Sentencia nº 01194 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-0401
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
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CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO O.E.. N° 2009-0401

En fecha 7 de mayo de 2009 la abogada E.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 47.492, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1999 bajo el No. 30, Tomo 376-A-Qto; interpuso ante esta Sala Político Administrativa el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la P.N.. PADS-1.095 No. 006800 del 10 de mayo de 2008, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual se revocó la “Habilitación General N° HGTS-00007”, se impuso a su representada una multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) y se le inhabilitó por un lapso de cinco (5) años “para obtener habilitación administrativa”.

El 12 de mayo de 2009 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a los fines de solicitar la remisión del expediente administrativo. Asimismo, se ordenó el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.

En fecha 13 de mayo de 2009 se libró el oficio No. 1280 dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), solicitando la remisión del expediente administrativo.

El 26 de mayo de 2009 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 10 de junio de 2009 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ordenó la citación de la Fiscala General de la República, del Ministro del Poder Popular para las Comunicaciones y la Informática y de la Procuradora General de la República, y, asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En la misma oportunidad, acordó abrir el cuaderno separado para la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada y se ordenó oficiar al antes mencionado Ministro a los fines de la remisión del expediente administrativo.

En fecha 30 de junio de 2009 se libraron los oficios Nos. 0791, 0792, y 0793, dirigidos a la Procuradora General de la República, a la Fiscala General de la República y a la Ministra del Poder Popular para las Comunicaciones y la Informática, respectivamente.

Mediante auto del 16 de septiembre de 2009 el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, corrigió el error material en el que había incurrido en el auto de admisión del recurso de autos, al ordenar la notificación de la “Ministra del Poder Popular para las Comunicaciones y la Informática”, cuando lo correcto era ordenar la notificación del “Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda”.

El 13 de octubre de 2009 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado, publicado y consignada en autos su publicación tempestivamente.

Mediante sentencia N° 01309 publicada el 24 de septiembre de 2009, la Sala declaró improcedente la medida de suspensión de efectos del acto peticionada por la parte actora.

En fecha 2 de diciembre de 2009 los abogados G.A.G.F., M.M.G. y J.I.H.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 35.522, 58.461 y 71.036, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte accionante, consignaron escrito de promoción de pruebas el cual fue reservado por el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 15 de diciembre de 2009 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente.

Mediante oficio No. 00019-10 de fecha 8 de enero de 2010 el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda remitió las copias certificadas del expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 12 de enero de 2010 formando piezas separadas.

El 17 de febrero de 2010 se pasó el expediente a la Sala por encontrarse concluida la sustanciación de la causa.

En fecha 3 de marzo de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación de la causa, lo cual ocurrió el 10 de marzo de 2010, fecha en la que se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes.

De conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 6 de julio de 2010, se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes consignaran sus informes escritos.

Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2010 la abogada M.P. deF., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 13.962, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó la opinión del órgano que representa.

El 30 de septiembre de 2010 la representación judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes.

En fecha 19 de octubre de 2010 los abogados M.C.R. y J.A.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 79.375 y 112.747, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos del Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones, presentaron escrito de informes.

El 20 de octubre de 2010 se dijo “Vistos”.

I

ANTECEDENTES

El caso de autos tuvo su origen en la aplicación de la P.A.N.. PADS-962 de fecha 3 de julio de 2007, mediante la cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio a la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones “con el fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por la referida sociedad mercantil se enmarca en las infracciones tipificadas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 164, en el numeral 2 del artículo 171 y el artículo 172 de esta Ley”.

En fecha 28 de noviembre de 2007, la referida Comisión dictó la P.A.N.. PADS-1095, en la cual dispuso lo siguiente:

En fecha 10 de julio de 2007 funcionarios de esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) se dirigieron a la Avenida Solano, Centro Empresarial Sabana Grande, Piso 10, Oficina 10-3, Sabana Grande, Caracas, dirección de la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., según los documentos que reposan en el archivo central de CONATEL con la finalidad de notificar a la referida sociedad mercantil, el inicio de procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, contenido en la P.A. identificada con el N° PADS-962 de fecha 03 de julio de 2007, a fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por la referida sociedad mercantil se enmarca en las infracciones administrativas tipificadas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 164, en el numeral 2 del artículo 171 y el artículo 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Vista la imposibilidad de funcionarios de esta Comisión de notificar personalmente a los representantes de la mencionada sociedad mercantil, en virtud de que la misma no se encuentra actualmente en la dirección que posee esta Comisión en su archivo central, la cual fue suministrada por dicha empresa, al momento de la solicitud de Habilitación Administrativa, se procedió a levantar acta firmada por dos testigos, donde se deja constancia del agotamiento de la notificación personal, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, dichos funcionarios procedieron a la colocación del Oficio de Notificación N° CJ/001247 y de la P.A. N° PADS-962, ambas de fecha 03 de julio de 2007, a las puertas de la dirección antes mencionada.

(…)

Por auto de fecha 12 de julio de 2007 la Consultoría Jurídica ordena, según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicar cartel de emplazamiento en un diario de circulación nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 ejusdem, expresando en el mismo que se entenderá notificada la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., del inicio del presente procedimiento transcurridos quince (15) días de la publicación del referido cartel de notificación.

En fecha 14 de julio de 2007 fue publicado en el diario Últimas Noticias, cartel de notificación dirigido a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A.

(…)

Visto que en fecha 3 de agosto de 2007, por aplicación de lo dispuesto en el cartel de notificación, se tiene por notificada a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., a los efectos de la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionatorio.

Visto que en fecha 2 de septiembre de 2007 concluyó el lapso de sustanciación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y se remitió al C.D. de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

(…)

Capítulo II

Análisis de la Presunta Realización de la Actividad Infractora

La Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su artículo 12 establece los derechos que posee el usuario frente a los operadores de servicios de telecomunicaciones y a recibir un servicio eficiente, de calidad e ininterrumpido, salvo las limitaciones derivadas de la capacidad de dichos servicios de telecomunicaciones.

Asimismo, dicho artículo en su numeral 11, establece como otro de los derechos que posee el usuario, la obligación de los operadores de servicios de telecomunicaciones, de dar a conocer previamente y de forma adecuada la suspensión, restricción o eliminación de los servicios de telecomunicaciones que haya contratado, expresando las causas de tales medidas.

Ahora bien, la falta de notificación a esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones por parte de un operador, de la interrupción total o parcial de un servicio de telecomunicaciones, se encuentra tipificada como infracción administrativa en el artículo 164 numeral 1 de la mencionada Ley, sancionada con multa de hasta Cinco Mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.).

(…)

Ahora bien, dadas las obligaciones de cobertura mínima uniforme impuesta para los prestadores de servicios de Larga Distancia Internacional, establecidas en el artículo 16 del Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica, la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., debe establecer como mínimo, comunicación telefónica bidireccional entre Venezuela y Estados Unidos de América, Colombia, España, Italia, Portugal, durante el primer periodo de operaciones, y entre Venezuela y Ecuador, Perú, México, Bolivia, Brasil y Canadá durante el segundo periodo de operaciones, sin perjuicio de la comunicación que se pueda establecer con otros países.

(…)

Dado que esta Comisión pudo verificar elementos suficientes que demuestran la ausencia de notificación alguna por parte de la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., mediante la cual informara a esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones la interrupción total o parcial de la prestación de los servicios de Internet, Establecimiento y Explotación de Red de Telecomunicaciones y Larga distancia Internacional, autorizados a través Habilitación General N° HGTS-00007, incurriendo de esta manera en la infracción administrativa tipificada en el numeral 1 del artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, Y ASÍ SE DECLARA.

Considerando que la sociedad mercantil (…), al momento de la notificación del inicio del presente procedimiento administrativo sancionatorio no se encontraba prestando los servicios de telecomunicaciones otorgados a través de la Habilitación General N° HGTS-00007, y que según lo expresaron los testigos que colaboraron con los funcionarios de esta Comisión, al momento de levantar el Acta de Agotamiento de la Citación Personal, dicha sociedad mercantil no se encuentra en la mencionada dirección desde el año 2003 aproximadamente.

Considerando que la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., no se presentó ante esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones con ocasión al inicio del presente procedimiento administrativo sancionatorio, así como tampoco presentó descargos y probanzas, que desvirtuaran las presunciones que esta Comisión posee, con relación al incumplimiento de los parámetros de cobertura establecidos, garantizados mediante la constitución de fianzas de fiel cumplimiento por la mencionada sociedad mercantil; se considera que la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., no dio cumplimiento a las obligaciones de cobertura mínima uniforme, establecidas en el Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica, y lo dispuesto en la Habilitación General N° HGTS-0007, Y ASÍ SE DECLARA.

Adicionalmente a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el artículo 172 establece, que la revocatoria de la Habilitación Administrativa o Concesión a personas naturales o jurídicas, acarreará la inhabilitación por espacio de cinco (5) años para obtener otra, de manera directa o indirecta, lapso que comenzará a contarse a partir del momento en que el acto administrativo que revoque la Habilitación General correspondiente, haya quedado definitivamente firme.

(…)

Capítulo VI

Resuelve

1. SANCIONAR a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., por la falta de notificación a esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la interrupción total de la prestación de los Servicios de Internet, Establecimiento y Explotación de Red de Telecomunicaciones y Telefonía de Larga Distancia Internacional, a través de la Habilitación General No. HGTS-00007, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, con multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T.). La multa impuesta deberá ser pagada en la caja de esta Comisión, mediante cheque de gerencia emitido a nombre de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

2. SANCIONAR a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., con la revocatoria de la Habilitación General N° HGTS-00007, otorgada para la prestación de los Servicios de Internet, Establecimiento y Explotación de Red de Telecomunicaciones y Telefonía de Larga Distancia Internacional a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A, por el incumplimiento de los parámetros de cobertura que determinó esta Comisión, a través del Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica, y de las obligaciones establecidas en el texto de la Habilitación General N° HGTS-00007, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 171 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y las obligaciones establecidas en Habilitación General N° HGTS-00007.

3. INHABILITAR a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., por espacio de cinco años para obtener Habilitación Administrativa, de manera directa o indirectamente, lapso que comenzará a contarse a partir del momento en que la presente P.A. quede definitivamente firme. Dicha inhabilitación se entenderá extendida a los administradores u otros órganos responsables de la gestión y dirección de la mencionada sociedad mercantil, que se encontraban en funciones durante el tiempo de la infracción, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

4. ORDENAR la notificación del presente acto a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicándole los recursos que proceden contra éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

5. EXPÍDASE la planilla de liquidación de oficio correspondiente.

(Resaltado del texto).

Posteriormente, el 10 de noviembre de 2008, el entonces Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones), declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, en virtud de las siguientes razones:

(…)

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática a decidir el recurso jerárquico planteado por la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., contra la P.A.S.N.. PADS-1.095 de fecha 28 de noviembre de 2007, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

PRIMERO: Advierte este Órgano Jerárquico que la parte recurrente aludió que la P.A. impugnada fue dictada ‘(…) en franca violación del derecho constitucional de Etelix.com, C.A., a un debido proceso y a la defensa en sede administrativa previsto en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’(Negrillas del original).

(…)

Circunscritos al caso de autos, observa este Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones mediante P.A.N. PADS-962 de fecha 3 de julio de 2007, cursante al folio nueve (9) al diecisiete (17) del expediente administrativo, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, contra la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., de conformidad con lo dispuesto en la Sección Segunda, Capítulo II, Título XII de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ‘(…) con el fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por la referida sociedad mercantil se [enmarcaba] en las infracciones administrativas tipificadas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 164, en el numeral 2 del artículo 171 y el artículo 172 de esta Ley’.

De esta forma CONATEL ordenó notificar a los representantes legales de la parte recurrente, del contenido del referido acto administrativo (…) y en tal sentido, se libró el Oficio de Notificación signado con el Número CJ/001247 de fecha 3 de julio de 2007, dirigido a la sociedad de comercio ETELIX.COM, C.A., cursante en el expediente administrativo a los folios siete (7) y ocho (8).

(…)

Por otra parte, riela al folio veintitrés del expediente administrativo sancionatorio, auto de fecha 12 de julio de 2007, mediante el cual la Consultoría Jurídica de CONATEL, vista la imposibilidad de agotar la notificación personal de la parte recurrente, ordenó ‘(…) publicar cartel de emplazamiento (…). Así, cursa al folio veinticuatro (24), auto de fecha 16 de julio de 2007, mediante el cual se procedió a incorporar al expediente administrativo sancionatorio, el correspondiente cartel de notificación publicado en el Diario ‘Últimas Noticias’ el 14 de julio de 2007 (…).

(…)

De tal suerte, concluye este Órgano Jerárquico que en el caso de autos no se configuró la alegada violación del derecho constitucional a la defensa de la parte recurrente, quien en todo caso a partir de la notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio que le hiciera la Administración recurrida tuvo la oportunidad de descargar y aportar pruebas a su favor y no lo hizo. En consecuencia, este Despacho Ministerial, de conformidad con las motivaciones expuestas, desecha por infundado el alegato esgrimido por la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., según el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones violó su derecho a la defensa, y así se declara.

Aunado a la denuncia antes formulada, la representación legal de la sociedad mercantil recurrente apuntó que el acto administrativo atacado, ‘(…) fue dictado en franca violación del derecho constitucional de su representada a la presunción de inocencia (…).

(…)

De esta forma, en el caso de autos advierte esta Instancia Administrativa, previo al estudio de las actas que conforman el expediente administrativo sancionatorio llevado por CONATEL, lo siguiente:

i) En la oportunidad de dictar el acto administrativo impugnado, en virtud del cual se procedió a imponer a la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., las sanciones administrativas (…) la Comisión Nacional de Telecomunicaciones expuso que ‘[quedaba] demostrado en el (…) procedimiento administrativo la falta de notificación a [esa] Comisión (…) de la interrupción total de un servicio de telecomunicaciones (…) según [lo constató] de los documentos que reposan en el Archivo Central de [la] Comisión Nacional de Telecomunicaciones (…)’.

ii) De esta forma si bien no se encuentra acreditado en los autos que conforman el expediente administrativo, el despliegue de una actividad probatoria propiamente dicha por parte de CONATEL; no obstante, el contenido de la Habilitación General Número HGTS-00007 de fecha 22 de enero de 2001, a la cual se le incorporó en fecha 6 de noviembre de ese mismo año, el atributo de Telefonía de Larga Distancia Internacional; así como, el Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica, permiten advertir y precisar el alcance de cada una de las obligaciones que debía cumplir la parte recurrente en la prestación de los servicios de telecomunicaciones para los cuales se encontraba habilitada;

(…)

Ahora bien, observa este Despacho Ministerial que ciertamente el caudal probatorio que sirve de fundamento a la decisión tomada por CONATEL resulta un tanto exiguo, más no inexistente como afirma la recurrente. Sin embargo, en aras de atender al conocimiento de la verdad material en el presente procedimiento administrativo, estima pertinente quien decide establecer, en primer lugar, si efectivamente la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., interrumpió el servicio de telefonía de larga distancia internacional para el cual se hallaba habilitada; y en segundo lugar, y de ser cierta la primera afirmación, si la referida sociedad mercantil omitió notificar a CONATEL sobre tal interrupción.

(…)

Así mismo (sic) del texto del Acta de inspección efectuada por CONATEL el 3 de diciembre de 2003 en las instalaciones de la sociedad mercantil recurrente, se desprende de las declaraciones del Gerente de Asuntos Regulatorios de Etelix.com, C.A., (…) que efectivamente esa sociedad mercantil no notificó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la suspensión del servicio de larga distancia internacional.

(…)

De esa forma partiendo de las consideraciones expuestas, se deduce con meridiana claridad que efectivamente la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., interrumpió el servicio de telefonía de larga distancia internacional para el cual se encontraba habilitada; y omitió notificar a CONATEL sobre tal interrupción, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la Habilitación General N° HGTS-00007 de fecha 22 de enero de 2001.

Aunado a lo anterior, vale decir que, no obstante, que la sociedad mercantil recurrente alega que la interrupción del servicio que prestaba ocurrió por virtud de las supuestas ‘barreras de entrada que impusieron los operadores dominantes’, este Despacho Ministerial no pudo constatar que en ningún momento, a lo largo del procedimiento de primer grado desarrollado ante CONATEL, ni en el curso del presente procedimiento de segundo grado, la recurrente haya cumplido con la carga de probar tal afirmación de hecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Con base en los razonamientos precedentemente expuestos, este Despacho Ministerial desestima el alegato de presunta violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia de la parte recurrente, y así se declara.

SEGUNDO: En otro orden de ideas, la parte recurrente denuncia que el acto administrativo recurrido, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, y en tal sentido, advierten que CONATEL sustentó ‘(…) su actuación en hechos que ocurrieron de una manera diferente a la apreciada por dicho órgano, y que erróneamente pretende con ello aplicar una consecuencia jurídica que no se corresponde (…)’.

(…)

Así, la sociedad de comercio Etelix.com, C.A., efectivamente no cumplió con los elementos que garantizarían la permanencia de la misma dentro del desarrollo del sector, al no encontrarse prestando los servicios de telecomunicaciones otorgado por CONATEL mediante la Habilitación General N° HGTS-00007 de fecha 22 de enero de 2001; lo que supone además un correlativo menoscabo al derecho de los usuarios a conocer previamente y de forma adecuada la suspensión, restricción o eliminación de los servicios de telecomunicaciones que haya contratado.

(…)

Así las cosas, se declara improcedente la denuncia de falso supuesto de hecho expuesta por la parte recurrente, y así se declara.

TERCERO: Finalmente, la representación legal de la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., denunció que ‘(…) la autoridad administrativa [interpretó y aplicó] erróneamente el derecho, viciando de [esa] manera el acto administrativo de falso supuesto por errónea aplicación de base legal (…)’.

(…)

Ahora bien, en expreso acatamiento del criterio sostenido por el M.T. de la República respecto al vicio de errónea interpretación, aprecia este Despacho Ministerial que si bien la parte recurrente refirió la norma que a su juicio resultó no ser interpretada adecuadamente por la Administración (…) sin embargo, no indicó en qué consiste el presunto error en el que incurrió la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ni cuál era en su concepto la interpretación correcta que debió darle a las aludidas normas legales. En tal sentido, este Órgano decisor al advertir tal omisión, desecha el argumento esgrimido por la sociedad mercantil recurrente, en cuanto al presunto vicio de error de interpretación de una norma jurídica, y así se declara.

(…)

III

DECISIÓN

(…)

1.- SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido (…) contra la P.A. antes identificada con las letras y números PADS-1.095 del 28 de noviembre de 2007, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), notificada mediante aviso de prensa publicado en el Diario ‘Últimas Noticias’, el 29 de marzo de 2008;

2.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas, el acto administrativo de fecha 28 de noviembre de 2007, mediante el cual se resolvió sancionar a la prenombrada sociedad de comercio ‘(…) imponiendo una multa equivalente a Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T.), revocando la Habilitación General N° HGTS-00007 e [inhabilitándola] por un lapso de cinco (05) años para obtener habilitación administrativa (…)’.

3. ORDENA la notificación de la presente de la presente decisión a la sociedad mercantil Etelix.com, C.A., y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), conforme a lo dispuesto en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con indicación expresa de los recursos de Ley que proceden contra la misma.

(…)

. (Sic).

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 7 de mayo de 2009 la apoderada judicial de la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., (en adelante ETELIX.COM) interpuso ante esta Sala Político Administrativa el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la P.N.. PADS-1.095 No. 006800 del 10 de mayo de 2008, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual se revocó la “Habilitación General N° HGTS-00007”, se impuso a su representada una multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) y se le inhabilitó por un lapso de cinco (5) años “para obtener habilitación administrativa”.

La recurrente fundamenta el recurso en los siguientes términos:

Que, el 20 de febrero de 2001, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (en lo adelante CONATEL) le otorgó a su representada la Habilitación Administrativa General No. HGTS-00007, “que permite realizar actividades de telecomunicaciones en los términos y bajo las condiciones en ella indicadas y en los atributos que se le incorporan, esto es, Servicio de Internet y el de Establecimiento y Explotación de Red de Telecomunicaciones”.

Indica que mediante oficio de fecha 27 de septiembre de 2001, CONATEL incorporó a la mencionada Habilitación Administrativa el atributo de “Telefonía de Larga Distancia Internacional”, mediante el cual se permitió a su mandante prestar servicios de telecomunicaciones disponibles para el público en general “que permiten principalmente, el intercambio de información por medio de la palabra desde y hacia fuera del espacio geográfico nacional…”.

Señala que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de cobertura mínima uniforme derivadas de la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional, establecidas en el Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica, ETELIX.COM, C.A. presentó una fianza de fiel cumplimiento, otorgada por la sociedad mercantil Afianzadora Mercantil, C.A.

Manifiesta que una vez otorgada la habilitación su representada inició “de manera diligente y oportuna”, las gestiones necesarias para lograr la interconexión con las empresas Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (en lo adelante CANTV) y TELCEL, C.A.; sin embargo, aduce que el proceso de negociación comenzó a sufrir retardos por falta de respuesta de los referidos operadores.

Que el contrato de interconexión con CANTV se suscribió el 25 de febrero de 2002 y mediante la providencia N° 167 de fecha 31 de julio del mismo año, CONATEL “dictó el Adendum Informativo al mismo, para la prestación de los servicios de telefonía fija local y larga distancia nacional e internacional…”. No obstante, indica, la interconexión se vio afectada “por problemas en la concreción de la coubicación y por la desincorporación de los servicios 80X contratados por ETELIX a partir del 18 de septiembre de 2003”.

Indica que el 3 de mayo de 2002 CONATEL levantó el Acta de Inspección Técnica Inicial, en la cual dejó constancia de la instalación del “Centro de Control de Operaciones” y un “Centro de Presencia Regional” y, además, dejó constancia que ETELIX.COM “contaba ya a la fecha con capacidad para prestar el servicio, tan pronto contara con interconexión efectiva”.

Que el 18 de junio de 2002 su representada remitió a CONATEL una comunicación en la cual manifestó su preocupación, “por cuanto a más de cien (100) días de haber solicitado la apertura del procedimiento administrativo que culmine con la orden de interconexión con TELCEL, C.A., el mismo no se había iniciado”.

Que mediante la P.A. N° 153 de “julio de 2002”, CONATEL ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sumario a los fines de ordenar la interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones de las operadoras ETELIX.COM y TELCEL, C.A., “y establecer las condiciones generales, técnicas y económicas de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la LOTEL y en el artículo 47 del Reglamento de Interconexión”.

Señala que mediante la P.N. . 223 del 12 de noviembre de 2002, CONATEL dictó la orden de interconexión entre las redes públicas de la operadoras TELCEL, C.A. y ETELIX.COM; sin embargo, la interconexión física no se pudo concretar por motivos ajenos a la voluntad de su mandante. Indica, que “si bien ETELIX se encontraba -y aún se encuentra- en total disposición de cumplir la orden de interconexión las condiciones económicas que implicaban el cumplimiento de la orden eran adversas al desarrollo del futuro negocio…”. (Resaltado del texto).

Con relación al servicio de Internet, expresa la apoderada actora que su mandante “ofrece servicio de acceso a Internet desde el 01 de febrero de 2003”.

Que mediante comunicación del 25 de julio de 2003 dirigida a CONATEL, su representada expuso los inconvenientes que desde hacía algún tiempo se estaban presentando con el acceso a través de los números no geográficos, “específicamente (i) al intentar marcar al 0800 desde teléfonos públicos ubicados en distintas ciudades del país, estos no permitían hacer la llamada, indicando que es llamada prohibida; (ii) en los teléfonos desde los cuales se había podido acceder al 08008000102 con anterioridad -privados y públicos- las llamadas estaban siendo desconectadas una vez que el cliente intentaba marcar alguna de las opciones expuestas por la operadora virtual; y, finalmente, (iii) acceder a cualquiera de los 0800 desde teléfonos fijos de TELCEL, C.A. resultaba muy difícil, aproximadamente el 60% de las llamadas no se completaban”.

Denuncia, que si bien su representada se encontraba en capacidad de prestar el Servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional, estaba impedida de desarrollar regularmente su actividad “la cual inició pero vio interrumpida”, en virtud de las múltiples barreras de entrada impuestas por las operadoras dominantes

Expresa que tal como consta en el Acta de Inspección levantada por CONATEL el 3 de diciembre de 2003, su representada se encontraba prestando el servicio de internet con acceso discado y el servicio de telefonía de larga distancia internacional, y “… se dejó constancia de que la empresa tenía problemas con la plataforma de acceso de última milla, la cual realizaba vía número no geográfico suministrado por CANTV (08008000102). En concreto, los problemas consistían en que a este número no se podía acceder desde la plataforma de teléfonos públicos CANTV ni desde la plataforma de telefonía fija local de la empresa, lo cual devino en la suspensión de la venta de las tarjetas prepagadas”.

Manifiesta que CONATEL estaba informada de la aludida situación, y que en el Acta antes referida se dejó constancia de que ETELIX.COM había notificado a los usuarios con relación a la suspensión del servicio “mediante comunicación escrita, correos electrónicos y a través del número de atención telefónica…”. Asimismo, indica haberse anunciado que a partir de la segunda semana de diciembre de 2003 se realizaría una publicación en prensa, mediante la cual se notificaría a los clientes que las tarjetas prepagadas no tendrían fecha de vencimiento “siempre dejando a salvo la posibilidad de reintegro en caso de suspensión definitiva del servicio”.

Arguye que pese a los esfuerzos de su representada para concretar la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional, fue imposible continuar su prestación, lo cual afectó considerablemente el plan de negocios de la empresa “generando pasivos que -por su volumen- retardaron posteriormente la posibilidad de inicio efectivo de la actividad”.

Señala que cuando su mandante se estaba recuperando de su situación financiera para retomar los servicios suspendidos, CONATEL, mediante la P.N. PADS-962 del 3 de julio de 2007 ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, “a fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por [la empresa] se enmarcaba en las infracciones administrativas tipificadas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 164, numeral 2 del artículo 171 y en el artículo 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”.

Denuncia que la Providencia antes identificada no fue notificada personalmente a su mandante por haber cambiado ésta de domicilio (hecho que, según aduce era conocido por CONATEL), en virtud de lo cual por auto del 12 de julio de 2007 la Consultoría Jurídica del referido órgano, ordenó publicar un Cartel de Emplazamiento en un diario de circulación nacional “expresando en el mismo que ETELIX se entendería notificada del inicio del procedimiento transcurridos quince (15) días del referido cartel de notificación. El cartel fue publicado el 14 de julio de 2007 en el diario Últimas Noticias. El 3 de agosto de 2007 se entendió notificada [su] representada y el 2 de septiembre de 2007 concluyó el lapso de sustanciación”.

Que, CONATEL, sin desplegar alguna actividad probatoria destinada a verificar si su mandante contaba con los parámetros de calidad, eficiencia y cobertura para la prestación del servicio y “haciendo caso omiso de todos los hechos antes descritos”, dictó la P.N.. PADS-1095 de fecha 28 de noviembre de 2007, mediante la cual se impuso a su representada: i) una multa de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T) por la falta de notificación formal al referido organismo de la interrupción total de la prestación de los Servicios de Internet, Establecimiento y Explotación de Red de Telecomunicaciones y Telefonía de Larga Distancia Internacional; ii) la revocatoria de la Habilitación General No. HGTS-00007 por el incumplimiento de los parámetros de cobertura contenidos en el Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica y de las obligaciones establecidas en la aludida habilitación, y iii) inhabilitación para obtener una nueva habilitación administrativa, por el lapso de cinco (5) años.

Manifiesta que el 30 de abril de 2008 su mandante ejerció el recurso jerárquico contra la referida P.N.. PADS-1095, el cual fue declarado sin lugar por el entonces Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, mediante la Resolución s/n de fecha 10 de noviembre de 2008.

Aduce que la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios

  1. Violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

    Denuncia que el acto impugnado violó el derecho al debido proceso de su mandante, específicamente, su derecho a la presunción de inocencia, lo cual acarrea la nulidad absoluta de aquél, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Señala que el propio acto impugnado reconoce la inexistencia de elemento probatorio alguno con fundamento en el cual CONATEL impusiera válidamente la sanción, es decir, “el ACTO IMPUGNADO aceptó expresamente que la sanción se impuso sin pruebas que la soportaran”.

    Afirma que el acto recurrido pretende justificar la violación al derecho constitucional a la presunción de inocencia, al señalar que si bien el cúmulo probatorio fue “exiguo”, no fue “inexistente”.

  2. Falso supuesto de derecho.

    Que el acto recurrido se encuentra viciado nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir en falso supuesto de derecho al aplicar una sanción que no correspondía con la falta presuntamente cometida por su mandante, “pues en el peor de los casos que se tuviera dichos hechos como válidamente traídos al procedimiento administrativo, la sanción que debería haberse impuesto a [su] representada hubiese sido la multa de 5.000 Unidades tributarias establecida en el artículo 164, numeral 1 de la LOTEL…”.

    Indica que haber apreciado la presunta falta de notificación de la interrupción del servicio como una causal de revocatoria de la habilitación administrativa, consagrada en el artículo 171, numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones constituye una errada interpretación de la aludida norma por haberse aplicado a un supuesto de hecho (falta de notificación) que no correspondía.

    En este orden de ideas, arguyen que en el caso bajo examen no pueden tenerse como probados ningunos hechos, por cuanto “no existió actividad probatoria alguna o ésta fue exigua para usar los propios términos del acto impugnado”. Sin embargo, sostiene que la Resolución impugnada consideró que el hecho que constituiría una falta y sería merecedor de sanción sería la falta de notificación formal a CONATEL de la interrupción del servicio de telecomunicaciones para la cual se encontraba habilitada su mandante, ante lo cual correspondería determinar si la Ley establece alguna sanción expresa para ese supuesto de hecho y, de ser así, si se habría aplicado dicha sanción, o por el contrario “alguna otra prevista para otro supuesto de hecho”.

    Señala que de conformidad con el artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la sanción por la falta de notificación a CONATEL de la interrupción del servicio de telecomunicaciones es “únicamente” una multa de hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) y que el artículo 171, numeral 2 eiusdem regula un supuesto de hecho totalmente distinto relativo al incumplimiento de los parámetros de calidad, cobertura u eficiencia del servicio; en razón de lo cual “el haber subsumido el supuesto de hecho que se le atribuyó a [su mandante] en dicha norma constituye una interpretación errónea de la misma, por cuanto ésta no resulta aplicable a las faltas de notificación de las interrupciones en la prestación del servicio de telecomunicaciones…”.

    Indica que ante el alegato de falso supuesto de derecho presentado por su representada en el recurso jerárquico, por errónea interpretación del numeral 2 del artículo 171 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, “lo único que alcanzó a referir el acto impugnado es que desechaba tal alegato porque [su] representada había supuestamente omitido explicar en qué consistía dicho error de interpretación y cuál habría sido la interpretación correcta…”.

    Finalmente, con relación a este mismo particular señala que su mandante no desconoce el hecho de que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones contempla la posibilidad de aplicar conjuntamente la multa y la revocatoria de la habilitación administrativa y, asimismo, la consecuente inhabilitación, “no obstante tales supuestos son sólo aquellos para los cuales la [referida ley] expresamente previó ambas sanciones, por ejemplo el caso de las interferencias dolosas…”.

  3. Violación del principio de la proporcionalidad.

    Denuncia la apoderada actora que el acto recurrido impone a su representada una sanción que resulta desproporcionada y, por ende, violatoria del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Señala que la multa impuesta a su mandante “resulta desproporcionada en tanto para el supuesto que, violando el derecho de presunción de inocencia se tuviera por cierto que [su] representada se abstuvo de notificar a CONATEL la suspensión del servicio de larga distancia internacional, en modo alguno sería proporcional con ello pretender revocar la habilitación administrativa e inhabilitarla por un plazo de cinco (5) años para prestar servicios de telecomunicaciones”.

    Arguye que, en el caso que se examina, sólo era posible imponer a su representada la sanción prevista en el numeral 1 del artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es decir, la sanción de multa hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.).

    Manifiesta que el deber de notificar la interrupción de un servicio de telecomunicaciones, es “en sustancia un deber formal, cuyos efectos no conllevan en modo alguno a efectos adversos de una entidad tal que se revoque la habilitación y se impida ejercer la actividad por un periodo excesivo de tiempo” (sic).

    Con fundamento en los vicios denunciados, solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

    III

    ARGUMENTOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y LAS COMUNICACIONES (MPPTC)

    Mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2010 los apoderados judiciales del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones (MPPTC), solicitaron que se declare sin lugar el recurso de nulidad con fundamento en lo siguiente:

  4. Violación del derecho al debido proceso.

    Indican que en el caso bajo análisis se pudo determinar que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (en adelante CONATEL), ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio contra la sociedad mercantil recurrente, mediante la P.A. PADS-962 de fecha 3 de julio de 2007 “con el fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por la referida sociedad mercantil se enmarcaba en las infracciones administrativas tipificadas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 164, en el numeral 2 del artículo 171 y artículo 172 de esta Ley [Ley Orgánica de Telecomunicaciones]”.

    Del examen de las actas que conforman el expediente, se evidencia que el acto administrativo de primer grado emanado de la CONATEL, fue el resultado del inicio y tramitación del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio, previsto en los artículos 176 y siguientes de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y cumplido en atención a las normas supletorias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Por otra parte, con relación a la inexistencia de pruebas alegada por parte de la recurrente, aducen que esta Sala observe que la sanción impuesta “se contrae al contenido de la documentación cursante en los propios archivos de CONATEL, lo que nunca constituye violación alguna de los principios en materia probatoria, ni implica la inexistencia de la actividad probatoria alegada por la recurrente”.

  5. Falso supuesto de derecho.

    Que, en el caso de autos, CONATEL le otorgó a la empresa recurrente la Habilitación General No. HGTS-00007 de fecha 22 de enero de 2001 para realizar determinadas actividades de telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y que incorporó a dicha Habilitación “los atributos de Establecimiento y Explotación de Red de Telecomunicaciones y Servicios de Internet” y, posteriormente, en fecha 27 de septiembre de 2001, se le incorporó el atributo de Telefonía de Larga Distancia Internacional.

    Indican, que a lo largo del procedimiento administrativo se hizo evidente la interrupción del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional por parte de la recurrente desde el año 2003, a pesar de “la obligación que tenía [la empresa] de prestar el servicio en forma continua, uniforme y eficiente, lo que encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el numeral 2 del artículo 171 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, relativo al incumplimiento de los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determinó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en la habilitación otorgada”.

    En este orden de ideas, señalan que la recurrente no logró probar las causas ajenas a su voluntad que afirman haber afectado tanto la interrupción del servicio como la prestación del mismo en forma no eficiente, uniforme y continúa.

  6. Falta de proporcionalidad.

    Con relación a este alegato, señalan los apoderados del órgano autor del acto impugnado, que “las normas en las que se encuadran las faltas en que incurrió la empresa demandante establecen de forma clara y sin lugar a dudas, las sanciones aplicables”.

    Señalan, que a la empresa recurrente se le impuso una multa de dos mil quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T.), lo cual se corresponde con la media de la sanción máxima, que de acuerdo al artículo 169 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es de cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.).

    Por otra parte, reconocen que la revocatoria de la habilitación y la subsiguiente inhabilitación administrativa por cinco años para obtener otra, “están expresamente previstas en los artículos 171 y 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sin que quepa discrecionalidad alguna por parte de la Administración reguladora para la imposición de la sanción”.

    IV

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Mediante escrito presentado el 10 de agosto de 2010 la representante del Ministerio Público emitió opinión, en los siguientes términos:

  7. Violación del derecho al debido proceso.

    Sobre esta denuncia, señala la representante del Ministerio Público que el acto administrativo resolutivo del procedimiento administrativo primigenio, “fue dictado como consecuencia de la apertura y tramitación del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio, previsto en los artículos 176 y siguientes de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como, en atención a las normas supletorias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

    Manifiesta que la recurrente no puede pretender como fundamento de la nulidad del acto recurrido, la violación de su derecho al debido proceso, ya que en todo caso le fueron garantizados sus derechos al haberse agotado la notificación personal y luego efectuarse la notificación por carteles, según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “de manera que el hecho de que no haya intervenido durante la tramitación del procedimiento de primer grado, es únicamente imputable a la propia recurrente”.

    Arguye que la Administración fundamentó la sanción en la documentación cursante en sus propios archivos, lo que no constituye violación alguna de los principios en materia probatoria, ni implica la inexistencia de actividad probatoria alegada por la recurrente.

  8. Falso supuesto de derecho.

    Manifiesta que a lo largo del procedimiento sustanciado contra la empresa recurrente, se pretendía demostrar dos hechos; “por una parte, si efectivamente la sociedad mercantil ETELIX.COM interrumpió el servicio de telefonía de larga distancia internacional para cuya prestación fue habilitada y, en segundo lugar, y en caso de que se haya verificado dicha situación, si la empresa notificó a CONATEL de dicha interrupción”.

    En orden a lo anterior, observa la representación del Ministerio Público que, efectivamente, se verificó una interrupción del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional desde el año 2003, “en contravención de la obligación que tenía la recurrente de prestar el servicio en forma continua, uniforme y eficiente, lo que encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el numeral 2 del artículo 171 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, relativo al incumplimiento de los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determinó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en la Habilitación otorgada”.

    Señala que la empresa recurrente nunca notificó al órgano regulador la interrupción del servicio, “tal y como lo admite en el acta de verificación levantada por CONATEL, incumpliendo con la obligación que le impusiera la propia habilitación otorgada, situación que encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 169, numeral 1, de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”.

  9. Violación del principio de proporcionalidad.

    Finalmente, aduce la representación fiscal que la resolución impugnada no incurre en violación del principio de proporcionalidad, toda vez que la multa impuesta a la empresa accionante “se corresponde con la media de la cantidad máxima”.

    Por otra parte, señala que la revocatoria de la habilitación y la inhabilitación por cinco años para obtener otra, están expresamente previstas en los artículos 171 y 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sin que quepa discrecionalidad alguna por parte de la Administración reguladora para la imposición de la sanción.

    En razón de los argumentos expuestos, solicita que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado sin lugar.

    V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado en fecha 7 de mayo de 2009, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la apoderada judicial de la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 10 de noviembre de 2008 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la P.N.. PADS-1.095 No. 006800 del 28 de noviembre de 2007, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual se revocó la “Habilitación General N° HGTS-00007”, se impuso a su representada una multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) y se le inhabilitó por un lapso de cinco (5) años “para obtener habilitación administrativa”.

    En orden a lo anterior, pasa esta Sala a resolver el fondo del asunto planteado, para lo cual observa:

    La empresa recurrente denuncia los siguientes vicios:

  10. Violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

    Denuncia que el acto impugnado violó el derecho al debido proceso de su mandante, específicamente, su derecho a la presunción de inocencia, lo cual acarrea la nulidad absoluta de aquél, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala que en el propio acto impugnado se indica la inexistencia de elemento probatorio alguno con fundamento en el cual CONATEL impusiera válidamente la sanción, es decir, “el ACTO IMPUGNADO aceptó expresamente que la sanción se impuso sin pruebas que la soportaran”.

    Sobre este mismo particular, afirma que el acto recurrido pretende justificar la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al señalar que si bien el cúmulo probatorio presentado por su representada fue “exiguo”, no fue “inexistente”.

    Ahora bien, con relación al derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha reiterado en múltiples decisiones que éstos constituyen garantías inherentes a la persona humana, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso es complejo, pues le son inherentes un conjunto de garantías traducidas en una diversidad de derechos para el justiciable, aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, entre los que figuran los siguientes: la presunción de inocencia, el acceso a la justicia, al ejercicio de los recursos legalmente establecidos, ser oídos por un tribunal o una autoridad competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, la existencia de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las sentencias. (Vid, entre otras, sentencias números 2742, 0242 y 0098 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002 y 28 de enero de 2003, respectivamente).

    Igualmente, este derecho comporta que el particular sea previamente notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al proceso o al procedimiento -según sea el caso- y acceder al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actas que lo integran y tener la posibilidad el administrado de desplegar una actividad probatoria que le permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración en su contra. Este amplio espectro de garantías también comporta el derecho del particular a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    Señalado lo anterior, pasa esta Sala a determinar si en el caso bajo examen fueron violados los referidos derechos constitucionales a la empresa recurrente, para lo cual se observa:

  11. Cursa a los folios 34 al 42 de la pieza No. 2 del expediente administrativo, la P.A.N.. PADS-962 de fecha 3 de julio de 2007, mediante la cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio a la sociedad mercantil recurrente, “con el fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por la referida sociedad mercantil se enmarca en las infracciones administrativas tipificadas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 164, en el numeral 2 del artículo 171 y el artículo 172 de [la Ley Orgánica de Telecomunicaciones]”.

    Asimismo, la referida providencia ordenó efectuar la notificación de los representantes de la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., “a fin de que en un lapso no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la constancia de notificación del presente acto puedan ejercer su derecho a consignar los alegatos y pruebas que estimen pertinentes para su defensa” y la apertura de un expediente administrativo “y su remisión a la Consultoría Jurídica de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a fin de que proceda a la realización de todas las actuaciones necesarias para la sustanciación del procedimiento”.

  12. A los folios 30 y 31 de la pieza No. 2 del expediente administrativo cursa la “Constancia de Agotamiento de Citación Personal”, en la cual se señala lo siguiente:

    En el día de hoy diez (10) de julio de 2007, a las 04:15 horas de la tarde, los funcionarios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, R.V. y BENIYEN TESARA, (…) por instrucciones del ciudadano Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se presentaron en la Avenida Solano, Centro Empresarial Sabana Grande, Piso 10, Oficina 10-3, Sabana Grande, Caracas, dirección donde encuentran ubicadas las oficinas de la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., según los documentos que reposan en el Archivo General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con la finalidad de notificar a la referida sociedad mercantil el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra (…).

    Ahora bien, dichos funcionarios encontrándose en la imposibilidad de realizar la citación personal en virtud de que en tal dirección no se encontraron representantes de la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., levantan la presente acta (…) para dejar constancia del agotamiento de la citación personal.

    Seguidamente los funcionarios de CONATEL procedieron a realizar las siguientes preguntas:

    PRIMERA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento que actualmente la empresa Etelix.Com, C.A. tiene la oficina en la Avenida Solano, Centro Sabana Grande, Piso 10, Oficina 10-3, Sabana Grande Caracas RESPONDIÓ: No. SEGUNDA: ¿Diga usted desde que fecha la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A. no se encuentra en dicha oficina? RESPONDIÓ: desde el año 2003 aproximadamente, pero si fueron arrendatarios en una oportunidad. TERCERA: ¿Desea agregar algo más a la presente acta? RESPONDIÓ: No.

    (…)

    . (Resaltado del texto).

  13. Auto de fecha 12 de julio de 2007 (folio 28 de la pieza No. 2 del expediente administrativo), mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, vista la imposibilidad de efectuar la notificación personal de la sociedad mercantil recurrente, ordenó publicar un cartel de emplazamiento en un diario de circulación nacional, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  14. Cursa al folio 24 de la pieza No. 2 del expediente administrativo, el cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 14 de julio de 2007.

  15. El 2 de septiembre de 2007 concluyó el lapso de sustanciación del procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

  16. Mediante la P.A.N.. PADS-1095 de fecha 28 de noviembre de 2007, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones revocó la “Habilitación General N° HGTS-00007”, e impuso a la empresa ETELIX.COM, C.A., una multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) y la inhabilitó por un lapso de cinco (5) años “para obtener habilitación administrativa”.

  17. El 29 de marzo de 2008 (folio 1 del la pieza No. 2 del expediente administrativo) fue publicado en el diario “Últimas Noticias” el cartel de notificación de la Providencia antes mencionada.

  18. En fecha 30 de abril de 2008, la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., interpuso el recurso jerárquico contra la referida P.N.. PADS-1095, ante el entonces Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (folios 2 al 54 de la pieza No. 1 del expediente administrativo.

  19. Por auto del 25 de agosto de 2008 el aludido Ministerio, admitió el recurso interpuesto y acordó solicitar a la empresa ETELIX.COM, C.A., suministrara la información que a continuación se detalla:

    1. Diga usted desde cuándo recibió habilitación administrativa para prestar servicios de telecomunicaciones;

    2. Diga usted qué obligaciones de cobertura mínima uniforme está obligada a cumplir de conformidad con el Reglamento de Apertura de los Servicios de Telefonía Básica, y si ha dado cumplimiento a las mismas;

    3. Diga usted desde cuándo mantiene fianza de fiel cumplimiento para garantizar las obligaciones antes mencionadas. Mencione si esta fianza está vigente;

    4. Diga usted cuántos abonados o usuarios posee en la actualidad. Remita copias de los contratos de servicios.

    5. Diga usted si ha suspendido de manera temporal o indefinida la prestación de sus servicios;

    6. En caso de ser afirmativa su respuesta a la pregunta anterior, diga usted si notificó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) de la suspensión de sus servicios;

    7. Diga usted si ha celebrado contrato con el administrador de la base de datos de los servicios de larga distancia. De ser afirmativa su respuesta remita copias de tales contratos.

    .(Resaltado del texto)

  20. Por escrito de fecha 1° de septiembre de 2008, los apoderados de la empresa recurrente remitieron al entonces Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, las respuestas al cuestionario solicitado (folios 15 al 18 de la pieza No. 1 del expediente administrativo).

  21. Mediante resolución s/n de fecha 10 de noviembre de 2008, el referido Ministerio declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado (folios 145 al 180 de la pieza No. 1 del expediente administrativo).

    Conforme a los anteriores documentos cursantes a los autos advierte Sala, que a la empresa recurrente, durante el desarrollo del procedimiento administrativo instruido en su contra, se le garantizó en todo momento sus derechos a la defensa y al debido proceso; pues el aludido procedimiento fue debidamente notificado, especificándose el lapso del que disponía para que expusiera por escrito los alegatos y presentara las pruebas que considerara pertinentes para su defensa.

    Sin embargo, debe destacarse que motivado a que la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., al momento de iniciarse el procedimiento administrativo sancionatorio ya no tenía su sede en la dirección que reposa en los archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y que dicho cambio no fue notificado al órgano regulador, la notificación personal resultó imposible de practicar y se procedió a efectuar la notificación por cartel de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales disponen lo siguiente:

    Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

    Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

    Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.

    .

    En orden a los anterior, concluye la Sala que el procedimiento de primer grado llevado a cabo ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) de ningún modo infringió los derechos a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente. Aunado a lo expuesto, se observa que la sociedad mercantil recurrente fue debidamente notificada de la P.A. dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y pudo ejercer el correspondiente recurso jerárquico ante el entonces Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, el cual una vez tramitado fue declarado sin lugar.

    Con relación a la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia se advierte que la referida garantía constitucional se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    (…)

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

    .

    Conforme a esta norma, toda persona que sea acusada de una infracción se reputa inocente mientras no se demuestre lo contrario, en este sentido el criterio sostenido por la Sala en torno a la violación de este principio, es el siguiente:

    Al respecto, observa la Sala que esta garantía requiere que la acusación aporte un prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

    (…)

    En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. Por tanto, estima esta Sala que en el presente caso, no se vulneró la presunción de inocencia, ya que la actividad desplegada por la Administración, se efectuó en virtud de cumplir con la carga probatoria que le correspondía. Así se decide

    . (Sentencia de esta Sala Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004)

    En el caso bajo análisis, considera la Sala que no se violentó la presunción de inocencia de la actora, pues la determinación de su incursión en el tipo legal por el cual fue sancionada, se realizó después de un procedimiento administrativo en el que se garantizaron las posibilidades de defensa y en el que se concluyó en su culpabilidad con base en las probanzas existentes en los autos de dicho procedimiento. El hecho de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio, no implica per se la violación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que en el caso bajo análisis, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones se encuentra facultada legalmente para ejercer la potestad sancionatoria de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

    Asimismo, advierte la Sala que la apoderada recurrente afirma que el propio acto impugnado señala que no existía elemento probatorio alguno con fundamento en el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) impusiera válidamente la sanción a su mandante y que el cúmulo probatorio en el procedimiento de primer grado fue “exiguo” pero no fue “inexistente”.

    Al respecto, debe señalar esta Sala que si bien en el procedimiento administrativo rigen los principios fundamentales que informan el derecho a la defensa y el debido proceso, no se interpretan con el mismo rigor que en sede jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso que se trate. Por el contrario, en el procedimiento administrativo resulta permisible a los fines de motivar los actos que emana la Administración, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, no siendo necesario que el órgano competente efectúe una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 00813 de fecha 4 de agosto de 2010).

    En este orden de ideas, en el caso bajo examen, cursan en el expediente administrativo las documentales correspondientes a las actas de inspección, informes, notificaciones, entre otros, que sirvieron de base a CONATEL para dictar el acto de primer grado, posteriormente impugnado ante el entonces Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.

    Con fundamento en lo expuesto, se desecha el alegato de violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Así se declara.

    2. Falso supuesto de derecho.

    Denuncia, que el acto recurrido se encuentra viciado nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir en falso supuesto de derecho al aplicar una sanción que no correspondía con la falta que presuntamente cometió su mandante “pues en el peor de los casos que se tuviera dichos hechos como válidamente traídos al procedimiento administrativo, la sanción que debería haberse impuesto a [su] representada hubiese sido la multa de 5.000 Unidades tributarias establecida en el artículo 164, numeral 1 de la LOTEL…”.

    Indica, que al haber subsumido la referida presunta falta de notificación de la interrupción del servicio como una causal de revocatoria de la habilitación administrativa, consagrada en el artículo 171, numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones constituye una errada interpretación de la aludida norma, pues se aplicó a un supuesto de hecho (falta de notificación) que no le era aplicable.

    Finalmente, con relación a este punto señalan que su mandante no desconoce el hecho de que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones contempla la posibilidad de aplicar conjuntamente la multa y la revocatoria de la habilitación administrativa y consecuente inhabilitación “no obstante tales supuestos son sólo aquellos para los cuales la [referida ley] expresamente previó ambas sanciones, por ejemplo el caso de las interferencias dolosas…”.

    Respecto al falso supuesto de derecho, este Alto Tribunal ha establecido en reiteradas oportunidades que tal vicio se verifica cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), acarreando en consecuencia la anulabilidad del acto (Vid. sentencia de esta Sala Nº 01458 del 12 de noviembre 2008).

    Ahora bien, en el caso bajo examen la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), luego de tramitado el procedimiento administrativo correspondiente, determinó que la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., había omitido efectuar a dicho órgano regulador la notificación relativa a la suspensión de la prestación del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional, actividad para la cual estaba facultada de conformidad con la Habilitación General No. HGTS-00007, de fecha 22 de enero de 2001.

    En este orden de ideas, debe traerse a colación el contenido del artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970, de fecha 12 de junio de 2000, el cual dispone lo siguiente:

    ARTÍCULO 164.- Será sancionado con multa de hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T), de conformidad con lo que prevea el Reglamento de esta Ley:

    1. La falta de notificación a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por parte de un operador sobre la interrupción total o parcial de un servicio de telecomunicaciones, en los casos, forma y plazos establecidos en esta Ley.

    (…)

    .

    Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el expediente, específicamente del escrito contentivo del recurso jerárquico incoado por la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A. contra la Resolución No. PADS -1.095 de fecha 28 de noviembre de 2007, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se observa que la parte accionante reconoció expresamente el hecho de que no efectuó la notificación correspondiente al órgano regulador la suspensión del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional. En efecto, la empresa recurrente afirmó lo siguiente:

    En lo atinente a la ausencia de notificación a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la suspensión del servicio, vale decir que si bien es cierto que no existió una notificación en la cual la empresa comunicara FORMALMENTE a CONATEL la suspensión de los servicios; dicha sucesión quedó constatada por CONATEL en el Acta de Inspección efectuada en fecha 03/12/03 (…). En este punto queda claro que CONATEL tenía conocimiento de la suspensión de los servicios y que tal conocimiento lo recibe por declaración expresa de nuestra representada, visto que CONATEL no efectuó ninguna verificación técnica de ello ni en esa oportunidad ni mucho menos durante el procedimiento administrativo sancionatorio

    (folios 2 al 54 de la pieza No. 1 del expediente administrativo).

    Por otra parte, cursa a los folios 61 al 63 de la pieza No. 1 del expediente administrativo, la copia certificada del “Acta de Inspección ETELIX.com, C.A. 03/12/03”, de la cual se desprende lo siguiente:

    En la ciudad de Caracas, a los tres (3) días del mes de diciembre del año 2.003, siendo las 02:00 p.m, se reunieron en las oficinas de ETELIX.com, C.A., de aquí en adelante ETELIX (…) con el objeto de dar inicio a la inspección a la operadora de telefonía básica e internet ETELIX, de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 37 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) (…). Una vez permitido el acceso a las instalaciones, los funcionarios de CONATEL, procedieron a realizar al representante de la empresa las siguientes preguntas: PRIMERA: ¿Cuáles servicios de telecomunicaciones se encuentra prestando su representada? RESPONDIÓ: El servicio de Internet con acceso discado y el Servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional. Con respecto a este último servicio, tenemos problemas con la plataforma de acceso de última milla, la cual se realiza vía número no geográfico suministrado por la empresa CANTV (08008000102). (…). SEGUNDA: ¿ETELIX notificó a CONATEL la suspensión del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional?. RESPONDIÓ: No. (…)

    . (Subrayado de la Sala).

    De lo anterior se evidencia que tal como lo determinó el acto primigenio y fue confirmado por la Resolución impugnada, la empresa recurrente no cumplió con el deber de informar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con relación a la suspensión de los servicios de Telefonía de Larga Distancia Internacional, lo cual constituía un deber ineludible, de conformidad con lo establecido con el Adendum de la Habilitación General No. HGTS-00007 de fecha 27 de septiembre de 2001 y constituye el supuesto para la imposición de la sanción de multa, establecida en el transcrito artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

    En efecto, el referido Adendum (folios 84 al 90 de la pieza No. 1 del expediente judicial) dispone lo siguiente:

    (…)

    8. Prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional

    La sociedad mercantil ETELIX.com, C.A. deberá prestar el servicio de telefonía de larga distancia internacional con arreglo a las previsiones de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sus reglamentos, Condiciones Generales de las Habilitaciones Generales que dicte la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, demás disposiciones aplicables y, en especial, con arreglo a los siguiente:

    a. La prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional deberá llevarse a cabo en forma continua, regular, uniforme, eficiente y no discriminatoria, conforme a los términos establecidos en el proyecto, las obligaciones derivadas de las leyes, los reglamentos y demás disposiciones administrativas.

    (…)

    c. La prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional deberá llevarse a cabo de conformidad con las normas de calidad vigentes al momento de la prestación de tales servicios.

    (…)

    e. La sociedad mercantil ETELIX.com, C.A., sólo podrá interrumpir o suspender total o parcialmente la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional con autorización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

    . (Resaltado de la Sala).

    De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que la sanción de multa aplicada a la empresa recurrente se encuentra ajustada a derecho, toda vez que ésta omitió efectuar la notificación correspondiente al órgano regulador (CONATEL) a los fines de informar con relación a la suspensión del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional, obligación que tenía impuesta por la propia Habilitación Administrativa que la facultaba para prestar el mencionado servicio. Así se decide.

    Con relación a las sanciones de revocatoria de la Habilitación Administrativa y la inhabilitación para la obtención de una nueva por un período de cinco (5) años, considera la Sala pertinente efectuar las siguientes precisiones:

    El artículo 171 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece lo siguiente:

    ARTÍCULO 171.- Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, según sea el caso:

    (…)

    2. El que incumpla los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determine la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

    (…)

    .

    Por su parte el artículo 172 eiusdem, dispone lo siguiente:

    ARTÍCULO 172.- La revocatoria de la habilitación administrativa o concesión a personas naturales o jurídicas acarreará a éstas la inhabilitación por espacio de cinco años para obtener otra, directa o indirectamente. Dicho lapso se contará a partir del momento en que el acto administrativo quede definitivamente firme.

    (…)

    .

    De conformidad con las normas transcritas, sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar, serán sancionados con la revocatoria de la habilitación o concesión, según sea el caso, y con la subsiguiente inhabilitación para la obtención de una nueva habilitación, aquellos operadores de servicios de telecomunicaciones que incumplan con los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determine la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

    Así, resulta oportuno señalar, contrariamente a lo afirmado por la sociedad mercantil recurrente, que si un operador de servicios de telecomunicaciones suspende de manera indefinida la prestación de los servicios para los cuales se encuentra habilitado, es obvio que no cumple con los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia, exigidos tanto por la Ley de Telecomunicaciones como por la propia Habilitación Administrativa.

    En efecto, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece lo que sigue:

    ARTÍCULO 15.- Los operadores de servicios de telecomunicaciones, debidamente acreditados tienen los deberes siguientes:

    (…)

    2. Respetar las condiciones de calidad mínimas establecidas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en la prestación de sus servicios, de conformidad con los reglamentos de esta Ley;

    3. Cumplir con las obligaciones previstas en la habilitación administrativa correspondiente;

    (…)

    .

    Asimismo, el antes referido Adendum de la Habilitación General No. HGTS-00007 de fecha 27 de septiembre de 2001, dispone entre sus normas lo siguiente:

    (…)

    6. Obligaciones de ETELIX.com, C.A.

    Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior la sociedad mercantil ETELIX.com, C.A. tendrá las siguientes obligaciones en la prestación de telefonía de larga distancia internacional:

    a. La sociedad mercantil ETELIX.com, C.A. deberá establecer, como mínimo, comunicación telefónica bidireccional entre Venezuela y los Estados Unidos de América, Colombia, España, Italia y Portugal, durante el primer año de operaciones; y Ecuador, Perú, México, Bolivia, Brasil y Canadá, durante el segundo año de operaciones, sin perjuicio de que puedan establecer comunicación con cualesquiera de otros países.

    (…)

    .

    De conformidad con lo expuesto, la empresa recurrente tenía la obligación de prestar el servicio de telefonía de larga distancia internacional, respetando las condiciones mínimas de calidad y eficiencia, hecho que no se verifica en el caso bajo examen, toda vez que la propia sociedad mercantil sancionada reconoce que no efectúa las operaciones de telefonía desde el año 2003 y nada probó a lo largo del procedimiento administrativo con relación a las “barreras de entrada” presuntamente impuestas por operadores como “CANTV” o la entonces denominada “TELCEL”, por lo que se concluye que la sociedad mercantil recurrente no cumplió con los requisitos de calidad que garantizaran su permanencia dentro del sector de telecomunicaciones.

    En este orden de ideas, es importante destacar que la aludida Ley de Telecomunicaciones, destaca en su artículo 1 lo siguiente:

    ARTÍCULO 1.- Esta Ley tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes.

    . Subrayado de la Sala.

    Asimismo, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

    ARTÍCULO 2.- Los objetivos generales de esta Ley son:

    1. Defender los derechos de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad y salvaguardar, en la prestación de éstos, la vigencia de los derechos constitucionales al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores de los servicios para la garantía de estos derechos.

    (…)

    .

    Por otra parte, el numeral 1 del artículo 12 eiusdem, dispone lo que sigue:

    ARTÍCULO 12.- En su condición de usuario de un servicio de telecomunicaciones, toda persona tiene derecho a:

    1. Acceder en condiciones de igualdad a todos los servicios de telecomunicaciones y a recibir un servicio eficiente, de calidad e ininterrumpido, salvo las limitaciones derivadas de la capacidad de dichos servicios.

    (…)

    .

    De todo lo anterior se desprende que existe un derecho humano a las comunicaciones, el cual debe ser garantizado por el Estado, quien está llamado a verificar que los servicios de telecomunicaciones se presten bajo condiciones mínimas de calidad y eficiencia.

    En este sentido, considera la Sala que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tenía la obligación de imponer a la empresa recurrente las sanciones de revocatoria de la habilitación administrativa y la subsiguiente inhabilitación para obtener una nueva por espacio de cinco años, toda vez que al suspender indefinidamente las operaciones relativas al servicio de telefonía de larga distancia internacional, ETELIX.COM, C.A., incumplió con los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia, lo cual constituía no sólo una obligación de la empresa recurrente sino que además, es un derecho de todos y cada uno de los usuarios y usuarias de los servicios de telecomunicaciones. Así se declara.

    Por lo expuesto, esta Sala desecha el alegato de falso supuesto de derecho denunciado. Así se declara.

  22. Violación del principio de proporcionalidad.

    Denuncia la apoderada actora que el acto recurrido impone a su representada una sanción que resulta desproporcionada y, por ende, violatoria del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Señala que la multa impuesta a su mandante “resulta desproporcionada en tanto para el supuesto que, violando el derecho de presunción de inocencia se tuviera por cierto que [su] representada se abstuvo de notificar a CONATEL la suspensión del servicio de larga distancia internacional, en modo alguno sería proporcional con ello pretender revocar la habilitación administrativa e inhabilitarla por un plazo de cinco (5) años para prestar servicios de telecomunicaciones”. Arguye que en el caso que se examina sólo era posible imponer a su representada la sanción prevista en el numeral 1 del artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es decir, la sanción de multa hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.).

    Ahora bien, en lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, la Sala considera pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone lo que sigue:

    Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

    El referido artículo establece que cuando una norma faculte a la autoridad competente para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (vid. sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003).

    En el caso bajo examen, como quedó señalado en el punto anterior, se observa que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) aplicó a la empresa recurrente la sanción de multa prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por considerar que aquélla omitió la notificación de la suspensión de la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional, supuesto previsto en el numeral 1 del referido artículo.

    Asimismo, se observa que el órgano regulador impuso a la recurrente la multa en su término medio, tal como se desprende del acto dictado en primer grado, esto es, la P.A.N.. PADS-1095 de fecha 28 de noviembre de 2007, la cual dispone lo siguiente (folios 7 al 23 de la pieza No. 2 del expediente administrativo):

    (…)

    Asimismo, con el fin de determinar la cuantía de la multa aplicable a la sociedad mercantil Etelix.Com, C.A., esta Comisión, por aplicación análoga del artículo 37 del Código penal relativo a la aplicación de las penas, tomando en cuenta el término medio de la sanción prevista en el encabezado del artículo 164 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la multa será de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T), toda vez que no se evidencia en el presente caso, circunstancias agravantes ni atenuantes, Y ASÍ SE DECLARA.

    (…)

    .

    Así mismo, se evidencia en el caso de autos, que no era discrecional para el órgano regulador la imposición a la empresa ETELIX.COM, C.A., de las sanciones de revocatoria e inhabilitación para la obtención de nuevas habilitaciones administrativas, toda vez que aquéllas se traducen en la consecuencia de haberse verificado dentro del procedimiento administrativo que la sociedad mercantil recurrente incurrió en una conducta tipificada como falta en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

    Determinado lo anterior, no encuentra esta Sala que el acto recurrido haya violado el principio de la proporcionalidad administrativa. Así se declara.

    Desechados como han sido los vicios denunciados por la recurrente, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil ETELIX.COM, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 10 de noviembre de 2008 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la P.N.. PADS-1.095 No. 006800 del 10 de mayo de 2008, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

    En consecuencia, queda FIRME el acto impugnado.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    YOLANDA J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01194.

    La Secretaria,

    S.Y.G.