Decisión nº 272-2011 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 2 de Noviembre de 2011

De las actas procesales se desprende que el procedimiento administrativo se desarrolló así:

1. En fecha 09 de junio de 2009, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia dictó Resolución No. D/HIM-00911062009 mediante la cual se autoriza al funcionario F.F.Z., portador de la cédula de identidad No. 3.344.079, en su condición de auditor fiscal adscrito al referido organismo para que realice auditoría fiscal y verificación de deberes formales y obligaciones tributarias municipales contenidas en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercia durante los ejercicios fiscales comprendidos en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 a la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A. Dicha resolución fue notificada a la contribuyente fiscalizada en fecha 12 de junio de 2009.

2. El día 20 de agosto de 2009, el ciudadano O.A.G.V., portador de la cédula de identidad No. 13.562.795 en su condición de Director de Hacienda (e) del Municipio Colón del Estado Zulia, conjuntamente con el auditor fiscal F.F.Z., antes identificado, levantaron Acta de Reparo No. DHM: 0003-8-2009 mediante la cual se determinó que la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A. debe pagar al Municipio Colón del Estado Zulia, la cantidad de TRESCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 303.845,87), más TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 346.468,28), para un total de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 650.314,15), correspondientes a diferencias de impuestos dejados de pagar, en virtud de la omisión de los ingresos brutos no declarados por concepto de otras actividades comerciales no especificadas para los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

3. Posteriormente, en fecha 03 de septiembre de 2009, el ciudadano R.H.B., portador de la cédula de identidad No. 7.642.314, procediendo en representación de la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A., y asistido por el abogado C.A.F.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.188, presentó escrito de descargos en contra del reparo formulado.

4. En fecha 19 de octubre de 2009, se emite comunicación No. D.A. 10-2009-412 emanada de la Alcaldesa del Municipio Colón del Estado Zulia, mediante la cual “…da por respondido el escrito de descargo de la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A. ratifica todo lo expresado en al (sic) Acta de Reparo DHM-03-08-2009 y rechaza todos los alegatos expresados por la contribuyente, incluyendo su escrito final del 01/10/2009…”.

5. El día 05 de noviembre de 2011, la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, dictó Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. DHM-099-05112009, mediante la cual se conmina a la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A., al pago del impuesto sobre actividades económicas, de BOLIVARES TRESCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 303.845,87), determinado en el Acta de Reparo, antes identificada, más deuda anterior de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 346.468,28), suman la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 650.314,15), e igualmente le impone una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del reparo formulado, a saber la cantidad de BOLIVARES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 151.922,94), para un monto total a pagar de OCHOCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 346.468,28).

6. En fecha 11 de diciembre de 2009, la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, dictó Intimación Administrativa No. DIH/M-OF-004-11122009, mediante la cual le señala a la contribuyente que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la intimación debe proceder a pagar los montos determinados en el Reparo Fiscal antes identificado, so pena del procedimiento del juicio ejecutivo.

   Planteamientos de la Recurrente

   Señala la contribuyente que su actividad comercial se refiere a la venta de vehículos automotores nuevos bajo la forma de concesionario de la marca CHEVROLET, en razón de lo cual su actividad principalmente consiste en la intermediación entre la fábrica o ensambladora y el consumidor final. En razón de lo anterior, señala que sus ingresos brutos a la luz del cálculo de la base imponible del Impuesto de actividades económicas debe determinarse por esa actividad de intermediación, es decir sobre el margen de comercialización más no por el total de los ingresos por las ventas de vehículos.

   Seguidamente, el apoderado recurrente denuncia la violación del principio de la seguridad jurídica, en virtud de que a su decir las actuaciones contrarias a derecho de la Administración Tributaria generaron una situación de incertidumbre e imprevisibilidad, en relación a la determinación de la base imponible del impuesto municipal sobre actividades económicas para los concesionarios de vehículos nuevos, desacatando doctrina sentada por el Tribunal Supremo de Justicia. Denuncia igualmente el quebrantamiento del principio de confianza legítima, al truncar la serenidad y expectativa que produce la confianza en el Estado de Derecho, al apartase de la razonabilidad que debe tener toda conducta, al proceder contra la ley y las disposiciones constitucionales, configurándose una desviación de poder al desacatar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por otra parte, en relación al fondo de la causa, la recurrente alega que se ha incurrido en contravención de doctrina vinculante fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la base imponible para el cálculo del Impuesto Municipal de Actividades Económicas. Señala en este sentido que la base imponible del impuesto que nos ocupa está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el eventual sujeto pasivo en el ejercicio de la actividad industrial o comercial en un determinado ejercicio económico y jurisdicción municipal, y en este sentido arguye que los municipios deben limitarse a gravar el monto de la comisión o margen de comercialización percibido, pues éste es el único factor económico que puede vincularse a la actividad del contribuyente, por mandato del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Se indica que en el caso de autos, la Administración Tributaria Municipal pretende gravar las actividades de la recurrente sobre el total de las ventas como ingresos brutos y no sobre el referido margen de comercialización, lesionando además el principio de capacidad contributiva previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 116.

   Señala que la doctrina jurisprudencial quebrantada por la actuación administrativa, es cónsona además con la previsión legal contenida en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Manifiesta la recurrente, que el acto administrativo impugnado se encuentra infestado del vicio de falso supuesto, ya que la Administración Tributaria consideró que la contribuyente BUTACCI MOTORS, C.A., vendía por cuenta propia los vehículos y no determinó conforme a la realidad su condición de concesionaria. Denunció igualmente que la resolución impugnada estaba viciada con motivación deficiente.

   Arguye igualmente la recurrente, que la multa que le fue impuesta con fundamento en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente en el Municipio Colón del Zulia, resulta improcedente, en virtud de que dicha norma plantea dos supuestos para que proceda la aplicación de dicha sanción, a saber: a) Haber declarado el monto de sus venta o ingresos brutos, contratos y otros, por debajo de lo realmente obtenido y, b) No haya declarado sus ingresos o ventas brutas dentro del lapso previsto en la ordenanza respectiva.

   Igualmente manifiesta que no se tomó en cuenta el contenido del artículo 101 de la ordenanza municipal respectiva en materia de impuesto a las actividades económicas, en virtud de la recurrente ser una empresa con “…trayectoria en el Municipio que ha colaborado con su progreso y desarrollo social y económico. Tampoco se ha tomado en cuenta que [la contribuyente] no tiene antecedentes como infractor de normas en este municipio y menos en materia tributaria…”, en razón de lo cual solicita la aplicación de las atenuantes correspondientes.

   Finalmente en sus informes, la recurrente señaló que el Municipio recurrido nada probó en la causa, limitándose a traer a las actas, noticias y afirmaciones que nada tienen que ver con el aspecto técnico debatido como es la determinación de la base imponible para el caso especial de los concesionarios de vehículos nuevos, en el Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas.

   Planteamientos del Municipio

   La representación judicial del Municipio recurrido, señaló en su escrito de Informes, que la aplicación de los antecedentes jurisprudenciales invocados por la contribuyente como fundamento jurídico de su Recurso Contencioso Tributario resulta improcedente.

   Señala la representación del Municipio recurrido, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005, prevé expresamente normas en materia referente al impuesto sobre actividades económicas, que regulan con especificidad lo relativo a su hecho imponible, base imponible, criterios básicos de sujeción a la potestad tributaria local, tarifas de pago para algunas actividades económicas: prestación del servicio eléctrico, radiodifusión y telecomunicaciones, así como otros aspectos importantes, como definiciones, factores de conexión de las actividades económicas con la potestad tributaria local, el traslado de la carga fiscal, criterios de armonización etc.

   En el caso de autos, la representación fiscal, hace especial referencia al contenido de los artículos 209, 210 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, mediante los cuales el legislador nacional reguló no solo lo que debía entenderse como base imponible de dicho impuesto, sino el caso particular de cómo calcular la base imponible de aquellos contribuyentes que ejercieran comercio en nombre de otro, y por lo tanto solo perciben en su actividad, comisiones y otras remuneraciones semejantes; el caso de las agencias de viaje, los corredores de inmuebles y seguros, y aquellos dedicados al ejercicio de contratos de comisión mercantil.

   En este sentido señala el apoderado judicial de la municipalidad, que la Administración Tributaria procedió a dictaminar conforme a las normas antes referidas, y fue la contribuyente quien no demostró en fase probatoria su condición excepcional de perceptor de comisiones y otra remuneración semejante.

   En relación a los criterios jurisprudenciales que planteó la contribuyente, la representación fiscal manifiesta que el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado cuales son los límites sobre los cuáles deben considerarse la violación del principio de no confiscatoriedad, los cuales no se observan en la presente causa.

   Igualmente señala que lo único vinculante de la sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (casos C.M. y otros) “…es la interpretación de la Sala sobre el principio de no confiscatoriedad, su definición y parámetros de aplicación…”.

   Manifiesta igualmente que de conformidad con los criterios que sostiene sobre la materia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la situación tributaria de los concesionarios de vehículos en relación con el pago del IAE, depende sin duda del tipo de actividad económica que éstas realicen. Han alegado siempre, con éxito, que ésta es la un (sic) comisionista y si así fuera la base imponible a los f.d.I. es el monto de la comisión obtenida; no sólo de conformidad con la jurisprudencia del M.T.d.J., sino también conforme a lo dispuesto por la ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 210.

   Denuncia el Municipio Colón del Estado Zulia, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 200 de fecha 19 de febrero de 2004 “…inventa un nuevo criterio respecto a la base imponible del IAE, cuando se aplica a las empresas concesionarias de vehículos: para éstas, dicha base no es el ingreso total de aquellas, sino el margen de beneficio y es éste último la referencia para la aplicación de la alícuota establecida. Al hacerlo, legisló dicha Sala… pues se sustituía a la Cámara Municipal de Puerto Cabello, único órgano constitucionalmente autorizado (para el momento en que se dicta la sentencia) para establecer los elementos esenciales del IAE el hecho imponible, la base imponible, las alícuotas, exenciones y exoneraciones.”

   Continúa señalando el representante municipal, que el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “…se hizo inaplicable ante expresas disposiciones de esta ley sobre dichos elementos esenciales…”. En este orden de ideas, manifiesta que no resultaba “…necesaria la invasión de las competencias del poder legislativo por parte de la Sala Constitucional…” para lograr justicia en el caso concreto.

   Señala que la “…condición de comisionista es una situación de hecho que necesita ser demostrada por el concesionario ante la Administración Tributaria, a fin de que ésta aplique la normativa específica de este tipo de actividades. Naturalmente todo dependerá del contrato existente entre el concesionario y la empresa fabricante de los vehículos que aquel distribuya…”. Arguye como consecuencia de lo anterior, que la recurrente de autos no logró probar ni en la sede administrativa, ni en el curso del presente procedimiento contencioso su condición de comisionista.

   Señala también el representante fiscal que el margen de ganancias de los concesionarios es exhorbitante según lo determinado por la Asamblea Nacional mediante informe que corre inserto en actas, en razón de lo cual aún si la recurrente de autos hubiese probado su condición de comisionista, con tales márgenes de ganancia no puede alegar que una tarifa fiscal del 0,4% sobre sus ingresos brutos puede resultar confiscatorio, en virtud de que no sustrae una parte sustancial de sus rentas.

   De las Pruebas

   La recurrente promovió:

   - Mérito favorable de las actas, las cuales aprecia el Tribunal sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión. Así se decide.-

   - Experticia Contable, cuya resulta fue consignada en actas en fecha 21 de Octubre de 2010, la cual aprecia el Tribunal sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión. Así se decide.-

   - Prueba de Informe, dirigida a la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. que el Tribunal observa que pese a que fue evacuada mediante oficio No. 232-2010 de fecha 26 de marzo de 2010, sus resultas nunca fueron recibidas en esta sede jurisdiccional, en razón de lo cual la misma resulta imposible de apreciar. Así se declara.-

   - Prueba documental consistente en copia simple de contrato mercantil suscrito entre las sociedades mercantiles GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. y BUTTACI MOTORS, C.A., la cual el Tribunal aprecia sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el presente fallo. Así se decide.-

   - Inspección Judicial, evacuada en fecha 06 de julio de 2010 por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.-

   Por su parte el Municipio recurrido promovió:

   - Mérito favorable de las actas, las cuales aprecia el Tribunal sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión. Así se decide.-

   - Dos (02) Pruebas de Informe, dirigidas al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), y a la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional. En relación a la primera de las mencionadas pruebas de Informe, el Tribunal observa que las resultas de su evacuación nunca fueron recibidas en esta sede jurisdiccional, en razón de lo cual la misma resulta imposible de apreciar. Así se declara.

   En relación con la segunda de las pruebas de informe promovida, se observa que sus resultas fueron efectivamente agregadas a las actas procesales el día 01 de julio de 2010, provenientes de la Subcomisión Especial que investiga las irregularidades cometidas por algunos concesionarios en la Venta de vehículos, de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional, en razón de lo cual este Tribunal la aprecia sin perjuicio de las consideraciones que realice en el presente fallo. Así se declara.-

   - Pruebas documentales, las cuales corren insertas en actas, en virtud de lo cual el Tribunal las aprecia sin perjuicio de las consideraciones que realice en el presente fallo. Así se declara.-

   - Impresiones de portales de información en Internet, las cuales corren insertas en actas, en razón de lo cual el Tribunal las aprecia salvando las consideraciones que realice en el presente fallo. Así se declara.-

   Consideraciones para decidir.

   El Tribunal advierte que por razones metodológicas pasa a a.l.a.d. la recurrente siguiendo un orden distinto al de su exposición, a fin de un mejor estudio del caso:

   Trabada como ha quedado la litis, este Tribunal pasa a resolver destacando en primer lugar la regulación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme a lo establecido en los artículos 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 209: La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos y convenios celebrados a tales efectos.

   Artículo 210: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

   De lo anterior se entiende que, el hecho imponible del tributo objeto de análisis está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial de un Municipio. Asimismo, conforme a la normativa transcrita la base imponible se configura como regla general, por los ingresos brutos.

   De igual modo se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos.

   El avance de las referidas normas consiste en dejar establecido en la ley especial los parámetros esenciales que deberán ser considerados por las ordenanzas municipales al regular el referido tributo, contribuyendo así a la necesaria armonización tributaria. (Vid., Sent. SPA/TSJ 01442 del 8 de octubre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

   Resulta entonces pertinente traer a colación el criterio fijado por la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, mediante sentencia No. 0200 de fecha 19 de febrero de 2004 (aducida por la recurrente como desacatada por la Administración Tributaria Municipal recurrida), que ha sido ratificada por la Sala Constitucional en sentencia No. 1115 de fecha 10 de julio de 2008, en la cual dilucida la armonización del principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos con la determinación de la base imponible de impuestos municipales como el impugnado en el caso que nos ocupa. En dicha sentencia, la expresada Sala Constitucional hace énfasis sobre la determinación de la base imponible del tributo municipal a las actividades económicas, en casos en los que los contribuyentes sean sociedades mercantiles que funcionen como concesionarios que perciben porcentajes o comisiones sobre las ventas, en los siguientes términos:

   “…En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   …(omissis)…

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   …(omissis)…

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.(Negrillas del Tribunal).

   En relación a la sentencia trascrita previamente, la representación del Municipio recurrido señaló que lo único vinculante de la misma es la interpretación de la Sala sobre el principio de no confiscatoriedad, su definición y parámetros de aplicación; sobre nada más, por lo que solicita se desestime la denuncia de desacato de la misma, formulada por la recurrente.

   En este estado, este operador de justicia observa que el criterio antes trascrito, tal y como se explanará mas adelante, ha sido acogido y ratificado en múltiples oportunidades por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal, en armonía con las normas trascritas ut supra. En razón de lo anterior, este Juzgador lo acoge igualmente como fundamento del dispositivo que habrá de ser proferido en el presente fallo. Así se declara.-

   Resulta forzoso en este punto advertir a las partes, que la interpretación realizada por la Sala Constitucional posteriormente acogida por la Sala Político Administrativa ambas de nuestro M.T.d.J., al contrario de lo alegado por el Municipio Colón del Estado Zulia, lejos de resultar inaplicable a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resulta complementario y trasciende congruentemente con la norma legal, dándole un alcance cónsono con los principios constitucionales propugnados por la Carta Magna, en razón de lo cual este Tribunal desestima el alegato tendiente a implicar la invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado. Así se declara.-

   Planteado lo anterior, este Tribunal estima necesario establecer si la contribuyente posee el carácter de “comisionista” o “concesionaria”, con el objeto de determinar cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, para lo cual es pertinente citar los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

   Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

   .

   Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

   .

   Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

   En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

   .

   Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

   .

   Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

   .

   Artículo 396.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

   .

   De las referidas normas se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva del producto, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto previamente fijado por la empresa. (Vid. Sentencias SPA/TSJ Nos. 00874 y 00731 de fechas 16 de junio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

   Al efecto, sostuvo la representación fiscal del Municipio que la actividad económica gravada es la venta de vehículos nuevos en forma independiente por la contribuyente bajo su cuenta y riesgo, ya que los contratos de ventas indican que los vehículos son adquiridos por el concesionario, y que lo márgenes de ganancia le permiten a la contribuyente soportar el pago de la alícuota del impuesto sobre la totalidad de los ingresos brutos, mas allá de las supuestas cuotas de comercialización. Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente señalaron que la recurrente actúa con el carácter de concesionario, puesto que su actividad económica es la venta de vehículos marcas CHEVROLET, bajo régimen de concesión.

   Así las cosas, de los elementos de autos, se observa ejemplar en copia simple de contrato firmado entre GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. y BUTTACI MOTORS, C.A. (folios 163-206) que tiene como propósito autorizar a la recurrente como concesionario de la concedente para vender y dar servicio a los productos de General Motors Venezolana, C.A. y para presentarse como concesionario Chevrolet, estableciendo “…las condiciones según las cuales el Concesionario y GM convienen para operar en conjunto…”.

   Igualmente observa este Tribunal, del contenido de la prueba de Inspección Judicial evacuada en la sede de la recurrente (folios 285-312), dimana que en dicho fondo de comercio se encuentran vehículos marca CHEVROLET en exhibición para la venta, así como un amplio espacio que sirve de taller de reparación y servicio mecánico. Igualmente se dejó expresa constancia de que “…se observó en la parte frontal de la de la (sic) empresa varios logotipos indicativos que reflejan e identifican el nombre de la casa matriz “CHEVROLET”, los cuales se encuentran desplegados por toda el área que conforma la empresa donde el Tribunal se encuentra constituido. Se deja constancia que solo observó vehículos Marca: chevrolet en venta y en reparación.”.

   Ahora bien, la representación fiscal impugnó durante la tramitación de la causa el valor probatorio del contenido del contrato suscrito entre la recurrente y la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.., por cuanto el mismo fue producido en actas en copia simple. En este sentido, el Tribunal apreciando los medios probatorios evacuados por la recurrente como un conjunto, y tomando en consideración su concordancia entre sí en relación a las demás pruebas de autos, observa los indicios de prueba que dimanan de la copia de dicho contrato, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil aplicable a la materia tributaria por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal apreciará el contenido de dicho contrato para tomar la decisión de mérito en la presenta causa. Así se decide.-

   Aprecia este Tribunal entonces, que se constata de los instrumentos antes referidos, que la recurrente asume la venta y promoción de los productos de la concedente, a saber, vehículos, repuestos, partes y accesorios de General Motors Venezolana, c.a. en forma exclusiva en una determinada área.

   De igual modo, se observa que los productos objeto de la comercialización, bajo el régimen de concesión, tienen que ser adquiridos por el concesionario bajo las condiciones establecidas por la empresa concedente, a un determinado precio fijado en la lista periódica que la concedente elabora y en las condiciones de pago que ella establece.

   Asimismo y conforme se desprende de las estipulaciones contractuales, la concesionaria se obliga a mantener suficientes recursos, a saber: capital de trabajo, patrimonio neto, líneas de crédito y financiamiento, de acuerdo a lo que fije la empresa concedente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria. Igualmente se advierte que en la gestión y desarrollo de su actividad, la concesionaria se obliga a presentar los reportes financieros a la empresa concedente.

   Igualmente observa este Tribunal, que del contenido de la prueba de Inspección Judicial evacuada en la sede de la recurrente, dimana que en dicho fondo de comercio se encuentran vehículos marca Chevrolet en exhibición para la venta, así como vehículos marca chevrolet en reparación y servicio mecánico. Igualmente se dejó expresa constancia de que “…se observó en la parte frontal de la de la (sic) empresa varios logotipos indicativos que reflejan e identifican el nombre de la casa matriz “CHEVROLET”, los cuales se encuentran desplegados por toda el área que conforma la empresa…”.

   En definitiva, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en la copia simple del contrato de ventas suscrito por la contribuyente y la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., así como los indicios dimanados de las pruebas de informes e inspección judicial, este Sentenciador concluye, que tales convenciones y condiciones encuadran dentro de una concesión comercial, mediante la cual la contribuyente concesionaria conviene con la empresa ensambladora concedente, en promover y vender sus productos en una determinada zona en forma permanente, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por la concedente. Así se declara.

   Aclarado lo anterior, se estima en consecuencia que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal antes transcrito, estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio de los bienes nuevos establecidos por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. (Vid., SPA/TSJ sentencias Nos. 05568, 01009 y 00731 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

   En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria en jurisdicción del Municipio Colón del Estado Zulia. Así se decide.-

   El Tribunal igualmente advierte, que los ingresos provenientes de la venta de cualquier otro bien vendido o servicio prestado por la recurrente, que no derive directamente del contrato de ventas bajo la modalidad de concesión suscrito por la recurrente con la concedente, deben ser considerados enteramente como ingresos brutos a los efectos de la correspondiente determinación de la base imponible del impuesto municipal aquí examinado, asistiéndole el derecho a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación y cobro. Así se resuelve.-

   Realizada la anterior declaratoria, este Tribunal pasa a resolver sobre el resto de las alegaciones formuladas de la siguiente forma:

   En relación a los alegatos de falso supuesto y motivación deficiente (que se traduce en falta de motivación) argüidos por la recurrente, el Tribunal observa que la Sala Político Administrativa de nuestro más alto Tribunal ha explanado en forma reiterada lo siguiente:

   En cuanto al presente argumento, cabe precisar que en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, vid. sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

   En el caso de autos, observa el Tribunal que la Administración Tributaria fundamentó el reparo formulado en disposiciones de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Colón del Estado Zulia, señalando los documentos que fueron objeto de revisión en el curso de la fiscalización (Declaraciones de IVA, Declaraciones de Impuestos Municipales, Libros Analíticos, Libros de Compras y Ventas del IVA junto con sus respectivas declaraciones, Estados Financieros etc.), igualmente se observan en los cuadros explicativos contenidos en el acta de reparo impugnada, los resultados de la determinación de oficio.

   A razón de lo anterior, este Tribunal considera que se excluyen ambos alegatos y en consecuencia desecha el alegato sobre falta de motivación y entra a resolver directamente sobre el alegato de FALSO SUPUESTO denunciado por la recurrente, relativo a que la Administración Tributaria consideró que la contribuyente BUTTACI MOTORS, C.A., vendía vehículos por cuenta y riesgo propio y no como comisionista. Sobre esta clase de vicios, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en calificar el falso supuesto como la inexistencia de los hechos, la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

   Sobre la base de lo anterior, y considerando que la Administración Tributaria Municipal procedió a determinar la base imponible del impuesto municipal controvertido tomando en cuenta la totalidad de los ingresos de la contribuyente, este Tribunal declara CON LUGAR la denuncia de falso supuesto, en virtud de que ya fue declarado en este fallo el carácter de concesionaria de la recurrente, y en consecuencia la determinación de la base imponible debe ser efectuada conforme a las consideraciones expuestas ut supra. En consecuencia, en el dispositivo de esta sentencia se ordenará la anulación parcial del reparo que le fue formulado a la recurrente, en lo que respecta a la determinación de diferencias a pagar por concepto de tributos, y que hoy impugna en esta sede judicial; dejando a salvo el derecho del Municipio de determinar la base imponible conforme a los parámetros sentados en este fallo. Así se declara.-

   En relación al alegato de violación al principio constitucional de no confiscatoriedad por cuanto se pretende considerar como base imponible del impuesto municipal la totalidad de los ingresos brutos, el Tribunal considera inoficioso el pronunciamiento toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo que la base imponible será la que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. Así se declara.-

   En relación a la denuncia de desviación de poder argumentada por la contribuyente el Tribunal observa lo siguiente:

   En relación al alegato de desviación de poder formulado por la recurrente este Juzgado observa al respecto, que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el mismo se configura cuando la Administración actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

   Ello implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

   De acuerdo a lo anterior, debe concluirse que en el presente caso la Administración Tributaria, dictó actuaciones dentro de las competencias que legalmente le han sido atribuidas, no evidenciándose que haya dictado el acto recurrido con un fin distinto al previsto por el legislador, por lo que de ninguna manera pudiera considerarse que decisiones como las de acordar apertura de procedimientos de fiscalización, declarar con lugar reparos fiscales, ordenar la evacuación de auditorias fiscales, o dejar sin efecto resoluciones dictadas por ella misma en virtud de sus potestades de autotutela administrativa, puedan configurar vicios de desviación de poder. En consecuencia se desestima tal impugnación. (Ver sentencia SPA/TSJ No. 0868 de fecha 22 de septiembre de 2010). Así se declara.

   En cuanto a solicitud de declaratoria de improcedencia de la sanción de multa impuesta a la contribuyente este Tribunal observa lo siguiente:

   A la contribuyente BUTTACCI., le fue impuesta una sanción de multa de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Colón del Estado Zulia, por un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de los tributos omitidos y reparados por la actuación fiscal. Ahora bien, visto que tal sanción resulta un accesorio del tributo reparado, y previamente este fallo se ha ordenado la anulación del reparo formulado, este Tribunal considerando que lo accesorio corre la misma suerte que lo principal, considera forzoso ordenar la anulación de la multa impuesta, lo cual acordará en el dispositivo de este fallo. Así se declara.-

   En relación al señalamiento realizado por la representación fiscal sobre que el margen de ganancias de los concesionarios es exorbitante, en v.d.I. elaborado por la Comisión Especial de la Asamblea Nacional, el Tribunal observa que dicho Informe se refiere a “…irregularidades cometidas por algunos concesionarios en la venta de vehículos…”, situación que debe ser sancionada por los órganos administrativos respectivos, por lo que no forma parte del thema decidendum del presente caso de determinación tributaria; en consecuencia este Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se declara.-

   Se deja constancia de que este pronunciamiento se realiza tomando en cuenta lo legislación y jurisprudencia para el momento del hecho imponible.

   En relación a la fianza constituida por la recurrente a favor del municipio recurrido a fin de evitar la ejecución de los actos administrativos impugnados, el Tribunal advierte que debe mantenerse hasta tanto el presente fallo quede definitivamente firme.

   EN RESUMEN, en el dispositivo de la sentencia se declarará CON LUGAR la denuncia sobre falso supuesto alegada por al contribuyente, y en consecuencia se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. DHM. 099-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, acordando la anulación del reparo formulado y de la sanción impuesta. Igualmente se desestiman la denuncia del Municipio Colón del Estado Zulia, de invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado y las denuncias formuladas por la recurrente sobre desviación de poder y vías de hecho.

   Por otra parte el Tribunal declara inoficioso el pronunciamiento sobre el alegato de violación al principio constitucional de no confiscatoriedad; y, se advierte que los ingresos provenientes de la venta o prestación de bienes y/o servicios prestados por la recurrente, que no se deriven del contrato de ventas bajo la modalidad de concesión, deben ser considerados como ingresos brutos a los efectos de la correspondiente determinación de la base imponible del impuesto municipal aquí examinado, asistiéndole el derecho a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación dentro de los parámetros estipulados en esta sentencia.

   Dispositivo

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 1074-09 declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BUTTACI MOTORS, C.A. contra la Resolución No. DHM. 099-05112009, de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia; y en consecuencia:

   a. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. DHM. 099-2210009, de 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia. En consecuencia:

   i. Se anula el reparo formulado en la Resolución No. DHM. 099-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, en lo que respecta a la determinación de diferencias a pagar por concepto de tributos.

   ii. Se anula la sanción de multa impuesta a la contribuyente en la Resolución No. DHM. 099-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia.

2. La fianza constituida en la presente causa a favor del Municipio Colón del Estado Zulia debe mantenerse hasta tanto el presente fallo quede definitivamente firme.

3. No hay condenatoria en costas en virtud del dispositivo del presente fallo.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.L.S.

   Abg. Yusmila Romero Rodríguez

   En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 1074-09, bajo el No. _______-2011.- La Secretaria,

   RLB/dmp.-