Decisión nº 1340 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho (08) de Octubre de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-2002-000032 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1340

Vistos sin informes de las partes

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 18 de octubre de 2002 (folios 1 al 16), por ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano abogado G.R., titular de la cédula de identidad No. 2.084.148, actuando en su carácter de Director Principal de la contribuyente “C.A. ARMCO VENEZOLANA”, inscrita por ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de febrero de 1939, bajo el No. 141, expediente 8506, debidamente asistido por la ciudadana abogada VESTALIA HURTADO DE QUIROS, titular de la cédula de identidad No. 2.153.115, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 19.873, quien interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Orden C.E. No. 1915-02-13 del 13-08-2002, celebrada por el entonces Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora y en lo adelante Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a través del acto administrativo No. 210.100/354 (folios 17 al 30), de fecha 20 de agosto de 2002, mediante la cual declarara SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1657 del 03-09-2001 (folios 31 al 36), emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y en consecuencia determinó el pago de las siguientes cantidades:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 10.614.307,00. Visto el pago efectuado por un monto de Bs. 1.832.391,00, quedando a cancelar por este concepto la cantidad de Bs. 8.781.916,00.

2. Intereses Moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de Bs. 2.953.389,00.

3. Multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) en la cantidad de Bs. 11.145.022,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, según la agravante 3 y 4 y atenuantes 2 y 5.

   El Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario, previa distribución (folio 37), actuando como repartidor único, por auto de fecha 22 de octubre de 2002, asignó el conocimiento del recurso contencioso tributario a este Tribunal Superior, donde se le dio entrada mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2002 (folio 38) y se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del INCES el correspondiente expediente administrativo.

   Las notificaciones de los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 39 y 40, respectivamente.

   En fecha 17 de marzo de 2003, el ciudadano A.J. PARACO M., actuando en su carácter de apoderado judicial del INCES, presentó diligencia por ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, mediante la cual consignó original de Poder que acredita su representación y solicitó su devolución previa certificación en autos (folios 41 al 44).

   Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Procuradora General de la República y Presidente del INCES, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 45 y 46, respectivamente.

   Por auto de fecha 09 de mayo de 2003 (folios 47 al 49), se admitió el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente al arriba indicado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   El día 02-06-2003, el ciudadano A.J. PARACO M., actuando en su carácter de apoderado judicial deI INCES, consignó escrito de promoción de pruebas las cuales fueron agregadas a los autos el 13-06-2003 (folios 50 al 52).

   El 11-06-2003, fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho las pruebas presentadas el 02-06-2003 (folio 53).

   En fecha 03 de septiembre de 2003, vencido el lapso de evacuación de pruebas, este Tribunal dictó auto mediante el cual se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado a partir de ese mismo día, tendría lugar la oportunidad para la presentación de los informes (folio 54).

   En fecha 10 de octubre de 2003 (folio 55), se dictó auto dejando constancia que el día 08 de octubre de 2003 tuvo lugar la oportunidad para la presentación de los informes, sin que ninguna de las partes hiciera uso del mismo, por lo cual el Tribunal abrió lapso para dictar sentencia.

   I

   ALEGATOS DE LA RECURRENTE

   El apoderado judicial de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Alega que en el contenido de la Resolución impugnada no se determinó el hecho imponible, por cuanto la Gerencia General de Finanzas del INCES considera el concepto de “utilidades” como parte intrínseca del concepto “remuneraciones”, considerando además que el legislador consagró de manera genérica “las remuneraciones de cualquier especie”, no dejando campo al intérprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%), confundiendo de esta manera, conceptos fundamentalmente distintos.

   Expresa que el hecho imponible se produce cuando nace la obligación tributaria como se desprende de los artículos 36 y 37 del Código Orgánico Tributario, los cuales transcribe.

   Continúa estableciendo las diferencias entre los términos “remuneración” y “utilidades” en su forma etimológica. Asimismo, transcribe el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en el que se define lo que se entiende por “salario”, el cual, según su apreciación, remite al término “remuneración”.

   En este sentido, afirma que las expresiones “salario” y “remuneración” son evidentemente similares, cuyo significado se resume en el precio desembolsado por el empleador a cambio de la fuerza de trabajo del empleado, en contraposición con el término “utilidad” la cual no se genera por la fuerza del trabajador, sino por una situación patrimonial de la empresa.

   A tal efecto, trascribe el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece que “las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la ley de impuesto sobre la renta…”

   Sostiene que existe una diferencia importante entre los términos “remuneración” y “utilidades”, siendo estas últimas un beneficio social que obtiene el trabajador a razón de la productividad de la empresa, mientras que la remuneración se obtiene en función de la fuerza de trabajo y de la pericia con que sea ejecutado por parte del trabajador, por lo que el artículo 10 de la Ley del INCE, el cual transcribe establece dos ordinales: el primero en referencia al porcentaje con el que se gravan los salarios y el segundo en relación al porcentaje con el que se gravan las utilidades anuales y concluye que las utilidades no son gravables con el aporte del 2%, de donde se deduce que en el presente caso no se verificó el hecho imponible de conformidad con el artículo 37 del Código Orgánico Tributario.

   En respaldo a sus argumentos transcribe parcialmente sentencia de fecha 29 de enero de 2001, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Alega falta de motivación por cuanto “es evidente que la no evaluación de la situación jurídica en el presente caso, ilustra el poco contenido legal de los elementos utilizados por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para emitir la Resolución No. 1657, lo cual sin duda evidencia también la insuficiencia por falta de motivación de la Resolución formulada, convirtiéndolo en Nulo, de Nulidad absoluta al Acto Administrativo, según lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, el cual transcribe.

   Finalmente, solicita la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo por falta de motivación y la creación de tributos no contemplados en la Ley, en concordancia con los artículos 9 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 317 de la Constitución Nacional.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 252.013-20049 de fecha 28 de febrero de 2000, se ordenó al ciudadano J.A.S., funcionario del INCES, a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil C.A. ARMCO VENEZOLANA, correspondiente al período comprendido desde el 3er. Trimestre de 1996 hasta el 2do. Trimestre de 2000, mediante la cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos y salarios y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en Balance de Comprobación anuales, hoja de cálculo de aportes, documento relacionado con las deducciones y declaraciones del impuesto sobre la renta, acta constitutiva de la empresa y planillas de aportes cancelados al INCES.

   Finalizada dicha fiscalización se procedió a levantar Acta de Reparo No. 029611, a la sociedad mercantil C.A. ARMCO VENEZOLANA, la cual fue notificada el 28-09-2000.

   Con fecha 03 de septiembre de 2001, la Gerencia General del INCES dictó Resolución No. 1657, mediante la cual se le determinan a la contribuyente montos por la obligación tributaria, multa e intereses de mora, para los períodos comprendidos desde el 3er. Trimestre de 1996 hasta el 2do. Trimestre de 2000, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 9.599.206,10.

2. Intereses Moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de Bs. 2.136,10.

3. Sanción del 10% sobre el tributo omitido de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Bs. 1.061.430,00.

4. Multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley de INCE) en la cantidad de Bs. 11.145.022,00.

5. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Bs. 2.333.687,00.

6. Intereses compensatorios sobre tributos de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Bs. 995.672,00.

   El 01-11-2000, la contribuyente presentó escrito de descargos por el que manifestó inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de la partida utilidades y el cobro de la actualización monetaria y los intereses compensatorios.

   En fecha 31 de octubre de 2000, la contribuyente canceló parcialmente el acta de reparo No. 029611 del 08-08-2000, por lo que la deuda quedó discriminada de la siguiente manera:

1. Por diferencias en las actas de reparo por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 9.599.206,10.

2. Intereses Moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de Bs. 2.136.098,00.

3. Sanción del 10% sobre el tributo omitido de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Bs. 1.061.430,00.

4. Multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) en la cantidad de Bs. 11.145.022,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 ejusdem, según la agravante 3 y 4 y atenuantes 2 y 5.

5. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Bs. 2.333.687,00.

6. Intereses compensatorios sobre tributos de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Bs. 995.672,00.

   El 13-08-2002, el Comité Ejecutivo del INCES dictó Orden C.E. No. 1915-02-13, notificada en fecha 20 de agosto de 2002, contentiva de Resolución No. 210.100/354 (folios 17 al 30), emanada de la Presidencia del INCES, en cuyo texto declaró Sin Lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente en contra de la Resolución anteriormente descrita y en consecuencia determinó lo siguiente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 8.781.916,00.

2. Intereses Moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de Bs. 2.953.389,00.

3. Multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) en la cantidad de Bs. 11.145.022,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, según la agravante 3 y 4 y atenuantes 2 y 5.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia, el thema decidendum se contrae a determinar, previo examen, lo atinente a si el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación absoluta por violar los artículos 9 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 317 de la Constitución Nacional, para luego determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de los intereses moratorios y la multa impuesta en la Resolución impugnada por la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

   Observa esta sentenciadora que el apoderado judicial de la recurrente alegó falta de motivación en la Resolución No. 1657 por cuanto consideró que la no evaluación de la situación jurídica en el presente caso, ilustra el poco contenido legal de los elementos utilizados por parte de la Gerencia General de Finanzas del INCE, apoyándose en los artículos 9 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Igualmente, el abogado de la recurrente consideró que la Gerencia General de Finanzas del INCES, al aplicar un monto que no corresponde por contribuciones parafiscales, está creando hechos imponibles inexistentes, siendo imposibles de cobrar, de conformidad con el artículo 317 de la Constitución Nacional.

   En este orden de ideas, al constatar que en la presente causa ha sido alegado el vicio de inmotivación en la Resolución No. 1657 del 03-09-2001, por estar referido a un asunto de eminente orden público, debe este Tribunal Superior pronunciarse sobre tal denuncia.

   En diferentes oportunidades se ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se puedan deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

   La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

   En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el ordinal 5°, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Así lo ha expresado la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando en diferentes decisiones han sostenido:

   …Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado…

   (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984).

   A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990).

   Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa… (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993).

   La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto… (sentencia N 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07-03-2001).

   Este Tribunal Superior estima que la Resolución No. 1657 del 03-09-2001, suscrita por el Gerente General del INCES, indica las razones de hecho y de derecho y las circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, así como los intereses moratorios, los cuales fueron fundamentados de acuerdo a lo establecido en la Ley, permitiendo concluir a esta juzgadora que en el caso subjudice, la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de base a la Resolución dictada, así como los períodos fiscalizados y los montos en cada detalle, el objeto de éste y sus consecuencias jurídicas, situaciones de las cuales tuvo oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente para ejercer su defensa.

   Por lo anteriormente examinado, debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por el apoderado judicial de la contribuyente, en lo atinente al vicio de inmotivación que afectaría de nulidad absoluta la Resolución impugnada. Así se declara.

   En lo que respecta al reparo por aportes del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, impugnado por la recurrente; el INCE, cuando dicta los actos administrativos antes identificados, afirma que de conformidad con lo establecido en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores; pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por los apoderados de la contribuyente.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto, el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Efectuado el análisis e interpretación del artículo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   También, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCES, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se decide.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente, para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por la cantidad total de OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.781.916,00), equivalente a OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 8.781,90), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en el acto administrativo No. 210.100/354 del 20-08-2002. Así se decide.

   Con respecto a los intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, que fueron liquidados con cargo a la contribuyente por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.953.389,00), equivalente a DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.953,38), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses moratorios, se declara la nulidad del mismo. Así se decide.

   En cuanto a la multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, por la cantidad total de ONCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 11.145.022,00), equivalente a ONCE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 11.145,02), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, declara la nulidad de la multa impuesta. Así se declara.

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “C.A. ARMCO VENEZOLANA”, en contra de la Orden C.E. No. 1915-02-13 del 13-08-2002, celebrada por el Comité Ejecutivo del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a través del acto administrativo No. 210.100/354, de fecha 20 de agosto de 2002. En consecuencia: