Sentencia nº 00881 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Julio de 2008

Fecha de Resolución30 de Julio de 2008
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoDemanda

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 1997-14259

En fecha 16 de diciembre de 1997 el ciudadano L.A.C.F., titular de la cédula de identidad N° 662.819, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil BABCOCK DE VENEZUELA C.A., inscrita el 29 de marzo de 1973 ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 1, Tomo 56-A, asistido por el abogado R.B.D., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 53.991, interpuso demanda por cumplimiento de contrato y resarcimiento por daños y perjuicios, contra la sociedad mercantil C.V.G. SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR), inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 1º de abril de 1964, bajo el N° 86, Tomo 13-A. El 7 de enero de 1998 se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre la admisión de la acción. Por auto de fecha 3 de febrero de 1998 se admitió la demanda interpuesta, y se ordenó emplazar a la parte demandada en la persona de su Presidente a los fines de la contestación. Asimismo, se ordenó notificar al Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vigente para la fecha. En fecha 10 de marzo de 1998 fue consignado en autos el acuse de recibo de la notificación dirigida al Procurador General de la República.

Mediante diligencia del 21 de mayo de 1998 el abogado R.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.953, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR), se dio por citado en el juicio y conjuntamente con el abogado R.T.B., inscrito en el INPREBOGADO bajo el N° 61.698, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Babcock de Venezuela C.A. (en adelante BABCOCK), solicitaron la suspensión de la causa por 83 días continuos.

Por auto del 26 de mayo de 1998, el Juzgado de Sustanciación acordó la suspensión de la causa hasta el 12 de agosto de ese año, inclusive.

En fecha 17 de septiembre de 1998, los representantes judiciales de las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión de la causa por un lapso de 20 días continuos, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación el 22 de ese mismo mes y año, hasta el 7 de octubre de 1998, inclusive.

Mediante diligencia del 29 de octubre de 1998 el abogado H.P.-Pumar, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 35.733, actuando con el carácter de apoderado judicial de SIDOR, “renunció” expresamente a la facultad de presentar cuestiones previas en el juicio, a lo cual el abogado R.B.D., apoderado judicial de BABCOCK, consintió formalmente.

En esa misma fecha, los apoderados judiciales de las partes solicitaron la suspensión de la causa hasta el 17 de diciembre de 1998, inclusive. Dicha solicitud fue acordada por el Juzgado de Sustanciación el 3 de noviembre de ese año.

El 20 de enero de 1999 el abogado P.P.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 21.061, y el abogado H.P.-Pumar, antes identificado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de SIDOR, presentaron escrito de contestación a la demanda y reconvención por resolución de contrato y aplicación de Cláusula Penal contractual contra BABCOCK.

El 9 de febrero de 1999 fue admitida la reconvención interpuesta, y se ordenó emplazar a la parte demandante reconvenida para dar contestación al quinto (5º) día de despacho siguiente. Asimismo, se ordenó notificar al Procurador General de la República.

En fecha 23 de febrero de 1999, la demandante reconvenida dio contestación a la reconvención presentada por SIDOR.

En fechas 17 y 24 de marzo y 7 de abril de 1999 las partes presentaron sus escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron reservados hasta el día siguiente al vencimiento del respectivo lapso.

El 11 de mayo de 1999 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales, testimoniales y de exhibición promovidas por SIDOR. Igualmente, por auto separado de esa misma fecha admitió las pruebas documentales, testimoniales y de exhibición presentadas por BABCOCK.

En fecha 6 de diciembre de 2000, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de las partes y de la consignación de sus respectivos escritos.

El 10 de enero de 2001 se dejó constancia de la incorporación a este Tribunal Supremo de Justicia, el 27 de diciembre de 2000, de los Magistrados Y.J.G. y Hadel Mostafá Paolini, y de la ratificación del Magistrado L.I.Z., procediéndose a la instalación de la Sala, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini, y Magistrada Y.J.G.. Asimismo, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

En fecha 8 de febrero de 2001 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Mediante diligencia del 9 de octubre de 2002, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó se dictara sentencia.

En fecha 6 de junio de 2006 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 17 de enero de 2005, de los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004. Asimismo, se dejó constancia de la elección de la Junta Directiva del Tribunal, el 2 de febrero de 2005, quedando conformada la Sala de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz debido a la nueva conformación de la Sala.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..  

Revisadas las actas procesales, esta Sala pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 1997, el ciudadano L.A.C.F., actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Babcock de Venezuela C.A. (en adelante BABCOCK), asistido de abogado, interpuso demanda contra la sociedad mercantil Siderúrgica del Orinoco, C.A. (en adelante SIDOR) por cumplimiento del contrato N° 486-01-1892-EF-MAT-1.111, suscrito el 9 de enero de 1985 por las mencionadas empresas, para la construcción de una Planta Generadora de Gas Inerte y solicitó, adicionalmente, la indemnización por daños y perjuicios.

En su escrito, la parte demandante indica que en 1982 SIDOR inició un procedimiento licitatorio internacional, con el objeto de construir una Planta Generadora de Gas Inerte para sus actividades de fundición, con una capacidad de producción de hasta 9.000 metros cúbicos normales por hora.

Señala, que SIDOR modificó las especificaciones originales hasta concluir en las ventajas de contratar la construcción de la Planta bajo un esquema experimental nunca antes empleado en el mundo, en el cual el gas inerte se produciría a alta presión. Añade, que la demandada le otorgó la buena pro a BABCOCK, la cual contaba con el apoyo logístico de la sociedad mercantil Babcock Duiker de Holanda, empresa esta con experiencia en la producción de gases a alta presión pero con “…ninguna experiencia en la producción de gas inerte…”.

Manifiesta, que las partes suscribieron un contrato bajo el esquema denominado “llave en mano”, a pesar del carácter experimental de la obra, dadas las ventajas que el método de producción de gases a presión proporcionaba a SIDOR.

Expresa, que el diseño conceptual de la Planta contratado por las partes debía contener, además de algunos componentes hechos en Venezuela los siguientes elementos traídos del exterior: generador de gas inerte (quemador) y primer enfriador de gas inerte; segundo enfriador de gas inerte; Planta secadora por refrigeración; Planta secadora por absorción, instrumentos y controles.

Aduce, haberse modificado posteriormente el diseño original fusionando la parte encargada de la refrigeración con el secado por absorción, lo cual incrementó la confiabilidad del sistema pero aumentó los costos y el tiempo de construcción; aumento que -a su decir- no fue reconocido por SIDOR.

Sostiene, que BABCOCK puso la mayor diligencia para construir la Planta, culminando su ejecución dentro del tiempo establecido a pesar de los problemas técnicos, modificaciones sobrevenidas y el retardo de SIDOR en abrir las cartas de crédito, quien además -según afirma-  ejerció presión para la entrega de la obra.

Manifiesta, que la primera semana de octubre de 1986 la Planta se encontraba lista para realizar la prueba inicial, la cual consistía en ponerla a operar a su máxima capacidad. Agrega, que luego de apagar dicha Planta y dejar transcurrir el tiempo para su enfriamiento, fueron inspeccionados los componentes internos encontrándose problemas en el refractario de la placa de tubos del primer enfriador.

Afirma, que para resolver tales problemas BABCOCK efectuó algunos cambios en la operación de la Planta, lo cual comportó la erogación de grandes cantidades de dinero que generaron un desequilibrio económico contractual.

Expresa, que en una segunda prueba se presentó un problema similar al verificado durante la primera, impulsando a la contratista a sugerir nuevas alternativas y propuestas. Asimismo, expone que en esta segunda oportunidad BABCOCK invirtió “mucho más de sus posibilidades, exagerando esta vez las medidas” a fin de asegurar la resolución del problema.

Indica, haberse iniciado en octubre de 1987 las operaciones de la Planta y que las partes acordaron no aumentar los niveles de producción a su máxima capacidad, hasta tanto la contratante concluyera la situación de emergencia surgida en la Planta de producción de “Nitrógeno”.

Señala, que desde el mes de octubre de 1987 hasta mediados de 1989 SIDOR empleó la Planta de Gas Inerte de manera satisfactoria, obteniendo los volúmenes de gas requeridos para sus operaciones.

Alega, que SIDOR dirigió una carta a BABCOCK el 24 de agosto de 1989, en la cual le comunicaba la “rescisión” del contrato de obra conforme al contenido de las Cláusulas contractuales 3.27.1 y 3.27.2, como consecuencia de los problemas técnicos surgidos en la Planta.

Expone, que con fundamento en el carácter de “llave en mano” del contrato, SIDOR desconoció los gastos y esfuerzos unilaterales realizados por la contratista para el funcionamiento adecuado de la obra, los cuales se esperaba fuesen compensados bajo el criterio de la equidad y buena fe contractual, pues ambas partes se encontraban conscientes de la naturaleza experimental de la obra.

Afirma, que los imprevistos presentados en la realización de la obra no liberan legalmente a BABCOCK del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pero crea el deber en manos de SIDOR de resarcir íntegramente a la contratista.

Indica, que SIDOR recibió provisionalmente la obra al tomar posesión de la Planta en el mes de octubre de 1987, quedándose ésta bajo su dominio por  2 años en los cuales se logró el objetivo que justificó su construcción, por lo que se le imposibilitó a la contratista cumplir la garantía de funcionamiento y realizar las reparaciones y mejoras que pudieran requerirse, produciéndose un desplazamiento del riesgo hacia la contratante que liberó a BABCOCK de responsabilidades frente a los posibles vicios ocultos.

 Expresa, que el contrato N° 486-01-1892-EF-MAT-1.111 es “…un contrato de obra pública…”, y denuncia la ilegalidad de la “rescisión” del contrato por parte de SIDOR por constituir tal rescisión una sanción que hizo presumir el incumplimiento por parte de BABCOCK, sin darle oportunidad de defensa y sin que haya operado mora alguna en el cumplimiento de su obligación.

Señala, que la “rescisión” del contrato está viciada de falso supuesto al basarse en dos razones inexistentes: i) un incumplimiento del contrato en el cual no incurrió la contratista; ii) la falta de diligencia en la culminación satisfactoria de la obra.

Aduce, que la responsabilidad pretendida por SIDOR bajo el argumento de que el contrato es “llave en mano” resulta improcedente, pues la ejecución de una Planta de carácter experimental denota que tal construcción era “a satisfacción del propietario” y, en caso de desacuerdo, la aprobación de la obra debía ser determinada por expertos en un arbitraje y no por la propia parte. Igualmente, sostiene el deber de SIDOR de reconocer los gastos y las pérdidas causadas a la contratista para cumplir con el experimento, conforme a las previsiones de derecho civil aplicables.

Manifiesta, que la posición de SIDOR de servirse a satisfacción de la obra para luego imputar incumplimientos y “rescindir” el contrato, con el fin de no ejecutar su obligación de pago, constituye un enriquecimiento sin causa habida cuenta que fue denunciado el desequilibrio económico de BABCOCK mediante una comunicación del 9 de septiembre de 1987.

Solicita, se declare “…improcedente la resolución del contrato identificado con el número y letras 486-01-1892-EF-MAT-1.111” para la construcción de la Planta Generadora de Gas Inerte, con base en las Cláusulas 3.27.1 y 3.27.2 del contrato suscrito por las partes. Igualmente, solicita se declare que BABCOCK nada adeuda por concepto de Cláusulas Penales a SIDOR.

Subsidiariamente, reclama el pago de varias cantidades de dinero como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por SIDOR, de la siguiente manera:

1) Cuatro Millones Doscientos Dieciséis Mil Novecientos Bolívares (Bs. 4.216.900,00) y Ciento Cincuenta y Un Mil Trescientos Dólares Americanos (U.S. $ 151.300,00), por concepto de costos y gastos no previstos relativos a los análisis y pruebas realizadas en Venezuela y Europa entre noviembre de 1986 y enero de 1987 para solventar las fallas de la Planta.

2) Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) y Setenta y Un Mil Cuatrocientos Dólares Americanos (U.S.$ 71.400,00), calculados al 31 de diciembre de 1987, por gastos y costos de modificaciones del diseño de la Planta, realizados por cuenta de la contratista.

3) Un Millón Doscientos Setenta y Dos Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.272.600,00), calculados al 31 de diciembre de 1987, por concepto de gastos generales y costos administrativos y financieros derivados de las operaciones descritas en los numerales 1 y 2.

4) Veintidós Mil Trescientos Dólares Americanos (U.S.$ 22.300,00), calculados al 31 de diciembre de 1987, por concepto de gastos generales y costos administrativos y financieros no previstos originalmente en el contrato derivados de las operaciones descritas en los numerales 1 y 2.

5) Un Millón Ciento Sesenta Mil Setecientos Bolívares (Bs. 1.160.700,00), calculados al 31 de diciembre de 1987, por la aplicación de las escalaciones contractuales de los precios al momento del pago de los costos nacionales, conforme a los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela.

6) Seiscientos Sesenta y Un Mil Bolívares (Bs. 661.000,00), calculados al 31 de diciembre de 1987, por concepto de obras adicionales en la construcción de la Planta.

7) Veinte Mil Quinientos Dólares Americanos (U.S.$ 20.500,00), calculados a diciembre de 1987, por costos adicionales en los cuales incurrió la contratista para atenuar el retraso ocurrido al abrir la carta de crédito por la contratante, reduciendo así el tiempo de entrega.

8) Sesenta Mil Dólares Americanos (U.S.$ 60.000,00), por efecto de la devaluación del Dólar Americano -moneda de obligatorio uso contractual por exigencia de SIDOR- ante el F.H., moneda de compra de los insumos utilizados en la construcción de la Planta.

9) Setecientos Ochenta Mil Setecientos Bolívares (Bs. 780.700,00) por gastos adicionales no previstos derivados de las prórrogas de fianzas y seguros como consecuencia de la prolongación de las actividades contractuales.

10) Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.475.600,00) y Cuarenta y Un Mil Trescientos Dólares Americanos (U.S.$ 41.300,00), por concepto de gastos de financiamiento de las inversiones anteriormente expuestas, hasta la fecha en cual se estimó probable su pago, esto es, junio de 1988.

11) Novecientos Noventa y Tres Mil Diez Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 993.010,50) y Sesenta y Dos Mil Seiscientos Treinta y Dos Dólares Americanos con Cincuenta Centavos (U.S.$ 62.632,50) por pagos contractuales Nros. 6, 7, 8, 9, 10 y 11 establecidos en el cronograma de pagos, pendientes de pago por la ejecución del contrato, así como el pago final del diez por ciento (10%) del precio en dólares del contrato.

12) Cien Mil Dólares Americanos (U.S.$ 100.000,00), cantidad en la que se estiman provisionalmente las erogaciones no previstas realizadas después de diciembre de 1987.

Por último, solicita la corrección monetaria de dichas cantidades mediante una experticia complementaria al fallo, “que utilizará el sistema señalado en el Código Orgánico Tributario”.

II

DE LA CONTESTACIÓN Y RECONVENCIÓN En fecha 20 de enero de 1999 los abogados P.P.R. y H.P.-Pumar, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.V.G. Siderúrgica del Orinoco C.A. (en lo adelante SIDOR), consignaron ante esta Sala Político-Administrativa un escrito de contestación a la demanda y reconvención contra la demandante, exponiendo lo siguiente:

Rechazan, que en el procedimiento licitatorio BABCOCK haya invocado su falta de experiencia en la producción de gas inerte a alta presión o que éste factor haya sido considerado en las negociaciones efectuadas. Asimismo, niegan, haber tenido conocimiento respecto a la inexistencia de Plantas de tipo similar en el mundo ni que la obra encargada a BABCOCK para su construcción fuera la primera de este tipo.

Afirman, que BABCOCK declaró estar al tanto de todas las circunstancias relativas a la Planta Generadora de Gas Inerte y asumió las garantías de cumplimiento tempestivo del contrato y de buen funcionamiento de la obra, conforme a las especificaciones técnicas estipuladas.

Arguyen, que la construcción contratada resultó compleja,  desventajosa y costosa para SIDOR, quien simplemente deseaba hacerse de una Planta que le produjera las cantidades de gas inerte previstas en el contrato, para llevar a cabo sus operaciones.

Niegan, que el contrato celebrado sea de obra pública, pues se trata de un convenio de carácter civil regido por el derecho privado.

Contradicen lo aseverado por la accionante sobre la estipulación en el contrato de la construcción de una Planta de naturaleza experimental, respecto a la cual SIDOR compartiría los riesgos intrínsecos consiguientes.

Manifiestan, que las partes consintieron libremente en la celebración del contrato bajo el criterio denominado “llave en mano”, sin aparecer como elemento valorativo la figura experimental o el riesgo en la construcción de la Planta. Indican, que bajo esta modalidad la ejecución de la Planta concreta tendría como contraprestación el pago de un precio único, por lo cual los cambios, modificaciones y trabajos adicionales no autorizados expresamente por la contratante, comportaba la asunción de costos resarcibles únicamente por el pago convenido.

Denuncian, que la contratista no empleó la diligencia de un buen padre de familia en la construcción de la Planta y la ejecución contractual al no realizar previamente los ensayos de los materiales a ser empleados. Igualmente, expresan que la Planta no presentó las características técnicas convenidas en el contrato, culminándose su construcción en un tiempo mayor al acordado de veintiún (21) meses.

Niegan que SIDOR haya presionado para la culminación de la construcción de la Planta antes de la fecha de exigibilidad, así como también rechazan que los retardos en su entrega sean imputables a su representada.

Exponen, que la Planta no estaba lista para la prueba de aceptación provisional convenida para el 15 de octubre de 1986, “como tampoco nunca llegó a estar en condiciones aptas para satisfacer los requerimientos contractualmente pactados”, lo cual fue asumido expresamente por BABCOCK al suscribir un contrato bajo la modalidad “llave en mano”, sin preverse el reconocimiento de los costos extraordinarios derivados de fallas en el diseño por parte de SIDOR.

Alegan, que las fallas técnicas encontradas durante la realización de las pruebas de aceptación son enteramente imputables a BABCOCK, más aún cuando la contratista declaró en el contrato tener “conocimiento de la obra”.

Contradicen la aseveración de BABCOCK referente al agotamiento de las “mejores opiniones técnicas”, para resolver los problemas del refractario así como la afirmación hecha respecto a la realización de inversiones, más allá de las posibilidades financieras de la contratista para poner en funcionamiento la planta.

Señalan, que la ejecución de actividades tendientes a resolver la problemática presentada en la Planta, no puede considerarse una “gratuidad o liberalidad” en favor de SIDOR, sino más bien la conducta “a la que se había obligado [la contratista]  mediante el contrato y que le era exigible”.

Afirman, que la contratista estuvo en la posibilidad de conocer las características del aire, agua y electricidad provistas por SIDOR, así como también le era posible simular en laboratorio las condiciones en las cuales se realizaría la combustión de los gases en la Planta, por lo cual no procede el argumento de BABCOCK referente a la imprevisibilidad de los resultados de las pruebas.

Niegan, haberse servido de la Planta satisfactoriamente durante el período comprendido entre 1987 a 1989, pues ésta nunca cumplió con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato.

Indican, que SIDOR no está obligada de manera alguna a indemnizar a la contratista por principios de equidad o buena fe, ni por los gastos realizados para cumplir el contrato.

Sostienen, la procedencia de la Cláusula de “rescisión” ante el incumplimiento de la contraparte, lo cual sucedió en el caso concreto en favor de SIDOR con motivo de la falta de cumplimiento diligente por BABCOCK en cuanto a las garantías de funcionamiento de la Planta, las precisiones técnicas, los resultados de la obra y las formalidades de su entrega definitiva, por lo que consideran dicha “rescisión” ajustada a derecho.

Solicitan, se declare sin lugar la demanda y se imponga a la accionante de las costas procesales a que hubiere lugar.

En cuanto a la reconvención planteada, demandan a BABCOCK para que reconozca la legalidad de la “resolución” del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111, en vista de los incumplimientos contractuales antes expuestos. Subsidiariamente, solicitan se declare judicialmente la resolución del referido contrato, el cual fue suscrito el 9 de enero de 1985 por SIDOR y BABCOCK.

Exponen, que se estableció una Cláusula Penal en caso de que la contratista fallase en la aceptación provisional de la Planta por causa imputable a ella, previendo la obligación para BABCOCK de pagar el diez por ciento (10%) del valor total de la obra.

Con fundamento en lo expuesto, demandan a BABCOCK por el pago de la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Treinta y Dos Dólares Americanos con Cincuenta Centavos (U.S.$ 62.632,50) y Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Veintinueve Bolívares (Bs. 254.029,00), por concepto de la aplicación de la Cláusula Penal ante el retardo en la verificación de la aceptación provisional de la obra.

Por último, solicitan la corrección monetaria para el momento de la publicación de la sentencia de los montos establecidos en la referida Cláusula Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

En fecha 23 de febrero de 1999 el abogado R.B.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BABCOCK, consignó escrito de contestación a la reconvención planteada.

Afirma la empresa reconvenida, la falta de interés de SIDOR para sostener la reconvención, pues la pretensión de esa empresa respecto a que se declare que ella podía “dar por resuelto” el contrato N° 486-01-1892 Mat.1-111, es el objeto de su defensa de fondo ante la demanda ejercida por BABCOCK. Agrega, que al decidirse la mencionada demanda quedaría resuelto el punto relativo a la potestad de SIDOR para “rescindir” el contrato en cuestión.

En ese sentido, indica que la reconviniente puede satisfacer sus pretensiones mediante una acción por cumplimiento de los pagos previstos en la Cláusula Penal del contrato, razón por la cual solicita se declare que el petitorio sobre su “rescisión”, es contrario a lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

Sostiene, que la pretensión del demandante reconviniente con relación a la declaratoria judicial de “resolución” del contrato es improcedente, pues -como afirmó anteriormente- en la sentencia de fondo se resolvería lo concerniente a la potestad de SIDOR para rescindir dicho contrato.

Afirma, que la declaratoria judicial de “resolución” del contrato implicaría que éste llegó a cumplirse y que nunca fue resuelto como consecuencia del ejercicio de la potestad de SIDOR para hacerlo.

Niega, que su representada haya incurrido en incumplimiento alguno que justifique la “rescisión” del contrato.

Rechaza, además, la pretensión de corrección monetaria de la indemnización establecida en la Cláusula Penal en Dólares Americanos, por cuanto “no es necesario indexar nada, ya que se trata de una moneda de pago”.

Señala, que el incumplimiento en la entrega de la obra en la oportunidad fijada para la aceptación provisional, se originó por causas extrañas no imputables a BABCOCK. Agrega, que la aplicación de la Cláusula Penal no es procedente en el caso de autos, “…ya que Sidor nunca requirió la aceptación provisional en la fecha prevista en el contrato…”.

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

I) Pruebas promovidas por la parte accionante

A. Conjuntamente con el libelo:

Anexo I

·  Original del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111 suscrito por Babcock de Venezuela C.A. (BABCOCK) y C.V.G. Siderúrgica del Orinoco C.A. (SIDOR) el 9 de enero de 1985 (folios 1 al 110). Igualmente, original de la Modificación N° 1 del contrato celebrada por las partes el 5 de junio de 1986 (folios 1 al 3).

· Copia simple de la Minuta N° 11-A de fecha 1° de abril de 1986, suscrita por los representantes de BABCOCK y de SIDOR, en la cual se dejó constancia de las acciones necesarias para acelerar la ejecución de la obra dentro del período contractual, señalándose que la aceptación provisional debía efectuarse el 15 de octubre de 1986 (folios 4 al 6).

· Original del documento contentivo del “Soporte de la Inversión Adicional”, Tomos A y B emanado de BABCOCK (folios 113 al 428). Adjunto, se presentó copia simple del oficio N° 112/88, emanado de la referida contratista y dirigido a SIDOR en fecha 29 de abril de 1988, sin sello o firma que constaten su recepción (folios 111 y 112).

· Copia simple de la Minuta de la Reunión N° 1 de fecha 3 de enero de 1984, suscrita por los representantes de BABCOCK y SIDOR, cuyo objeto fueron las “Aclaraciones sobre la oferta de BABCOCK DE VZLA. S/R 486-01-1982”, en las cuales la contratante dio por sentada la falta de experiencia de Babcock Duiker en la construcción de quemadores para Plantas de Gas Inerte a alta presión y que el quemador a construir por encargo de SIDOR “sería el primer prototipo”, por lo cual BABCOCK suministraría una garantía especial de funcionamiento (folios 429 al 431).

· Copia simple de la comunicación emanada del Presidente de SIDOR el 24 de agosto de 1989, dirigida y recibida en esa misma fecha por BABCOCK, mediante la cual informa a esta última sobre la rescisión del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111, conforme a lo establecido en las Cláusulas 3.27.1 y 3.27.2, en vista de que “la Planta de Gas Inerte no cumple con los parámetros máximos de producción establecidos en las Especificaciones Técnicas”, según los resultados de las pruebas finales realizadas el 12 de julio de 1989, de acuerdo con el procedimiento de aceptación provisional de la obra (folio 432).

Anexo II

· Copia simple de la comunicación emanada de SIDOR el 19 de enero de 1983, dirigida y recibida por BABCOCK el 27 de ese mismo mes y año, anexo a la cual fue remitido el Addendum N° 2 del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111, especificando las alternativas para la presentación de ofertas a los fines de la licitación (folios 1 al 10).

· Original de la oferta revisada para la alternativa “B” del procedimiento licitatorio “Gas Inerte/10BV-017”, modalidad “llave en mano”, emanada de BABCOCK y dirigida a SIDOR el 12 de mayo de 1983 (folios 13 al 154).

· Original de la comunicación emanada de BABCOCK el 20 de septiembre de 1983, dirigida a SIDOR, adjunto a la cual se anexaron las ofertas para las alternativas 1 y 2 en la construcción de la Planta Generadora de Gas Inerte (folios 157 al 271).

B. Promovidas y evacuadas durante la etapa probatoria del procedimiento:

Pieza II del Expediente

·  Copia simple de la Minuta N° 21 de la Reunión realizada el 25 de septiembre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR, suscrita por ambas partes, con motivo del “INICIO DE LA ACEPTACIÓN PROVISIONAL DE LA PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE” (folios 6 al 8).

· Copia simple de la Minuta N° 22 de la Reunión efectuada en fecha 2 de octubre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR, suscrita por ambas partes, en la cual se discutieron los pormenores de las pruebas para la aceptación provisional de la Planta (folios 9 y 10).

· Copia simple de la Minuta N° 23 de la Reunión realizada el 4 de noviembre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR, firmada por dichas empresas,  con motivo de los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADO DE GAS INERTE”, discutiéndose las acciones a tomar respecto a los eventuales daños del refractario y de los “ferrules” de la Planta (folios 11 y 12).

· Copia simple de la Minuta N° 24 de la Reunión que tuvo lugar el 20 de noviembre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR, suscrita por ambas sociedades mercantiles, con relación a los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADO DE GAS INERTE”, analizándose las posibles causas de la falla, así como las medidas tomadas, eventuales soluciones y el tiempo de ejecución (folios 13 al 15).

· Copia simple de la Minuta N° 25 de la Reunión realizada el 11 de febrero de 1987 entre BABCOCK y SIDOR, suscrita por los representantes de dichas empresas, con ocasión de los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADO DE GAS INERTE- INFORME TÉCNICO-SOLUCIONES”, analizándose las posibles causas de la falla de la Planta así como las medidas a ser tomadas y el tiempo de ejecución (folios 16 y 17).

· Copia simple de la Minuta N° 32 de la Reunión realizada el 8 de septiembre de 1987 entre BABCOCK y SIDOR, firmada por ambas partes, con motivo de la “PUESTA EN MARCHA- PLANTA DE GAS INERTE”, a fin de revisar el alcance de las pruebas a realizar para la evaluación de la problemática presentada en la Planta, estableciéndose que las modificaciones, pruebas y evaluaciones “se ejecutarán bajo la absoluta responsabilidad de BABCOCK DE VENEZUELA” (folios 18 al 20).

· Original de la comunicación N° CJ-198 de fecha 12 de junio de 1995, mediante la cual SIDOR informó a BABCOCK, en virtud de los reclamos presentados por esta última, que “C.V.G. Siderúgica del Orinoco, C.A. (SIDOR) [le] adeuda (…) la suma de NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 88/100 BOLÍVARES (BS. 918.858,88) la cual está a su disponibilidad” (folios 21 y 22).

· Copia simple de la comunicación del 17 de noviembre de 1983, anexa a la cual SIDOR remitió a BABCOCK un cuestionario sobre el manejo de quemadores de gas bajo alta presión elaborado en el idioma inglés (folios 23 al 27).

· Original de la Minuta de Reunión N° 1 del 3 de enero de 1984, suscrita por los representantes de BABCOCK y de SIDOR, cuyo objeto fueron las “Aclaraciones sobre la oferta de BABCOCK DE VZLA. S/R 486-01-1982”, en la cual SIDOR dejó constancia sobre la falta de experiencia de Babcock Duiker en la construcción de quemadores para Plantas de Gas Inerte a alta presión. Asimismo, se precisó que el quemador a construir por encargo de SIDOR “sería el primer prototipo”, por lo cual BABCOCK ofrecería una garantía especial de funcionamiento. Este documento fue exhibido por SIDOR, en el curso del proceso durante la fase de evacuación de pruebas, a solicitud de BABCOCK (folios 29 al 31 y 207 al 209).

· Original de la Minuta N° 21 de la Reunión realizada en fecha 25 de septiembre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR, suscritas por ambas empresas, con relación al “INICIO DE LA ACEPTACIÓN PROVISIONAL DE LA PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE”. Dicha Minuta fue exhibida por SIDOR, en el curso del proceso durante la fase de evacuación de pruebas, a solicitud de BABCOCK (folios 210 al 212).

· Original de la Minuta N° 25 de la Reunión que tuvo lugar el 11 de febrero de 1987 entre BABCOCK y SIDOR, firmada por dichas sociedades mercantiles, con motivo de los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADOR DE GAS INERTE- INFORME TÉCNICO-SOLUCIONES”, analizándose las posibles causas de la falla de la Planta, así como las soluciones y el tiempo de ejecución. Este documento fue exhibido por SIDOR, en el curso del proceso durante la fase de evacuación de pruebas, a solicitud de BABCOCK (folios 215 y 216).

· Testimonio rendido el 9 de julio de 1999 ante el Juzgado del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar por el ciudadano J.S.S., quien desempeñó el cargo de Gerente General de Ingeniería y Proyectos para SIDOR en el año 1986 (folios 316 al 319).

· Testimonio rendido en fecha 14 de julio de 1999 ante el mencionado Juzgado por el ciudadano C.A.M., quien desempeñó el cargo de Presidente de la sociedad mercantil SIDOR entre los años 1984 y 1989 (folios 322 al 325).

· Testimonio rendido el 19 de julio de 1999 ante el Juzgado del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar por el ciudadano S.P., quien ejerció labores técnicas de vigilancia para BABCOCK entre los años 1987 y 1989 (folios 327 al 328 y vto).

Pieza III del Expediente

· Testimonio rendido en fecha 12 de agosto de 1999 ante el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo por el ciudadano Alfredo Antonio Guzmán Nolazco, quien desempeñó el cargo de Superintendente de Planta de Oxígeno IV para SIDOR entre los años 1981 y 1988 (folios 58 al 60).

· Testimonio rendido el 12 de agosto de 1999 ante el referido Juzgado por el ciudadano B.G.F., quien fue contratado en calidad de experto en “termocuplas” por BABCOCK para elaborar un “estudio de la confiabilidad de las lecturas de temperaturas de las termocuplas que se instalaron sobre la plancha de tubos de la planta generadora de gas inerte” en el año 1989, concluyendo que las “termocuplas” instaladas por SIDOR en la Planta expresaban datos erróneos, limitando la productividad de dicha Planta por debajo de su capacidad real (folio 61 y vto).

· Testimonio rendido el 17 de septiembre de 1999 ante el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo por el ciudadano L.R.A., quien laboró para BABCOCK como encargado del proyecto Planta Generadora de Gas Inerte entre los años 1986 y 1988 (folios 63 al 66).

II) Pruebas promovidas por la parte accionada-reconviniente, evacuadas durante la etapa probatoria del procedimiento:

Pieza II del Expediente

· Original de las resultas de la inspección judicial extra-litem practicada el 8 de marzo de 1988 por el Juzgado del Distrito Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sobre las instalaciones de la Planta Generadora de Gas Inerte (folios 56 al 59).

· Original de las resultas de la inspección judicial extra-litem realizada el 12 de julio de 1989 por el mencionado Juzgado, sobre las instalaciones de la Planta Generadora de Gas Inerte (folios 101 al 107).

· Original del informe emanado de BABCOCK denominado “TESTIMONIO FOTOGRÁFICO PLANTA DE GAS INERTE SIDOR: Álbum No. 2 del 01 de julio de 1986 al 22 de agosto de 1986” (folios 108 al 127).

· Original de la Minuta N° 3 de la Reunión de fecha 6 de enero de 1984 (nomenclatura anterior a la celebración del contrato) suscrita por los representantes de BABCOCK y de SIDOR, cuyo objeto fueron las “Aclaraciones sobre la oferta de BABCOCK DE VZLA. S/R 486-01-1982”, en la cual se estableció la garantía de 24 meses para el quemador y el primer enfriador por parte de la contratista “por fallas de diseño, funcionamiento, materiales y fabricación de los equipos mencionados” (folios 128 y 129).

· Original de la Minuta N° 3 de la Reunión del 10 de julio de 1985 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) suscrita por ambas partes, en la que se discutió sobre la “PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE” y se suministró a BABCOCK información justificativa de la modificación del monto de la carta de crédito, por la cual se cancelaría a Babcock Duiker de Holanda la fabricación del quemador y el primer enfriador de la Planta (folios 130 y 131).

· Original de la Minuta N° 5 de la Reunión del 7 de agosto de 1985 (nomenclatura posterior a la suscripción del contrato) firmada por los representantes de BABCOCK y de SIDOR, celebrada para discutir sobre la “PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE”, en la cual SIDOR hizo constar el cumplimiento de los trámites tendientes a modificar el monto de la carta de crédito abierta en favor de Babcock Duiker de Holanda, en fecha 31 de julio de 1985 (folios 132 y 133).

· Original de la Minuta N° 6 de la Reunión de fecha 4 de septiembre de 1985 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) firmada por los representantes de BABCOCK y de SIDOR, relativa a la “PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE”, en la cual BABCOCK expuso haber recibido el 8 de agosto del mismo año la carta de crédito “emitida a Europa” para la fabricación de equipos (folios 134 y 135).

· Original de la Minuta N° 9 de la Reunión del 20 de noviembre de 1985 (nomenclatura posterior a la suscripción del contrato) suscrita por los representantes de ambas partes, celebrada con ocasión a la “PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE”, en la cual SIDOR dejó constancia de la existencia de un retraso de 24 semanas en la construcción de la Planta, ante lo cual BABCOCK sostuvo que la fecha más tardía para poner en funcionamiento dicha Planta era el 16 de diciembre de 1985 (folios 136 y 137).

· Original de la Minuta N° 10 de la Reunión del 10 de diciembre de 1985 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) celebrada y firmada por los representantes de BABCOCK y de SIDOR, sobre la “PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE” en la cual se dejó constancia del incumplimiento en la programación de la fabricación de los equipos por parte de BABCOCK. Asimismo, BABCOCK indicó no tener información actualizada respecto a la fabricación del quemador y el primer enfriador (folio 138).

· Original de la Minuta N° 22 de Reunión de fecha 2 de octubre de 1986 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) celebrada y firmada por los representantes de BABCOCK y SIDOR, en la cual se dejó constancia de la aceptación provisional de SIDOR de la propuesta sobre el programa de pruebas de la Planta Generadora de Gas Inerte, según el cual ésta se mantendría encendida por espacio de 72 horas continuas y un número de paradas de emergencia. Asimismo, BABCOCK manifestó parecerle exagerada la prueba, tratándose únicamente de la entrega provisional (folios 139 y 140).

· Original de la Minuta N° 24 de Reunión de fecha 20 de noviembre de 1985 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) celebrada entre BABCOCK y SIDOR y firmada por sus representantes, sobre los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADOR DE GAS INERTE”, en la que BABCOCK expuso su desconocimiento para ese momento acerca de la razón que conllevó a la falla ocurrida en la prueba (folios 141 al 143).

· Original de la Minuta N° 27 de la Reunión que tuvo lugar el 13 de marzo de 1987 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) suscrita por ambas empresas, respecto a la “PRUEBA DE ACEPTACIÓN PROVISIONAL-PLANTA DE GAS INERTE”, en la cual BABCOCK solicitó la realización de las pruebas de aceptación provisional bajo la condición de encender el piloto a baja presión para luego operar a alta presión, a lo que SIDOR se negó (folio 144).

· Original de la Minuta N° 28 de la Reunión del 24 de marzo de 1987 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) celebrada entre BABCOCK y SIDOR y firmada por sus representantes, cuyo objeto fueron las “FALLAS EN EL REFRACTARIO DEL GENERADOR DE GAS INERTE”, en la cual se describe la repetición de la falla en las pruebas realizadas del 13 al 17 de marzo de ese año (folios 145 y 146).

· Original de la Minuta N° 29 de la Reunión efectuada el 15 de abril de 1987 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) suscrita por ambas partes, respecto a la “Reparación Planta Generadora de Gas Inerte”, dejándose constancia de las soluciones propuestas por BABCOCK y de la fecha límite establecida por SIDOR para que se pusiera en funcionamiento la Planta, esto es, el 1º de julio de 1987 (folios 147 y 148).

· Original de la Minuta N° 31 de la Reunión de fecha 30 de julio de 1987 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) celebrada entre BABCOCK y SIDOR y firmada por sus representantes, relativa a la “PUESTA EN MARCHA DE LA PLANTA GENERADORA DE GAS INERTE”, en la que se expuso el programa de entrenamiento del personal que operaría la obra, para posteriormente fijar la fecha en la cual se realizaría la prueba de aceptación provisional (folios 149 y 150).

· Original de la Minuta N° 32 de la Reunión del 8 de septiembre de 1987 (nomenclatura posterior a la suscripción del contrato) suscrita por SIDOR y BABCOCK, celebrada en relación a la “PUESTA EN MARCHA-PLANTA DE GAS INERTE”, donde la contratista propuso la realización de pruebas para determinar las causas que originaron las fallas detectadas. Por su parte, SIDOR estableció que las modificaciones a la Planta, así como las pruebas y la evaluación se ejecutarían bajo la absoluta responsabilidad de BABCOCK, suministrando SIDOR los repuestos y servicios menores para luego hacer las deducciones correspondientes (folios 151 al 153).

· Original de la Minuta N° 34 de la Reunión de fecha 7 de junio de 1988 (nomenclatura posterior a la celebración del contrato) suscrita por SIDOR y BABCOCK, relacionada con las “PRUEBAS DE ACEPTACIÓN PROVISIONAL-PLANTA DE GAS INERTE”, en la cual las partes acordaron que las pruebas de aceptación provisional de la Planta se realizarían por SIDOR a máxima capacidad (9.000 metros cúbicos normales por hora), durante 3 días consecutivos bajo supervisión de BABCOCK (folios 154 al 156).

· Copia simple del facsímil identificado con el N° BDV-282X del 9 de agosto de 1989 emanado de BABCOCK y recibido por SIDOR el 10 de ese mismo mes y año, en el cual la contratista expone diferenciales en las lecturas térmicas de las “termocuplas” colocadas por SIDOR, que impidieron que la Planta alcanzara su capacidad máxima (folios 157 y 158).

Las pruebas antes señaladas no fueron objeto de oposición, desconocimiento ni impugnación, siendo admitidas por el Juzgado de Sustanciación el 11 de mayo de 1999 (folios 175 al 181).

Ahora bien, analizado como ha sido el cúmulo de pruebas aportado por la representación judicial de la parte demandante junto con el libelo, así como las promovidas tanto por BABCOCK como por SIDOR en sus extensos escritos de promoción de pruebas, la Sala las irá valorando detalladamente con relación a cada hecho a probar, en aras de preservar la concisión y claridad de la decisión.

Por tanto, respecto de cada hecho invocado por las partes como sustento de sus respectivas pretensiones, se especificará la prueba promovida y la valoración que de ella haga la Sala, a los fines de la decisión definitiva. Así se declara.

V

DE LA COMPETENCIA

En la oportunidad para decidir la demanda por cumplimiento de contrato y resarcimiento por daños y perjuicios interpuesta por el ciudadano L.A.C.F., actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Babcock de Venezuela C.A. contra la sociedad mercantil C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR), debe precisarse que en aplicación del principio perpetuatio fori previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala ratifica su competencia para conocer el caso de autos conforme a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por ser ésta Ley la que se encontraba vigente para el 16 de diciembre de 1997, fecha en la cual se ejerció la demanda. Así se declara.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala pronunciarse, en primer lugar, sobre la demanda por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios ejercida por la sociedad mercantil Babcock de Venezuela C.A. contra la empresa C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR) y, en segundo lugar, sobre la reconvención incoada por esta última contra la primera de las nombradas sociedades mercantiles, por resolución de contrato e indemnización por los daños y perjuicios previstos en la Cláusula Penal de dicho contrato. A tal efecto, se observa:

En el caso bajo examen la representación judicial de la sociedad mercantil BABCOCK, solicita en la demanda se declare “…improcedente la resolución del contrato…” y el pago de las cantidades de dinero adeudadas. Adicionalmente, demanda el resarcimiento por los daños derivados del incumplimiento contractual en el cual -según afirma- incurrió SIDOR.

Por su parte, la representación judicial de SIDOR alega que bajo la modalidad de “llave en mano”, la construcción de la Planta Generadora de Gas Inerte tendría como contraprestación el pago de un precio único, por lo cual las modificaciones y los trabajos adicionales efectuados por la contratista se consideraban incluidos en el precio final acordado.

Igualmente, los apoderados judiciales de la demandada aducen que su poderdante no empleó satisfactoriamente la Planta durante el período comprendido entre 1987 a 1989, y negaron que ésta se encuentre obligada a indemnizar a la contratista por principios de equidad o buena fe y gastos realizados para cumplir el contrato.

Expuestos así los hechos, aprecia la Sala que los argumentos de las partes sobre los cuales no existe debate y, por ende, no requieren ser probados son los siguientes:

  1. - Que ambas partes suscribieron un contrato identificado con el N° 486-01-1892-EF-MAT-1.111, el 9 de enero de 1985, cuyo objeto era la construcción de una Planta Generadora de Gas Inerte con una capacidad de producción de hasta 9.000 metros cúbicos por hora.

  2. - Que dicho contrato fue rescindido por SIDOR en fecha 24 de agosto de 1989.

  3. - Que la Planta Generadora de Gas Inerte fue entregada fuera del lapso previsto en el contrato.

    Delimitado lo anterior, puede afirmarse que la controversia de autos se circunscribe a analizar las siguientes pretensiones:

    A. De la demanda

    A.1- La improcedencia de la “resolución” del contrato antes identificado por parte de SIDOR.

    A.2.- El pago de una indemnización por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a la demandante por SIDOR.

    B.- De la reconvención

    B.1.-  El reconocimiento de la legalidad de la “rescisión” del contrato de obra suscrito entre las partes y, subsidiariamente, la declaratoria judicial de su “resolución”, ante la inejecución de las obligaciones por parte de la contratista.

    B.2.- El pago a favor de SIDOR de la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Treinta y Dos Dólares Americanos con Cincuenta Centavos (U.S.$ 62.632,50) y Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Veintinueve Bolívares (Bs.254.029,00), expresados ahora en la cantidad de Veinticinco Mil Cuatrocientos Dos Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 25.402,90) por concepto de la aplicación de la Cláusula Penal ante el retardo en la presentación de la obra para su aceptación provisional.

    Planteada así la controversia, pasa la Sala a decidirla en los siguientes términos:

    A. De la demanda

    A.1. Improcedencia de la “resolución” del contrato celebrado por SIDOR.-

    Los apoderados judiciales de BABCOCK alegan la improcedencia de la “resolución” contractual llevada a cabo por SIDOR, pues -a su a decir- dicha “resolución” se fundamentó en dos razones inexistentes: i) el incumplimiento de las obligaciones y ii) La falta de diligencia en la culminación de la obra.

    Ahora bien, para resolver el referido alegato resulta necesario determinar previamente la naturaleza del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111, suscrito por las mencionadas empresas el 9 de enero de 1985 (folios 1 al 110).

    En este sentido, la representación judicial de BABCOCK adujo el carácter de obra pública que reviste la referida contratación, aspecto este que fue negado por SIDOR, pues dicho contrato -a su decir- es de carácter civil y, por tanto, regido por el derecho privado.

    Al respecto, debe destacarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala para considerar  un  contrato  como  administrativo, han  señalado como requisitos esenciales y concurrentes,  los siguientes: a) una de las partes contratantes debe ser un ente público; b) la finalidad del contrato debe estar vinculada a una utilidad pública o servicio público; c) deben estar presentes ciertas prerrogativas de la Administración consideradas como exorbitantes.

    En cuanto al primero de los requisitos se aprecia que, para el 16 de diciembre de 1995, fecha de interposición de la demanda, SIDOR era una de las empresas básicas filiales de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Nº 430 de fecha 29 de diciembre de 1960, reformado por Decreto Nº 676, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 3.574 de fecha 21 de junio de 1985, y se encontraba bajo la tutela del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, cumpliéndose así la primera de las condiciones antes mencionadas.

    Con relación al segundo requisito, se observa que el contrato tiene una finalidad de utilidad pública al estar destinado a la “construcción de una Planta Generadora de Gas Inerte” necesaria para la fundición del hierro, actividad esta que constituye el objeto de una de las principales industrias del Estado.

    Aunado a lo anterior, cabe destacar que las actividades realizadas por SIDOR y sus empresas filiales son de utilidad pública y de interés social, conforme a lo previsto en el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas que Desarrollan Actividades en el Sector Siderúrgico en la Región de Guayana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.928 de fecha 12 de mayo de 2008, por lo que estima la Sala cumplido el requisito enunciado referido a la finalidad del contrato (Vid. sentencia de esta Sala N° 00072 de fecha 17 de enero de 2008, Caso: MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA vs. Constructora Chistorra 70, C.A.).

    Respecto al tercero de los presupuestos, es decir, la existencia en el contrato de ciertas prerrogativas de la Administración consideradas como exorbitantes,  la Sala ha señalado que se encuentran presentes en los contratos administrativos reglas propias y distintas a las del derecho común, según las cuales se autoriza a la Administración para rescindir los contratos administrativos.

    Dichas reglas reciben el nombre de cláusulas exorbitantes, las cuales pueden resultar de la previsión de una disposición legal y, por ello, no necesariamente deben estar contenidas de manera expresa dentro de los contratos administrativos (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 05140 y 00391de fechas 21 de julio de 2005 y 6 de marzo de 2007, respectivamente).

    En cuanto a las cláusulas exorbitantes, en sentencia N° 00391 del 6 de marzo de 2007, esta Sala indicó lo siguiente:

    Respecto del tercer requisito, aun cuando del contrato no se desprende la existencia de cláusulas exhorbitantes, vale destacar que la convención estará supeditada en todo momento al régimen jurídico que regula la contratación pública, toda vez que siendo la actividad administrativa ejecución directa de la ley, la creación de un régimen contractual específico para el desarrollo de una determinada actividad con fines de servicio público, no sustrae el objeto del contrato de la hegemonía legal que define las potestades de los Órganos de la Administración Pública; de allí que pueda decirse, que determinada la utilidad general de un contrato administrativo, por vía de consecuencia, se estará en presencia de cláusulas exhorbitantes, aunque las mismas no formen parte del pacto suscrito

    .

    Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcrita, concluye la Sala que si bien en el contrato antes identificado no se establecieron de manera expresa las mencionadas cláusulas exorbitantes, dicho contrato se encuentra sometido al régimen jurídico que regula la contratación pública en razón de la evidente utilidad pública de su objeto, por lo cual se entiende que en el contrato están presentes implícitamente las referidas cláusulas.

    Determinado lo anterior, debe señalarse, contrariamente a lo aducido por la representación de SIDOR, que el contrato sí tiene naturaleza administrativa por cuanto se encuentran cumplidos los tres (3) requisitos esenciales establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para considerar a un contrato como administrativo. Así se declara.

    Corresponde ahora analizar si la sociedad mercantil demandada podía rescindir el contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111, suscrito con la empresa BABCOCK.

    Al respecto, resulta necesario traer a colación la jurisprudencia de esta M.I. en cuanto a la facultad de rescisión unilateral de la Administración.

    Sobre este particular, en sentencia N° 00487 publicada el 23 de febrero de 2006, Caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, esta Sala indicó lo siguiente:

    ...En repetidas oportunidades ha señalado esta Sala que los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan a lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o de los particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas que se consideran consecuencia de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato.

    En virtud de las aludidas cláusulas la Administración queda habilitada, en efecto, a ejercer sobre su co-contratante un control de alcance excepcional, pues en virtud de tal privilegio puede, a la vez, ‘decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza’. (Vid. Sentencia N° 1002 del 5 de agosto de 2004).

    Así, se observa que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el co-contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas…

    . (Resaltado de esta decisión).

    De acuerdo con lo señalado, y visto que, tal como se indicó anteriormente, en el contrato bajo análisis se encuentran presentes de manera implícita las cláusulas exorbitantes, concluye la Sala que SIDOR -en ejercicio de las prerrogativas mencionadas en la sentencia arriba transcrita-, podía rescindir el contrato celebrado con BABCOCK, entre otras razones, cuando verificase el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratista.

    Ahora bien, debe precisarse si para la rescisión del contrato SIDOR se basó en hechos concretos, en virtud del principio de legalidad que rige a la actividad administrativa.

    En este sentido, en la sentencia N° 00487 publicada en fecha 23 de febrero de 2006, antes transcrita, esta Sala estableció lo siguiente:

    …Ahora, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (entre otros, que sobre la base igualmente del interés general, vendrían dados esencialmente por razones de oportunidad o conveniencia), no es menos cierto que en atención al principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración Pública, éstos se encuentran obligados a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla…

    .

    Bajo estas premisas, en el caso de autos se observa que mediante la comunicación emanada del Presidente de SIDOR el 24 de agosto de 1989, dirigida y recibida en esa misma fecha por BABCOCK, (folio 432 de la pieza N° 1 del expediente judicial), consignada en copia fotostática por la demandante y expresamente reconocida por la representación judicial de SIDOR en su escrito de promoción de pruebas del 13 de abril de 1999, a la cual se le otorga pleno valor probatorio a la luz de lo previsto en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, SIDOR informó a BABCOCK lo siguiente:

                                                                                  Ciudad Guayana

    24 de agosto de 1989

    Señores

    Babcock de Venezuela

    CARACAS

    Aten.: Ing. L.A.C.

    Contrato 486-01-1892-EF-MAT-1111

    ‘Planta Generadora de Gas Inerte’

    Estimados señores:

    Sometemos a su atención los siguientes planteamientos:

    1. El día 12-7-89, se realizaron con la presencia del representante de Babcock de Venezuela, las pruebas finales establecidas en el procedimiento de Aceptación Provisional de la Planta, acordada según la documentación contractual.

    De acuerdo con los resultados de las pruebas, se concluye que la Planta de Gas Inerte no cumple con los parámetros básicos de producción establecidos en las Especificaciones Técnicas TS-154-1 que forman parte del Contrato (…).

    2. Dado que los problemas técnicos confrontados durante las diferentes pruebas realizadas a la Planta de Gas Inerte con la finalidad de verificar los parámetros máximos de producción, no han podido ser superados ni resueltos por Babcock de Venezuela, según los resultados  de las pruebas finales, SIDOR da por rescindido el citado Contrato de conformidad con lo establecido en las Cláusulas 3.27.1 y 3.27.2. (…)

    Atentamente,

    C.M.

    Presidente

    (Resalta la Sala).

    Así las cosas, se observa que la rescisión invocada por SIDOR aparece fundamentada en un presunto incumplimiento por parte de BABCOCK de las cláusulas contractuales, puesto de relieve a partir de las pruebas finales correspondientes al procedimiento establecido para la Aceptación Provisional de la Planta de Gas Inerte.

    De esta manera, estima la Sala necesario determinar si la demandante efectivamente incumplió sus obligaciones contractuales, para lo cual resulta pertinente aludir a lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que consagran el principio de la carga de la prueba en los siguientes términos:

    Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

    .

    Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (...)

    (Negrillas de este fallo).

    Ahora bien, de acuerdo con las normas parcialmente transcritas se advierte que cursa en el expediente (folios 1 al 110) en original, el Contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111 y su Modificación a los cuales la Sala le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; en tanto que los originales presentados en la oportunidad de la promoción de pruebas fueron expresamente reconocidos por las partes.

    En este orden de ideas, conforme a las cláusulas contractuales que rigen el cumplimiento de las prestaciones recíprocas entre BABCOCK y SIDOR, BABCOCK se encontraba obligada a la construcción de la Planta Generadora de Gas Inerte bajo las especificaciones técnicas descritas en el contrato y, asimismo, a su entrega en funcionamiento, en un lapso de veintiún (21) meses, con la posibilidad de solicitar por escrito prórrogas al referido lapso.

    Ciertamente, en dicho contrato las partes previeron lo que a continuación se transcribe:

    …3.4.- OBJETO DEL CONTRATO:

    El presente CONTRATO se contrae a los servicios, suministros y obras que EL CONTRATISTA se obliga a prestar a SIDOR dentro y desde el exterior de la República de Venezuela, en el plazo y bajo las condiciones estipuladas en este documento y sus anexos, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos.

    (...omissis…)

    3.4.2- SERVICIOS Y SUMINISTROS (MATANZAS, EDO. BOLÍVAR - VENEZUELA)

    EL CONTRATISTA conviene en prestar a favor de SIDOR los siguientes servicios, suministros y obras en Venezuela:

    3.4.2.1.- Diseño e ingeniería total de la PLANTA.

    3.4.2.2.- Administración y supervisión de las obras (ya sean ejecutadas por terceros o por EL CONTRATISTA en el sitio) para asegurar su buena y oportuna ejecución según las especificaciones técnicas y dibujos correspondientes.

    (…omissis…)

    3.4.2.8 Instalación y montaje de todas las partes de la PLANTA suministradas por EL CONTRATISTA según este CONTRATO, incluyendo suministro de todos los materiales consumibles necesarios para la instalación y montaje.

    (…omissis…)

    3.4.2.11 Inspección y pruebas durante la instalación  montaje de la PLANTA pruebas preoperativas y puesta en marcha de la PLANTA completa, incluyendo pruebas de garantía de la PLANTA.

    (…omissis…)

    3.4.2.13 A opción de SIDOR la operación de la PLANTA durante el período de sesenta (60) días.

    (…omissis…)

    3.6  OBLIGACIONES DE EL CONTRATISTA

    EL CONTRATISTA se obliga a realizar todas las actividades y a sufragar todos los costos necesarios para proporcionar a SIDOR los servicios y suministros que se han enumerado en 3.4 (sic), de acuerdo con los documentos, especificaciones y dibujos que forman parte del CONTRATO (…).

     (...omissis…)

    3.10 PLAZO DE EJECUCIÓN

    3.10.1 EL CONTRATISTA conviene en iniciar los trabajos de las varias partes del presente CONTRATO y a ejecutarlos en el plazo de veintiún (21) meses continuos, contados a partir de la fecha en que se firme el Acta de Inicio de la Obra. A todos los efectos de este CONTRATO se entenderá como CRONOGRAMA EL QUE APARECE INCLUÍDO EN EL Anexo 8.

    Dicho CRONOGRAMA incluye la indicación de la fecha y plazo de Aceptación Provisional y de Recepción Definitiva que EL CONTRATISTA se obliga a garantizar.

    3.10.2 A solicitud de EL CONTRATISTA y por causas debidamente comprobadas ante SIDOR; éste acordará la alteración del CRONOGRAMA en los términos necesarios, así como la prórroga del plazo estipulado para la Aceptación Provisional de la PLANTA y la Recepción Definitiva, cuando así lo solicitare expresamente El CONTRATISTA por haberse demorado alguna de las etapas previstas en el CONTRATO por una de las siguientes causas:

    3.10.2.1 Por un aumento considerable de las cantidades de trabajo u obras previstas que razonablemente impida a EL CONTRATISTA cumplir con la fecha de Aceptación Provisional y de la Recepción Definitiva estipuladas (sic) en el CRONOGRAMA.

    3.10.2.2 Por suspensión de la obra de acuerdo con 3.18 ó 3.29.

    3.10.2.3 Por causa extraña no imputable a EL CONTRATISTA (3.26.3).

    3.10.2.4 Por cualquier otra causa que de acuerdo con este Contrato dé derecho a EL CONTRATISTA  para solicitar la alteración de EL CRONOGRAMA.

    (...omissis…)

    3.10.4 Si EL CONTRATISTA considerare que no puede cumplir la Aceptación Provisional o la Recepción Definitiva dentro del plazo estipulado en el CRONOGRAMA por causas distintas a las expresadas en 3.10.2, podrá solicitar de SIDOR, por escrito, la prórroga que considere necesaria, dentro de un máximo de quince (15) días calendario siguientes a la concurrencia de la causa que dé lugar a la solicitud de prórroga …

    (sic) (Resalta la Sala).

    Igualmente, se estableció la construcción y el funcionamiento de la Planta por cuenta, riesgo y responsabilidad de la contratista, la cual -según lo previsto en el contrato- estaba en conocimiento de “…la naturaleza y situación de la obra a ejecutar…” y de la “…perfección técnica de los proyectos y documentos técnicos en base a los cuales será realizada la PLANTA…”.

    Así, en la Cláusula 3.7, se dispuso:

    … 3.7 CONOCIMIENTO DE LA OBRA

    EL CONTRATISTA declara que se halla informado de cuanto se relaciona con la naturaleza y situación de la obra a ejecutar, en su conjunto y en sus detalles, sus condiciones generales y locales y cuanto pueda influir en su ejecución, conservación y costo. En particular, asume la responsabilidad de informarse sobre la perfección técnica de los proyectos y documentos técnicos en base a los cuales será realizada la PLANTA objeto del CONTRATO, sobre las eventuales dificultades que pueda encontrar en el curso de la ejecución de los trabajos; sobre las variaciones en las condiciones de adquisición, transporte, manejo y almacenamiento de los materiales y equipos necesarios para la ejecución de la PLANTA; sobre la disponibilidad y características de la mano de obra y de abastecimiento de agua, energía eléctrica y demás servicios o elementos que fueren necesarios (...), sobre la naturaleza de los equipos y maquinarias a emplear para la construcción de la PLANTA  y de los equipos que deben configurar la PLANTA una vez terminada; y en general, sobre todas las circunstancias que puedan influir en el plazo de ejecución, la eficiencia o el costo de la PLANTA. En consecuencia, y por cuanto EL CONTRATISTA se ha obligado a suministrar a SIDOR dentro del precio GRAN TOTAL (3.8) todo cuanto sea necesario para la cabal terminación de la PLANTA que constituye el objeto del CONTRATO exceptuando aquello que de manera expresa se diga en el CONTRATO que está a cargo de SIDOR suministrar o adquirir directamente de terceras personas. El CONTRATISTA no podrá invocar para exonerarse de responsabilidad, el desconocimiento de cualquiera de las circunstancias precedentemente señaladas, pués (sic) ha asumido los riesgos derivados de eventuales malas interpretaciones, insuficiente o contradictoria información o cualquiera otra circunstancia, a menos que expresamente se establezca otra cosa en el CONTRATO…)

    ( Resalta la Sala).

    La contratista también se obligó al cumplimiento de fechas precisas establecidas para la entrega provisional y recepción definitiva de la obra, y a su entrega libre de vicios o defectos ocultos “…que [la] hagan impropi[a] para el uso a que est[á] destinad[a] o que disminuyan su eficiencia…”; igualmente convino en que la ejecución de trabajos de reemplazo o reparación a que haya lugar “…no impedirá la aplicación de las penalidades que correspondan…”.

    Al respecto, en la Cláusulas 3.11 y 3.21, se estableció:

    …3.11 GARANTÍAS

    3.11.1 EL CONTRATISTA garantiza que las fechas o plazo de Aceptación Provisional y Recepción Definitiva estipulada en el CONTRATO serán cumplidas cabalmente.

    A los efectos de lo indicado en 3.10.1 EL CONTRATISTA deberá emplear sus mejores esfuerzos para cumplir con el CRONOGRAMA y el programa de trabajo mencionado en 3.10.6, aún cuando la inobservancia de las etapas intermedias allí no cause la aplicación de penalidades.

    3.11.2 EL CONTRATISTA garantiza a SIDOR que todos los materiales, maquinarias, equipo u obras objeto de este CONTRATO que integren cualquier parte de la PLANTA y que sean suministrados por EL CONTRATISTA, estarán excentos (sic) de vicios o defectos ocultos que los hagan impropios para el uso a que están destinados o que disminuyan su eficiencia.

    (...omissis…)

    3.11.2.4 Queda expresamente entendido que la ejecución de los trabajos o suministros de reemplazo o reparación a que haya lugar en razón de 3.11.2, no impedirá la aplicación de las penalidades que correspondan conforme a 3.12 sin perjuicio de los demás derechos que correspondan a SIDOR conforme al CONTRATO.

    (...omissis…)

    3.21 ACEPTACIONES PROVISIONALES, LAS RECEPCIONES DEFINITIVAS Y FINIQUITO

    La Aceptación Provisional, la Recepción Definitiva y el Finiquito tendrán lugar en Venezuela mediante procedimientos, condiciones y requisitos que establece el CONTRATO, pues es propósito de las partes que las obras, suministros e ingeniería que forman el objeto del CONTRATO se consideren plenamente cumplidos cuando la PLANTA en su totalidad, haya sido recibida definitivamente por SIDOR, y haya sido otorgado el finiquito del CONTRATO de acuerdo con las provisiones que las partes han convenido al efecto en el CONTRATO.

    3.21.1 Aceptación Provisional

    Cuando la PLANTA esté lista para ser aceptada provisionalmente, EL CONTRATISTA tendrá derecho a pedir que se proceda a efectuar la Aceptación Provisional lo cual se hará de acuerdo con el procedimiento que se detalla a continuación:

    (...omissis…)

    3.21.2 Recepción Definitiva de la PLANTA

    La PLANTA será puesta en marcha y en funcionamiento bajo la supervisión del personal de EL CONTRATISTA. Las pruebas de Recepción Definitiva serán realizadas durante dicha operación de acuerdo a lo estipulado a continuación:

    (...omissis…)

    3.21.3 Finiquito

    3.21.3.1 Una vez emitida el Acta de Recepción Definitiva y transcurrido el plazo de garantía (3.11.2) EL CONTRATISTA tendrá derecho a solicitar de SIDOR por escrito, que le otorgue el Finiquito al CONTRATO…

    (sic) (Resalta la Sala).

    Por su parte, en la Cláusula 3.8 del contrato SIDOR se comprometió a pagar un “GRAN TOTAL” como contraprestación, el cual sería modificable únicamente en atención a la variación de los costos unitarios de la contratista o de la mano de obra empleada:

    … 3.8 PRECIOS

    El precio que pagará SIDOR a EL CONTRATISTA por el cumplimiento de las obligaciones que contrae en virtud de este CONTRATO es el siguiente:

    3.8.1. SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO Dólares Americanos CON 00/100 (626.325,00), correspondiente a las cotizaciones de la porción de servicios y suministros provenientes desde el exterior a ser utilizados en Venezuela (3.4.1).

    3.8.2. DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 2.540.290,00), correspondientes a las cotizaciones de la porción de servicios, suministros y montajes a realizar por EL CONTRATISTA en Matanzas, Estado Bolívar, República de Venezuela. (3.4.2).

    (...omissis…)

    3.8.3. El precio GRAN TOTAL de este CONTRATO es de: SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 50/100 (Bs.7.237.727,50) los cuales resultan de convertir SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO DÓLARES AMERICANOS CON 00/100 (US$ 626.325,00). (Cláusula 3.8.1) a razón de 7.50 Bs/US$ más DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.2.540.290,00) (Cláusula 3.8.2)…

    (sic) (Resalta la Sala).

    Ahora bien, BABCOCK aduce haber construido la Planta Generadora de Gas Inerte en su totalidad. Asimismo, arguye su imposibilidad de cumplir con la garantía de funcionamiento por la posesión y el uso continuo de las instalaciones por parte de SIDOR, lo cual impidió realizar las reparaciones y mejoras que pudieran requerirse.

    SIDOR, por su parte, alega el incumplimiento del contrato debido a la defectuosa construcción de la Planta Generadora de Gas Inerte, específicamente, por su incapacidad para producir por hora nueve mil (9.000) metros cúbicos normales de ese gas, además de la falta de entrega de la obra dentro de los lapsos convenidos.

    En este orden, debe analizar la Sala si efectivamente BABCOCK demostró el cumplimiento de su obligación contractual.

    De esta manera, se observa que constan en autos -entre otras- las siguientes pruebas:

    - Minuta N° 23 de la Reunión realizada el 4 de noviembre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR (apreciada por esta Sala conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en tanto y en cuanto fue consignada en original y no fue impugnada) con motivo de los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADOR DE GAS INERTE”, discutiéndose las acciones a tomar respecto a los eventuales daños del refractario y de los “ferrules” de la Planta (folios 11 y 12 de la segunda pieza del expediente). En dicha minuta se dejó establecido lo siguiente:

    …Durante una inspección realizada hoy a la Cámara de Combustión del Generador de Gas Inerte, se detectaron daños al refractarios y los ferrules. El refractario que cubre la pared opuesta a la llama se fundio (sic) y deslizó dejando el metal al descubierto, los ferrules que consisten en tubos de Cerámica para proteger el metal se quemaron y partieron. BABCOCK planteó el problema al fabricante (…) quien analiza el problema actualmente…

    .

    - Minuta N° 24 de la Reunión que tuvo lugar el 20 de noviembre de 1986 entre BABCOCK y SIDOR (apreciada por esta Sala conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en tanto y en cuanto fue consignada en original y no fue impugnada), con relación a los “DAÑOS AL REFRACTARIO DEL GENERADO DE GAS INERTE”, analizándose las posibles causas de la falla, así como las medidas tomadas, las soluciones a éstas y el tiempo de ejecución (folios 141 al 143 de la segunda pieza del expediente). En la referida minuta se señaló lo que a continuación se transcribe:

    … BABCOCK informa que todavía no tiene la explicación de la falla que ocurrió en el refractario de la Cámara de Combustión del Generador de Gas Inerte durante las pruebas preliminares para la Aceptación Provisional de la Planta…

    .

    - Original de la Minuta N° 28 de la Reunión del 24 de marzo de 1987 (apreciada por esta Sala de acuerdo con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de un original de un documento privado no impugnado), cuyo objeto fueron las “FALLAS EN EL REFRACTARIO DEL GENERADOR DE GAS INERTE”, en la cual se describe la repetición de la falla en las pruebas realizadas del 13 al 17 de marzo de ese año (folios 145 y 146 de la segunda pieza del expediente). Del texto de la mencionada Minuta, se observa:

    …Durante una prueba de rutina de la Planta Generadora de Gas Inerte realizada por BABCOCK del 13 al 17 de marzo, se repitió la falla del refractario ocurrida durante las pruebas del 15-10-86.

    Las actividades principales detectadas fueron:

    a) Dificultad de operar la Planta por fallas en las válvulas de control, para solucionar este problema, BABCOCK ha modificado los trim (sic) de dichas válvulas.

    b) Imposibilidad de encender el piloto a alta presión. BABCOCK inició la combustión a 1 Bar y luego aumentó la presión hasta 7 Bar.

    El día 23-3-87 se detectó la fundición de una capa del refractario de unos 10 cms., (sic) después de dos días de operación de la Planta.

    SIDOR indicó que los problemas técnicos del diseño de las válvulas de control, fundición del refractario y encendido del Generador de Gas Inerte no habían sido solucionados técnicamente, ni en la práctica.

    Esta situación se agrava por la urgente necesidad que tiene SIDOR por utilizar el Gas Inerte antes de Junio de 1987…

    .

    · Original de la Minuta N° 32 de la Reunión del 8 de septiembre de 1987 (nomenclatura posterior a la suscripción del contrato) suscrita por SIDOR y BABCOCK, celebrada en relación a la “PUESTA EN MARCHA-PLANTA DE GAS INERTE”, (apreciada por esta Sala de acuerdo con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de un original de un documento privado no impugnado). En dicha reunión la contratista propuso la realización de pruebas para determinar las causas que originaron las fallas detectadas. Por su parte, SIDOR estableció que las modificaciones a la Planta, así como las pruebas y la evaluación se ejecutarían bajo la absoluta responsabilidad de BABCOCK, suministrando SIDOR los repuestos y servicios menores para luego hacer las deducciones correspondientes (folios 151 al 153 de la segunda pieza del expediente judicial).

    De las pruebas antes señaladas, se desprende que éstas lejos de demostrar el cumplimiento de la obligación contractual por parte de BABCOCK, ponen en evidencia que para el 15 de octubre de 1986, oportunidad en la cual debió efectuarse la entrega provisional de la obra, la Planta Generadora de Gas Inerte no cumplía con los parámetros establecidos en el Contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111.

    En efecto, de las Minutas levantadas en las reuniones celebradas entre BABOCK y SIDOR, se desprende que la Planta Generadora de Gas Inerte presentaba problemas en su fabricación, derivados de los “daños al refractario y los ferrules”.

    Asimismo, se observa que SIDOR tenía dificultades para operar la Planta por fallas en las válvulas de control e imposibilidad de encender el piloto a alta presión, lo cual evidentemente incidía en el buen funcionamiento de la referida Planta.

    Igualmente, de las Minutas antes transcritas se aprecia que los representantes de SIDOR manifestaron a BABCOCK, la urgencia en poner en marcha la Planta Generadora de Gas Inerte y su imposibilidad de hacerlo por causa de los defectos presentados en su construcción.  

    Adicionalmente, en atención al alegato expuesto por la representación judicial de SIDOR en su escrito de contestación a la demanda respecto al retardo de la contratista en la culminación de la obra, se advierte que BABCOCK, efectivamente, no entregó la Planta dentro del lapso establecido en el contrato, esto es, veintiún (21) meses contados a partir de su firma en fecha 9 de enero de 1985, hecho este reconocido por la demandante en el escrito contentivo de la demanda ejercida.

    Ciertamente, BABCOCK reconoció que la Planta no funcionó en su máxima capacidad, pero alegó la ocurrencia de una causa extraña no imputable (no indica cuál) que -a su decir- le impidió entregar la obra oportunamente. No obstante, del análisis de las actas procesales no se aprecia prueba alguna de dicha circunstancia, así como tampoco se advierte que haya sido solicitada la prórroga de los lapsos para la entrega de la Planta, por lo que la contratista se encontraba en la obligación de culminarla tempestivamente, tal como convino al suscribir el contrato.

    De esta manera, ante la falta de material probatorio para demostrar el cumplimiento de la obligación de BABCOCK respecto a la entrega de la Planta Generadora de Gas Inerte en funcionamiento y en la fecha establecida por las partes; y, asimismo, ante la ausencia de pruebas que demuestren el acaecimiento de una causa extraña no imputable, estima la Sala que en el caso bajo estudio se configuró el incumplimiento del contrato por parte de la demandante.

    Igualmente, del análisis de las Minutas correspondientes a las reuniones celebradas entre las partes (folios 11 al 15, 18 al 20, 145 y 146 de la segunda pieza del expediente) aprecia este Alto Tribunal que SIDOR informó a BABCOCK en todo momento sobre los problemas que imposibilitaron la puesta en marcha de la Planta Generadora de Gas Inerte lo cual demuestra, contrariamente a lo alegado por la demandante en el escrito contentivo de la acción ejercida, que dicha empresa tuvo oportunidad de defenderse.

    Por lo anterior, concluye la Sala que la rescisión del contrato estuvo basada en un hecho concreto, como fue el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de BABCOCK; en consecuencia se desestima el argumento esgrimido por la parte actora en cuanto a la presunta ilegalidad de la rescisión. Así se declara.

    A.2.- De la pretensión del pago de la indemnización por daños y perjuicios, presuntamente ocasionados a la demandante por SIDOR como consecuencia de gastos imprevistos y adicionales en la construcción de la obra.-

    Indica el apoderado judicial de BABCOCK, que el cumplimiento diligente de las obligaciones impuso a su representada una onerosidad no prevista en el contrato, la cual -a su decir- debe ser reconocida por SIDOR en razón de los principios de equidad y buena fe.

    Al respecto, la representación judicial de SIDOR reconoció que BABCOCK efectuó gastos de adecuación de la obra; sin embargo, objeta la existencia de obligación alguna a cargo de su representada de resarcir a la contratista dichos gastos, en virtud de las estipulaciones contractuales y la naturaleza propia del contrato de carácter “llave en mano”.

    En este sentido, se aprecia del contenido de la Cláusula contractual 3.6, antes transcrita, que BABCOCK se obligó a efectuar todas las actividades y a “…sufragar todos los costos necesarios…” para la construcción operativa de la obra.

    Asimismo, con el objeto de cumplir la referida obligación BABCOCK convino en la Cláusula 3.7, arriba citada, en el conocimiento sobre la naturaleza y situación de la obra “…y cuanto pueda influir en su ejecución, conservación y costo…”, incluyendo la responsabilidad de “…informarse sobre la perfección técnica de los proyectos y documentos técnicos…” y “…eventuales dificultades que pueda encontrar en el curso de la ejecución…”, así como “…sobre todas las circunstancias que puedan influir en el plazo de ejecución, la eficiencia o el costo…” de la obra.

    Por otra parte, conforme a la mencionada Cláusula 3.7, BABCOCK se obligó también “...a suministrar a SIDOR dentro del precio GRAN TOTAL (3.8) todo cuanto sea necesario para la cabal terminación de la PLANTA que constituye el objeto del CONTRATO exceptuando aquello que de manera expresa se diga en el CONTRATO que está a cargo de SIDOR suministrar o adquirir directamente de terceras personas…”.

    De las previsiones contractuales parcialmente transcritas relativas a la determinación del precio a pagar por la construcción y entrega operativa  de la Planta, concluye la Sala que la contratista asumió los riesgos y posteriores adecuaciones de la obra, aceptando como contraprestación un precio fijo previamente determinado.

    Por lo anterior, ante el incumplimiento por parte de BABCOCK en la entrega operativa de la Planta Generadora de Gas Inerte, aunado a que los riesgos y gastos para la ejecución de la obra fueron asumidos por la contratista, la pretensión de indemnización por daños y perjuicios reclamada resulta improcedente. En consecuencia, se declara sin lugar la demanda ejercida. Así se declara.

    B.- De la Reconvención

    B.1.- De la legalidad de la rescisión realizada por SIDOR y de la declaratoria de “resolución” judicial del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111.-

    En el escrito contentivo de la contestación a la demanda y de la reconvención ejercida, la representación judicial de SIDOR solicitó se reconociera la legalidad de la “resolución” del contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111 y, subsidiariamente, se declare “resuelto” judicialmente el referido contrato.

    Al respecto, se observa que en el punto A.1 de la motivación de este fallo, la Sala emitió pronunciamiento sobre la procedencia de la rescisión del contrato antes mencionado.

    Ciertamente, la Sala consideró que SIDOR podía rescindir el contrato de obra ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de BABCOCK, relativas a la entrega oportuna y en funcionamiento de la Planta Generadora de Gas Inerte.

    En atención a lo expuesto, deben darse por reproducidas las precisiones realizadas previamente por este Alto Tribunal respecto al mencionado punto y se declara con lugar la solicitud formulada por SIDOR en cuanto al reconocimiento de la legalidad de la “resolución” del contrato efectuada el 24 de agosto de 1989. Así se declara.

    Como consecuencia de lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse con relación al pedimento subsidiario de la demandada reconviniente sobre la declaratoria judicial de “resolución” del contrato, así como sobre el alegato de BABCOCK, referido a la presunta falta de interés por parte de SIDOR para sostener la reconvención en cuanto al reconocimiento de la “resolución” del contrato.

    B.2.- De la aplicación de la Cláusula Penal ante el retardo en la verificación de la aceptación provisional de la obra.-

    En la reconvención interpuesta, la representación judicial de SIDOR demandó el pago de la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Treinta y Dos Dólares Americanos con Cincuenta Centavos (U.S.$ 62.632,50) y Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Veintinueve Bolívares (Bs. 254.029,00), expresados ahora en la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Tres Céntimos (Bs.254,03) y la respectiva corrección monetaria, por concepto de la aplicación de la Cláusula Penal establecida en el contrato N° 486-01-1892-MAT-1.111, ante el retardo en la verificación de la aceptación provisional de la obra.

    Por su parte, la representación judicial de BABCOCK solicitó se declare la improcedencia de la aplicación de la Cláusula Penal.

    Ahora bien, se observa que la Cláusula Penal contenida en la Modificación N° 01 del contrato antes mencionado, señala lo siguiente:

    3.12 CLAUSULA PENAL:

    3.12.1 Si la Aceptación Provisional de la PLANTA no se verificare durante el período correspondiente estipulado en el Cronograma, (3.10) por causas imputables a EL CONTRATISTA  de acuerdo a lo indicado en esta Cláusula, EL CONTRATISTA pagará a SIDOR, salvo que demuestre la existencia de una causa extraña no imputable (3.26.3), en concepto de daños y perjuicios por el simple retardo, por cada semana (siete (7) días calendario) que transcurra desde la fecha en que, de acuerdo con 3.10.1, debía haberse efectuado la Aceptación Provisional de la Planta, hasta la fecha efectiva de su Aceptación Provisional, la cantidad de uno por ciento (1%) del Precio GRAN TOTAL (3.8.1 y 3.8.2) y hasta un máximo del diez por ciento (10%).

    (…omissis…)

    3.12.3 A los efectos de retardo de fracciones de semanas, las partes convienen que el cálculo de las penalidades indicadas en 3.12.1 y 3.12.2, que correspondan a una fracción de semana de retardo se hará proporcionalmente al número de días calendario de la fracción.

      (Resalta la Sala).

    De esta manera, conforme al contenido de las Cláusulas 3.12.1 y 3.12.2 de la Modificación N° 1 del contrato, parcialmente transcrita, el retardo de la contratista en la entrega de la Planta en funcionamiento para su aceptación provisional causaría el pago del equivalente al uno por ciento (1%) semanal del valor “GRAN TOTAL” del contrato, hasta por un máximo de diez por ciento (10%), en el caso de que el retardo superase las diez (10) semanas.

    Cabe mencionar, que el precio “GRAN TOTAL” del contrato, al cual se hace referencia en la Cláusula Penal arriba transcrita, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 3.8.3 es el siguiente:

     “...SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 50/100 (Bs.7.237.727,50) los cuales resultan de convertir SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO DÓLARES AMERICANOS CON 00/100 (US$ 626.325,00). (Cláusula 3.8.1) a razón de 7.50 Bs/US$ más DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.2.540.290,00) ...”. (Subrayado de la Sala)

    De lo anterior, se observa que en el contrato se fijó como precio de la obra la cantidad de Siete Millones Doscientos Treinta y Siete Mil Setecientos Veintisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.7.237.727,50), actualmente expresados en el monto de Siete Mil Doscientos Treinta y Siete Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 7.237,73), resultante de la sumatoria de las siguientes cantidades: i) Seiscientos Veintiséis Mil Trescientos Veinticinco Dólares Americanos (US$ 626.325,00) calculados en Bolívares de acuerdo al tipo de cambio estipulado por las partes “a razón de 7.50 Bs/US$”; y ii) Dos Millones Quinientos Cuarenta Mil Doscientos Noventa Bolívares (Bs.2.540.290,00), expresados ahora en la cantidad de Dos Mil Quinientos Cuarenta Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs.2.540,29).

    En este sentido, debe señalarse que el monto de dinero exigido en Dólares Americanos por SIDOR en aplicación de la Cláusula Penal no puede ser acordado pues si bien parte del precio “GRAN TOTAL” de la obra se fijó en dicha moneda extranjera, en el contrato se estableció una cantidad total expresada en Bolívares en la cual se incluyó esa parte del precio establecido en Dólares Americanos, calculados en moneda nacional conforme al tipo de cambio previsto contractualmente.

    Así las cosas, de ser declarada la procedencia de la aplicación de la Cláusula Penal, la indemnización correspondiente será acordada por esta Sala en un monto total expresado en Bolívares, tal como lo estipularon SIDOR y BABCOCK al celebrar el contrato.

    Determinado lo anterior, pasa esta Sala a examinar la procedencia de la aplicación de la Cláusula Penal, de la siguiente manera:

    En el caso concreto se desprende de los argumentos formulados por las partes en el curso del proceso, que BABCOCK no cumplió con su obligación de entregar la obra para su aceptación provisional sino que SIDOR tomó posesión de la Planta en el mes de octubre de 1987.

    Con relación a lo anterior, de la Minuta N° 11-A de fecha 1° de abril de 1986, (la cual valora esta Sala de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código de Civil) se observa que la aceptación provisional de la Planta Generadora de Gas Inerte, debía efectuarse el 15 de octubre de 1986, fecha acordada por las partes en el contrato (folios 4 al 6 del Anexo I del expediente).

    De esta manera, al considerarse la toma de posesión de la Planta por parte de SIDOR como la aceptación provisional de la obra, debe concluirse que la Planta Generadora de Gas Inerte fue entregada un año después de la fecha pautada en el cronograma establecido por las partes en el contrato.

    En este orden de ideas, tal y como fue expuesto en el punto A.1 de la motivación de este fallo, de los elementos que constan en el expediente no se pudo comprobar la existencia de una causa extraña no imputable que eximiera a BABCOCK del cumplimiento tempestivo en la construcción de la Planta.

    Con fundamento en lo expuesto y visto el retardo de más de diez (10) semanas en la entrega de la obra para su aceptación provisional -la cual se entiende ocurrió con la toma de posesión de la Planta por parte de SIDOR en el mes de octubre de 1987-, resulta procedente la aplicación de la Cláusula Penal.

     Así pues, como bien se señaló en la Cláusula Penal antes transcrita la contratista deberá pagar a SIDOR por el simple retardo, por cada semana que transcurra desde la fecha en que debía haberse efectuado la Aceptación Provisional de la Planta, hasta la fecha efectiva de su Aceptación Provisional, la cantidad de uno por ciento (1%) del Precio GRAN TOTAL y hasta un máximo del diez por ciento (10%).

    Así las cosas, visto que el retardo en la entrega de la Planta superó las diez (10) semanas, debe aplicarse el diez por ciento (10%) del Gran Total, el cual es la cantidad de Setecientos Veintitrés Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 723.772,75), expresados ahora en el monto de Setecientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs.723,77) por concepto de la penalidad debida. Así se declara.

    Determinada como ha sido la procedencia de la aplicación de la Cláusula Penal y, en atención a la solicitud de corrección monetaria de la demandada-reconviniente, se observa que la referida cantidad de dinero expresa el valor de la moneda para la décima semana siguiente contada a partir de la fecha en la cual debía efectuarse la entrega de la Planta Generadora de Gas Inerte, esto es, el 15 de octubre de 1986.

    Así, dado que las cantidades líquidas y exigibles de dinero debidas al demandante no han de sufrir la pérdida de valor del signo monetario, favoreciendo al deudor que injustamente ha dejado de pagar, debe declararse procedente la corrección monetaria de la cantidad citada, realizando dicha corrección desde el 25 de diciembre de 1986, esto es, el día siguiente al vencimiento de la décima semana contada a partir del 15 de octubre de 1986. Así se declara.

    Con el objeto de efectuar el cálculo de la corrección monetaria, considera la Sala procedente solicitar al Banco Central de Venezuela (B.C.V.) su colaboración en la elaboración de una experticia complementaria del fallo, mediante la cual se corrija el monto reclamado equivalente a la cantidad de Setecientos Veintitrés Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 723.772,75), expresados ahora en la cantidad de Setecientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs.723,77), conforme al Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) del Área Metropolitana de Caracas. Dicho cálculo deberá hacerse a partir del 25 de diciembre de 1986, día éste siguiente al vencimiento de la décima semana contada a partir del 15 de octubre de 1986, hasta la fecha de la publicación de esta sentencia.

    En razón de las consideraciones precedentes, la Sala declara con lugar la reconvención ejercida por la representación de SIDOR. Así se declara.

    Finalmente, en lo atinente a las costas, debe esta Sala señalar que en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas que Desarrollan Actividades en Sector Siderúrgico en la Región de Guayana se ordena la transformación de SIDOR en empresa del Estado, razón por la cual, en aplicación de la sentencia N° 281 de fecha 26 de febrero de 2007 dictada por la Sala Constitucional de este M.T., no procede la condenatoria en costas de BABCOCK, la cual resultó perdidosa tanto en la demanda ejercida como en la reconvención (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00153 del 13 de febrero de 2008). Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato y resarcimiento por daños y perjuicios incoada por la representación de la sociedad mercantil BABCOCK DE VENEZUELA C.A., contra la empresa C.V.G. SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR).

  5. - CON LUGAR la reconvención ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.V.G. SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR) contra la empresa BABCOCK DE VENEZUELA C.A. En consecuencia:

    2.1.- Se CONDENA a la sociedad mercantil BABCOCK DE VENEZUELA C.A. al pago de la cantidad que se determine resultante de la actualización monetaria del monto de Setecientos Veintitrés Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 723.772,75), expresados ahora en la cantidad de Setecientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs.723,77), calculado a partir del 25 de diciembre de 1986, esto es, el día siguiente al vencimiento de la décima semana contada a partir del 15 de octubre de 1986, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) del Área Metropolitana de Caracas, emanado del Banco Central de Venezuela, hasta la fecha de la publicación de esta sentencia.

    2.2.- Se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela (B.C.V.) a los fines de solicitar su colaboración en la realización de una experticia complementaria del fallo mediante la cual se actualice monetariamente la cantidad de Setecientos Veintitrés Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 723.772,75), expresados ahora en la cantidad de Setecientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs.723,77), tomando como base el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde el 25 de diciembre de 1986, es decir, el día siguiente al vencimiento de la décima semana contada a partir del 15 de octubre de 1986, hasta la fecha de la publicación de este fallo.

    Finalmente, no procede la condenatoria en costas de BABCOCK.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

          La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

         La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En treinta (30) de julio del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00881.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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