido a cabalidad.

Argumenta que si alguien pudiera ejercer alguna acción por cualquier acto ilegal en contra de la Administración no es el supuesto actor L.A.B.P. ya que este no es el titular de la concesión sobre el puesto Nº 589 como lo reconoce en su libelo.

A los fines de resolver el punto previo, es importante traer a colación una decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado en Sentencia Nº 00801 de fecha 04 de agosto de 2010, respecto a la falta de cualidad lo siguiente:

…Precisado lo anterior, se observa que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala considerar que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción. Siguiendo las enseñanzas del autor L.L., se puede afirmar que tendrá cualidad activa para mantener un juicio, “toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio” y tendrá cualidad pasiva, “toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés”. Así, la cualidad no es otra cosa que la “relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Loreto, Luis, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987.).

Ciertamente, la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 6.142, de fecha 09 de noviembre de 2005)…

Del análisis a la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la cualidad o legitimatio ad causam es la capacidad que tiene el actor y el demandado para actuar en juicio, la cual debe ser suficiente para que el Juzgador pueda emitir pronunciamiento a favor o en contra.

Ahora bien, de la revisión a los autos que rielan al expediente se ratifica que la presente acción fue interpuesta por el Abogado J.C.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.534, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano L.B.P., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.805.142, quien afirma que su representado detenta el derecho de concesión del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín, que presuntamente le fue cedido y autorizado en el año 2009 por el ciudadano L.O.B.S., del cual a su decir fue desalojado sin procedimiento investigativo o administrativo previo por parte de representantes de Integral de Mercados y Almacenes C.A quienes le informaron que la concesión le pertenecía a la ciudadana k.B..

En la oportunidad de la Audiencia Oral la representación de la parte recurrente señaló que a su poderdante le fue cedido el derecho de usar y disfrutar del local por parte del ciudadano L.O.B..

Por su parte en la referida Audiencia el representante judicial de Integral de Mercados y Almacenes alegó que la concesión la tiene la ciudadana K.B., y que las concesiones son intuito personae lo que explica que no se le haya abierto un procedimiento administrativo al ciudadano L.B.P. (hoy recurrente).

Al a.l.a.d. ambas partes, se puede inferir que el ciudadano hoy recurrente se encuentra facultado para actuar en el presente juicio pues el mismo señala que sus derechos fueron mermados en virtud que fue objeto de desalojo, del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín, el cual le fue cedido y autorizado por el ciudadano L.O.B. para usar y disfrutar, razón por la cual debe considerarse que el hoy recurrente detenta un interés personal para intentar la presente acción, siendo así y en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe forzosamente desecharse el argumento de la parte recurrida por resultar infundado. Así se decide

Resuelto el punto previo este Juzgado pasa a analizar el fondo de la presente controversia y observa que el objeto del recurso lo constituye una vía de hecho increpada contra Integral de Mercados y Almacenes C.A, por el presunto desalojo del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín sin procedimiento y acto previo.

Para fundamentar su recurso la representación de la parte recurrente denunció la trasgresión del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que su juicio la administración no le aplicó a su representado ningún procedimiento investigativo o administrativo conforme lo dispuesto en el artículo 9 numeral 24 de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3199-6 de fecha 9 de octubre de 2009, procediendo a despojarlo de manera ilegitima del local, utilizando amenazas y otorgando la mencionada concesión a una funcionaria publica lo cual dejó entrever otro tipo de situaciones que ponen en tela de juicio la correcta normalidad de los procedimientos para el otorgamiento de concesiones de esa índole, despojándolo de los bienes muebles que son propiedad de su defendido lo cual configura actos inconstitucionales pues no gozan de sustento legal alguno que pueda verificarse a través de un acto administrativo legitimo, ya que el mismo no existe.

Denunció la vulneración del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su juicio no se sustanció expediente o procedimiento alguno en contra de su defendido por el uso del puesto, ni existe acto administrativo previo que ordene el desalojo del local Nº 589 del Mercado de San Martín, contrario a esto solo se utilizaron medios amenazantes a los fines de desposeer a su representado de un puesto en donde venia desarrollando sus actividades desde hace 3 tres años.

Denunció la transgresión del artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que a su entender no se le permite ejercer libremente su actividad económica que venia desempeñando desde el año 2009, por el desalojo arbitrario del que fue objeto.

Denuncia la vulneración del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la negativa del consultor jurídico de Inmerca para entregar una nevera de su propiedad, pues arguye la misma pertenece al local, lo cual a juicio de esa representación constituye una apropiación indebida del bien mueble, por lo que solicita que se ordene la entrega del mismo, y en caso de declarar con lugar la presente acción con relación a la entrega o devolución del local comercial se deje constancia de la propiedad de la referida nevera a su representado a los fines de que éste ejerza los actos propios que le da el derecho de propiedad sobre el bien mueble.

Ahora bien, visto que se ha denunciado la comisión de unas vías de hechos se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto.

Las mismas son definidas como la actividad material de la Administración, sin observancia de la Ley; es decir, sin contar con un título jurídico previo -o lo que es lo mismo- sin que medie un acto administrativo previo que autorice la realización de la actuación administrativa considerada como lesiva; esta figura es una construcción del Derecho Administrativo Francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, cuando la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit), o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). El concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en donde la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos; por un lado, la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, y por el otro, el exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho, en sentencia Nº 912, Ponencia del Magistrado ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 05 de Mayo de 2006, decisión que fue ratificada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia 01144 de fecha 11 de Agosto de 2011, caso: Blue Note Publicidad C.A vs Instituto Nacional de Transporte Terrestre) al respecto estableció lo siguiente:

“….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

…Omissis…

….debemos dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, bien a través de demandas: por medio de las cuales emerge el reclamo judicial; o a través de los recursos o acciones, en contra de los entes de la Administración con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos.

Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración. (Negritas y Subrayado nuestro).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que las vías de hecho son aquellas actuaciones materiales de la Administración, sin que previamente se haya realizado un acto previo que justifique -a través de una norma- su actuación, por lo que tal actuación se considera irregular de aquella y puede afectar la esfera jurídica de los particulares.

En nuestra legislación las vías de hecho pueden ubicarse en dos grandes categorías: 1) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta del procedimiento y 2) cuando existe acto previo, pero cuando se va a ejecutar, la actividad de la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.

Asimismo, del extracto anterior se puede deducir que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que los particulares ejerzan acciones o recursos contra la Administración, con motivo de la nulidad de los actos administrativos, bien sea generales o particulares, las inactividades o hechos lícitos o ilícitos que hayan generados daños, por lo que faculta a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer y decidir todos aquellos reclamos contra la Administración Pública, (la nulidad de los actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos).

Luego de a.l.a.d. la representación judicial de la parte recurrente se observa que las denuncias sobre trasgresión de los artículos 49 y 112 de la Constitución de la Republica y la vulneración del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se relacionan entre si, esto es la ausencia de un procedimiento y la inexistencia de un acto administrativo donde se sustanciara y decidiera la practica del presunto desalojo del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín, razón por la cual se procederán a resolver en forma conjunta.

Ahora bien, el Decreto Municipal Nº 62 de fecha 13 de octubre de 2009, establece los deberes y atribuciones de las Juntas Administradoras de los mercados municipales, y su artículo 9 numeral 24 señala lo siguiente:

…Sustanciar los expedientes y procedimientos relativos a la posible rescisión de las concesiones por causa de incumplimiento de la normativa vigente por parte de los concesionarios, e imponer las sanciones previstas en dichos instrumentos legales…

La norma en cuestión establece la obligación de sustanciar los procedimientos relativos a la revocatoria de la concesión por incumplimiento de Ley por parte de los concesionarios, así como imponer las sanciones correspondientes.

Ahora bien, a los fines de resolver el asunto planteado se hace necesario revisar los elementos probatorios cursantes en auto, y al analizar las actas del expediente se observa:

A los folios 27 al 29 de la pieza principal ocho (08) letras de cambio giradas a la orden de Inversiones FRIOMIGJEM, C.A en Ocumare del Tuy por la cantidad de Cuatro Mil Doscientos bolívares (Bs. F. 4.200), en contra del ciudadano L.B., cedula de identidad Nº 10.805.142.

Al folio 30, comunicación de fecha 09 de febrero de 2012, suscrita por la ciudadana K.B., dirigida al Director de Recursos Humanos de la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador y recibida en esa misma fecha, mediante la cual presentó su renuncia formal al cargo de Abogado jefe que venia desempeñando desde el año 2001.

Al folio 97 acta de declaración de fecha 08 de febrero de 2012, rendida por el ciudadano L.B. por ante la Consultoría Jurídica de Integral de Mercados y Almacenes C.A, por un conflicto suscitado entre el prenombrado y la ciudadana K.B. relacionado con el derecho de uso de concesión del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín, en dicha acta manifestó lo siguiente:

… mi hermana K.B. y mi persona hemos estado trabajando desde el año 2007, en la cual yo adquirí otro negocio donde ella me dio una cantidad de dinero quince mil seiscientos bolívares (bs. 15.600,00), de los cuales fue para la compra de un negocio en los cuales se utilizo para la compra de un negocio del puesto 575, de los cuales yo termine de pagar la otra parte, mi tio necesitaba la otra parte del dinero y le fue cancelado, como yo no tenia a nombre de quien poner el negocio, ella siendo hermana mía se lo puse a nombre de ella porque no encontraba a otra persona a quien ponerselo, a raíz de los problemas que hemos tenido ella siendo abogada quiere quitarme mi concesión que yo le puse a su nombre…

Al folio 98 acta de declaración de fecha 08 de febrero de 2012, rendida por la ciudadana K.B. por ante la Consultoría Jurídica de Integral de Mercados y Almacenes C.A por el conflicto del derecho de la concesión del local antes mencionado.

Al folio 101 comunicación de fecha 07 de febrero de 2012, suscrita por la Directora del Mercado Municipal de San Martín, dirigida al Consultor Jurídico de INMERCA, mediante la cual le remite información en cuanto al caso de la Concesionario K.B.P., concesionario de la zona 23 puesto 589 y quien se dirigió a la oficina Administrativa del Mercado Municipal de San Martín para plantear el caso que compete a la concesión que se encuentra a su nombre y que actualmente labora el concesionario L.A.B.P. concesionario de la concesión Nº 573 contigua a la antes mencionada y de la misma zona.

Al folio 107 comunicación de fecha 13 de febrero de 2012, suscrita por el Presidente de Integral de Mercados y Almacenes (Inmerca) mediante la cual le informa a la Directora del Mercado Municipal de San Martín “…que la Concesionaria del puesto 589, ubicada en la zona 23 del Mercado San Martín, es la ciudadana BUSTAMANTE PAREJO KATHERINE…” e igualmente le informa que el ciudadano A.B. no esta autorizado para retirar objetos (Neveras) del referido local, debiendo devolver un molino de carnes que retiró.

A los folios 118 al 131 recibos de pago correspondientes a la cancelación del Canon de Concesión y servicios públicos (Luz Eléctrica, Hidrocapital, Aseo Urbano), en los cuales se observa los datos de identificación de la persona que realiza el pago nombre: B.P.k.C.: 11.560.120 Zona: 23 Puesto: 589, emitidos a nombre de Operadora de Mercado de San Martín.

Del análisis a las anteriores documentales se pudo evidenciar por una parte, la existencia de 08 letras de cambio que fueron giradas a la orden de Inversiones FRIOMIGJEM, C.A, las cuales debían ser canceladas por L.B.P., sin embargo dichas documentales no demuestran que el recurrente ostente algún derecho de uso, goce y disfrute sobre el local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín.

Así mismo se observó que el hoy recurrente tuvo oportunidad de exponer los argumentos y presentar las pruebas que considerase convenientes ante Integral de Mercados y Almacenes C.A, para defender sus derechos e intereses, en virtud de una investigación que se apertura por unas desavenencias surgidas con relación al derecho de uso del local Nº 589 del Mercado Municipal de San Martín, y en dicha oportunidad no demostró tener derecho alguno sobre el referido local, al contrario reconoció que la concesión del mismo se encuentra a nombre de su hermana ya que el se la colocó a su nombre.

De lo anterior es dable concluir que la actuación de la Administración no podría considerarse como lesiva de los derechos e intereses del hoy recurrente, máxime cuando Integral de Mercados y Almacenes C.A le dio la oportunidad de exponer sus argumentos y de aportar elementos de prueba para demostrar el derecho que pretende atribuirse, esto es el derecho de uso sobre la concesión del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín, lo cual no se logró comprobar ni en sede administrativa ni ante este Órgano Jurisdiccional, lo que evidencia que se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso del hoy recurrente, razón por la cual debe desestimarse cualquier denuncia relacionada con la trasgresión del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por resultar manifiestamente infundada. Así se decide

Así mismo, debe señalarse contrario a lo alegado por el recurrente que si existe un pronunciamiento administrativo con relación a la concesión del puesto Nº 589 del Mercado Municipal del San Martín, por lo que mal podía la administración sustanciar un procedimiento en contra del ciudadano L.B., y mucho menos imponerle alguna sanción o notificarlo de manera verbal o escrita mediante un acto administrativo, por carecer de ese derecho, pues tal como lo establece el numeral 24 del artículo 9, las Juntas Administradoras de los Mercados Municipales están en la obligación de sustanciar expedientes y procedimientos por causa de incumplimiento “a los concesionarios” y rescindirle la concesión e imponer las sanciones previstas en la normativa legal vigente, razón por la cual debe considerarse que la actuación de la administración no constituye la vía de hecho increpada, y en consecuencia forzosamente deben desestimarse todo argumento de la parte recurrente relacionado con ausencia de procedimiento por resultar manifiestamente infundados. Así se decide

En cuanto a la vulneración del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, configurado por una solicitud realizada al consultor jurídico de Inmerca por la entrega de una nevera propiedad del recurrente, ante lo cual presuntamente se han negado a entregarla, arguyendo que la misma pertenece al local, situación que a su juicio constituye una apropiación indebida del bien mueble, por lo que solicita que se ordene la entrega del mismo, y en caso de declarar con lugar la presente acción con relación a la entrega o devolución del local comercial se deje constancia de la propiedad de la referida nevera a su representado a los fines de que éste ejerza los actos propios que le da el derecho de propiedad sobre el bien mueble.

Respecto a la referida denuncia este Tribunal se ve impedido de realizar pronunciamiento alguno sobre dicha solicitud por cuanto no es el Órgano competente para dilucidar tal situación, razón por la cual debe forzosamente desecharse la denuncia en los términos expuestos. Así se decide

Vistas las consideraciones precedentes, y por cuanto en el caso de autos no se configura la vía de hecho denunciada por la parte recurrente, la presente acción debe declararse IMPROCEDENTE, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. Así se Decide.

-V-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la demanda por vías del hecho interpuesta por el Abogado J.C.M., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano L.B.P. venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.805.142, contra la Integral de Mercados y Almacenes C. A (INMERCA), por el desalojo del local Nº 589 ubicado en el Mercado Municipal de San Martín

Publíquese, regístrese.

Notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Director de Integral de Mercados y Almacenes C.A (INMERCA).

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Seis (06) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta minutos post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

FLCA/TGL/om

Exp. 3246-12