Sentencia nº RC.00846 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Noviembre de 2006

Exp. 2006-000052 SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia del Magistrado: C.O. VÉLEZ En el juicio que por nulidad de documento intentado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil C.A. EL CAFETAL, representado judicialmente por el abogado en ejercicio de su profesión O.J.G.D., contra la también empresa mercantil PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A. y el ciudadano J.D., patrocinados judicialmente por el profesional del derecho G.M.P.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo con competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia fechada el 19 de mayo de 2005, dictada por el Tribunal de la cognición, que declaró sin lugar la demanda incoada. En consecuencia, confirmó el fallo apelado y condenó al accionante al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 208 y 209 eiusdem.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...De conformidad con artículos (Sic) 313 Ordinal (Sic) 1° y 317 ordinal 2° ambos del Código de Procedimiento Civil, denuncio la violación por La (Sic) Recurrida (Sic) de los artículos 12, 15, 208 y 209 eiusdem, en todo caso, puesto (Sic) incurrió en falta de aplicación de disposiciones legales de ello, sustento igualmente esta denuncia en contexto del citado ut supra artículo 317 en su Ordinal (Sic) 4° ibídem, siempre en concordancia con su Ordinal (Sic) 2°, por haber incurrido La (Sic) Recurrida (Sic) en las irregularidades al no haber aplicado normas de justificación a la condición de confesa de la demandada, que dieron lugar al recurso propuesto a (Sic) fallo del Primer Grado, en detrimento de la verdad procesal, desconsiderando lo alegado y probado en autos, al haber dictado una decisión sin atenerse a las normas el (Sic) derecho dando lugar a una sentencia lesionante a la equidad.

La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en vicios que dan lugar a la procedencia de la formalización a que (Sic) contrae este recurso, fundado en artículo 313 en su Ordinal 1°), del Texto Adjetivo (Sic) en cuanto a su primer considerando de procedencia a la denuncia que se invoca, “Quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaben el derecho a la defensa” que establece el artículo 15 eiusdem, disposición consagratoria de la salvaguarda del denominado principio al derecho de la defensa, previsto en el artículo 49 en su Numeral (Sic) 1 del Texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela.

El principio Constitucional (Sic) que tutela el derecho a la defensa de la parte actora, en el fallo dictado por La (Sic) Recurrida (Sic), ha quedado lesionado por indudable preferencia procesal en beneficio de la demandada dando lugar a una evidente desconsideración adjetiva, donde se impone la desigualdad, y el consiguiente silencio de insistencia al considerando procesal en cuanto al alegato esbozado por la actora referente a que la demandada está investida de confesa alegatoria contenida en los informes oportunamente rendidos.

La (Sic) Recurrida (Sic) acogió el exabrupto en que incurrió el A-Quo, habida cuenta dio rango de certeza al criterio que el Tribunal de mérito expuso en la oportunidad de desestimar la defensa contenida en alegatos por parte de la actora en cuanto a que la demandada se encontraba incursa en ficta confessio, hizo análisis –ése Tribunal- del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para llegar a la conclusión de “En el presente juicio se encuentra la figura del litis consorcio pasivo” (folio 392 del Fallo del Primer Grado), -de ser considerada esta tesis, consolidó El (Sic) A-Quo (Sic), la cita de confesión ficta de la demandada y La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en la misma conformación jurídica invistiéndolos como partes en comunidad- encuadrándola en literal “c” del artículo 146 del Texto Adjetivo (Sic) en concordancia con el 3° del 52 eiusdem” (Sic) aún cuando el contenido del artículo 147 ibídem:

(…Omissis…)

…y no considerar –en cualquier caso- el surgimiento de prohibición legal de dejarse transcurrir más de sesenta días entre una citación y la segunda en un pluralismo pasivo, es así que a criterio del A-Quo (Sic), tolerado por La (Sic) Recurrida (Sic), conformación de parte plural a la demandada conformándola motu propio en litis consorcio pasivo, en la oportunidad y con motivo de la identificación de las partes, sin considerar que el auto de admisión de la demanda ordena el emplazamiento de una sola de las partes a que refiere La (Sic) Recurrida (Sic) en su identificación de las actuantes; la imposición de citación por carteles contrae a una sola parte demandada: Promotora Bosque de Oro C.A., y a que refiere dicha identificación, El (Sic) Secretario del Tribunal del Primer Grado fija cartel en domicilio de Promotora Bosque de Oro C.A., y considerando que es ella únicamente la demandada; en la oportunidad de designar defensor ad–litem se hizo a favor de esta demandada y cuando se hace parte dándose por citado profesional (Sic) del derecho, lo hace en nombre de la parte que canalizó el Tribunal de la causa como parte Promotora Bosque de Oro C.A., al (Sic) tenor del Decreto de emplazamiento (Sic) que invoqué en escrito de informes ante Segunda Instancia:

(…Omissis…)

La actuación en cuanto a citación se cumplió en fecha 28 de Enero (Sic) de 2.002, y culminó con una extemporánea contestación que se produjo, igualmente en nombre de la citada Empresa, en fecha 19 de Julio (Sic) de 2.002, que La (Sic) Recurrida (Sic) enfocó en los términos siguientes:

(…Omissis…)

De La (Sic) Recurrida (Sic) –insisto- si bien en su encabezamiento identifica improcedentemente a la demandada como litis consorcio pasivo, en contraposición a lo que calificó “una reprensible falta, ya que los jueces están llamados a fallar de manera expresa, positiva y precisa de acuerdo todo con lo alegado y probado, lo cual en principio, provocaría la nulidad de la apelada” [ (Sic) primero: habiendo la Sentencia del Primer Grado calificado que J.D. era parte, (sin haber sido llamado a juicio legalmente), segundo: que no existía litis consorcio necesario obligatorio; tercero: y haber silenciado el alegato –improcedente y extemporáneo- de J.D., en cuanto a falta de cualidad pasiva) de este criterio, calificó La (Sic) Recurrida (Sic) que por no haber el A-Quo (Sic) revisado dicha defensa de J.D., procedía la nulidad de la sentencia apelada de fecha 19/05/2.005, científicamente procedente porque si bien sostuvo La (Sic) Recurrida (Sic), no estaba comprometido el orden público para proceder a dicha revisión y nulidad, erró en criterio porque sin asumir la defensa de la demandada, La (Sic) Constitución en artículo 26 prevé el derecho al debido proceso que posteriormente contempla el artículo 49 en su considerando fundamental y a la defensa en su numeral 1, así ante esta tolerancia procesal La (Sic) Recurrida (Sic) considerando que era improcedente dicha revisión por no haber elevado el recurso la co-demandada excepcionante, calificaba de procedente la nulidad del fallo prima facie dictado por el Juzgado de Primer Grado por haber silenciado la cuestión perentoria alegada por la ahora co-demandada, de falta de cualidad pasiva, mérito conferido por la actividad del A-Quo (Sic), y ratificado por el Ad-Quem (Sic), y ello consta, cuando expuso al folio dos (2) [ciento cuarenta y dos (142) de la pieza que la contiene] bajo el sub-título: “SINTESIS (Sic) DE LA CONTROVERSIA”:

(…Omissis…)

…como podemos observar, La (Sic) Recurrida (Sic) incurre en dos (2) consideraciones contrarias; al (Sic) primero: la conformación de un litis consorcio pasivo, (inexistente, por así haberlo decidido el Juzgado del Primer Grado y ratificado por la Alzada en la Motiva correspondiente, y al (Sic) segundo: acata el pronunciamiento del Decreto de emplazamiento del A-Quo (Sic), al considerar a un ente (singular) como demandado y sus consiguientes actividades procesales de las cuales hice énfasis en oportunidad de rendir informes (Reitero salvedad ut supra transcrita, referencia a informes, en cuanto a resaltar la improcedencia del fallo de Primer Grado, objeto de recurso) invocación en cuanto a criterio pertinente:

(…Omissis…)

…para luego contradictoriamente en la previa identificación englobar improcedentemente dos personas una natural y otra jurídica, dando lugar a justificar actividad procesal de dos entes cuando Promotora Bosque de Oro, C.A., incurrió inexorablemente en ficta confessio, y al conjugar La (Sic) Recurrida (Sic) la actividad de dos (2) personas en el tiempo y el espacio suplió en defensa del contumaz...

(Subrayado y cursivas del recurrente).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente plantea, con una deficiente y enredada fundamentación, la supuesta infracción por parte de La (Sic) Recurrida (Sic) de los artículos 12, 15, 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil, porque –según su dicho- el sentenciador de alzada estableció un inexistente litis consorcio pasivo que el formalizante califica como “una reprensible falta”, dado que insistentemente reitera que la demandada era únicamente la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil “PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A.”.

En este orden de ideas, del texto del libelo de demanda, que corre inserto del folio 1 al 25 de la pieza signada 2 de 3, se lee:

…Pido igualmente que Parque Residencial Bosque de Oro, C.A. y el Ciudadano J.D., ya identificados convengan en que una vez decretada la nulidad de los documentos señalados, admitan y acepten que sea reivindicada la propiedad de C.A. El Cafetal derivado de la extinción o anulación del acto registrado, o en su defecto así sea decretado por el Tribunal.

(…Omissis…)

De conformidad con artículos (Sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pido que en consideración a que está suficientemente demostrado en este (Sic) escrito el fumus boni iuris y para evitar la ilusoriedad de esta acción en cuanto a su transcurso en el tiempo, pido evidenciado el periculum in mora, se acuerde y decrete medida cautelar nominada representada en prohibición de enajenar y gravar que recaerá sobre el inmueble identificado Residencias Bosque de Oro o Parque residencial (Sic) Bosque de Oro, ya identificado, e igualmente sea decretada prohibición de enajenar y gravar sobre apartamentos propiedad del demandado Ciudadano J.D., identificados PT-B y PT-C…

(Resaltado de la Sala).

Aunado a lo anterior, en escrito presentado por la accionante ante el a quo en fecha 7 de mayo de 2001, que riela del folio 1 al 5 de la pieza marcada 1 de 3, en el que fundamenta aun más la cautelar peticionada, la Sala observa en su encabezado lo siguiente:

…asistido del profesional del derecho, Dr. O.G., abogado Inpreabogado (Sic) 10.026, y la parte demandada está emplazada en la persona de J.D., siendo ella la empresa Promotora Bosque de Oro, C.A., e igualmente forma litis consorcio pasivo con el ciudadano J.D., demandado en forma personal, y a los fines de hacer valer la solicitud planteada de medida nominada prohibición (Sic) de enajenar y gravar, insisto en esa solicitud y la fundamento en los términos siguientes:…

. (Resaltado de la Sala).

Como fehacientemente se observa de las transcripciones parciales de los escritos presentados por la accionante, señala que la demandada está constituida por un litis consorcio pasivo integrado por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil de PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A. y el ciudadano J.D.; mas, en la presente denuncia expone lo contrario, con fundamento en que en el auto de admisión de fecha 22 de febrero de 2001, sólo se emplazó a la empresa mercantil.

Ahora bien, al folio 269 de la pieza signada 2 de 3, riela auto de fecha 22 de marzo de 2001, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que textualmente expresa:

…Como complemento del auto de admisión de fecha 22 de febrero de 2001, se deja expresa constancia que el ciudadano J.D. (Sic), deberá dar contestación a la demanda y absolver las posiciones juradas acordadas en el mencionado auto, en su condición de Presidente de la empresa PROMOTORA DE (Sic) BOSQUE DE ORO, C.A., y a este mismo en su propio nombre.- Líbrese la correspondiente compulsa, incorporándose dicho auto…

(Mayúsculas del texto) (Negritas de la Sala).

Tal como claramente se desprende de las transcripciones precedentes, la demandada en el presente asunto, está conformada, tanto por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A., como por el ciudadano J.D.. Cabe destacar que no consta de autos que la accionante hubiese interpuesto algún recurso en contra del auto que ordenó el emplazamiento personal del ciudadano co-demandado J.D. el 22 de marzo de 2001, complementario del de admisión del 22 de febrero del mismo año, además de no existir una reforma del libelo de demanda que lo excluya del presente asunto. Por el contrario, existe certeza de que la acción se propuso contra la referida empresa y contra el ciudadano J.D. y que el a quo admitió la demanda, en principio sólo respecto a la empresa y luego, en auto complementario, con el mentado ciudadano.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos denunciados, debido a que cierta y efectivamente estamos en presencia de una litis consorcio pasivo, constituido por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A. y el ciudadano J.D., razones suficientes para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 208 eiusdem, por haber incurrido La (Sic) Recurrida (Sic) –según su dicho- en el quebrantamiento de formas sustanciales que menoscabaron el derecho a la defensa.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...De conformidad con artículo 313 Ordinal (Sic) 1°) del Código de Procedimiento Civil, y 317 en su Ordinal (Sic) 2° eiusdem, denuncio la violación por La (Sic) Recurrida (Sic) de los artículos 12, 15 y 208 ibídem además en cuanto a que La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en falta de especificación de las normas jurídicas de sustentación a la Dispositiva (Sic) y no aplicó, las disposiciones legales atinentes al caso, por lo que procede la denuncia sustentada en el incumplimiento de la aplicación obligada en La (Sic) Decisión (Sic) del A-Quem (Sic) previsiones indebidas, por lo tanto denunciables con fundamento referido (Sic) en artículo 317 en su Ordinal 4° Lex Citae, siempre en estricta armonía con su Ordinal 2° que igualmente sustenta la denuncia que propongo, por haber incurrido La (Sic) Recurrida (Sic) en los mismos vicios contenidos en la Sentencia del Primer Grado que dieron lugar al recurso propuesto, y en la oportunidad de la Decisión de Segundo Grado, no se aplicaron las normas jurídicas que debió implementar y no lo hizo, en detrimento de la verdad procesal, desconsiderando lo alegado y probado en autos, al haber dictado una Sentencia sin atenerse a las normas el (Sic) derecho dando lugar a una sentencia en lesión de la equidad.

La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en vicios que dan lugar a la procedencia de la formalización a que contrae (Sic) este recurso, fundado en artículo 313 en su Ordinal 1° (Sic), del Texto Adjetivo en cuanto a su primer considerando de procedencia a la denuncia que se invoca, “Quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaben el derecho a la defensa” que establece el artículo 15 eiusdem, disposición consagratoria de la salvaguarda del denominado principio de igualdad de las partes en el proceso, el cual a su vez constituye el soporte del principio universal al derecho de la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 24 de Marzo (Sic) de 2.000 (Sic).

El principio Constitucional que tutela el derecho a la defensa de la parte actora, en el fallo dictado por La (Sic) Recurrida (Sic), ha quedado lesionado por indudable preferencia procesal en beneficio de la demandada dando lugar a una evidente desconsideración procesal donde se impone la desigualdad, con evidente desidia a la alegatoria de estar la demandada confesa, y el consiguiente silencio de insistencia en cuanto al alegato de confesa de la demandada contenida en los informes oportunamente rendidos. (Referencia en cuanto a insistencia en informes, para valorar la petición de revisión del Fallo del Primer Grado, silenciada en todo caso por La Alzada (Sic), sin pretender la consideración de análisis a estos –informes- habida cuenta de haber sido abrogada la sentencia del 14 de Febrero (Sic) de 1.990 por Nuevo Criterio de fecha: 23 de Noviembre (Sic) 2.001, reiterada mediante Sentencia N° RC-00321 de la Sala de Casación Civil de fecha: 27 de abril de 2.004, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G.).

La (Sic) Recurrida (Sic) le dio rango de parte a la demandada conformándola motu propio en litis consorcio pasivo, en la oportunidad y con motivo de la identificación de las partes, sin considerar que el auto de admisión de la demanda ordena el emplazamiento de una sola de las partes a que se refiere La (Sic) Recurrida (Sic) en su identificación a las partes; la imposición de citación por carteles contrae a una sola de las partes y a que refiere dicha identificación, El (Sic) Secretario del Tribunal del Primer Grado fija cartel en domicilio de una de las partes, y considerando que es ella únicamente la demandada; en la oportunidad de designar defensor ad-litem se hizo a favor de una de las partes y cuando se hace parte dándose por citado el profesional del derecho, lo hace en nombre de la parte que canalizó el Tribunal de la causa como parte: Promotora Bosque de Oro C.A. actuación que se cumplió en fecha 28 de Enero (Sic) de 2.002, y culminó con una improcedente y temeraria contestación que se produjo extemporáneamente, propuesta igualmente en nombre de la citada demandada, en fecha 19 de Julio (Sic) de 2.002, que La (Sic) Recurrida (Sic) enfocó en los términos siguientes:

(...Omissis...)

De La (Sic) Recurrida (Sic) si bien en su encabezamiento identifica improcedentemente a la demandada como litis consorcio pasivo, concede mérito a la actividad procesal del A-Quo, en la oportunidad que ordenó la tramitación en contra de solamente “Promotora Bosque de Oro C.A.” y ello consta, cuando expuso al folio dos (2) [ciento cuarenta y dos (142) de la pieza que la contiene] bajo el sub-título: SINTESIS (Sic) DE LA CONTROVERSIA:

(…Omissis…)

…como podemos observar, La (Sic) Recurrida (Sic) incurre en dos (2) consideraciones contrarias, al primero: la conformación de un litis consorcio pasivo, inexistente, y al segundo: acata el pronunciamiento del Decreto (Sic) de emplazamiento del A-Quo, al considerar a un ente (singular) como demandado.

El Tribunal del Segundo Grado, ha debido considerar y proceder a la subsanación de los errores del fallo recurrido justificación del recurso propuesto, tal y como lo establece el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.

En abono a la denuncia de marras, por defecto de actividad, procede la misma, habida cuenta que se agotaron los recursos al pronunciamiento del Tribunal del Primer Grado, y aún cuando impera en resguardo al derecho de la defensa de la parte actora, considerándose alternas, definitivamente que ante una falta de pronunciamiento por La (Sic) Recurrida (Sic) de los vicios justificativos al recurso que elevó a su consideración la sentencia del Tribunal del mérito, estamos ante una lesión del orden público, que conlleva a que sea considerada viciada La (Sic) Recurrida (Sic), mediante la reposición de la causa para subsanación (Sic) de los vicios comentados, aún cuando toda reposición es lesiva al celere, La Sala Social (Sic) ha considerado que procede la nulidad en cuanto al incumplimiento de una sentencia cuando “…Contenga alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia, que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa…” criterio sostenido que se justifica puesto que La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en el mismo error que dio lugar al recurso propuesto a la decisión del Juzgado de la causa, apelación que se interpuso oportunamente y justifica su procedencia...” (Mayúsculas y cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

La redacción utilizada por el recurrente para fundamentar esta denuncia es extremadamente deficiente. La Sala carece de facultad para estar presumiendo y sustituyendo la carga procesal del formalizante, respecto a lo que se quiere denunciar, para poder resolver la presente denuncia.

Ahora bien, extremando sus funciones, en atención al criterio flexibilista que se viene aplicando en desarrollo de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de ofrecer una tutela judicial efectiva, la Sala entiende que la denuncia está referida nuevamente a una supuesta confesión ficta de la demandada, dado que –según el recurrente- la demandada era únicamente la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A.

El formalizante insiste en señalar que en el auto de admisión sólo se ordenó el emplazamiento de la persona jurídica; mas, en la denuncia desechada precedentemente la Sala estableció que en el presente asunto, estamos en presencia de un litis consorcio pasivo, debido a que así lo demandó la accionante en su libelo y, lo acordó el Tribunal de la cognición en su auto de admisión y su complemento.

Por estas razones, y evidenciando la deficiente fundamentación en la que incurre el formalizante, la Sala declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

III Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 243, ordinal 2°) y 244 eiusdem, por haber incurrido –según puede deducir la Sala por su dicho- en el vicio de indeterminación subjetiva.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...De conformidad con artículo 313 Ordinal (Sic) 1°, 317 en su Ordinal (Sic) 2° del Código de Procedimiento Civil, denuncio la violación por La (Sic) Recurrida (Sic) de los artículos 12, 15 y 243 en su ordinal 2° eiusdem, (éste último y en su Ordinal (Sic) 2° por errada aplicación en cuanto a la identificación de las partes), en armonía con artículo 244 ibídem además sustentada la denuncia en cuanto a la falta de criterio –de La (Sic) Recurrida (Sic)- de conformidad a las previsiones del artículo 317 en su Ordinal 4° siempre, en armonía con su ordinal 2° Lex Citae, en el que igualmente sustento la denuncia, por haber incurrido La (Sic) Alzada (Sic) en los mismos vicios contenidos en la Sentencia del Primer Grado que dieron lugar al recurso prima facie propuesto, y en la oportunidad de la referente Decisión de Segundo Grado, no se aplicaron las normas jurídicas que debió implementar, y no lo hizo, en detrimento a la verdad procesal, desconsiderando lo alegado y probado en autos, al haber dictado una Sentencia sin atenerse a las normas del derecho, dando lugar a una sentencia en lesión a la equidad.

La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en vicios que dan lugar a la procedencia de la formalización a que contrae (Sic) este recurso, fundado en artículo 313 en su Ordinal (Sic) 1°), del Texto Adjetivo en cuanto a su primer considerando de procedencia a la denuncia que se invoca, “Quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaben el derecho a la defensa” que establece el artículo 15 eiusdem, el cual contempla: “Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades…” condicionalidad prevista en artículo 49.1 de la Novísima Carta Fundamental, disposición consagratorias de la salvaguarda del derecho a la igualdad de las partes en el proceso, artículo 21.2 eiusdem, los cuales conjugados constituyen el soporte al derecho previsto en artículo 26 ibídem.

El principio Constitucional que tutela el derecho a la defensa de la parte actora, en el fallo dictado por La (Sic) Recurrida (Sic), ha quedado lesionado por indudable preferencia procesal en beneficio de la demandada dando lugar a una evidente desconsideración procesal donde se impone la desigualdad, con evidente desidia a la alegatoria de estar la demandada confesa, y el consiguiente silencio de insistencia en cuanto al alegato de confesa de la demandada contenida en los informes oportunamente rendidos. (Invocación para resaltar la insistencia de la errata del fallo del Primer Grado, justificada mediante el recurso propuesto).

La (Sic) Recurrida (Sic) le dio rango de parte demandada a Ente no decretado su emplazamiento por el A-Quo, conformando la actividad procesal motu propio conjuntamente con la demandada en litis consorcio pasivo, en la oportunidad y con motivo de la identificación de las partes, sin considerar que el auto de admisión de la demanda ordena el emplazamiento de una sola de las partes a que por demás, se refiere La (Sic) Recurrida (Sic) en su identificación a un solo ente demandado [y así refiero infra mediante la transcripción de sección Texto (Sic) de La (Sic) Recurrida (Sic); la imposición de citación por carteles contrae a una sola de las partes y a que refiere dicha identificación, El (Sic) Secretario del Tribunal del Primer Grado fija cartel en domicilio de una de las partes, y considerando que es ella únicamente la demandada; en la oportunidad de designar defensor ad-litem se hizo a favor de una de las partes y cuando se hace parte dándose por citado el profesional del derecho, lo hace en nombre de la parte que canalizó el Tribunal de la causa como parte: Promotora Bosque de Oro C.A. actuación que se cumplió en fecha 28 de Enero (Sic) de 2.002, y culminó con una improcedente y temeraria contestación que se produjo extemporáneamente, propuesta igualmente en nombre de la citada demandada, en fecha 19 de Julio (Sic) de 2.002, que La (Sic) Recurrida (Sic) enfocó en los términos siguientes:

(...Omissis...)

De La (Sic) Recurrida (Sic) si bien en su encabezamiento identifica improcedentemente a la demandada como litis consorcio pasivo, concede mérito a la actividad procesal del A-Quo, en la oportunidad que ordenó la tramitación en contra de solamente “Promotora Bosque de Oro C.A.” y ello consta, cuando expuso al folio dos (2) [ciento cuarenta y dos (142) de la pieza que la contiene] bajo el sub-título: SINTESIS (Sic) DE LA CONTROVERSIA:

(…Omissis…)

…como podemos observar, La (Sic) Recurrida (Sic) incurre en dos (2) consideraciones contrarias: en el primero caso: la conformación de un litis consorcio pasivo, inexistente, y así lo deja sentado en el contenido de La (Sic) Recurrida (Sic) al folio 1, (Folio 141 de la Pieza que la contiene) por lo que incurre en la falta denunciada ¿cuándo? En la oportunidad de crear, sumar y asentar un Ente procesalmente inexistente, ¿cómo incurre en este irregularidad? Lo materializa, agregándolo a la sección de La (Sic) Recurrida (Sic) que refiere a un dictamen en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, identificación del Instituto que lo dicta, El (Sic) Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito (Sic) Circunscripcional (Sic), referencia a expediente, de identificación de las partes;

Parte Actora …y…

(…Omissis…)

…¿Dónde quedó transcrita dicha irregularidad? Como lo expuse supra: al folio 1 del Texto de La (Sic) Recurrida (Sic), (folio 141 de la Pieza que la contiene); y en cuanto al segundo elemento: (referente al sentido contradictorio arriba expuesto) acata el pronunciamiento del Decreto (Sic) de emplazamiento del A-Quo, al considerar un ente (singular) como demandado, (Con la anuencia de la Sala insisto en su trascripción):

(…Omissis…)

El Tribunal del Segundo Grado, ha debido considerar y proceder a la subsanación de los errores del fallo recurrido justificación del recurso propuesto.

En abono a la denuncia de marras, por defecto de actividad, procede la misma, habida cuenta que se agotaron los recursos al pronunciamiento del Tribunal del Primer Grado, y aún cuando impera en resguardo al derecho de la defensa de la parte actora, considerándose alternas, definitivamente que ante una falta de pronunciamiento por La (Sic) Recurrida (Sic) de los vicios justificativos al recurso que elevó a su consideración la sentencia del Tribunal del mérito, estamos ante una lesión del orden público, que conlleva a que sea anulada La (Sic) Recurrida (Sic), y subsanada en sus criterios mediante la reposición de la causa para enmendarla de los vicios comentados, sin dejar de considerar que aún cuando toda reposición es lesiva al celere, se justifica puesto que La (Sic) Recurrida (Sic) incurrió en el mismo error que dio lugar a la apelación propuesta a la decisión del Juzgado de la causa, apelación que se interpuso oportunamente y justifica su procedencia.

Definitivamente que el A-Quo y ratificó La (Sic) Recurrida (Sic), improcedentemente y contra el ordenamiento legal, y el debido proceso, subestimaron los Decretos y trayectoria de emplazamiento acordados dictados y refrendados con fundamento en el ordenamiento legal, subrogándose en suplir la defensa de la demandada, para desvirtuar la posición de confesa en que incurrió, mediante la incorporación de tercero en contraposición con la actividad desplegada por el Tribunal del mérito, incurriendo en irregular determinación subjetiva, lo que hace procedente la denuncia propuesta...

(Mayúsculas y cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, nuevamente tiene que admitir la Sala que el recurrente utiliza una redacción tan confusa, que deja huérfana a la fundamentación de claridad y precisión, lo cual sería suficiente para determinar la improcedencia de la misma.

Sin embargo, y por cuanto meridianamente puede entenderse que acusó a La (Sic) Recurrida (Sic) de haber considerado la existencia de un litis consorcio pasivo, cuando a su decir, sólo fue demandada y emplazada a la empresa Promotora Bosque de Oro, C.A., la Sala debe pronunciarse, por lo falso de su dicho.

Efectivamente, tal como se estableció en la primera denuncia que se resolvió en este fallo, no es cierto que sólo se haya demandado a la mentada empresa; al resolver aquella denuncia, la Sala se permitió trasladar del escrito de demanda y de otro escrito del actor, sus partes pertinentes donde con precisión y claridad la accionante demanda a la empresa Promotora Bosque de Oro, C.A. y al ciudadano J.D..

Asimismo, se transcribió el complemento al auto de admisión donde se evidencia que ambos demandados fueron emplazados a la contestación. Por lo cual, queda negado el fundamento alegado por el recurrente para señalar la existencia de un vicio, el cual deduce la Sala, fue el de indeterminación subjetiva, por cuanto señaló como infringido entre otros, el ordinal 2° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y en su deficiente redacción, en la parte pertinente, expresó “...La (Sic) Recurrida (Sic) dio rango de parte demandada a Ente (Sic) no decretado su emplazamiento por el A-Quo, conformando la actividad procesal motu propio conjuntamente con la demandada en litis consorcio pasivo..”.

Las precedentes razones, es decir, la confusa e imprecisa fundamentación y lo falso de lo sostenido por el recurrente, hacen la declaratoria de improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

IV Al amparo del ordinal 1°) el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 4°) eiusdem, por haber incurrido –según su dicho- en el vicio de inmotivación por motivos contradictorios.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

“...De conformidad con artículo 313 Ordinal (Sic) 1° y 317 en su Ordinal (Sic) 2° del Código de Procedimiento Civil, denuncio la violación por La (Sic) Recurrida (Sic) del artículo 243 en su Ordinal (Sic) 4° eiusdem, por haber incurrido en el vicio de motivación contradictoria o inmotivación de la sentencia al presentar La (Sic) Recurrida (Sic) los mismos aspectos contradictorios en los motivos del fallo dictado por el Tribunal del mérito, sustenta que incurrió el A-Quo en “reprensible falta” y acoge todos sus criterios, transcribe las referencias de pruebas, sin procurar desvirtuarlas, en consecuencia, contribuye a la consolidación del fallo del Primer Grado por lo que estamos en presencia de una Sentencia carente de fundamentos y en consecuencia nula de toda nulidad.

Siguiendo la doctrina de Casación puedo sustentar que La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) esta investida de inmotivación totalmente (Sic), puesto que carece de fundamentos nuevos, debidamente hilados, iniciando en cuanto a reverenciar errores expuestos en el fallo del Primer Grado; y ante la factibilidad de enmendarlos los radicalizó; es el caso de que siendo un demandado por imperio legal, incurso en confesión ficta, La (Sic) Recurrida (Sic) incorpora un nuevo sujeto procesal desconociendo la denuncia de inconsideración procesal a la confesión comentada; con esta premisa todas las subsiguientes actuaciones son calificables nulas, y en ello he insistido: luego, haciendo valer una tesis improcedentemente alegada de la demandada única actuante Promotora Bosque de Oro C.A., confesa, cuando improcedentemente, desconoce pruebas producidas por la actora, que si bien representaban en algunos de ellos copias, se produjeron en pruebas certificadas correspondientes, que se “extraviaron” e inclusive ante la Alzada para hacer valer el “errado encartamiento?” in commento de las pruebas ocurridas en el tribunal de Primera Instancia se produjeron nuevamente en copias debidamente certificadas, siendo rechazadas; ¿cómo se pueden desestimar unas pruebas que la demandada no objetó, impugnó, tacho (Sic), desconoció, o tildó de falsas, oportunamente?. La (Sic) Recurrida (Sic) considera procedente y viable la extemporánea defensa de la demandada que alega la existencia de un documento que le acredita derechos; ¿cómo puede hacerse valer un alegato de la única demandada y confesa e invocante de un seudo derecho pero que no lo exhibe, no produce, no demuestra, no incorpora a las actas, el instrumento de valoración?. Ante estas acotaciones no se puede sustentar que pueda existir algún motivo exiguo o escaso, que justifique la improcedencia de esta alegación. En este orden y para fundar la procedencia de la propuesta inmotivación tenemos que La (Sic) Recurrida (Sic) no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el Injusto (Sic) Dispositivo, partiendo del hecho de incorporar a un ente no contenido en el (Sic) orden de emplazamiento que de haber resultado la demanda con lugar estaríamos ante la condenatoria de un inocente, ajeno al proceso, por lo que estamos no solamente ante un descuido por La (Sic) Recurrida (Sic) sino de ignorar la improcedencia de hacerle un juicio a un extraño procesal, en cuanto a no ser parte de un juicio. Así tenemos que todas las situaciones imputables a la demandada Promotora Bosque de Oro C.A., se han transmitido al ente incorporado, por lo que todas las improcedencias de actas no tienen relación con la pretensión expuesta en la Dispositiva (Sic), por lo que los motivos aducidos a causa de la evidente y manifiesta incongruencia en la cual quedó circunscrita la litis, deben ser causa de nulidad de La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic). Ante una ratificación de Fallo (Sic) irrito dictado por el A-Quo, -insisto- asociación de ajeno al proceso, todos los motivos se destruyen por contradicción primaria, grave e inconciliable porque no podía La (Sic) Recurrida (Sic) en la Dispositiva (Sic) sustentar que ante el triunfo de la demanda se excluye posteriormente al ab-initio incorporado –factor comodaticio- al proceso. Además, los motivos al estar basados en la defensa de un confeso pasan a ser calificados de vagos, inocuos, absurdos que serán factores de facilidad para la declaratoria de nulidad de La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic), basado en la falta de motivación.

Estando constituida la motivación de toda sentencia por las razones de hecho y de derecho, esgrimidas en la secuela procesal, que sirven de fundamento del Dispositivo (Sic), justifica la denuncia que propongo, por cuanto tenemos que La (Sic) Recurrida (Sic) no consideró los hechos al no estudiar, analizar, calificar las pruebas aportadas por la Actora, con el considerando que fueron impugnadas por la demandada, –hecho incierto- no estaba la demandada calificada para tal actividad [cuando dio contestación a la demanda luego de cinco (5) meses y veintiún (21) días], además de errada aplicación de disposiciones normativas, y desconociendo criterios doctrinales y hasta jurisprudenciales, evidencia este cuadro que La (Sic) Recurrida (Sic) está investida de inmotivación radical. Y esto lo sustenta el artículo 243 del Texto Adjetivo cuando expone que todo fallo debe contener: “Los motivos de hecho y de derecho”. No estamos ante una motiva errada, es sencillamente una motiva pre-constituida, sin razonamiento de hecho cierto, o de derecho en el que pueda sustentarse dicha incerteza, no existe ilación (Sic) entre la actividad procesal cumplida y La (Sic) Recurrida (Sic), -como no existió en la oportunidad del Fallo (Sic) del A-Quo- contradicciones evidentes entre ellas la identificación de las partes y luego la aceptación que la participación procesal fue de una de ellas, incurrir la misma Recurrida (Sic) en tolerancia de errores al considerar la incorporación de ente extraño al proceso sin analizar la limitación de lapsos para validar actuaciones, el surgimiento de este extraño procesal e incorporarlo al proceso lo fue –definitivamente- para favorecer a la demandada. En este orden tenemos que no está la presunta –objetada por carente- motivación lógica y sensatamente reflejada en la Dispositiva (Sic)...” (Cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, el recurrente delata en forma genérica y nuevamente manifiesta que existió una supuesta confesión ficta de la demandada, dado que –según su dicho- la demandada era únicamente la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A., que “…dio contestación a la demanda cinco (5) meses y veintiún (21) días…”; que la presunta inmotivación deviene de que “…La (Sic) Recurrida (Sic) no consideró los hechos al no estudiar, analizar, calificar las pruebas aportadas por la actora…”; además de señalar que en la sentencia del Juez Superior hay “…contradicciones evidentes entre ellas identificación de las partes (…) el surgimiento de este extraño procesal e incorporarlo al proceso (…) para favorecer a la demandada…”.

En la primera delación por defecto de actividad desechada en la presente decisión, esta Sala evidenció que si hay constituido un litis consorcio pasivo, tal como acertadamente lo señaló el Sentenciador de Alzada; por tanto, esta parte de la denuncia debe ser desechada bajo las mismas razones que se dieron para desechar aquella, dando aquí por reproducidos aquellas fundamentaciones.

De otra parte de la fundamentación de la denuncia, pareciere que se trata de imputar a La (Sic) Recurrida (Sic) haber incurrido en el vicio que la Sala ha venido denominando “motivación acogida”, respecto a la confesión ficta solicitada, pues se indica “...Siguiendo la doctrina de Casación puedo sustentar que La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) esta investida de inmotivación totalmente (Sic), puesto que carece de fundamentos nuevos, debidamente hilados, iniciando en cuanto a reverenciar errores expuestos en el fallo del Primer Grado; y ante la factibilidad de enmendarlos los radicalizó; es el caso de que siendo un demandado por imperio legal, incurso en confesión ficta, La (Sic) Recurrida (Sic) incorpora un nuevo sujeto procesal desconociendo la denuncia de inconsideración procesal a la confesión comentada (...) En este orden y para fundar la procedencia de la propuesta inmotivación tenemos que La (Sic) Recurrida (Sic) no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el Injusto (Sic) Dispositivo, partiendo del hecho de incorporar a un ente no contenido en el (Sic) orden de emplazamiento...”.

Al respecto, es oportuno indicar que el formalizante no es concreto en su dicho, expresando generalidades para señalar que La (Sic) Recurrida (Sic) esta inmotivada porque no expresó fundamentos nuevos, cometiendo los mismos errores del a quo; tal forma de por sí hace improcedente esta parte de la denuncia, pues no es carga de la Sala, sino del formalizante, ser claro y preciso en lo que se denuncia, pues ella se asemeja a un pretensión de nulidad que requiere certeza. Debió entonces, indicar con precisión cuales son esas motivaciones que el ad quem acogió del a quo para fundamentar su dispositivo.

No obstante la deficiencia anotada, la Sala constata que, respecto a la confesión ficta, el a quo en su decisión definitiva del 19 de mayo de 2005, estableció:

…En el presente juicio se encuentra presente la figura del litis consorcio pasivo en el que varias personas, una jurídica y otra natural, han sido demandadas por la parte actor, dándose el supuesto subsumido en el literal “c” del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil,, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 52 eiusdem. Se evidencia de las actas que conforman el expediente, que el representante de la persona jurídica, la empresa PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., recae en la persona del ciudadano J.D., quien a su vez fuera demandado personalmente por la actora C.A. EL CAFETAL. Consta igualmente de las actas procesales que en fecha 28 de enero del 2002, folio 286 del expediente, cursa diligencia del abogado G.M. donde se dio por citado y consignó poder conferido por la codemandada PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., poder este que le fuera conferido por los ciudadanos J.D. y R.P., actuando como representantes legales de esa codemandada y conferido por ante la Notaría Pública quinta (Sic) del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 24 de enero del 2002. Con posterioridad a esa ocasión, en fecha 8 de julio del 2002, tal como se desprende del contenido del folio 298 del cuaderno principal, el abogado G.M. se dio por citado en nombre y representación del codemandado J.D. y consignó por documento poder otorgado por ante la Notaría Pública quinta (Sic) del Municipio Chacao del Estado (Sic) Miranda en fecha 24 de mayo del 2002.

En este sentido a interpretado la representación de la parte actora que la intervención del apoderado de la codemandada PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., desde el día 28 de enero del 2002, ocasión en que el apoderado de la señalada codemandada consignara poder de representación, hacia que el otro codemandado personalmente ciudadano J.D. se considerara como legítimamente citado a los efectos procesales de la causa seguida en razón de que señala la actora no podría separarse del conocimiento de este ultimo codemandado la existencia de un proceso judicial en su contra, sosteniendo en forma reiterada haberse producido entonces la consecuencia que surge de la norma contenida en el artículo 148 eiusdem, que extiende los efectos de los actos realizados por los litisconsortes comparecientes a un acto, a los litisconsortes contumaces, lo que hace estableciendo lo siguiente: “Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resulta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se entenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo”.

Considera este tribunal que la norma transcrita es aplicable a situaciones procesales que surjan en el curso de un proceso en el que los integrantes del litis consorcio pasivo estén a derecho por haber sido citado mediante el cumplimiento de las formalidades de ley, ya que en materia de citación no puede desdeñarse el contenido del artículo 147 eiusdem, que expresamente dispone: “Los litisconsortes se consideran en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la Ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconcortes no aprovechan ni perjudican a los demás.”.

Es necesario destacar que la citación del demandado es una formalidad procesal cuyo carácter es de orden público, ya que en ella están interesadas la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, que son exigencias de rango constitucional, razón esta que ha llevado a los órganos jurisdiccionales a extremar el cumplimiento de las formalidades que la ley establece para su verificación en el proceso judicial. Entonces, es a tal característica a que se contrae la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia cuando en fecha 16 de febrero de 2001, expediente 99-669, expresó: “…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido han considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsicos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento…”.

En el caso objeto de análisis se observa que se produjo la actividad de una persona natural actuando en nombre y representación de una persona jurídica, que es lo que acontece cuando el ciudadano J.D. procede a conferir poder en nombre y representación de la codemandada PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., al abogado G.M. y la actuación de este apoderado no puede ni siquiera considerarse subsumida en el supuesto de hecho consagrado en el segundo párrafo del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil,, referido a la citación presunta, por cuanto tal como consta de las actas procesales los poderes conferidos por los codemandados al expresado profesional del derecho fueron conferidos en épocas distintas al punto de que cunado el apoderado G.M., se da por citado la codemandada PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., no era aún apoderado del ciudadano J.D. y pretender que esa actuación del apoderado cuando aún no lo era del demandado persona natural ha configurado la citación presunta, así como la interpretación de que al conocer la persona natural ha configurado la citación presunta, así como la interpretación de que al conocer a la persona naturilla demanda contra la empresa de la que forma parte como representante legal debía interpretarse como legítimamente citado por el juicio, atentarían gravemente contra el derecho a la defensa y al debido proceso que tutelan las disposiciones que en materia de citación establece nuestra legislación adjetiva.

Para este Tribunal es necesario subrayar que el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional vigente, atempera la exigencia del cumplimiento de requisitos no esenciales en aras de una justicia expedita, pero tal mitigación no alcanza a la institución de la citación. En cuyo es menester dar cumplimiento a las formalidades establecidas en el Capítulo IV, del Título IV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera este Juzgado no haberse producido en el presente caso la figura jurídica de la confesión ficta, y ASÍ SE DECIDE.

Sobre este punto, la Alzada resolvió:

…La demandante ha alegado reiteradamente que la parte querellada no dio oportuna contestación a la demanda y que por lo tanto se hizo reo de confesión ficta. Dada la índole de este planteamiento, se impone determinar si efectivamente dicha contestación fue ofrecida a destiempo por tardía.

Para decidir, se observa:

El 28 de enero de 2002 compareció ante el juzgado de la causa el abogado G.M. p., consignó el documento poder confiriéndole a la sociedad mercantil BOSQUE DE ORO C.A., y se dio por citado. Más tarde, concretamente el 4 de marzo de 2002 compareció el defensor ad litem “de parte demandada en este proceso”, jurando cumplirlo bien y fielmente.

Es obvio que acreditada la representación de la co-demandad PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., por parte del abogado G.M.P., el referido auxiliar de justicia perdió la representación de esa sociedad mercantil, quedando solo con la defensa del otro co-demandado; no obstante, se advierte que de acuerdo con el auto de 21 de enero de 2002 , cursante al folio 284 de este expediente, el defensor ad litem se le notificó a los fines de su aceptación o excusa al cargo y para que en el primero de los casos prestara el juramento de ley al segundo día de despacho siguiente a su notificación, sin que aparezca de autos que llegó a citársele.

Así las cosas, el 8 de julio de 2002, compareció el abogado G.M.P., y consignó el documento poder que le fuera conferido por el ciudadano J.D. y se dio por citado; procediendo luego en fechas 19 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 2002, a contestar la demanda.

No consta en actas procesales que entre la fecha de última citación (8 de julio de 2002) y el día 30 de septiembre de 2002 hayan transcurrido en el Tribunal Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial los veinte días de despacho concedidos para la contestación de la demanda, lo que tampoco ha sido discutido por la querellante, pues, su alegato de extemporaneidad de la contestación se fundamenta en que PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., se compuso de las actas el 28 de enero de 2002, a través del doctor G.M., en tanto que el ciudadano J.D. se impuso de las actas el 24 de enero de 2002, en la oportunidad en que confirió poder al doctor G.M., de modo que según su opinión, la contestación se dio trancurridos cinco meses después de la citación, cuando ya había pasado el lapso de veinte días de despacho.

Pues bien, tiene la razón la demandante cuando afirma que el co-demandado J.D. tuvo conocimiento del presente juicio el 24 de enero de 2002, cuando conjuntamente con el ciudadano R.P., en representación de PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., dio poder al doctor GUSTAVO MARTÍNES PÉREZ facultándolo, entre otras cosas, para darse por citado en el juicio intentado en contra de la poderdante por la C.A. El Cafetal, “que actualmente cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”; empero, en dicho acto de apoderamiento actúo no a título personal, sino como representante de PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., sin que quepa acá confundir la personalidad jurídica de esta compañía con la de su personero natural J.D., puesto que ambos tienen personalidad jurídica distinta; en consecuencia, el tribunal estima que, en la especie, el lapso útil para contestar la demanda principió cuando el último de los nombrados en fecha 8 de julio de 2000 se dio por citado motu proprio. Así se decide.

En función de lo expuesto, se descarta el alegato de extemporaneidad de la contestación de la demanda….

De las precedentes transcripciones, primero se evidencia que La (Sic) Recurrida (Sic) no incurrió en el vicio de motivación acogida, pues si bien concluyeron en la improcedencia de la confesión ficta alegada, el ad quem emitió sus propios razonamientos, sin citar ni apoyarse en los expuesto por el y, en segundo lugar, no incurrió en la inmotivación por no contener “...materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho...”, pues ofreció, por demás suficientes motivos que lo llevaron a descartar el alegato de extemporaneidad de la contestación.

Y por último, constata la Sala de la lectura de la denuncia, que el formalizante también trata de cuestionar la forma en que fueron establecidas unas pruebas y la no estimación de otras, esto último lo que podría resultar el objeto de una denuncia por silencio de pruebas, que deben ser fundamentadas a través de un recurso de infracción de ley con apoyo en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no por intermedio de la presente por defecto de actividad, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

V Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción

del artículo 243, ordinal 4°) y 244 eiusdem, por haber incurrido –según su dicho- en el vicio de inmotivación por motivos contradictorios.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

“...De conformidad con artículo 313 Ordinal (Sic) 1° y 317 en su Ordinal (Sic) 2°, ambas disposiciones marco de esta denuncia contenidas en el Código de Procedimiento Civil, denuncio la violación por La (Sic) Recurrida (Sic) del artículo 243 en su Ordinal (Sic) 4° eiusdem, en relación directa con artículo 244 del mismo Texto (Sic) de Orden (Sic) Procesal (Sic), por haber incurrido en el vicio de motivación contradictoria o inmotivación de la sentencia al presentar La (Sic) Recurrida (Sic) contradicción en los motivos del fallo y por ende, desvirtuando estos, en consecuencia, desnaturalizándose o destruyéndose, por lo que estamos en presencia de una Sentencia (Sic) carente de fundamentos y en consecuencia nula de toda nulidad.

Es doctrina de esta Sala Civil, que la contradicción en los motivos equivale a inmotivación, en consideración y siempre a que ésta verse sobre un mismo punto, ocurriendo la destrucción recíproca, el caso que versa sobre un mismo objeto, y resulta que el objeto a que refiere la nulidad de asientos registrales es el documento al que atribuye la demandada propiedad, sin haber producido prueba al respecto, siendo el mismo inmueble que identifica la parte actora como suyo, con sustento en instrumentación titular que si produjo la parte actora; La (Sic) Recurrida (Sic) desestima la propiedad inmobiliaria de la actora sustentada ésta, en la instrumentación que produjo:

“En fecha 8 de febrero de 2.001 (Sic) el señor Yehya h. (sic) Youwayed en su calidad de administrador principal de C.A. EL CAFETAL, asistido por el doctor O.G., consignó copia simple: 1) Marcada “1”, Gaceta Municipal donde supuestamente se desprende la inscripción ante el registro de Comercio (Sic) de la empresa C.A. EL CAFETAL. 2) Marcado “2”, documento de C.A. EL CAFETAL, donde consta la actualización de ésta por Asamblea Extraordinaria y Estatutos. 3) Documento constitutivo de la propiedad de C.A. EL CAFETAL de fecha 17/7/51, anotado bajo el N° 16, Tomo 6, Protocolo Primero…”

…como se puede observar La (Sic) Recurrida (Sic) identifica copia simple el primero de los documentos referenciados no así los siguientes, y luego hecha valer y producidos en copias certificadas en la oportunidad de pruebas; así lo expuso La (Sic) Recurrida (Sic):

El 25 de noviembre de 2.002 (Sic) el secretario (sic) del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial hizo constar que la accionante consignó escrito de pruebas y en distintas oportunidades dicha representación solicitó que se agregaran las pruebas que se reservó el secretario (sic); sin embargo, en autos no consta dicho escrito…

…que si bien La (Sic) Recurrida (Sic) atribuye merito (Sic) a la impugnación planteada improcedente y extemporáneamente por la demandada, y la desestima en la motivación incurre en contradicción en relación al texto copiado y la referencia siguiente:

Visto que la actora no cotejó las copias en cuestión de la manera prevista en la citada disposición legal, el tribunal (sic) no le asigna a dichos recaudos ningún mérito probatorio…

…cuando en la Sección “Para decidir se observa” que analiza las pruebas aportadas por la accionante en Segunda Instancia no obstante no subsana la desvalorización a que fueron sometidas ab-initio en la narrativa y en la Motiva (Sic).

En ensamblaje de los hechos y para fundar la inmotivación tenemos que la actora produjo pruebas en fecha 8 de febrero de 2.001 (Sic), y al tenor de La (Sic) Recurrida (Sic) solamente era copia simple la que identificó bajo el N° “1”, no las siguientes, considerando que la identificación instrumental fue prevista mediante separaciones de puntos (signo de puntuación) que de esas pruebas hizo en forma (Sic) impugnación en forma extemporánea la demandada, y para hacerlas valer la actora produjo dichas pruebas en copias certificadas en la etapa de promoción de pruebas, y así consta de referencias en la motivación de La (Sic) Recurrida (Sic), y por cuanto las pruebas se “extraviaron” en Alzada las presentó la actora nuevamente en copias certificadas, por lo que incurre en inmotivación La (Sic) Recurrida (Sic) al considerar que la actora no cotejó las copias impugnadas –insisto- extemporáneamente.

La (Sic) Recurrida (Sic) en la oportunidad de analizar las pruebas producidas por la recurrente expuso:

(…Omissis…)

Considerando que La (Sic) Recurrida (Sic) no estableció con precisión que la demandada hubiese impugnado los documentos que reflejan la titularidad de la parte actora con relación al inmueble que reclama, admite que en pruebas la actora hizo la cotejación (Sic) documentada al producirlas en copias certificadas y luego para fundamentar el recurso por ante (Sic) el Superior de La (Sic) Recurrida (Sic) hizo aporte de estas pruebas mediante copias certificadas, representa una evidente contradicción en la motivación al exponer que no le admite valoración alguna a dicha instrumentación...” (Mayúsculas y cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente plantea la supuesta infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, porque –según su dicho- se observa que el Sentenciador de Alzada “…incurre en inmotivación La (Sic) Recurrida (Sic) al considerar que la actora no cotejó las copias impugnadas…”, y concluye señalando que, “…representa una evidente contradicción en la motivación al exponer que no le admite valoración alguna a dicha instrumentación…”.

En este sentido, encuentra la Sala que la redacción, al igual que se declaró en las denuncias anteriores, es tan deficiente que le dificulta a la Sala tener certeza de lo que se delata. Ahora bien, de lo poco que logra comprender la Sala de la fundamentación, pareciere que el recurrente pretende atacar la valoración que La (Sic) Recurrida (Sic) hizo de determinada probanza, lo cual debió ser planteado como una infracción de ley, por la supuesta violación de las reglas relativas a la valoración de las pruebas, y no como un defecto de actividad por inmotivación como lo hizo el recurrente, pues él mismo está reconociendo que hubo una motivación la cual, para él, no debe tenerse como tal; razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

VI Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5°) iusdem, por haber incurrido –según su dicho- en el vicio de incongruencia negativa.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Fundamento la denuncia en cuanto a que es deber del sentenciador dictar su pronunciamiento en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, y en correlación procesal, de haberse producido por parte del A-Quo, situaciones procesales que ameriten la nulidad de la sentencia, justificación del recurso de revisión legal, se traslada a la Alzada corregir las deficiencias en la que incurrió el Tribunal del Primer Grado, de allí que ante una apelación formulada y ordenada su tramitación libremente, implica que estamos en presencia del aforismo tantum devollutum quantum appelatum.

El Tribunal de la causa, tramita una acción con un demandado, posteriormente agrega un segundo Ente (Sic), y califica un litis consorcio pasivo, calificándolo al tenor de artículo 146 del Código de Procedimiento Civil literal “c” en concordancia con artículo 52 Ordinal (Sic) 3°, toda una situación calificable de partes en estado de comunidad y por ende solidarios responsables, posteriormente libera la responsabilidad común al sustentar que en cuanto a (Sic) citación “no puede desdeñarse el contenido del artículo 147 eiusdem…” siempre sosteniendo las predicciones del artículo 148 del Texto (Sic) Procesal, -y lo transcribe- lo que significa un doble enfoque, en cuanto al litis consorcio; de esta conjugación La (Sic) Recurrida hizo análisis en cuanto a que el nuevo Ente (Sic) –improcedentemente agregado- opuso mediante escrito y sin dejar de considerar que lo hizo en forma extemporánea- (Sic) contestación a la demandada y en ella, defensa perentoria: falta de cualidad y no la decidió el A-Quo, y La (Sic) Recurrida incurre en incongruencia negativa al justificar esa causal de nulidad y nuevo pronunciamiento contemplando la defensa del seudo agregado nuevo ente, tomando en cuenta que igualmente La (Sic) Recurrida lo incorpora y así consta del folio uno (1) de la sentencia recurrida al identificar la demandada conformada por dos personas una natural y otra jurídica, más no emite juicio de valor, mediante nueva sentencia contemplando la defensa del nuevo sujeto procesal.

(…Omissis…)

La defensa es de rango constitucional, lo que traduce su falta de consideración lesión de orden procesal y por consecuencia quebrantamiento de orden público, posición que desestimó La (Sic) Recurrida (Sic ), y tiene consecuencia justificativa en cuanto a al (Sic) denuncia de incongruencia negativa, sin considerar los alegatos de la demandada se le confiere un derecho, o sea, sin estimar las defensas de una de las partes se le otorga un derecho, no siendo el único porque la principal y realmente demandada aludió a una propiedad según un título que nunca exhibió ni produjo y La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) le otorgó merito existencial.

(…Omissis…)

En cuanto a la incongruencia omisiva, definitivamente que en la oportunidad que La (Sic) Recurrida (Sic) consideró ante la defensa de la parte demandada de ser propietaria de inmueble sin producir prueba de sustentación, y desestimar la acción incoada por la parte interesada, suplió en la defensa a la demandada confiriéndole un derecho sin haberlo fundado en instrumentación debida.

No solamente La (Sic) recurrida confiere valor al dicho de la demandada, la protege a todo evento, al “tratar” de desvirtuar su condición de confesa en cuanto y tanto “agregada” en el encabezamiento de la Sentencia, nuevo sujeto procesal, quedando la identificación de las partes, conformada con otro elemento ajeno procesalmente del juicio por imperio legal: J.D., quien intempestivamente produjo improcedente y extemporáneamente escrito alegando falta de cualidad, silenciada por el A-Quo, y calificándolo por La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) omisión irrelevante, toda esta viciosa actividad, resulta vulneración en sus derecho (Sic) a la parte actora, y por ende, de la defensa, así lo consideró la misma sentencia arriba copiada cuando expuso en sección del texto y cuerpo…” (Cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente plantea la supuesta infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5°) el Código de Procedimiento Civil, porque el Sentenciador de Alzada no hizo un pronunciamiento expreso, positivo y preciso con arreglo a la pretensión deducida o a las excepciones o defensas opuestas, porque “…agrega un segundo Ente (Sic), y califica un litis consorcio pasivo …”.

En este sentido, la Sala observa que al petitorio del escrito de demanda, se lee:

…Pido igualmente que Parque Residencial Bosque de Oro C.A. y el Ciudadano J.D., ya identificados convengan en que una vez decretada la nulidad de los documentos señalados, admitan y acepten que sea reivindicada la propiedad de C.A. El Cafetal derivado de la extinción o anulación del acto registrado, o en su defecto así sea decretado por el Tribunal.

(…Omissis…)

De conformidad con artículos (Sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pido que en consideración a que está suficientemente demostrado eneste (Sic) escrito el fumus boni iuris y para evitar la ilusoriedad de esta acción en cuanto a su transcurso en el tiempo, pido evidenciado el periculum in mora, se acuerde y decrete medida cautelar innominada representada en prohibición de enajenar y gravar que recaerá sobre el inmueble identificado Residencias Bosque de Oro o Parque residencial (Sic) Bosque de Oro, ya identificado, e igualmente sea decretada prohibición de enajenar y gravar sobre apartamentos propiedad del demandado Ciudadano J.D., identificados PT-B y PT-C, plenamente identificados en el documento de condominio…

.

Por su parte, el a quo al momento de admitir en fecha 22 de febrero de 2001, la demanda (folio 235 de la pieza signada 2 de 3), señala:

…Por recibida la anterior demanda proveniente del Juzgado Distribuidor de turno, en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentada por el ciudadano YEHYA H. YOUWAYED, actuando en su carácter de Administrador Principal de la Empresa C.A. EL CAFETAL, debidamente asistido de abogado, este Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho, fórmese expediente y désele entrada en el Libro respectivo. En consecuencia se emplaza a la EMPRESA PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano J.D., para que comparezca ante este Tribunal dentro de los Veinte (Sic) (20) días de Despacho siguientes a su citación y constancia en autos de la misma, en las horas de Despacho de este Tribunal comprendidas entre las 8:30 de la mañana y las 2:30 de la tarde, a fin de que de contestación a la demanda…

(Mayúsculas del transcrito).

Y al folio 236 de la pieza signada 2 de 3, riela auto de fecha 22 de marzo de 2001, señala:

…Como complemento del auto de admisión de fecha 22 de Febrero (Sic) de 2001, se deja expresa constancia que el ciudadano J.D., deberá dar contestación a la demanda y absolver las posiciones juradas acordadas en el mencionado auto, en su condición de Presidente de la empresa PROMOTORA DE (Sic) BOSQUE DE ORO, C.A. y a este mismo en su propio nombre. Líbrese la crrespondiente (Sic) compulsa, incorporándose dicho auto…

. (Mayúsculas del transcrito).

Así mismo, inserta al folio 237 de la pieza signada 2 de 3, diligencia de fecha 29 de marzo de 2001, mediante la cual el administrador principal de la demandante, debidamente asistido por el profesional del derecho L.A.G., expone:

…Consigno en este acto dos juegos de copias simples del libelo de la demanda, a los fines de que se expidan las respectivas compulsas, para tramitar la citación de los accionados, el señor J.D. y la entidad PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A. suficientemente identificados en el libelo. Es todo, terminó, se leyó y firman…

(Mayúsculas del texto).

Tal como claramente se desprende de las transcripciones ut supra realizadas del escrito de demanda, el auto de admisión de la misma y su complemento y la diligencia del accionante, en el presente asunto fueron demandados la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil “PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A.” y el ciudadano J.D., en su doble condición, como Presidente de la empresa mercantil y en su propio nombre.

No entiende la Sala la posición del formalizante, la cual raya con su deber de lealtad y probidad contenido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que es cierto y constatable que su representada demandó a la empresa Promotora Bosque de Oro, C.A. y al ciudadano J.D., y que el a quo emplazó a éstos para la contestación y, sin embargo, en el desarrollo de su formalización, insiste en que no existe un litis consorcio pasivo, cuando la mismas accionante además así lo calificó.

Tal postura insostenible en la realidad procesal evidenciada, atenta contra la correcta y expedita función de administrar justicia, pues sus dichos constituyen alegatos no acorde a la verdad procesal, lo cual hoy invita a la Sala a llamar la atención tanto al representante legal de la accionante, Yehya H. Youwayed, como al abogado asistente O.G., quienes vienen ejerciendo dicha representación y asistencia desde el inicio del juicio, para que eviten incurrir en conductas como la señalada en futuras oportunidades.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que cuando el Juez Superior identificó a la demandada de manera acertada como un litis consorcio pasivo constituido por el ciudadano J.D. y la sociedad que se distingue con la denominación mercantil PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A., no infringió los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, debido a que efectivamente la accionada en la presente controversia está integrada por la persona natural y la jurídica señaladas, razón suficiente para decretar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

VII Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 244 eiusdem, por haber incurrido –según su dicho- en el vicio de contradicción, condicionalidad y ultrapetita.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

“...El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su Dispositivo (Sic) o resolución del fallo, de suerte que lo haga inejecutable al producirse la destrucción recíproca de las partes de la sentencia lo que hace imposible su ejecución, entendible ésta en el caso de imponer una sanción, más no se desmejora la eventualidad de el (Sic) rechazo de la acción, habida cuenta que suma un factor externo nuevo ente al que se inviste de derechos para la reclamación de las improcedentes costas; así tenemos que el texto de La (Sic) Recurrida (Sic) presenta las que enumero, contradicciones, de justificación a denuncia de marras:

PRIMERA CONTRADICCIÓN:

Ante una demanda admitida en contra de un Ente (Sic) jurídico al que se ordenó un emplazamiento singular: Promotora Bosque de Oro C.A.:

(…Omissis…)

Definitivamente que estamos ante una contradicción que hace imposible de no haberse planteado este recurso extraordinario de Casación, la ejecución de La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic); más cuando se cercena el derecho a la defensa de la actora, con motivo del enumerado tercer elemento de conformación de su Dispositiva cuando expuso:

3) Que en razón de las anteriores declaratorias se torna innecesario proveer sobre los demás aspectos de mérito comprendidos en este proceso…

…y de allí surge el segundo elemento de contradicción.

SEGUNDA CONTRADICCIÓN

Siendo La (Sic) Dispositiva (Sic) de La (Sic) Recurrida (Sic) calificante en cuanto a que aspectos de mérito se tornan innecesarios ser considerados, entiendo que los aspectos ya estudiados y contenidos en La (Sic) Recurrida (Sic) resultaron y en consecuencia a criterio del sentenciador resultaron y por ello son irrelevantes, con relación a los dejados de analizar.

Definitivamente que resulta una contradicción y por ello procedente la denuncia en que ese (Sic) sentido interpongo.

(…Omissis…)

Insistir La (Sic) Recurrida en la narrativa, motiva y del título “Para decidir se observa” en referenciar las pruebas promovidas por la actora, para luego en la Dispositiva rechazar el recurso ab-initio propuesto y la demanda de marras, definitivamente que representa una contradicción, más cuando la demandada además de confesa, si quisiéramos (Sic) analizar su contestación, en cuanto a alegar que son propietarios del inmueble que reclama la aparte (Sic) actora, no produjeron pruebas, y así La (Sic) Recurrida (Sic) decide en los términos que refiere La (Sic) Dispositiva (Sic), sin lugar la apelación propuesta por la parte actora y sin lugar la demanda instada.

De haber considerado esas actividades meritorias La (Sic) Recurrida (Sic) se habría percatado de que “El Manil” donde se ubicó la demandada fue conjuntamente con “El Salitre” posesiones de C.A. El Cafetal y sus causantes, así consta de la instrumentación oportunamente producida.

Es errada la tesis del tracto sucesivo representativo a la seudo propiedad de la demandada puesto que Los Carrascos en su origen, -M.M.C.- propietario de hacienda que limita al este de fundos adquiridos por C.A. El Cafetal y consecuentemente estos pertenecientes anteriormente a Los Carrascos, vendidos a B.C. su cónyuge-heredera, vendió a causante de C.A. El Cafetal, conformante luego de inmueble de la Sucesión Fagúndez, causante de C.A. El Cafetal, hoy día inmueble de su propiedad.

La demandada en la oportunidad que extemporáneamente alega ser propietaria del inmueble que reclama la actora, sostiene que posee título que no promovió, ante esa aseveración podemos revisar las pruebas que produje con el libelo, y promoví oportunamente.

Independientemente a que La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) valoró el dicho de la demandada, mi representada promovió el falso tracto de su pretensión inmobiliaria y el origen de esa operación lo es en la oportunidad que O.B. dice ser representante de Los Carrascos, lo que impone haga referencia a dicha propiedad, por estar contenido en las pruebas aportadas y no valoradas por La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic).

(…Omissis…)

CUARTA CONTRADICIÓN

En el rubro de La (Sic) Recurrida (Sic): “Para decidir se observa”, reconsidera el enfoque de las pruebas desde otra óptica, verbigratia el documento fundamental de propiedad de C.A. El Cafetal, que identificó la interesada y referenció La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) bajo el numeral 1, (folio 2 de La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) y 142 de la pieza expediente (Sic) que la contiene) luego bajo el numero 4, (folio 8 de La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) y 148 de la pieza expediente (Sic) que la contiene, identificado por la actora N° 19, Tomo 1, Protocolo 1° de fecha 17 de Julio (sic) de 1.951 (Sic) protocolizado por ante (Sic) la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, y las cuales cuestiona, aunque la demandada las aceptó de pleno derecho, La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) les admite mérito a los documentos producidos en Segunda Instancia, que reflejan las mismas actas acompañadas como documentos fundamentales, luego en promoción de pruebas y finalmente por la Alzada correspondiente, cuando expuso:

(...Omissis...)

Ante la aceptación de las pruebas en Segunda Instancia, pero sin estudiarlas, de haberlo hecho se hubiese percatado La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) que para 1.955 (Sic), Los Carrascos no tenían propiedad en el sector, además, -como apunté supra- M.M.C. vendió su Hacienda (Sic) en vida, por lo que resulta falsa la aseveración de O.B. en cuanto a que sus representados eran sucesores de M.M.C..

(...Omissis...)

QUINTA CONTRADICCIÓN

De la sección denominada “Para decidir se observa” admite La (Sic) Recurrida (Sic) lo siguiente:

(...Omissis...)

...representa franca contradicción, no solamente en cuanto que la propiedad de la actora es reconocida por La (Sic) Recurrida (Sic) en causantes, sino que en desconocimiento de las proporciones, la actora alude propiedad en el Cantón de Petare, posteriormente Ingenio La Guarita conformada por 28 posesiones entre ellas El Ingenio y que hoy día representa Hacienda El Manil, sino que la exhorbitancia la conduce a la desubicación del objeto de la demanda puesto que pretende asociar lo que la demandada alegó extemporáneamente como área de su propiedad, cabida de la propiedad de la actora, como similitud de superficie, criterio esbozado que no puede calificarse de contradictorio únicamente sino existencialista porque al igualar la presunta propiedad con la de la actora, representaría dos veces la propiedad de la actora que está funda en documento y planos, que tampoco produjo la demandada, por lo que La (Sic) Recurrida (Sic) dio lugar a la formación de sección terrenal paralela a la de la actora, ¿ubicada donde?

Definitivamente que la contradicción es equiparable a descubrir otra área de las dimensiones del antes Cantón de Petare, hoy día El Gran Ingenio La Guairita, que contiene La Calera, El Ingenio, El Manil, El Salitre, La Toma, entre otras secciones importantes, La (Sic) Recurrida (Sic) al rechazar la demandada (Sic) ha dado lugar a crear un territorio inexistente, donde estaría enclavada Promotora Bosque de Oro, C.A.

SEXTA CONTRADICCIÓN

Sustenta La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) que las propiedades a que se refieren los documentos aceptados en la sección “para decidir observa” referentes a la propiedad de C.A. El Cafetal no coinciden con la señalada por la demandada mediante un alegato posterior a la fecha de su contestación actividad precluida, cinco (5) meses y veintiún (21) días después, quien sin producir pruebas ni planos de ubicación dice que la propiedad está alinderada en la forma que reseña La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) pero es el caso que esos linderos se ubican dentro de la propiedad de C.A. El Cafetal.

La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) sufrió una falta de estudio para su conformación, porque los linderos de la propiedad a que alude la demanda, no son coincidentes con los de C.A. El Cafetal puesto que aunque los linderos están dentro de la superficie total del inmueble de propiedad de la actora, la referencias (Sic) de linderos de la propiedad de la actora en ningún caso puede coincidir con la cabida usurpada por la demandada y ante la reivindicación planteada, se aludió a linderos naturales diferentes a los que refirió la demandada puestos que son “creados” para desvirtuar la verdad, por lo que ante estos nuevos datos identificatorios ha debido producir el documento de propiedad y planos que se presumen en el cuaderno de comprobantes que es llevado por la Oficina de Registro que los contiene, que en todo caso, aun cuando esos linderos son propios de la propiedad de la Accionante.

(...Omissis...)

SEPTIMA (Sic) CONTRADICCIÓN

La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic), en su Capitulo “Tercero” (folios 13 de la Sentencia y 153 de la pieza N° II (Sic) expediente respectivo) narra como se puso de manifiesto en el libelo en cuanto al alegato de las pretensiones de la actora en cuanto a nulidad de asiento registral y de prosperar dicha nulidad la consiguiente reivindicación, con el fundamento legal consiguiente y la instrumentación debida, todo en procura del reconocimiento tanto de la demandada como la apreciación del Tribunal, con relación a la propiedad del inmueble de la actora; a lo que agregó La (Sic) Recurrida (Sic):

(...Omissis...)

...ante esta consideración, no hace referencia La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) que la demandada hizo uso de la actividad propia de descargo en forma extemporánea y ante esa viciada actividad impugnó los instrumentos de fundamentación al derecho reclamado por la actora, en igual sentido no hizo tampoco referencia La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) que hubo actividad no atribuida a la parte actora, el extravío de pruebas oportunamente promovidas como tampoco consideró que ante el descalabro de la actividad probatoria, la actora –recurrente promovió documentos públicos nuevamente, las pruebas extraviadas y las valoró y analizó, La (Sic) Recurrida (Sic) para luego descalificar el derecho de la actora, esta actividad representa una franca contradicción procesal, habida cuenta en cuanto a que expuso el criterio basado en disposición legal en la oportunidad de analizar el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, señaló La (Sic) Recurrida (Sic):

(...Omissis...)

...a lo que surge la pregunta: ¿Es atribuirle a las partes la falta de tutela de las actas de un expediente por parte del Tribunal?

¿El análisis de las pruebas producidas ante el Tribunal de La (Sic) Recurrida (Sic), certificadas, y valoradas, como justifica que sean dejadas de tomar en consideración en la oportunidad de dictar la Dispositiva (Sic)?

OCTAVA CONTRADICCIÓN

La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) (a folio 15 de la conformación que la representa, y 155 del legajo expediente (Sic) que la contiene) expuso:

(...Omissis...)

...aún cuando la única oportunidad de producir pruebas en Segunda Instancia lo es en informes y mediante documentos públicos, a los cuales la contraparte en observaciones podrá refutarlos, es inconcebible que surja posteriormente la siguiente consideración totalmente contradictoria contenida en la motiva de La (Sic) Recurrida (Sic):

(...Omissis...)

...de este criterio podemos inclusive tomar considerandos esgrimidos por La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) en cuanto a desconocer el mérito de pruebas aportadas por la actora, mediante instrumentos públicos, prima facie reconocidos como tales instrumentos legales, favorecer la posición de la demandada por cierto, sin asidero jurídico, puesto que la accionada no demostró derecho alguno, inclinación favorecedora cuando La (Sic) Recurrida (Sic) expuso: “...La demandante no demostró que la porción de terreno propiedad de ...” toda una inclinación favorable, a favor (Sic) de la demandada pero, bajo que fundamentación? Porque la accionada no produjo prueba del derecho alegado, todo por el contrario hasta alegó la prescripción en cuanto a la intencionalidad de la actora, lo que traduce y debe ser tomado como confesión que realmente se encuentran dentro de la propiedad de C.A. El Cafetal, caso contrario que razón jurídica podría beneficiar a la demandada en cuanto a invocar la institución de la prescripción o no por estar en área diferente a la invocada por la actora?

Definitivamente que La (Sic) Recurrida (Sic) favoreció a la demandada por dudas en cuanto al derecho invocado, sin pruebas a su pretendido derecho, y hasta confirió reconocimiento a un ilegítimo derecho posesorio admitiéndole valor al ilícito de la invasión, toda una contradicción con la Dispositiva (Sic), al decretar sin lugar la apelación propuesta por la accionante en primer grado, y sin lugar la demanda cuando la misma Segunda Instancia reconoció y analizó las pruebas que acreditan la propiedad de la actora sobre el inmueble reclamado...” (Mayúsculas, subrayado y cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente plantea la supuesta infracción del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, porque –según su dicho- se observa que el Sentenciador de Alzada incurrió en ocho (8) contradicciones en el texto de La (Sic) Recurrida (Sic); mas, de las referidas contradicciones la Sala observa que todas ellas, menos la primera, están referidas al material probatorio aportado, su estudio, análisis y valoración y, al extravío de algunas de ellas; aún cuando el mismo recurrente reconoce espontáneamente que “...al decretar sin lugar la apelación propuesta por la accionante en primer grado, y sin lugar la demanda cuando la misma Segunda Instancia reconoció y analizó las pruebas que acreditan la propiedad de la actora sobre el inmueble reclamado...”, cuestión que como se expresó en anteriores denuncias analizadas, no puede ser denunciado por esta vía de defecto de actividad.

Además, tal como lo indica el recurrente en el encabezado de su denuncia, el vicio de contradicción a que se refiere el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, es el que se encuentra sólo en el dispositivo del fallo que hace su inejecutabilidad, sin embargo, esas siete (7) contradicciones que se delatan, se refieren a la motiva y el análisis de las pruebas y no a la dispositiva, todo lo cual sirve para que la Sala las deseche. Así se decide.

Respecto a la identificada como primera contradicción, constata la Sala que ella se desarrolla sobre el hecho falso de que no fue demandado ni emplazado J.D. y, por tanto resuelta una contradicción del dispositivo que se le incluya; si bien ello podría, de ser cierto (cuestión que no lo es) constituir un vicio, este sería distinto al de contradicción, como sería el de indeterminación subjetiva, además, ya es un asunto suficientemente determinado a lo largo de este fallo, que el predicho ciudadano sí fue codemandado; todo lo cual, conlleva a declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 509 eiusdem.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Con sujeción a los artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental, es proclive el ser considerada esta denuncia habida cuenta que no conlleva una intencionalidad de nulidad innecesaria, puesto que las pruebas silenciadas de haber sido analizadas se hubiese percatado El (Sic) Sentenciador (Sic), si influyen a los fines de haberse producido una Dispositiva (Sic) en La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) de con lugar la acción propuesta.

Las pruebas aportadas como documentos fundamentales por la actora conjuntamente con el libelo, -no meritorias de cuestiones previas por parte de la demandada- lo que le confieren rango de suficientes y fehacientes, no obstante, injusta, improcedente y extemporáneamente impugnadas, las deja incólumes, La (Sic) Recurrida (Sic) no las analiza, ni estudia, tampoco las consideró procedentes, sin considerar que representaban la justificación de la acción, por nulidad de asiento registral y consiguiente reivindicación, por lo que representaban el alcance que en realidad les correspondía para fijar los hechos para una futura contravención que no ocurrió porque la demandada incurrió en contumacia, en todo caso, previo a considerar la procedencia o no de estar la demandada confesa, La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) ha debido valorar las pruebas, -insisto por no haber sido objetadas, impugnadas, desconocidas, tachadas o tildadas de falsas mediante un procedimiento ajustado al ordenamiento legal en cuanto a ser propuesta en el tiempo y espacio par ser considerada alegada como válidamente invocada- y considerando subjetivamente abierto el contradictorio, se requiere su análisis, de allí la importancia o trascendencia de dichas pruebas para determinar la procedencia de la acción propuesta.

Es obligación del Sentenciador en la formación de La (Sic) Recurrida (Sic) analizar todas las pruebas aportadas por las partes, puesto que será una garantía para el establecimiento de los hechos, actividad determinante para el Dispositivo (Sic), en el caso de marras, no hubo criterio de mérito, de haberlo habido se habría formado la tesis de procedencia de la acción ante la evidencia de los títulos de propiedad de la parte actora sobre la propiedad reclamada.

Las pruebas son la base estructural del juicio a que se refiere la maqueta del libelo que culminará con el Dispositivo (Sic) de la sentencia definitiva, si bien el sentenciador no implementa las pruebas como fundamento del proceso, nunca podremos obtener una Dispositiva (Sic) ejecutable, puesto no podrá alcanzar la majestad de la cosa juzgada, por actuar con laxitud El (Sic) Sentenciador (Sic) corresponderá al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Civil, precisar todas y cada una de las responsabilidades, -que en todo caso y a todo evento denuncio- y ordenar la subsanación del juicio mediante la conformación estructural del mismo con las pruebas fundamentales, sin que conlleve esta actividad desmedro de principios constitucionales en cuanto a la celeridad procesal sin que proceda ser calificada de innecesaria la reposición.

Aun cuando el proceso no dio lugar a ser calificado controvertido por la ausencia procesal de la demandada, no haber justificado su contumacia, siendo la acción ajustada a derecho, y la acción enriquecida con pruebas fundamentales, producidas con el libelo, promovidas en el lapso debido, e inclusive, elevadas a la Alzada, entre ellas están los títulos que acreditan la propiedad del inmueble reclamado por la actora, la cualidad de la interesada, planos inmobiliarios, prueba de tracto sucesivo; inclusive, aportó la actora –reitero lo supra planteado- el falso tracto que devine de la alegada propiedad de la demandada, que si bien manifestó su existencia, no aportó el instrumento fundamental de la existencia de inmueble a que aludió propiedad, sin esta prueba, y solamente con el dicho de la demandada, La (Sic) Recurrida (Sic) consideró que ésta –la demandada- es acreedora de mejor derecho, y así lo estableció en La Dispositiva (Sic).

Todas las pruebas las aportó la parte actora, la demandada solamente adujo a referencias, por lo que haber silenciado La (Sic) Recurrida (Sic) las pruebas aportadas por la actora con el libelo, las que concretó a su enumeración no al estudio, análisis o consideración obligado a las mismas, procedió improcedentemente, descalificándolas por –a criterio de La (Sic) Recurrida (Sic)- haber sido objeto de impugnación –sin precisar que la misma objeción de valor- sin considerar era (Sic) improcedente y extemporánea práctica (Sic) por parte de la demandada, no obstante, La (Sic) Recurrida (Sic) consideró su improcedencia, siempre y referente a estas pruebas producidas con el libelo...

(Subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente denuncia la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sin exponer por cual razón de las contenidas el ordinal 2°) del artículo 313 eiusdem, fue infringida. Efectivamente, del texto mismo de la delación, no expone el formalizante en cual de los casos previstos en el citado ordinal y artículo, encuadra su denuncia; la supuesta influencia determinante en el dispositivo del fallo, ya que para ello no basta señalar que el vicio modifica el dispositivo; hay que fundamentarlo y traerla a la Sala el conocimiento de que el vicio que se denuncia influye en el dispositivo, cuestión que no cumplió el formalizante, aspectos que dejan a la denuncia sin una debida fundamentación.

Sin embargo, extremando sus facultades, la Sala pudo constatar de La (Sic) Recurrida (Sic) que luego de describir todas las pruebas presentadas con el escrito de demanda y de evidenciar que la empresa demandada “...impugnó cada uno de los documentos producidos por la parte actora en copia simple...”, estableció lo que se transcribe:

…A no dudarlo, era carga de la demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, demostrar debidamente que la referida edificación estaba construida dentro de la superficie de su propiedad y que consiguientemente la adquisición efectuada por PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., mediante instrumento protocolizado el 19 de julio de 1993 estaba afectada por la mentada prohibición de enajenar y gravar, lo cual impone juzgar y valorar entonces todo el material probatorio allegado al expediente.

Para decidir, se observa:

La actora consignó en fecha 8 de febrero de 2001 los recaudos ya identificados en el cuerpo de la sentencia, cursantes a los folios 28 al 234. Los mismos radican en copias simples de publicaciones periodísticas, documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por desconocidos, podrán producirse en juicios originales o en copia certificada expedidas por funcionarios competentes y que dichas copias se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda si han sido producidas con el libelo ya dentro de los cincos días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. La parte que quiera servirse de la copia impugnada- sigue expresando la norma- podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Visto que la actora no cotejó las copias en cuestión de la manera prevista en la citada disposición legal, el tribunal no le asigna a dichos recaudos ningún mérito probatorio…

.

Como se puede observar en lo transcrito, lejos de silenciar las pruebas aportadas con el libelo de demanda, el ad quem, las consideró y dando las razones de su pronunciamiento, las desechó por cuanto el accionante no pidió el cotejo de las mismas ante la impugnación que hizo la demandada, todo en atención a lo previsto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, razón suficiente para declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 509 eiusdem, por errores de juicio, al ser silenciadas y consecuentemente desvirtuadas injusta e improcedentemente las pruebas de la demandante.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

“...La parte actora, dando cumplimiento a la actividad procesal correspondiente, produjo todas las pruebas de fundamento a la acción planteada, y así lo certificó la Secretaria del A-Quo, por lo que habiendo impugnado la demandada las pruebas de la actora improcedente y extemporáneamente, y por ello, estando investida de confesa, lo que traduce que cualquier impugnación de documentos producidos con el libelo es en la oportunidad de la contestación a la demanda la oportunidad (Sic) para si (Sic) objeción, de esta consideración que La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) desaplicó el artículo 509 del texto Procesal, en cuanto a su contenido: “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez, respecto a ellas...”

La (Sic) Recurrida (Sic), sin considerar que las pruebas de la actora fueron impugnadas 5 mese y veintiún días después de haberse dado por citada la demandada, dictó el siguiente pronunciamiento:

OMISSIS

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil previene que los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes y que dichas copias se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda si han sido producidas con el libelo o en el lapso de promoción de pruebas. La parte que quiera servirse de la copia impugnada –sigue expresando la norma- podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. Nada de esto constará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Visto que la actora no cotejó las copias en cuestión de la manera prevista en la citada disposición legal, el tribunal (Sic) no le asigna a dichos recaudos ningún mérito probatorio

(folio 14 y 15 de La (Sic) Recurrida (Sic) y 154-155 de la pieza que la contiene)

...de esta consideración que definitivamente La (Sic) Recurrida (Sic) negó aplicación y vigencia a una norma que lo está.

El derecho sobre inmueble (Sic) invadido por la demandada y el falso documento de sustentación del presunto derecho que invocó, más no presentó en ningún momento de la trayectoria procesal, e inclusive el tracto de la seudo propiedad de la demandada que tuvo origen en el remate Acuña, criterio en cuanto a la propiedad a que lude la demandada, que no son compatibles con certeza de propiedad del inmueble a que pretende derechos, toda una situación que demuestra carencia en cuanto a obligado análisis por parte de La (Sic) Recurrida (Sic), pero luego ante la improcedente impugnación de las pruebas producidas con el libelo por parte de la actora, el extravío de las pruebas aportadas en lapso de promoción y otra en abono a las primeras, debidamente certificadas producidas (Sic) por ante el Tribunal del Segundo Grado, al ser desvirtuadas injusta e improcedentemente, y dar por ciertas afirmaciones de la demandada sin existir pruebas en fundamento a dicha errada sustentación representa una Dispositiva (Sic) alejada de la realidad procesal.

La (Sic) Recurrida (Sic) procedió a enumerar las pruebas de la parte actora, pero sin análisis científico, de haberlo hecho, la Dispositiva (Sic) hubiese sido procedente y con lugar la acción instada, por lo que ha debido considerar que la impugnación de las pruebas de parte de la actora lo hizo la demandada extemporáneamente y consecuencialmente era improcedente y por ello quedaron validadas, en razón de esta consideración procedía calificarse de procedentes al tenor del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil...” (Subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, el recurrente nuevamente plantea una supuesta infracción, “por desaplicación” del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, “...al ser silenciadas y consecuentemente desvirtuadas injusta e improcedentemente las pruebas de la parte actora...”.

En este sentido, ya se ha dejado establecido que el Sentenciador de Alzada no silenció las pruebas acompañadas al escrito de la demanda, más lo que pretende el formalizante es atacar la falta de análisis, estudio y valoración de las mismas, lo cual no se relaciona con la norma delatada.

En la presente causa el ad quem, en atención a la previsión del artículo 509 eiusdem, procedió al análisis probatorio, concluyendo, respecto a las aportadas con la demanda, que no podía establecerlas, pues se incumplió con el cotejo a que se refiere el artículo 429 ibídem, luego de impugnadas por el demandado. En consecuencia, La (Sic) Recurrida (Sic) le dio aplicación al artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil lo cual hace improcedente la presente denuncia. Así se decide.

III

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 506 eiusdem y 1.354 el Código Civil, al ser silenciadas y, consecuentemente, desvirtuadas injusta e improcedentemente las pruebas de la parte actora, y dar por ciertas las afirmaciones de la demandada, sin existir pruebas en fundamento a dicha errada sustentación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Enuncia el artículo 506 del Texto Adjetivo, el cual reitera los principios del artículo 1354 (Sic) del Código Civil, “Que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, la parte actora fundó su petición en instrumental no desestimado legalmente, más no así la demandada, por ello, es de invocar el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, de sustentación en cuanto que “corresponde al actor al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y en consecuencia, por imperio legal corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”. A su vez el artículo 1.354 del Código Civil, es del tenor siguiente:

(...Omissis...)

...la parte actora al proponer su acción produjo instrumentación de soporte que no fue objetada, desconocida, impugnada, tachada o tildada de falsa legal, oportunamente, por parte de la demandada, y Ésta (Sic) –la demandada- extemporánea, improcedente e injustamente, “Rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en contra de su representada, por no ser ciertos los hechos narrados y no corresponderle en derecho razón alguna” pero no produjo con fundamento en el traslado de la carga de la prueba con relación a los alegatos en cuanto a su decir no corresponderle a la actora derecho alguno sobre el bien usurpado por la demandada, sin demostrar el hecho extintivo, modificativo o impeditivo, mediante el cual alegó estar fundado su derecho.

La parte actora produjo las pruebas de sustentación a la acción como instrumentos fundamentales en la oportunidad de producir el libelo de la acción.

Estas pruebas quedaron con rango meritorio a no ser objetadas, desconocidas, impugnadas, tachadas o tildadas de falsas por la demandada mediante un acto rendido en oportunidad legal.

Podría argüirse que la demandada impugnó las copias producidas por la actora, pero, es el caso que habiéndose admitido la demanda en fecha 22 de Febrero (Sic) de 2.002 (Sic), según Decreto (Sic) de Admisión (Sic) y emplazamiento, a un solo demandado: “Promotora Bosque de Oro C.A.” que con tolerancia de la Sala transcribo:

(...Omissis...)

...posteriormente, dado por citada la única demanda (Sic) en fecha 28 de Enero (Sic) de 2.002 (Sic), -por imperio legal decretó (Sic) de admisión de demanda y emplazamiento mediante auto de fecha ut supra copiado, rindiendo contestación a la demanda en fecha 19 de Julio (Sic) de 2.002 (Sic), (5 meses y veintiún días después de haberse dado por citado). ¿Puede ser considerada temporánea la contestación y los actos cumplidos por la demandada?...

.

Para decidir, la Sala observa:

En relación con los requisitos que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden que se expresan, los siguientes: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1º) del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2º) del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y, 4) La especifica mención de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para dirimir la controversia, con expresión de las razones que demuestren su aplicabilidad.

En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la doctrina de esta Sala, desde sentencia Nº 346 del 31 de octubre de 2000, caso L.E.L.P. contra Á.W.A.L., expediente Nº 2000-000320, con ponencia del Magistrado que suscribe ésta, al establecer que la fundamentación es la carga procesal más exigente para el recurrente impuesta como requisito esencial de la formalización, debido a su amplitud, complejidad y trascendencia, requiriendo por ello de un desarrollo sometido a un razonamiento lógico, claro, concreto, y a la vez, acorde a los principios jurisprudenciales elaborados por este Alto Tribunal.

En el sub iudice, la Sala claramente del texto de la denuncia realizada por el recurrente observa, que fundamenta su delación al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que sin coherencia argumentativa, delata un supuesto silencio de pruebas que ya ha sido objeto de resolución en el presente fallo; además de no determinar como fueron supuestamente infringidos los artículos delatados, si por falta o falsa aplicación la presunta o error de interpretación en cuanto a su contenido y alcance, errores in iudicando denunciables por infracción de ley, a tenor del ordinal 2°) del citado artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo expuesto la denuncia está plagada de imprecisiones que dificultan a la Sala saber exactamente en que consiste la violación delatada, todo lo cual denota una ausencia de claridad y precisión en lo que se pretende, que dejan a la denuncia sin fundamentación; además, se funda en un hecho procesal que en anteriores denuncias la Sala le precisó, como es que fueron demandados, tanto la empresa Promotora Bosque de Oro, C.A., como el ciudadano J.D.; en consecuencia, la Sala estima que el recurrente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 317, ordinal 3º, del Código de Procedimiento Civil.

Todo lo anteriormente expuesto, evidencia la deficiente técnica de formalización empleada, la cual es inconciliable a la evidencia de incongruencia normativa utilizada, que impide volcar la flexibilidad abanderada por la Sala en desarrollo de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para determinarlo como un error material, lo que conlleva a que la presente de denuncia sea desecha por falta absoluta de fundamentación. Así se decide.

DENUNCIAS POR CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

I

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción del artículo 506 ibídem, por falta de aplicación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Igualmente y con fundamento en el arriba citado artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncio que incurrió La (Sic) Recurrida (Sic) en suposición falsa contenido en el tercer considerando, al atribuir al extemporáneo escrito de contestación de la demanda producido precluida la oportunidad para ello, valor de prueba, puesto que solamente en el referido escrito se puede tomar que la demandada se califica de estar en ejercicio de un derecho, cuando realmente la calificación propia sería de invasora a la propiedad ajena, refiere y refleja negativamente el citado considerando de suposición falsa en cuanto a que La Dispositiva de La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic), niega derechos a la actora y tácitamente se los confiere a la demandada al considerar alegato de ésta, que no es más que una “inexactitud de actas por no ser un escrito extemporáneo constitutivo de factor de valor más cuando refiere a un derecho que da lugar a la apertura de una demostración suficiente y fehaciente a esa condicionalidad y no se hace, siendo la forma de materializarse mediante un documento propio de sustentación lo que no hizo la demandada; en igual sentido, incurre La (Sic) Recurrida (Sic), en cuanto a su improcedente Dispositiva (Sic), en el segundo considerando de suposición falsa a que se contrae el citado artículo 320 toda vez que La (Sic) Recurrida (Sic) (Sic) atribuyó valor a una exposición verbal, reflejado el error en que incurrió al dar “por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos”.

Así tenemos que al calificar a la demandada propietaria mediante un documento inexistente, atribuirle carácter de propietaria La (Sic) Recurrida (Sic) a la demandada, sobre un bien el cual es objeto de la acción instada, propiedad estricta y comprobada de la parte actora, pero desconociendo el instrumental de soporte al derecho alegado, no obstante haber calificado las pruebas de suficientes y fehacientes –documentos públicos- dicha cualidad se reflejó en la Dispositiva (Sic) del fallo recurrido, al declararse sin lugar la apelación propuesta al fallo del Primer Grado y sin lugar la demanda...

.

Respecto a lo delatado por el formalizante, La (Sic) Recurrida (Sic) hizo el siguiente pronunciamiento:

...PRIMERO.- la demandante ha alegado reiteradamente que la parte querellada no dio oportuna contestación a la demanda y que por lo tanto se hizo reo de confesión ficta. Dada la índole de este planteamiento, se impone determinar si efectivamente dicha contestación fue ofrecida a destiempo por tardía.

Para decidir, se observa:

El 28 de enero de 2002 compareció ante el juzgado de la causa el abogado G.M.P., consignó el documento poder conferídole por la sociedad mercantil BOSQUE DE ORO C.A. (Sic) y se dio por citado. Mas tarde, concretamente el 4 de marzo de 2002 compareció el defensor ad litem D.E.F.M. y aceptó el cargo de defensor ad litem “de la parte demandada en este proceso”, jurando cumplirlo bien y fielmente.

Es obvio que acreditada la representación de la co-demandada PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A. por parte del abogado G.M.P., el referido auxiliar de justicia perdió la representación de esa sociedad mercantil, quedando sólo con la defensa del otro co-demandado; no obstante, se advierte que de acuerdo con el auto de 21 de enero de 2002 cursante al folio 284 de este expediente, el defensor ad litem se le notificó a los fines de su aceptación o excusa al cargo y para que en el primero de los casos prestara el juramento de ley al segundo día de despacho siguiente a su notificación, sin que aparezca de autos que llegó a citársele.

Así las cosas, el 8 de julio de 2002 compareció el abogado G.M.P., y consignó el documento poder que le fuera conferido por el ciudadano J.D. y se dio por citado; procediendo luego en fechas 15 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 2002, a contestar la demanda.

No consta en estas actas procesales que entre la fecha de la última citación (8 de julio de 2002) y el día 30 de septiembre de 2002 hayan transcurrido en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial los veinte días de despacho concedidos par (Sic) la contestación de la demanda, lo que tampoco ha sido discutido por la querellante, pues, su alegato de extemporaneidad de la contestación se fundamenta en que PROMOTORA BOSQUE DE ORO, C.A. se impuso de las actas el 28 de enero de 2002, a través del doctor G.M.P., en tanto que el ciudadano J.D. se impuso de las actas el 24 de enero de 2002, en la oportunidad en que confirió poder al doctor G.M., de modo que según su opinión, la contestación se dio transcurridos cinco meses después de la citación, cuando ya había pasado el lapso de veinte días de despacho.

Pues bien, tiene la razón la demandante cuando afirma que el co-demandado J.D. tuvo conocimiento del presente juicio el 24 de enero de 2002, cuando conjuntamente con el ciudadano R.P., en representación de PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., dio poder al doctor G.M.P. facultándolo, entre otras cosas, para darse por citado en el juicio intentado en contra de la poderdante por la C.A. EL CAFETAL, “que actualmente cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”; empero, en dicho acto de apoderamiento actuó no a título personal, sino como representante de PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A., sin que quepa acá confundir la personalidad jurídica de esta compañía con la de su personero natural J.D., puesto que ambos tienen personalidad jurídica distinta; en consecuencia, el tribunal estima que, en la especie, el lapso útil para contestar la demanda principió cuando el último de los nombrados en fecha 8 de julio de 2002 se dio por citado motu propio. Así se decide.

En función de lo expuesto, se descarta el alegato de extemporaneidad de la contestación de la demanda.

(...Omissis...)

Como se apreciará de todo cuanto se ha dicho a lo largo de esta sentencia, la demandante no demostró que la porción de terreno propiedad de PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A. estuviera ubicada dentro de los fundos adquiridos por aquella; siendo así, no ha de prosperar sus pretensiones de nulidad y reivindicación, ya que de acuerdo con la regla del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, debiendo sentenciar en caso de duda a favor del demandado y favorecer la condición del poseedor en igualdad de circunstancias. Así se decide...

(Mayúsculas y cursivas de La (Sic) Recurrida (Sic).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia plantea el formalizante que La (Sic) Recurrida (Sic) adolece del vicio de suposición falsa debido a que dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen a los autos y, otorgó valor al escrito de contestación de la demanda interpuesto –según su dicho- de manera extemporánea.

Tal como claramente se desprende de la transcripción ut supra de La (Sic) Recurrida (Sic), el Sentenciador de Alzada en el punto primero de su decisión, determinó que la contestación a la demanda fue tempestiva al considerar que la citación del co-demandado J.D. fue el 8 de julio de 2002, aspecto éste que no fue impugnado por el formalizante en la presente denuncia.

Por otro lado, no es cierto que la recurrida haya otorgado valor probatorio al dicho de la demandada, sino por el contrario, lo que sí dispuso el Juez Superior fue que, “...la demandante no demostró que la porción de terreno propiedad de PROMOTORA BOSQUE DE ORO C.A. estuviera ubicada dentro de los fundos adquiridos por aquella; siendo así, no ha de prosperar sus pretensiones de nulidad y reivindicación...“, con lo cual, lejos de fundamentar su decisión en una suposición falsa por dar por demostrado un hecho con pruebas inexistentes, lo que concluyó es que la demandante no demostró los alegatos de su demanda y que por aplicación “...del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, debiendo sentenciar en caso de duda a favor del demandado y favorecer la condición del poseedor en igualdad de circunstancias...”, lo cual desvirtúa lo expuesto por el formalizante en la presente denuncia.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Sentenciador de Alzada no incurrió en suposición falsa ni tampoco infringió por falta de aplicación el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en su fallo concluyó que la demandante no demostró la procedencia de su pretensión, por lo que aplicó la regla prevista en el artículo 254 eiusdem, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 507 y 509 ibídem, por falta de aplicación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...La (Sic) Recurrida (Sic) se impuso de la insistencia de la actora en cuanto a que la demandada habiendo rendido contestación a la demanda en forma extemporánea, estaba incursa en ficta confessio.

En igual sentido, se impuso La (Sic) Recurrida (Sic) de las declaraciones del Secretario del Tribunal de Primera Grado, y así transcribió, en cuanto a que la parte actora promovió pruebas, e igualmente por retardo en publicación de dichas pruebas, debida y oportunamente promovidas, la interesada –parte actora- gestionó para que se publicaran las mismas, todo inútilmente, ante este conocimiento de una actividad no imputable a la actora, como lo es el “extravío” de las pruebas producidas, no consideró La (Sic) Recurrida (Sic), a los fines de su Dispositiva (Sic), en cuanto la procedencia de decretar e imponer a la demandada las disposiciones del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

La (Sic) Recurrida (Sic) enumeró las pruebas producidas por la actora conjuntamente con el libelo, (las que doy por reproducidas y así consta al folio ocho (8) de La (Sic) Recurrida (Sic) pero no analizó talvez (Sic) persuadido que la demandada hizo uso de una impugnación, sin considerar La (Sic) Recurrida (Sic), no estar la demandada facultado (Sic) para dicha impugnación, puesto que para ello con relación a documentos producidos con el libelo la oportunidad para su objeción lo es con motivo de la contestación de la demanda.

(...Omissis...)

Estas consideraciones fundan la denuncia en cuanto a que La (Sic) recurrida sustenta la Dispositiva (Sic) en comentarios de la demandada, sin pruebas, por lo que es evidente estamos (Sic) ante la violación de artículos (Sic) denunciados...

.

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia nuevamente el formalizante delata la supuesta confesión ficta en la que dice estaba incursa la demandada y que debió ser aplicado en el caso las previsiones contenidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, igualmente y fundamentado en la mentada confesión ficta, señala que La (Sic) Recurrida (Sic) viola los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, porque al contestar –a su decir- extemporáneamente no podía impugnar las instrumentales acompañadas al libelo.

En la denuncia precedentemente desechada, la Sala observó que el Juez Superior estableció la oportunidad en que se dio por citado el co-demandado J.D., determinando que fue a partir de ese momento (8 de julio de 2002) que iniciaba el lapso para la contestación de la demanda conclusión que -al igual que en la delación anterior- no fue atacada en la denuncia.

Por lo señalado anteriormente y vista la estrecha e idéntica relación existente entre la presente denuncia y la desechada anteriormente, la Sala, a fin de evitar repeticiones inútiles y el desgaste de la jurisdicción, considera innecesario realizar nuevamente los razonamientos expuestos precedentemente, los cuales da aquí por reproducidos y aplicados íntegramente, para proceder a determinar que el Sentenciador de Alzada no infringió por falta de aplicación los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

III

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 507 y 509 ibídem, por falta de aplicación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...La (Sic) Recurrida (Sic) está viciada por estar sustentada en suposición falsa por parte del Sentenciador, en la oportunidad que atribuyó mérito a unas actas impropias, injustas, improcedentes como lo es entre otros el criterio en cuanto que el A-Quo incurrió en “reprensible falta” al no decidir el alegato de J.D. en cuanto a que propuso defensa perentoria de falta de cualidad no decidida y que La (Sic) Recurrida (Sic) tampoco dictó pronunciamiento al respecto, cuando estaba dicha situación reflejando lesión al debido proceso.

El A-Quo silenció pronunciamiento en cuanto a cuestión perentoria alegada por el presunto co-demandado J.D., en similar sentido, La (Sic) Recurrida (Sic) no consideró que el mismo A-Quo basó su sentencia en un infundio, puesto aseveró lo incierto:

(...Omissis...)

...La (Sic) Recurrida (Sic) se ha impuesto y admitido incluso ha copiado el pronunciamiento del Tribunal del Primer Grado con sus errores y exabruptos y aceptó, sin tendencia a ser corregidos.

Incurre La (Sic) Recurrida (Sic) en suposición falsa, en cuanto a valorar las actas contentivas de inexactitud condición contenida en tercer considerando del artículo 320 del Texto Adjetivo en parte In Fine de su encabezamiento, en primer lugar aun reconociendo que el A-Quo incurrió en “falta reprensible” al no considerar la defensa del presunto co-demandado J.D., representa que convalido (Sic) su inexistencia procesal, y al no proveer que el A-Quo dictara pronunciamiento en cuanto a su defensa, incurrió en contraposición a conformarlo (Sic) parte demandada; además, al no providenciar las gestiones pertinentes para que se publicaran las pruebas de la actora “extraviadas” requerimiento factible de oficio, puesto se trata de las pruebas de cotejo valorativas a las impugnadas que aunque improcedentemente La (Sic) Recurrida (Sic) valoró dicha impugnación, dicho acto motivante creó situación que dio lugar a una Dispositiva (Sic) de rango desestimable del recurso propuesto por la actora a sentencia del Primer Grado y desestimación a la acción propuesta por mi poderista.

De haber proveído La (Sic) Recurrida (Sic) en cuanto a que se valorara la defensa de la seudo co-demandada, -no ordenando su emplazamiento por imperio legal- anulando la sentencia del Primer Grado y dictando sentencia correctora, y dictando auto para mejor proveer en cuanto a pruebas extraviadas y cómputos debidos, hubiese resultado la aplicabilidad del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil con su consecuencia declarativa de confesa la demandada, aún considerando la (Sic) singular o pluralmente, por lo que estamos en presencia de una Dispositiva (Sic) de La (Sic) Recurrida (Sic) sustentada en actas inexistentes, como lo es decisión a la defensa de la co-demandada (Sic) J.D., referencia de cómputos aunque algunos rielan en acervo de actas, aún cuando La (Sic) Recurrida (Sic) dice que no cumplió con esa condicionalidad, para determinar lapsos viables de actividades entre los ahora confortantes de la demandada...

.

Para decidir, la Sala Observa:

En la presente denuncia vuelve el formalizante con el alegato referente a la extemporaneidad de la contestación de la demanda por lo que debió declararse la confesión ficta de la demandada, ello planteado en una denuncia por suposición falsa.

Este tipo de denuncias, requieren por el formalizante de la indicación del hecho concreto y positivo que supuso el ad quem al analizar el material probatorio. Sin embargo, la Sala no encuentra en la fundamentación la indicación del hecho, sino que el formalizante se dedica a cuestionar la conclusión a la que llegó el juez respecto a la confesión ficta solicitada. Por tanto no se cumplió con la técnica para poder conocer la denuncia.

Aunado a lo anterior, pretende el recurrente hacer uso de un alegato expuesto y no resuelto en la decisión del juez de la causa por parte del co-demandado J.D., situación ésta que bastaría determinar la ilegitimidad del recurrente para delatar la falta de pronunciamiento frente a un alegato de la contraparte; mas, el Juez Superior en su fallo señaló:

...SEGUNDO.- La (Sic) Recurrida (Sic) nada resolvió acerca de la falta de cualidad opuesta por el co-demandado J.D.. Se trata desde luego de una reprensible falta, ya que los jueces están llamados a fallar de manera expresa, positiva y precisa de acuerdo todo con lo alegado y probado, lo cual en principio, provocaría la nulidad de la apelada.

Decimos en principio, porque la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244 eiusdem, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación (artículo 209 del Código Adjetivo). En el sub exámine, el co-demandado J.D. no hizo valer a través de la vía recursiva pertinente la omisión bajo comentario, lo que significa, entiende este juzgador, que no tuvo interés en delatar dicha conducta omisiva por parte del juzgador de primer grado, de ahí que la alzada prescinda de considerar la falta de cualidad pasiva opuesta, conforme al principio de que sólo se revisa en el segundo grado jurisdiccional lo que ha sido objeto de decisión e impugnación en sede de primera instancia, salvo que de cuestiones de orden público se trate, que no es la situación verificada en autos. Así se decide...

(Mayúsculas y cursivas de La (Sic) Recurrida (Sic)).

Tal como claramente se observa, el Sentenciador de Alzada determinó, aún cuando esto no sea objeto de la denuncia que se analiza, pero que por la confusión que se evidencia tener el recurrente, que como la parte que alegó la falta de cualidad no se alzó contra el fallo que nada mencionó, no le estaba dado pronunciarse en relación a ello, porque de hacerlo hubiese infringido en principio del tantum devollutum quantum appelatum.

Por las razones expuestas, se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

IV

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por La (Sic) Recurrida (Sic) de los artículos 12, 150 y 155 ibídem y 73, 78.1 y 78.2 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por haber dado por demostrado un hecho con pruebas inexistentes.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

“...El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, invocado como sustento a la denuncia de marras, considera: “...O dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos...”, (segundo considerando de suposición falsa), o inexactitud de actas e instrumentos (tercer elemento de suposición falsa), falta de análisis a los indicios que rielan en actas, entre ellos el irrito instrumento poder que produjo el Dr. G.M. que lo investía presuntamente de apoderado de Promotora Bosque de Oro C.A., aunque si de J.D., aunque este poderdante no fue emplazado legalmente por lo que ante una máxima de experiencia La (Sic) Recurrida (Sic) habría deducido que la defensa inconclusa del defensor de oficio privaba sobre la del Dr. G.M., en ambos casos condicionaron definitivamente la situación de confesa de la demandada Promotora Bosque de Oro C.A., toda una situación procesal que en conjunto dan lugar a la aplicabilidad de máximas de experiencias y ello consta en cuanto a que la demandada no produjo en oportunidad de promoción y evacuación de pruebas instrumento alguno que determine es propietaria, del inmueble que ocupa, cabida de mayor extensión y propiedad de la actora.

De haber producido la demandada instrumento de soporte a su tesis de propietaria de inmueble que ilegal e ilícitamente ocupa, el Tribunal al entrar en su análisis de área, cabida, linderos, tracto y el más reciente cierto y valedero y regularidad en la tramitación instrumental, el Dispositivo (Sic) de La (Sic) Recurrida (Sic) hubiese sido ajustado a la verdad, certeza y derecho por lo que ante la injusta Dispositiva (Sic) definitivamente que está fundada La (Sic) Recurrida (Sic) en suposición falsa ya señalados sus condiciones 2° y 3° de la Parte (Sic) in fine del encabezamiento del artículo 320 tantas veces citado, injusta Dispositiva (Sic) –como señale (Sic)- al haber decidido alegatos y consiguientes pruebas, no aportadas a favor de la tesis de la demandada, lo que hace proclive la procedencia de la presente fundamentación de recurso de Casación y por ende de las denuncias de infracción que lo conforman.

La Dispositiva (Sic) sanciona a la parte actora cuando de la Motiva de La (Sic) Recurrida (Sic) consta que fue valorada la declaración de la demandada rendida improcedente y extemporáneamente, aún sin probar su dicho, en cuanto a que es seudo propietaria del inmueble a que refiere y que identificó La (Sic) recurrida así:

(...Omissis...)

De acuerdo a la experiencia del Sentenciador que ha tramitado casos y hasta ha decidido procedente la tesis de los interesados en inmuebles en el Suroeste de la Ciudad, aunque lamentablemente posteriormente decretadas esas decisiones inexistentes, bien pudo determinar los linderos arriba copiados tomados de La (Sic) Recurrida (Sic) según el dicho de la demandada, (toda una transmisión a vox (Sic)), son cabida de mayor extensión a propósito propiedad de la parte actora, por lo que es común en el sector precisar que la ubicación del inmueble ocupado por la demandada está enclavado dentro del Gran Ingenio de la Guairita, eso lo sabe la mitad de la población de la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano (Sic), de esta consideración que (Sic) El Sentenciador (Sic) incurrió en desconocimiento e inaplicabilidad de artículo 12 del Texto Adjetivo: “El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias” la falta de aplicabilidad de criterios lógicos fundados en la comentada máxima de experiencia da lugar a desconocer los indicios de autos, entre ellos, que el instrumento poder que produjo el Dr. G.M., que si bien podría argüirse no fue impugnado ab-initio, no se justificaba esta actividad puesto que la designación del defensor de oficio privaba y consolidaría su función una vez juramentado, habida cuenta que el citado instrumento –mandato- carecía de elementos fundamentales de valor y estaba viciado por carecer de testigos instrumentales o de considerarse estos, habría una demostración de interés prohibido por el artículo 73 de la ley (Sic) de Registro Público y del Notariado, cuando expone que “Está prohibido a los Notarios: 1...3 Autorizar actos o negocios jurídicos en los que tenga interés los interpretes o testigos instrumentales...” es cierto, la doble función del testigo instrumental C.G., cédula N° V-6.824.312, además como Escribiente II en quien delegó el Notario funciones sustitutivas para presenciar el otorgamiento implica un inusitado interés al que prohíbe la citada norma y en consecuencia invalida el acto...” (Cursivas del recurrente).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia vuelve el formalizante a señalar que el Juez Superior dio por demostrado un hecho con las pruebas que no existen en los autos, sin precisarle a la Sala cual es ese hecho positivo y concreto falsamente supuesto. El formalizante en lo que insiste es en que el demandado no debió tenérsele como oportuna su contestación y sus pruebas y que tanto, la conclusión del juez basados en los alegatos y pruebas del demandado es falsamente supuesto. Como antes se dijo, este tipo de denuncia se refiere a hechos concretos y positivos y no a conclusiones jurídicas.

Aunado a lo anterior, no expone en su delación como fueron infringidos los artículos delatados, ni explica lo determinante que puede ser el vicio en el dispositivo del fallo.

Por todo lo antes expuesto, se declara improcedente la presente denuncia, lo que conlleva, vista las desestimadas precedentemente, a la declaratoria de sin lugar del presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Cuarto

de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la precitada Circunscripción Judicial. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil seis.

Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

Presidente de la Sala-Ponente,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

____________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrada,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2006-000052

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

________________________

C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Magistrado,

_______________________

ANTONIO RAMÍRE JIMÉNEZ

Magistrada,

_______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

___________________________

L.A.O.H.

Secretario,

____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2006-000052