Decisión nº 419-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 9 de Diciembre de 2009

El Recurso objeto de la presente causa fue interpuesto, contra la resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2008/500023 de fecha 04 de julio de 2008 emanada de la Administración Tributaria Nacional a través de su sede Regional, donde resuelve confirmar totalmente el Acta de Reparo signada con el No. RZ-DF-0615 de fecha 11 de diciembre de 2007 levantada en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los periodos impositivos comprendidos desde junio de 2005 a mayo de 2006 ambos inclusive a fines de constatar el cumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute del beneficio de Exoneración del referido Impuesto en la ejecución del Programa Venezuela Móvil, por la cantidad total de Bs. 296.099,27.

Planteamiento de las partes

1. La abogada B.G. en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República, fundamenta su oposición de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, que establece que las fianzas para garantizar obligaciones tributarias deben estar vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada, la cual incluye impuestos, multas e intereses moratorios, y siendo que la misma establece que la fianza estará vigente hasta decisión definitiva y firme sobre el asunto demandado, limitando la suma al monto de Bs. 918.633,45, excluyendo los intereses moratorios potenciales que se generen hasta el pago del impuesto.

   Que se desconoce o excluye el contenido del artículo 94 del Código Orgánico Tributario que prevé que las multas establecidas en el Código expresadas en términos conceptuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias, que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Que la fianza estará vigente hasta sentencia definitiva y no hasta la extinción total de los tributos (impuestos, multas e intereses) por un monto potencialmente insuficiente, la cual habrá de ser pagada dentro de los 30 días siguientes al monto que fije el Tribunal de la causa, desconociendo la segunda instancia o el doble grado de jurisdicción, al cual se tiene derecho en virtud de la cuantía de la obligación.

2. En fecha 10 de noviembre de 2009, el abogado L.T.E. en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Butacci Motors, C.A., presentó escrito respondiendo a los alegatos de la representante fiscal así:

   En cuanto al alegato de que la garantía es insuficiente en razón de la vigencia de la misma, por cuanto señala la fianza que su vigencia será hasta sentencia definitivamente firme, arguyendo que en dicho contrato se desconoce el doble grado de jurisdicción; señala la contribuyente que la representante fiscal hace conjeturas sobre la vigencia del contrato de fianza, toda vez que del contenido de dicho contrato se lee que su vigencia será hasta que medie sentencia definitivamente firme, entendiéndose por tal a aquella contra la cual no procede recurso de alzada alguno, es decir, a aquella que sea dictada por el máximo órgano jurisdiccional.

   Que para la eficacia de cualquier decisión judicial, debe mediar su ejecución, cuya materialización es la que en definitiva pone fin al procedimiento, por lo que el legislador tributario concibió en el artículo 280 y siguientes, el procedimiento para la ejecución de la sentencia definitivamente firme y pasada en autoridad de cosa juzgada,, con lo que se quiere significar que el otorgante de la fianza hace expresa referencia a la totalidad del procedimiento judicial, esto es primera, segunda instancia y procedimiento de ejecución de la sentencia de segunda instancia, por ende la vigencia del contrato de fianza se extiende mas allá de la primera instancia.

   En cuanto al alegato de la insuficiencia de la cuantía de la fianza, al considerar que el monto afianzado debe garantizar la totalidad de la obligación, la cual esta compuesta por el impuesto, la multa y los intereses; manifiesta la contribuyente que el monto afianzado es el que señaló el tribunal en la oportunidad de hacer el ofrecimiento como medio idóneo para la suspensión de la ejecución del acto recurrido, el cual es suficiente para garantizar el importe del impuesto y las multas que resulten de una declaratoria sin lugar del recurso.

   Que si bien es cierto que los intereses moratorios previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se calcularán desde la fecha del nacimiento de la obligación tributaria hasta la fecha de extinción total de la misma, no es menos cierto que dado el hecho incierto de la causación o no de dicho accesorio, así como la fecha de la extinción total de la deuda, mal puede considerarse una suma no cuantificada para estimar un monto que la garantice.

   En cuanto al alegato de que la oferente desconoce o excluye el contenido del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por cuanto las multas establecidas en dicho código que estén expresados en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en Unidades Tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se calcularán utilizando el valor de la misma que este vigente para el momento del pago; señala la contribuyente que bajo ningún concepto se desconoce o excluye el contenido de la norma que invoca la representante fiscal, por cuanto entre los conceptos recurridos se encuentran determinadas las multas impuestas, las cuales fueron liquidadas en base al ordenamiento sustantivo sancionador del supuesto ilícito que las establece en unidades tributarias, de allí que no es aplicable la norma traída a colación.

   Que en el supuesto negado de que sea confirmado el acto recurrido, la falta de pago o el pago tardío de la multa, causará los intereses moratorios a que se refiere el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

   Concluye solicitando se declare sin lugar la oposición interpuesta por la representación fiscal.

   Consideraciones para decidir

   Planteada la oposición en los términos anteriores, pasa el tribunal a resolverla de la siguiente manera:

1. En cuanto al alegato de la representante fiscal de que la fianza estará vigente hasta sentencia definitiva y no hasta la extinción total de los tributos (impuestos, multas e intereses) por un monto potencialmente insuficiente, la cual habrá de ser pagada dentro de los 30 días siguientes al monto que fije el Tribunal de la causa, desconociendo la segunda instancia o el doble grado de jurisdicción, al cual se tiene derecho en virtud de la cuantía de la obligación.

   Por otro lado, señala la contribuyente que la representante fiscal hace conjeturas sobre la vigencia del contrato de fianza, toda vez que del contenido de dicho contrato se lee que su vigencia será hasta que medie sentencia definitivamente firme, entendiéndose por tal a aquella contra la cual no procede recurso de alzada alguno, es decir, a aquella que sea dictada por el máximo órgano jurisdiccional.

   Sobre este particular observa este tribunal, que la sentencia definitivamente firme es aquella calidad o condición que adquiere la sentencia judicial cuando contra ella no proceden recursos legales que autoricen su revisión, aquella sentencia contra la cual estén agotados o no sean procedentes los recursos ordinarios o extraordinarios concedidos por las leyes, tal como lo señala Ricardo Henríquez La Roche, en la obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV.

   En razón de lo anterior, observa este Tribunal, sin entrar a pronunciarse en este punto sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos sobre la fianza ofrecida, ya que eso es un punto a a.e.o.c. que del Contrato de Fianza se desprende que la misma estará vigente hasta que recaiga decisión definitiva y firme sobre el asunto demandado. En virtud de lo anterior, este Tribunal declara improcedente el alegato de la representación fiscal. Así se declara.

2. En cuanto al alegato de la representación fiscal, donde manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, las fianzas para garantizar obligaciones tributarias deben estar vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada, la cual incluye impuestos, multas e intereses moratorios, y siendo que la misma establece que la fianza estará vigente hasta decisión definitiva y firme sobre el asunto demandado, limitando la suma al monto de Bs. 918.633,45, excluyendo los intereses moratorios potenciales que se generen hasta el pago del impuesto.

   Manifiesta la contribuyente que el monto afianzado es el que señaló el tribunal en la oportunidad de hacer el ofrecimiento como medio idóneo para la suspensión de la ejecución del acto recurrido, el cual es suficiente para garantizar el importe del impuesto y las multas que resulten de una declaratoria sin lugar del recurso. Que si bien es cierto que los intereses moratorios previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se calcularán desde la fecha del nacimiento de la obligación tributaria hasta la fecha de extinción total de la misma, no es menos cierto que dado el hecho incierto de la causación de dicho accesorio, mal puede considerarse una suma no cuantificada para estimar un monto que la garantice.

   A este respecto observa este Tribunal, que en fecha 13 de mayo de 2009 se declaró inadmisible la solicitud de suspensión de efectos hecha por la contribuyente. En fecha 11 de junio de 2009, el apoderado de la contribuyente en todo caso ofreció constituir garantía a favor de la República, concretamente una Fianza Judicial y solicitó se fijara el valor de la misma para garantizar los derechos del fisco; y, mediante resolución interlocutoria No. 148-2009 de fecha 22 de junio de 2009, se estableció que el monto de la garantía a constituir era de Bs. 918.633,45.

   Igualmente observa este tribunal el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario, que establece:

   La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional

   .

   De la trascripción del artículo anterior, se desprende que la falta de pago de la obligación hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar intereses, hasta la total extinción de la deuda. Pero en el presente caso, el monto de los intereses moratorios no puede ser cuantificable por este Tribunal, dada la incertidumbre de su causación y la fecha de extinción de la deuda.

   El monto constituido en la fianza es para garantizar el contenido del acto administrativo mientras dure el proceso, y que de esta forma no se vean afectados los derechos de la Administración, en este caso, de la República.

   Igualmente se observa, que cursa ante este Tribunal expediente bajo el No. 996-09 contentivo de Juicio Ejecutivo interpuesto por la República en contra de la contribuyente que aquí recurre Butacci Motors, C.A., cuyo sustento es la misma Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2008/500023 recurrida en el presente Recurso Contencioso Tributario,

   En dicho expediente se observa, que la representante de la República demanda solamente lo concerniente a los impuestos y las multas que totalizan Bs. 773.097,49, excluyendo el monto de los intereses moratorios; en razón de lo cual, este Tribunal declara improcedente el alegato de la República de que la fianza es insuficiente por no cubrir los intereses moratorios. Así se declara.

3. En cuanto al alegato de la representación fiscal de que se desconoce o excluye el contenido del artículo 94 del Código Orgánico Tributario que prevé que las multas establecidas en el Código que se encuentran expresadas en términos conceptuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias, que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Por su parte, señala la contribuyente que bajo ningún concepto se desconoce o excluye el contenido de la norma que invoca la representante fiscal, por cuanto entre los conceptos recurridos se encuentran determinadas las multas impuestas, las cuales fueron liquidadas en base la ordenamiento sustantivo sancionador del supuesto ilícito que las establece en unidades tributarias, de allí que no es aplicable la norma traída a colación. Que en el supuesto negado de que sea confirmado el acto recurrido, la falta de pago o el pago tardío de la multa, causará los intereses moratorios a que se refiere el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

   A este respecto observa el Tribunal, que el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario invocado establece:

   Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago

   .

   En el presente caso se observa, que en la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500023 de fechas 04 de julio de 2008, se impuso a la contribuyente pagar por concepto de impuestos, multas e intereses los siguientes montos:

   PERIODOS IMPUESTO Bs.F. MULTA Bs.F. INTERESES

   MORATORIOS Bs.F.

   Diciembre 2005 95.227,41 167.619,68 51.474,22

   Abril 2006 50.903,70 78.400,79 24.391,78

   Mayo 2006 149.968,16 230.977,75 69.669,96

   TOTAL 296.099,27 476.998,22 145.535,96

   TOTAL A PAGAR: Bs.F. 918.633,45

   Cantidad que se corresponde con la fianza que exigió el Tribunal, por lo cual el monto se corresponde con el acto administrativo, a reserva de que para garantizar el resto de la obligación adicionalmente se constituya un anexo a la fianza aquí presentada. De tal manera, que no se exceptúa del monto garantizado mediante la fianza los rubros referentes a la multa y a los intereses, los cuales fueron calculados en la mencionada Resolución Culminatoria del Sumario demandada en la pieza principal del presente Recurso Contencioso Tributario; en razón de lo cual, este Tribunal declara improcedente la oposición realizada por la representante fiscal en este punto. Así se declara.

4. Visto que fueron declarados improcedentes los alegatos de oposición presentados por la representante fiscal, este Tribunal pasa a analizar la Fianza presentada de la siguiente manera.

   Fianza presentada

1. En el documento de fianza, otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao, Distrito Capital, Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2009, bajo el No. 08, Tomo 386 de los Libros de Autenticaciones, por CONSORCIO FINANCIERO INTERNACIONAL L.C., S.A., antes CONSORCIO FINANCIERO LA CORNUSCOPIA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal Estado Miranda, el 01 de febrero de 1985, bajo el N° 35, Tomo 17-A Pro, y cuyo cambio de nombre fue inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal Estado Miranda, el 03 de julio de 1998, bajo el N° 55, Tomo 32-A Cto.; se constituye en Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de la empresa BUTTACI MOTORS, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de agosto de 1993, bajo el 14 Tomo 5-A, hasta por la cantidad de NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 45/100 CENTIMOS (Bs.F. 918.633,45) para garantizar ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, las resultas de la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2008-500023 de fecha 04 de julio de 2008, según expediente No. 932-08.

   El Tribunal observa en primer lugar que el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, aplicable analógicamente al caso de autos, señala:

   Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por persona de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.

   Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

   1. Ser solidarias; y

   2. Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.

   A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía

   .

   En cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, se observa en el texto de la fianza que la misma “estará vigente hasta que recaiga decisión definitiva y firme sobre el asunto demandado y se de por terminado el procedimiento por cualquier forma”.

   Sin embargo, se observa que el mencionado artículo 72 hace mención expresa de que la fianza estará vigente hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada; en razón de lo cual, este Tribunal advierte a la contribuyente y a la empresa fiadora, que debe subsanar la fianza presentada, en lo referente a la vigencia de la misma, conforme lo expuesto anteriormente. Se le otorgan 60 días continuos a partir de la publicación de este fallo, para subsanar lo antes indicado.

   Igualmente se observa que la empresa se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la Resolución impugnada en la presente causa, conforme lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario en concordancia con la parte in fine del Parágrafo Primero del artículo 263 eiusdem; y se especifica el objeto de la fianza y su monto, conforme lo establecido en la decisión de este Tribunal de fecha 22 de junio de 2009.

   En cumplimiento a lo exigido en el mismo artículo 72 del Código Orgánico Tributario, se señala en el documento de fianza que la empresa se somete “a la Jurisdicción del mencionado Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana”. Igualmente, la compañía hace renuncia expresa a los beneficios que le otorgan los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil.

   Observa el Tribunal en cuanto a la representación y autorización del poderdante, que al efecto consignan copias certificadas de diversas Actas de Asamblea General de Accionistas y particularmente de la Asamblea de fecha 9 de marzo de 2004, donde se observa la ratificación en el cargo de Presidente del ciudadano F.I.G.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 1.852.213 y domiciliado en Caracas, Distrito Capital y Estado Miranda

   Igualmente acompaña, copia certificada del Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 1 de diciembre de 2005, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 12 de diciembre de 2005, bajo el No. 63, Tomo 116-A Cto., donde se observa la facultad otorgada al Presidente para “…firmar, otorgar y/o constituir toda clase de Fianzas, Garantías y Avales a título oneroso, tanto en el país como en el exterior…”.

   En cuanto a la suficiencia de la garantía, el Tribunal advierte que en punto precedente fue declarada improcedente la oposición hecha por la representación de la República, y advierte sin embargo, que el monto de la fianza constituida puede ser ajustado a la causación de nuevos montos que se generen en el transcurso del presente Recurso Contencioso Tributario.

   En razón de lo expuesto, el Tribunal considera suficiente la garantía constituida por el CONSORCIO FINANCIERO INTERNACIONAL L.C., S.A., condicionada a la presentación de las correcciones aquí acordadas. Así se declara.

2. El Tribunal considera necesario, sin embargo, establecer una condicionante para mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo; en razón de lo cual la recurrente deberá actualizar periódicamente el valor de la garantía constituida, de acuerdo a la variación anual de la Unidad Tributaria, para lo cual se tomará como referencia inicial el valor actual de la Unidad Tributaria establecido en CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. F. 55,00) según resolución publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009; por lo cual la fianza actual por NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 45/100 CENTIMOS (Bs.F. 918.633,45), se entiende equivale a 16.702,426 Unidades Tributarias. A tal fin, cuando el valor de la Unidad Tributaria varíe, la recurrente deberá consignar actualización del monto de la fianza, o en su defecto constituir una fianza o garantía adicional por la diferencia, dentro de los treinta días continuos siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de las futuras modificaciones del valor de la Unidad Tributaria, de forma de mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo que dure el proceso.

   En razón de lo expuesto, en el dispositivo del fallo el Tribunal declarará suficiente la garantía constituida por el CONSORCIO FINANCIERO INTERNACIONAL L.C., S.A., conforme documento otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao, Distrito Capital, Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2009, bajo el No. 08, Tomo 386 de los Libros de Autenticaciones. Se establecerá en el dispositivo, igualmente, los condicionamientos antes expresados, para mantener la suficiencia de la garantía ofrecida. Así se resuelve.

3. Se acuerda notificar de esta decisión mediante oficio a la Procuradora General de la República y a la Contribuyente. Igualmente se ordena comunicar de esta decisión, al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., remitiéndole copia certificada de la fianza y de esta decisión.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A., sociedad mercantil identificada en actas, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2008-500023, de fecha 04 de julio de 2008 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), expediente No. 932-08, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República y por autoridad de la ley resuelve:

1. - Se declara Parcialmente Sin Lugar la oposición a la Fianza ofrecida, realizada por la abogada B.G. en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República y en consecuencia:

1. a.- Se acepta y se declara suficiente, la fianza principal y solidaria constituida ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao, Distrito Capital, Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2009, bajo el No. 08, Tomo 386 de los Libros de Autenticaciones, otorgada por CONSORCIO FINANCIERO INTERNACIONAL L.C., S.A., sociedad cuya identificación consta en actas.

1. b.- Se advierte a la contribuyente y a la empresa fiadora, que debe subsanar la fianza presentada, en lo referente a la vigencia de la misma, es decir, debe indicar que la fianza estará vigente hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada. Se le otorgan 60 días continuos a partir de la publicación de este fallo, para la subsanación de la fianza presentada.

1. c.- La contribuyente deberá actualizar periódicamente el valor de la garantía constituida, de acuerdo a la variación anual de la Unidad Tributaria, conforme se expresa en el texto de esta decisión, de forma de mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo que dure el proceso.

2. No hay condena en costas, dada la naturaleza de esta resolución.

   Publíquese. Regístrese. Líbrense Oficio conforme lo ordenado. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2009. Año: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B..

   La Secretaria Temporal,

   Abog. M.I.A..

   En la misma fecha, se dictó y publicó la presente resolución bajo el No. ______-2009.-

   La Secretaria Temporal,

   RLB/mtdlr.-