Decisión nº PJ0082007000039 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

SENTENCIA N°: PJ00820077000039

ASUNTO: AF48-U-2004-000021

ASUNTO ANTIGUO: 2004-2203

Recurso Contencioso Tributario

Visto: Con informes de ambas partes

Recurrente: R.C.T.V, C.A, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital. Apoderados de la recurrente: F.H.R., Jean B Itriago Galletti, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos., 23.809 y 58.350 respectivamente. Actos recurridos: Acta Fiscal N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003, levantada por las ciudadanas G.P. y E.V., en su condición de Fiscales Nacionales de Telecomunicaciones adscritas a la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en la cual “…se determinaron supuestas diferencias de ingresos por Bs. 3.416.174.533,07 (año 1996), Bs. 8.385.956.425,09 (año 1997), Bs. 12.489.900.551,14 (año 1998), Bs. 11.393.454.487 (año 1999), Bs. 10.192.648.415,22 (año 2000), Bs. 3.204.539.248,20 (año 2001) y Bs. 553.520.029,80 (año 2002), por concepto de supuestos descuentos comisión de agencia”.

(i) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206, de fecha 04 de febrero de 2004, suscrita por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual “se determinó de oficio sobre base cierta y a cargo del operador contribuyente las siguientes cantidades: 1.- Bs. 703.775.822,00 por concepto de tributos determinados de oficio correspondiente (sic) a los períodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo trimestre del año 2002. 2.- Bs. 242.500,00 por concepto de multas por la comisión de los ilícitos formales previstos en el numeral 3 del artículo 103 y numeral 1 del artículo 105 del Código Orgánico Tributario. 3.- Bs. 799.903.064,00 por intereses de mora correspondientes a los períodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo trimestre del año 2002”. (Negrillas de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo).

(ii) Planillas de liquidación emitidas con ocasión de la citada resolución culminatoria del sumario administrativo, las cuales se detallan a continuación:

Planillas de Liquidación de oficio forma RF-09 Nros. IT-03-12-000449, IT-03-12-000450, IT-03-12-000451, IT-03-12-000452, IT-03-12-000453, IT-03-12-000454, IT-03-12-000455, IT-03-12-000456, IT-03-12-000457, IT-03-12-000458, IT-03-12-000459, IT-03-12-000460, IT-03-12-000461, IT-03-12-000462, IT-03-12-000463, IT-03-12-000464, IT-03-12-000465, IT-03-12-000466, IT-03-12-000467, IT-03-12-000468, IT-03-12-000469; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITM-03-12-000451, ITM-03-12-000452, ITM-03-12-000453, ITM-03-12-000454, ITM-03-12-000455, ITM-03-12-000456, ITM-03-12-000457, ITM-03-12-000458, ITM-03-12-000459, ITM-03-12-000460, ITM-03-12-000461, ITM-03-12-000462, ITM-03-12-000463, ITM-03-12-000464, ITM-03-12-000465, ITM-03-12-000466, ITM-03-12-000467, ITM-03-12-000468, ITM-03-12-000469, ITM-03-12-000470, ITM-03-12-000471, ITM-03-12-000472; Planillas de liquidación de Intereses y Multas Forma RF-009 Nros. 03-12-000151, 03-12-000152, 03-12-000153, 03-12-000154, 03-12-000155, 03-12-000156, 03-12-000157, 03-12-000158, 03-12-000159, 03-12-000160, 03-12-000161, 03-12-000162, 03-12-000165, 03-12-000109, 03-12-000110, 03-12-000111, 03-12-000112, 03-12-000113, 03-12-000114; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITI-03-12-000446, ITI-03-12-000447, ITI-03-12-000448, ITI-03-12-000449, ITI-03-12-000450, ITI-03-12-000451, ITI-03-12-000452, ITI-03-12-000453, ITI-03-12-000454, ITI-03-12-000455, ITI-03-12-000456, ITI-03-12-000457, ITI-03-12-000458, ITI-03-12-000459, ITI-03-12-000460, ITI-03-12-000461, ITI-03-12-000462, ITI-03-12-000463, ITI-03-12-000464, ITI-03-12-000465, ITI-03-12-000466.

Administración tributaria recurrida: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Representación del Fisco: Abogado Zeneica Guzmán venezolanas mayor de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo el No 87.818. Tributo: Impuesto de Telecomunicaciones y Contribución Especial a favor de CONATEL.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

En fecha 21 de marzo de 2003, las ciudadanas G.P. y E.V., en su condición de Fiscales Nacionales de Telecomunicaciones adscritas a la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), notificaron a la contribuyente antes identificada, del Acta Fiscal GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 de fecha 19 de marzo de 2003, relacionada con el Impuesto de Telecomunicaciones previsto en la Ley de Telecomunicaciones de 1940 y el Impuesto de Telecomunicaciones y la Contribución Especial a favor de CONATEL, establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 2000, a través de la cual “se indicaron supuestas diferencia (sic) de ingresos brutos gravables con dichos tributos por la exorbitante cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLARDOS SEISCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 323.620.721.871), lo cual generó una supuesta diferencia de tributos por la cantidad total de: TRES MILLARDOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 3.251.936.865)”.

Posteriormente, en fecha 06 de febrero de 2004, la contribuyente supra identificada, fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206 de fecha 04 del citado mes y año, suscrita por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante la cual “se determinó de oficio sobre base cierta y a cargo del operador contribuyente las siguientes cantidades: 1.- Bs. 703.775.822,00 por concepto de tributos determinados de oficio correspondiente (sic) a los períodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo trimestre del año 2002. 2.- Bs. 242.500,00 por concepto de multas por la comisión de los ilícitos formales previstos en el numeral 3 del artículo 103 y numeral 1 del artículo 105 del Código Orgánico Tributario. 3.- Bs. 799.903.064,00 por intereses de mora correspondientes a los períodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo trimestre del año 2002”. (Negrillas de la Resolución Culminatoria del Sumario).

Contra dichos actos administrativos, los apoderados judiciales de la contribuyente ejercieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, ante el Tribunal Superior Segundo (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario, efectuando alegatos y defensas respecto a los siguientes puntos:

1. “Improcedencia del reparo por concepto de descuento de comisión de agencia”.

2. “Improcedencia del reparo por ventas diferidas”.

3. “Improcedencia de reparos por diferencias en otros ingresos diversos”.

4. “Violación de los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad”.

5. “Inmotivación del acta y de la resolución”.

6. “Improcedencia de la sanción por supuesto pago de los tributos fuera del lapso”.

7. “No existe defraudación”.

8. “Improcedencia de los intereses moratorios”.

9. “Inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario o suspensión cautelar de efectos”.

   Dándosele entrada bajo el N° 2203 mediante auto de fecha 22 de Marzo de 2004, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la administración tributaria (CONATEL), a la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República. El 22 de Septiembre de 2004 el Tribunal admitió quedando el juicio abierto a pruebas.

   El 14 de Octubre de 2004 los apoderados de la recurrente consignaron escrito contentivo de solicitud de suspensión de los efectos de los actos impugnados tramitándose por cuaderno separado.

   El 18 de Octubre de 2004, el apoderado de la parte recurrida, presentó escrito de promoción.

   El 19 de octubre de 2004 la apoderada judicial de CONATEL consigno escrito de oposición a la solicitud de suspensión de efectos.

   El 19 de Octubre de 2004 los apoderados de la parte recurrente presentaron escrito de promoción de pruebas.

   El 20 de Octubre de 2004 fue agregado al expediente los escritos de promoción de pruebas que habían sido reservados por Secretaría.

   El 22 de octubre de 2004 los apoderados de la recurrente presentaron escrito de ratificación de suspensión de efectos.

   El 22 de Octubre de 2004, el apoderado de la parte recurrida, presentó escrito de oposición a la admisión de pruebas.

   En fecha 29 de octubre de 2004, se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de las partes, ordenando su evacuación de la siguiente forma: primero, se ordeno intimar al operador contribuyente para que exhibiera o entregara el documento a que se refiere el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas suscrito por las apoderadas de la administración tributaria recurrida y consignado en fecha 18-10-2004; Segundo, se comisiono a uno de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que recibieran la declaración de la testigo a que se refiere el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas consignado por la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL; Tercero, se ordeno intimar a la Gerencia de Fiscalización y Recaudación de CONATEL, para que exhibiera o entregara el expediente administrativo a que se refiere el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas consignado por la recurrente; Cuarto, Se fijo de conformidad con el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, el día 2 de Noviembre de 2004 a las 12:00 del mediodía, para proceder al nombramiento de los expertos; Por ultimo, se ordeno Librar oficios a las sociedades mercantiles indicadas en el escrito de promoción de pruebas para requerirle los informes a que se refiere el Capítulo V, del escrito de promoción de pruebas consignado por la representación de la recurrente.

   En fecha 29 de Octubre de 2004, fueron librados oficios a la recurrente R.C.T.V., C.A. a los fines de intimarle para la exhibición de documentos a que se refiere el escrito de promoción de pruebas consignado por la apoderada de CONATEL, a las instituciones y sociedades mercantiles indicadas en los escritos de promoción de pruebas presentados por los apoderados de la parte recurrente y de CONATEL. Los mismos fueron librados de la siguiente manera: Oficio N° 340/2004 dirigido al Ciudadano Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que realizara todas las diligencias pertinentes para recibir la declaración de la testigo que fuera identificada en dicho despacho.

   En fecha 02 de Noviembre de 2004 fue recibida diligencia de los apoderados judiciales de la contribuyente mediante la cual consignan carta de aceptación de experto contable.

   En fecha 02 de Noviembre de 2004 fue recibida diligencia de los apoderados judiciales de la parte recurrida mediante la cual consignan carta de aceptación de experto contable.

   El día 02-11-2004, fijado para el acto de nombramiento de expertos, Comparecieron la abogada M.L.P., INPREABOGADO N° 82.916 en su carácter de apoderada de la contribuyente R.C.T.V C.A., quien procedió a nombrar como Experto de la parte que representa al ciudadano F.C.S., Contador Público, titular de la cédula de identidad N° 3.821.779, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el N° 3.391; y la Dra. Zeneika Guzmán, INPREABOGADO N° 87.818, en su carácter de apoderada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, quien procedió a nombrar como experto de la parte que representa al ciudadano J.B.C., Contador Público, titular de la cédula de identidad N° 648.558, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el N° 17.387, este Tribunal, de conformidad con el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, designo como tercer experto al ciudadano E.C. y fijo tercer día de despacho siguiente, a las 12:30 de la mañana, a los fines de que los expertos designados por las partes y experto designado por este Tribunal prestaran juramento de desempeñar fielmente el cargo.

   En fecha 2 de Noviembre de 2004 fue emitida boleta al ciudadano E.C. mediante la cual se le notifica de la designación de experto contable.

   En fecha 2 de Noviembre de 2004, el apoderado judicial de la parte recurrida presento diligencia mediante la cual apelo el auto de admisión de pruebas de fecha 29 de Octubre de 2004. El 2 de Noviembre de 2004 el Tribunal se pronuncio en relación al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte recurrida.

   El 04 de Noviembre de 2004, el apoderado de la parte recurrente, solicito el diferimiento del acto de juramentación de expertos para el día 10 de Noviembre de 2004. El 8 de Noviembre de 2004 se dicto auto mediante el cual se difirió la oportunidad fijada para la juramentación de los expertos y se fijo el segundo día de despacho siguiente a las 12:30 PM para el acto de Juramentación de los expertos designados por ambas partes. El 9 de noviembre de 2004 se dictó auto mediante el cual se ordenó realizar cómputo a los fines de proveer sobre la apelación interpuesta contra la decisión interlocutoria de fecha 29-10-2004. El 9 de Noviembre de 2004 se dicto auto mediante el cual este Tribunal acuerda oír la apelación interpuesta contra la decisión interlocutoria de fecha 29-10-2004.

   El 10 de Noviembre de 2004 se levanto acta de juramentación de los expertos.

   El 10 de Noviembre de 2004 la apoderada de la parte recurrida solicitó copias certificadas del Recurso Contencioso Tributario, Auto de Admisión del Recurso Contencioso Tributario, Escrito de Promoción de Pruebas de RCTV, Oposición a la Admisión de las Pruebas, Auto de Admisión de las Pruebas, Apelación del Auto de admisión de pruebas, a los fines de remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la apelación realizada por su representada sobre la admisión de la prueba de experticia contable promovida por la parte recurrente.

   El 12 de noviembre de 2004 fue dictada por este Tribunal sentencia interlocutoria declarando la suspensión de los efectos de los actos recurridos.

   El 15 de noviembre de 2004 se dicto auto mediante el cual se ordeno expedir las copias certificadas solicitadas por el apoderado de la parte recurrida.

   El 15 de noviembre de 2004 se remitió Oficio N° 375/2004, al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, a los fines de remitirle la apelación interpuesta por la apoderada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), contra la decisión interlocutoria de fecha 29-10-2004.

   El 16 de noviembre de 2004 el apoderado judicial de CONATEL presento diligencia mediante la cual apela la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal mediante la cual fue declarada la suspensión de los efectos de los actos recurridos.

   El 29 de Noviembre de 2004 los expertos designados manifiestan que en fecha 30-11-04 se dará inicio a la experticia en las oficinas de la recurrente ubicada en la dirección señalada en la diligencia consignada. El 15 de Diciembre de 2004 se recibió escrito suscrito por S.E. en su carácter de Vice-Presidente de la sociedad mercantil BBDO Venezuela C.A., por medio del cual da respuesta a los informes requeridos por este Tribunal.

   El 17 de Diciembre de 2004 fue recibido oficio del Tribunal Supremo de justicia, a los fines de devolver el expediente correspondiente a la presente causa, en vista de no cursar entre las actuaciones remitidas diligencia mediante la cual se apela la decisión dictada por este juzgado en fecha 29 de Octubre de 2004. El 10 de Enero de 2005 se ordena expedir por secretaria copia certificada a la que se refiere el oficio N° 5658 de fecha 08-12-2004 emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político administrativa. El 11 de Enero de 2005 se libró oficio N° 003 dirigido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. El 14 de Enero de 2005 fue presentada diligencia mediante la cual los expertos contables solicitan una prorroga de quince (15) días hábiles para la consignación del informe. El 14 de Enero de 2005 se dictó auto que acordó conceder a los expertos una prórroga de quince (15) días hábiles para la consignación del informe pericial.

   El 28 de Enero de 2005 se consigna informe de la experticia contable promovida por la recurrente. El 21 de Febrero se recibió oficio N° 042-2005 emanada del Juzgado Vigésimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de Comisión a ellos conferida. El 21 de Febrero de 2005 vence lapso probatorio de lo cual se dejó constancia por auto de esa misma fecha.

   El 09 de Marzo de 2005 se recibió por correo privado escrito suscrito por el ciudadano R.M. en su condición de mandatario de Procter & Gamble, por medio del cual da respuesta a la información requerida mediante Oficio N° 343/2004 de fecha 29 de Octubre de 2005. E 15 de Marzo de 2005 la apoderada judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, presentó diligencia mediante la cual consigna Original y Copia del Expediente Administrativo correspondiente al operador RCTV, C.A., constante de 30 carpetas (7.448) folios útiles.

   El 16 de Marzo de 2005 el apoderado judicial del operador contribuyente presentó diligencia mediante la cual consigno escrito de Informes.

   El 1 de abril de 2005 el apoderado judicial del operador contribuyente presento diligencia mediante la cual consigna escrito de Observaciones. El 1 de abril de 2005 el apoderado judicial de la parte recurrida presento diligencia mediante la cual consigna escrito de Observaciones. El 1 de abril de 2005 se estampó nota de vencimiento de la vista. El 27 de junio de 2005 fue recibida diligencia de la apoderad judicial de CONATEL mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. El 29 de junio de 2005 fue consignada por los representantes de la parte actora sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario. El 8 de Noviembre de 2005 fue consignada copia simple de la Sentencia N° 05992 de fecha 26 de octubre de 2005 dictada por la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia donde se declara sin lugar la solicitud de suspensión de efectos hecha por la contribuyente.

   El 18 de enero de 2006 fue recibido del Tribunal Supremo de Justicia oficio 11019 donde remiten a este Tribunal constante de una pieza de 127 folios útiles, las actuaciones contenidas en el expediente contentivo de la apelación interpuesta por la representante de CONATEL contra sentencia de fecha 29 de octubre de 2004 de este Tribunal. El 21 de Enero de 2006 fue recibida del Tribunal Supremo de Justicia copia certificada de la Sentencia N°. 05992 del 26 de octubre de 2005 donde se declara sin lugar la solicitud de suspensión de efectos solicitada por los apoderados de la contribuyente.

   El 8 de marzo de 2006 es recibida diligencia de la representante de CONATEL consignado copia simple de la revocatoria de poder otorgada al abogado B.M..

   El 7 de abril de 2006 es recibida diligencia de los representantes de RCTV solicitando que se dicte sentencia en el presente caso. El 19 de junio de 2006 es recibida diligencia de la representante de CONATEL solicitando que se dicte sentencia en el presente caso.

   El 25 de enero de 2006 fue recibida por este Tribunal sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia donde declara con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada.

   El 1 de Agosto de 2006 se dicto auto mediante el cual la Dra. D.I.G.A., Jueza Superior Titular en materia Contencioso Tributaria se avoca al conocimiento de la presente causa a los fines de dictar sentencia.

   II

   DE LOS ACTOS IMPUGNADOS

   Acta Fiscal GGA/GRF/DF/ACTA No 042, de fecha 19 de marzo de 2003 notificada a la contribuyente el 21 de marzo de 2003 en la cual se indican una diferencia de ingresos por la cantidad de 3.251.936.865 por la omisión del pago del impuesto de telecomunicaciones para los periodos fiscales comprendidos desde enero de 1996 y diciembre de 2000 por concepto de supuestos descuentos comisión de agencia, de intercambios comerciales, ingresos por reinversión por volumen, ingresos registrados en la cuenta conectividad e ingresos diversos y por concepto de ingresos facturados por concepto de escenografia, y el impuesto de telecomunicaciones y contribución especial a favor de CONATEL , para los cuatro trimestres del año 2001 y el primer y segundo trimestre del año 2002. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No GRF/000206 de fecha 4 de febrero de 2004 Suscrita por el Director General de CONATEL en la cual la administración disminuye los tributos reclamados a la cantidad de 703.775.822 por concepto de los tributos correspondientes a los periodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000,2001 y primero y segundo trimestre del año 2002, y declara prescritas las obligaciones tributarias y sus respectivos accesorios nacidos durante los periodos comprendidos por los años 1996-1997-1998, impone multas por supuesto pago de tributos fuera del lapso y calcula los intereses moratorios. Planillas de Liquidación de oficio emitidas con ocasión a la Resolución forma RF-09 Nros. IT-03-12-000449, IT-03-12-000450, IT-03-12-000451, IT-03-12-000452, IT-03-12-000453, IT-03-12-000454, IT-03-12-000455, IT-03-12-000456, IT-03-12-000457, IT-03-12-000458, IT-03-12-000459, IT-03-12-000460, IT-03-12-000461, IT-03-12-000462, IT-03-12-000463, IT-03-12-000464, IT-03-12-000465, IT-03-12-000466, IT-03-12-000467, IT-03-12-000468, IT-03-12-000469; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITM-03-12-000451, ITM-03-12-000452, ITM-03-12-000453, ITM-03-12-000454, ITM-03-12-000455, ITM-03-12-000456, ITM-03-12-000457, ITM-03-12-000458, ITM-03-12-000459, ITM-03-12-000460, ITM-03-12-000461, ITM-03-12-000462, ITM-03-12-000463, ITM-03-12-000464, ITM-03-12-000465, ITM-03-12-000466, ITM-03-12-000467, ITM-03-12-000468, ITM-03-12-000469, ITM-03-12-000470, ITM-03-12-000471, ITM-03-12-000472; Planillas de liquidación de Intereses y Multas Forma RF-009 Nros. 03-12-000151, 03-12-000152, 03-12-000153, 03-12-000154, 03-12-000155, 03-12-000156, 03-12-000157, 03-12-000158, 03-12-000159, 03-12-000160, 03-12-000161, 03-12-000162, 03-12-000165, 03-12-000109, 03-12-000110, 03-12-000111, 03-12-000112, 03-12-000113, 03-12-000114; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITI-03-12-000446, ITI-03-12-000447, ITI-03-12-000448, ITI-03-12-000449, ITI-03-12-000450, ITI-03-12-000451, ITI-03-12-000452, ITI-03-12-000453, ITI-03-12-000454, ITI-03-12-000455, ITI-03-12-000456, ITI-03-12-000457, ITI-03-12-000458, ITI-03-12-000459, ITI-03-12-000460, ITI-03-12-000461, ITI-03-12-000462, ITI-03-12-000463, ITI-03-12-000464, ITI-03-12-000465, ITI-03-12-000466

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Pretensión de la parte actora….

1. - En el escrito presentado por los apoderados del operador contribuyente RCTV, C.A., los mismos alegaron:

   Que en fecha 21-03-2003, la fiscalización levanto Acta a R.C.T.V en relación con el Impuesto de Telecomunicaciones previsto en el articulo 15 literal “d” de la Ley de Telecomunicaciones publicada en Gaceta Oficial No 20.248 de fecha 01-08 de 1940, para los periodos fiscales a partir de Enero de 1996 hasta Diciembre de 2000, y el Impuesto de Telecomunicaciones y contribución especial a favor de CONATEL, establecidos en los artículos 147, 148 y 216 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en Gaceta Oficial numero 36.970 de fecha 12-06-2000, para los cuatro trimestres del año 2001 y el primer y segundo trimestre del año 2002.

   Que en el Acta se indicaron supuestas diferencias de ingresos brutos gravables con dichos tributos por la cantidad de 323.620.721.871, entre los cuales se incluyeron, lo facturado por concepto de intercambios comerciales, los descuentos por comisión de agencia de publicidad informados por terceros y evidenciados en los contratos y en los tabulados de facturación cedidas a la compañía encargadas de la cobranza Sercotel, los contratos por reinversión por volumen, los ingresos registrados en la cuenta conectividad e ingresos diversos y los ingresos facturados por concepto de producción de programas y escenografia y que esos reparos originaron una diferencia de tributos a cargo de la contribuyente por la cantidad total de 3.251.936.865. Que estando dentro del plazo legal establecido la contribuyente reconoció la procedencia parcial de algunos reparos, como fueron la determinación de ingresos por totales de Bs. 48.052.204.048,57 por cuñas año 1999, de Bs.215.591.787, 40 por intercambios año 1999, de Bs. 493.336.862,19 por ingresos diversos año 1999, de Bs. 56.195.885.560,90 por cuñas año 2000, Bs. 498.378.503,06 por ingresos diversos y conectividad año 2000, de Bs. 108.733.842.963,20 por cuñas año 2001, y Bs. 39.394.446,98 por ingresos diversos y conectividad año 2001 y procedió al pago de los tributos causados por esas diferencias, por los montos de Bs. 7.089.287 por impuesto de telecomunicaciones aplicable al año 1999, Bs. 4.983.785 correspondiente al Impuesto aplicable al año 2000 y Bs. 393.9444,43 correspondiente al impuesto aplicable para el año 2001.Que adicionalmente se reconoció la procedencia de Bs. 39.394 por concepto de la Contribución Especial a CONATEL correspondiente al año 2001.

   Que la contribuyente en fecha 21-06-2003 presento escrito de descargos en el cual se demostraba que los reparos eran improcedentes por cuanto las obligaciones tributarias que pretendían exigirle por concepto de Impuesto de Telecomunicaciones para los años 1996, 1997 y 1998 se encuentran prescritas; por inexistencia de ingresos por intercambio; por que no era atribuible a la contribuyente los ingresos percibidos por las agencias de publicidad, por improcedencia del gravamen de ingresos no percibidos por la contribuyente, por improcedencia del gravamen de ingresos percibidos por la contribuyente por concepto de elaboración o producción de programas, escenografia o venta de imágenes; por inmotivación del Acta y por improcedencia de las sanciones por supuesto pago de los tributos fuera de lapso. Que adicionalmente se señalo que las obligaciones pretendidas violaban principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad. Que en fecha 6-02-2004 se notifico la Resolución, donde CONATEL disminuyo los tributos reclamados a la cantidad de Bs. 703.775.822 por concepto de tributos correspondientes a los periodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001 y primero y segundo trimestre del año 2002. Que adicionalmente se imponen multas por el supuesto pago de tributos fuera del lapso, por la cantidad de Bs. 242.500, y se calcularon intereses moratorios por Bs. 799.903.064. Seguidamente exponen que en el acta se determinaron supuestas diferencias de ingresos por Bs. 3.416.174.533,07 (año 1996) Bs. 8.385.956.425,09 (año 1997) Bs. 12.489.900.551,14 (año 1998) Bs. 11.393.454.487 (año 1999) Bs. 10.192.648.414,22 (año 2000) Bs. 3.204.539.248,20 (año 2001) Bs. 553.520.029,80 (año 2002), por concepto de supuestos descuentos de comisión de agencia. Que en la Resolución, se señala la existencia y cuantía de los descuentos, y que se ratifican totalmente dichos reparos. Que con base en lo señalado por el experto contable designado durante el procedimiento sumario administrativo se determinan reparos sobrevenidos e inexistentes al momento de levantar el Acta, que aumentaron la base imponible en la cantidad de Bs. 1.342.854.383. Que las razones que señalan los actos impugnados para estos reparos es, que a juicio de la administración, los descuentos son considerados como ingresos brutos gravables y que a juicio de la fiscalización existe una solidaridad en el pago de las transmisiones tanto de la agencia de publicidad como del anunciante y que por tal motivo, se consideran ingresos de la contribuyente. Que la argumentación presentada no justifica en lo absoluto ni la atribución de un ingreso que no existe, como es el caso de los descuentos, el cual no fue registrado ni obtenido por la contribuyente, que ello se evidencia del hecho de que ni en el Acta ni en la Resolución exista cuantificación sobre el origen de los ingresos reparados por este concepto ni las cuentas contables donde tales supuestos ingresos brutos están registrados o se evidencia que fueron percibidos. Que el hecho de que exista una solidaridad pasiva en el cumplimiento de los contratos de publicidad suscritos por la contribuyente, tampoco es elemento para atribuirle ingresos que no percibió, que la misma no supone la capacidad de fijar el monto de la obligación tributaria o cualquier otro elemento derivado del contrato, como la aplicación de descuentos en determinadas circunstancias y en base a ello atribuir un ingreso no existente. Que ni en el Acta ni en la Resolución, se demostró que la contribuyente haya percibido o siquiera facturado los ingresos supuestamente atribuidos por la Fiscalización, y mucho menos los señalados por el funcionario experto, entre otras cosas por que no existe una relación de sus cuentas de ingresos en donde se pueda evidenciar el monto supuestamente percibido, que la sola mención a unos contratos de publicidad, que tampoco se especifican en cuanto al monto de la contraprestación o al monto de los ingresos percibidos; no puede ser un elemento suficiente para justificar esos reparos. Que si bien es cierto que en los contratos de publicidad se hace mención a unos descuentos, la contribuyente facturo a sus clientes y efectivamente percibió de ellos, solamente lo correspondiente al servicio de transmisión, que coincide con lo declarado por la contribuyente a los efectos de los tributos por la actividad de telecomunicaciones. Que en ninguno de los casos esas cantidades podían considerarse como ingresos de la contribuyente ya que se trata de comisiones que se pagan a las agencias de publicidad por su intermediación en la colocación de los espacios de transmisión. Que la inclusión de ingresos que no fueron percibidos por la contribuyente, viola los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de 1999. Que la Resolución es nula por cuanto se incluyeron nuevos montos reparados por este concepto, correspondientes al mes de Julio de 2000 y segundo trimestre de 2002 los cuales no habían sido señalados en el acta, lo cual impide el ejercicio cabal del derecho a la defensa de la contribuyente al incluir en la Resolución del sumario elementos nuevos, distintos, nunca conocidos por la contribuyente al momento de la notificación del Acta, y que igualmente viola las normas referidas a la determinación tributaria de oficio. Que se debió levantar una nueva acta, abrir el Procedimiento Sumario Administrativo respecto de esta y otorgar a la contribuyente la posibilidad de presentar los descargos. Que solo así se podría dictar una resolución que incluyera dichos reparos y no como se hizo a través de la Resolución impugnada. Que por ello, los actos impugnados violan el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el articulo 49 de la Constitución de 1999, en concordancia con los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y el articulo 19 de la LOPA, por lo que solicitaron a este Tribunal que se declarara la nulidad de los Actos impugnados. Esgrimen que en el Acta se señalan diferencias de ingresos en el rubro “Ventas Diferidas”, por Bs.1.437.832.747, 76, para el año 1996, Bs. 2.208.482.680,39, para el año 1997, Bs. 4.579.857.371,46, para el año 1998 y de Bs. 8.747.832.813,64 para el año 1999 y que posteriormente en la Resolución se ratifica totalmente el reparo para los periodos no prescritos y se aumento la base imponible en la cantidad de Bs. 745.365.262. Que en el Acta no existe explicación satisfactoria sobre el origen de esas diferencias de ingresos o sobre las causas que motivaron su inclusión como parte de la base imponible a efectos del impuesto de telecomunicaciones. Que su representada efectuó una revisión exhaustiva en sus registros y facturación, llegando a la aproximación de que la Fiscalización pudo haber asumido como ingresos, transmisiones que ya habían sido cobradas y declaradas.

   Que lo mismo seria contrario no solo a la definición que los Tribunales de la Republica han dado de ingreso bruto, sino también contrario al criterio que en esa materia han mantenido las autoridades en materia de telecomunicaciones, según el cual el ingreso debería calcularse sobre los ingresos brutos efectivamente percibidos por su representada. Que en ese sentido, la Ley de Telecomunicaciones de 1940 claramente infiere como ingresos gravables, los efectivamente percibidos por el sujeto que realice la actividad de telecomunicaciones. Que al respecto el literal d) del articulo 15 de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, establece que los particulares pagaran al fisco nacional un impuesto del “Uno por ciento del producto bruto de las radiodifusoras comerciales” Que de incluirse conceptos que no fueron percibidos por su representada, se estarían violando los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, previsto en los artículos 316 y 317 de la Constitución de 1999. Que RCTV venia utilizando de forma pacifica y reiterada el criterio establecido en la Resolución 526 del 22 de febrero de 1982 que declaro con lugar el recurso interpuesto por su representada contra la Dirección de Finanzas del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en donde se habrían determinado tributos sobre la base de los ingresos facturados en vez de los ingresos efectivamente percibidos, anulándose el reparo mediante el cual se pretendían incluir como ingresos gravables aquellos montos que correspondían a la facturación global de la contribuyente, en vez de haberse determinado sobre el monto de los ingresos efectivamente percibidos por su representada. Que en los reparos por ventas diferidas el Acta parte de un criterio nuevo y errado, distinto al que la autoridad competente en materia de telecomunicaciones había establecido en un caso similar y que ratifica el régimen tributario de esas compañías que venían siendo aplicados incluso con anterioridad a dicho pronunciamiento. Que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prohíbe a la administración aplicar a situaciones determinadas criterios distintos a los que habían sido establecidos para el momento en que las mismas surgieron. Que si se hubiera considerado que el nuevo criterio era aplicable debería haberse respetado la determinación y pago de los impuestos realizados bajo el imperio de criterios imperativos anteriores. Que la pretensión de un cambio de criterio aplicable hacia el pasado en los términos del Acta, viola el principio de irretroactividad y el derecho de igualdad consagrados en los artículos 24 y 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyos postulados son recogidos por el articulo 11 de la LOPA, toda vez que se aplica a su representada un criterio distinto al que en forma pacifica y reiterada había sido utilizado.

   Que por lo anteriormente citado el reparo efectuado en este sentido es improcedente y así solicitaron fuera declarado por este Tribunal.

   Igualmente señalan que en el Acta se determinaron reparos por otros ingresos, entre los cuales valen destacar las diferencias de Bs. 2.618.421.635,47 para el año 1998, Bs. 550.790.427,19 para el año 1999, Bs. 1.195.928.340,89 para el año 2000 y Bs. 1.350.375.843,73 para el año 2001. Que de ellos su representada reconoció algunos montos determinados para los años 1999 2000 y 2001. Que posteriormente en la Resolución se ratifican totalmente estos reparos para los periodos no prescritos y se ordena además el ajuste del reparo efectuado por la Fiscalización en los términos expresados por el funcionario experto. Que tomando en consideración que en la resolución no se señala claramente en que consistió el ajuste realizado, del informe del experto se infiere que CONATEL reconoció la improcedencia de los reparos por inclusión de gastos reembolsables, ingresos por concepto de escenografia que no están sujetos a los tributos de telecomunicaciones e ingresos por intercambios considerados duplicadamente. Que no obstante, pareciera que en la Resolución solo se aumento la base imponible con base en lo señalado por el experto contable en su informe. Que partiendo de la ausencia de motivación o justificación detallada de esos reparos, su representada especula que esas diferencias de ingresos surgen ya que, en criterio de la fiscalización, es gravable lo que su representada percibió por conceptos distintos a su actividad de telecomunicaciones, como serian ingresos por conceptos de elaboración o producción de programas. Que dentro de los montos reparados se incluyen ingresos por Bs. 622.072.500 para el año 2000 y por Bs. 1.154.400.000 para el año 2001 correspondientes a la elaboración el programa televisivo “Quien quiere ser Millonario “. Que ese programa no es propiedad de su representada, sino de la compañía Procter & Gamble, quien encarga su elaboración o producción a su representada. Que cabe señalar que su representada a los fines de poder transmitir ese programa debe pagar una regalía a la compañía Procter & Gamble.

   Que de esa manera esos ingresos debidamente soportados en los registros de su representada solo remuneran la elaboración o producción del programa y por tanto no corresponden a la actividad de telecomunicaciones sino a un servicio distinto de aquel gravado con los tributos que se pretenden en el Acta y en la Resolución. Por otro lado manifiestan que tal como se señalo a lo largo del procedimiento sumario administrativo, considerar como ingreso o producto bruto un monto mayor del efectivamente percibido por RCTV, que es la constante de los reparos impugnados; incrementa la obligación tributaria, atribuyéndole a RCTV una capacidad contributiva superior, en violación a los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de 1999. Por lo que los actos impugnados son nulos y solicitan a este Tribunal que así sea declarado. Acotan que en los Actos Impugnados deben ser anulados por esta autoridad administrativa, por cuanto los reparos carecen de fundamentacion suficiente, violando el derecho a la defensa de su representada. Que como se evidencia, en el Acta determina una diferencia de ingresos por más de trescientos veintitrés millardos de bolívares, Todo esto, sin hacer mención siquiera a la fuente de donde se obtuvieron dichos ingresos, o a las razones técnicas que fundamentan la pretensión.

   Que es importante aclarar que tal como se reconoce en los actos impugnados, se efectuó una determinación de oficio sobre base cierta, es decir, con fundamento en todos los elementos que permiten definir de manera clara la obligación tributaria. No obstante, no existe en los actos impugnados suficientes razones y documentación sobre la diferencia de ingresos cualquier otro soporte que evidencie de manera directa las cantidades imputadas a su representada. Que ello se agrava aun más, si se considera que todos los conceptos que constituyen el reparo conforman excepciones al concepto de ingresos brutos permitidos y aceptados en cualquier relación comercial. Que de la información y registros de su representada se demuestra que esos montos no constituyen ingresos de su representada por concepto de la actividad de telecomunicaciones lo cual invertiría la carga de la prueba hacia la Administración, en cuanto a la demostración de que dichos conceptos si constituyeron efectivamente ingresos percibidos por su representada, para lo cual era necesario referir de manera cierta y detallada, la fuente de los mismos y su descripción y cuantía. Que solo se utiliza como motivación de ese cuantioso reparo un elemento que nada tiene que ver con el concepto reparado (la existencia o no de descuentos), sino que tiene que ver con el cumplimiento del mismo (o su solidaridad entre varios sujetos) cuestión esta que no esta siendo discutida ni tampoco afecta en lo absoluto la determinación de las obligaciones tributarias de su representada. Que la evidencia mas clara de la falta de motivación de los reparos se presenta en el rubro de ingresos por supuestos intercambios, donde la fiscalización decidió, sin mayor justificación, interpretar los registros contables de su representada para así multiplicar los ingresos efectivamente percibidos esta, lo cual es la fuente principal del cuantioso reparo que pretende imponerse.

   Que tal como se desprende del informe del experto que forma parte del expediente administrativo, para muchos periodos, el ingreso bruto gravable declarado por su representada fue superior al determinado por la fiscalización. Que en consecuencia los tributos autoliquidados por su representada también fueron superiores a los determinados por la fiscalización. Que en el Acta se establece que la Fiscalización efectuó una determinación de oficio sobe base cierta mas sin embargo no se describen ni los documentos ni los soportes de los cuales se evidencia directamente la realización del hecho imponible en la magnitud y cuantía en que se pretende asignar mediante este cuantioso reparo. Que por tanto los actos impugnados adolecen del vicio de inmotivación y violan los artículos 9 y 18 (numeral 5) de la LOPA y 149 (ordinal 5) del COT, así como el articulo 49 de la Constitución de 1999, por lo que solicitan se declare su nulidad. Que en el Acta y posteriormente en la Resolución, se señala que su representada no pago oportunamente los tributos determinados en la Ley de Telecomunicaciones vigente para los años 1996 a 2000. Que para ello, la Fiscalización señalo, con base en una aplicación analógica de una norma reglamentaria, que el Impuesto de Telecomunicaciones debe auto liquidarse mensualmente, dentro de los diez primeros días continuos de cada mes. Que bajo esa interpretación ratificada en la Resolución, se establecen supuestas infracciones y sanciones a su representada por la cantidad de Bs. 242.500.

   Que esta sanción es improcedente, por violar la prohibición expresa que al respecto contiene el artículo 7 del Código Orgánico Tributario, además de que violaría el precedente administrativo que en ese sentido ha mantenido la Administración.

   Que en los actos impugnados se establecen supuestas infracciones en el cumplimiento de los deberes formales referidos a la declaración y pago de los tributos de telecomunicaciones sobre la base - tal y como se reconocen los actos impugnados- de una aplicación analógica de una norma reglamentaria que determina un plazo de declaración y pago distinto al que usualmente se ha venido aplicando para el cumplimiento de estas obligaciones.

   Como fundamento legal de la pretensión anterior invocaron el artículo 7 del Código Orgánico Tributario de 1994

   Que en términos casi idénticos, esta vigente el articulo 6 del Código Orgánico Tributario, lo cual quiere decir, que la analogía es admisible como un mecanismo de interpretación que sirva para cubrir vacíos legales, pero nunca para establecer ilícitos tributarios. Que por ello, esa sanción es improcedente y solicitan que así se declare. Que en la Resolución se considera que existen indicios de defraudación tributaria, según lo previsto en el artículo 117 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Tributario vigente, debido a supuestas diferencias entre los ingresos declarados por su representada y lo reflejado en los contratos suscritos con las agencias de publicidad y a la pretensión de gravar los ingresos obtenidos por la producción del programa “Quien quiere ser Millonario” Que adicionalmente en la Resolución se señala que su representada no presento alegato alguno que desvirtuara, esos indicios de defraudación tributaria en la oportunidad de presentar los descargos.

   Que ahora bien, en el supuesto negado de que las diferencias determinadas por la Administración Tributaria sean procedentes, este Tribunal debe decidir que no existen indicios de defraudación, ya que no existe evidencia de simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño al momento de auto liquidar los tributos de telecomunicaciones. Que asimismo, en cuanto al silencio de su representada al momento de los descargos, debe señalarse que si su representada no señalo nada al respecto fue precisamente por la falta de motivación del Acta en cuanto a los motivos en que se fundamento para considerar que su representada a realizado actos de defraudación tributaria. Que tan es así la situación planteada, que del texto de los actos impugnados, no se evidencia, ni siquiera en la propia calificación de defraudación hecha, cuales podrían considerarse las actuaciones dolosas que origina ese delito, o cuales las evidencian sobre la acción así considerada por CONATEL. Por el contrario, las discrepancias surgen de hechos positivos, típicos de cualquier determinación tributaria, donde el fisco considera gravables unas operaciones y el contribuyente no. Que por lo anterior, solicitan a este Tribunal que declare improcedente la calificación de defraudación establecida en los Actos Impugnados, en el supuesto negado de que los reparos sean declarados procedentes. Arguyen que en la Resolución se calculan intereses moratorios, por la exorbitante cantidad de Bs. 799.903.064, y que tal como lo han demostrado, siendo las diferencias de impuestos seguidas en los Actos Impugnados improcedentes, los intereses moratorios calculados a su representada en relación con dichos reparos, también lo son. Así mismo expresan que de acuerdo con las normas del COT vigentes para los ejercicios investigados, así como la jurisprudencia reiterada sobre el tema, los intereses moratorios solo proceden sobre deudas liquidas y exigibles, es decir que hayan quedado definitivamente firmes y que en este caso la deuda no existía, ni era cierta ni conocida antes de la Resolución que por ende mucho menos podía conocerse su cuantía y transcriben para fundamentar su alegato el artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

   Que el cálculo de los intereses moratorios en el presente caso no cumple con los requisitos exigidos, pues por una parte la deuda no existía, no era cierta, ni conocida antes de la Resolución. Que es solo mediante ese acto que su representada conoce el monto exacto de las pretensiones tributarias y que aun a este momento dicha deuda no es exigible ya que la contribuyente ha expresado su disconformidad con la determinación efectuada que solo al momento en que se dicte sentencia definitivamente firme sobre su procedencia, es que podrá ser exigible, y por ende a partir de allí es que podría causarse intereses moratorios. Que tomando en cuenta lo anterior, no hay bases para interpretar que se puede cobrar intereses moratorios, sin que previamente se haya determinado la certeza y cuantía del tributo. Que adicionalmente, una vez establecido el quantum y la obligación no haya sido pagada en la fecha en que la misma se hizo exigible, podrá convertirse al contribuyente en deudor moroso

   Por ultimo de conformidad con el articulo 20 del Código Procesal Civil y el articulo 334 de la Constitución de 1999, solicitan a este Tribunal que declare como medida cautelar y con carácter previo en virtud de su manifiesta inconstitucionalidad, la desaplicación del articulo 263 del COT al presente caso, en aquella parte de la norma que establece que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos de los Actos Impugnados y en tal virtud, la imposibilidad de que la Administración Tributaria pueda ejecutar dichos actos o seguir el procedimiento previsto en el Capitulo II Titulo VI del COT, es decir, el juicio ejecutivo para el cobro judicial de las cantidades determinadas en los actos que se impugnan. Que efectivamente, dicha n.v. el derecho a la defensa y a la tutela efectiva de los derechos e intereses de las personas por los órganos de justicia. Asimismo, el articulo 263 del COT viola flagrantemente principios constitucionales como el de igualdad, presunción de inocencia y buena fe. Que en el supuesto negado de que este Tribunal desaplique el artículo 263 del COT vigente, solicitan con base en la otra parte de esa norma se suspendan los efectos de los Actos Impugnados, por cuanto su ejecución puede causar graves prejuicios a su representada.

   Así mismo solicitan respetuosamente a este Tribunal, que admita el presente Recurso Contencioso Tributario, desaplique el articulo 263 del COT o en su defecto, suspenda la ejecución de dichos actos de manera cautelar, y declare con lugar el presente recurso en la sentencia definitiva.

2. la administración tributaria en su escrito de informe procede a realizar las siguientes consideraciones:

   La representante judicial de CONATEL opuso las siguientes defensas:

   Que el artículo 15 de la Ley de Telecomunicaciones de 1940 aplicable a los periodos anteriores al año 2001, establece:

   Los servicios de telecomunicaciones explotados por particulares pagaran al Fisco Nacional los siguiente impuestos…d) Uno por ciento del producto bruto (resaltado de la administración) de las radiodifusoras comerciales…

   Que así mismo, los artículos 147 y 148 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, aplicables a los ejercicios fiscales comprendidos durante los años 1999,2000,2001 y 1er y 2do trimestre de 2002, dispone: “Quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagaran al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento de sus ingresos brutos…” (Resaltado de la administración) “Quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, deben pagar a la Comisión… el medio por ciento de los ingresos brutos (resaltado de la administración) Que visto, lo anterior es necesario precisar, que se debe entender por ingreso bruto, que la real academia lo define como el dicho de una cantidad de dinero que no ha experimentado retención o descuento alguno. Que en igual sentido se pronuncia la N.I.d.C. conocida como NIC 18 la cual fue promovida y evacuada en el presente juicio como prueba documental. En efecto, señala la regla 10 del citado texto que: “El monto de los ingresos provenientes de una transacción es usualmente determinado por un acuerdo entre la empresa y el comprador o usuario del activo. Ello es medido al valor razonable del activo recibido o por recibir, tomando en cuenta el monto de cualquier descuento comercial o descuentos por volumen efectuado por la empresa.” (Resaltado de la administración) Que en su oportunidad le indicaron a este Tribunal que la Declaración de Principios de Contabilidad que contiene las normas básicas y principios de aceptación general de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, establece en su regla 48 que: “Si algún aspecto no es tratado por los principios mencionados en el párrafo anterior, en segundo lugar y de manera supletoria, los Contadores Públicos Venezolanos deberán guiarse POR LAS Normas Internacionales de Contabilidad (NICs) emitidas como definitivas por el Comité Internacional de principios de Contabilidad (Internacional Accounting Standard Comité-IASC) Que en base a ello, es lógico concluir que la base imponible de los tributos de telecomunicaciones son los ingresos brutos y que los mismos en su conceptualizacion no admiten deducciones ni rebajas, por lo que solicitan a este Tribunal se sirva declararlo en su definitiva. Que en el supuesto negado de que este Tribunal considere como valida la evacuación de la prueba de informes fuera del lapso de la ley previsto para ello, no puede pretenderse, en forma general, que la información suministrada por un tercero, sea una verdad incuestionable, y que puede influir en la decisión sin que la parte perjudicada pueda defenderse. Que CONATEL no realizo el reparo en función del sistema de comercialización, es decir tomando en cuenta tarifas individualizadas, como lo quiere hacer ver el operador contribuyente, sino en base al contenido de los contratos, las condiciones de los contratos y la fijación de precios brutos, los descuentos otorgados y la fijación de precios netos. Que CONATEL, nunca tomo en consideración para la determinación de los ingresos brutos el sistema de comercialización, sino el físico de los contratos, observando que RCTV c.a suscribió contratos durante los años 1999, 2000, 2001 y primero y segundo trimestre del 2002, con sus anunciantes en los cuales se detalla un monto bruto, un descuento de comisión de agencia y un monto neto. Así mismo señalo que los expertos dejaron constancia de que la Fiscalización incorporo a la base imponible para la determinación de los tributos de telecomunicaciones las cantidades obtenidas de la sumatoria de los cálculos de los descuentos. Sumando contratos preventa, contratos adicionales, porción de contratos preventa y adicionales 1998, facturados en 1999. Por lo que se concluye que el contribuyente no cobro las cantidades incluidas por la Administración Tributaria como descuentos. Que ello es así por cuanto la naturaleza del descuento radica precisamente en una deducción del precio pactado entre las partes que implica la no percepción de una porción del ingreso y que en tal sentido operan el descuento contractual y el descuento pronto pago, donde en el primero, del precio bruto pactado se otorga una deducción que conlleva al pago y percepción de un ingreso neto, y en el segundo, que del precio facturado, si son pagos recurrentes, se otorgue a la deducción si la factura es cancelada antes de su vencimiento

   Que lo anterior responde a políticas de mercadeo y cobranzas que buscan asegurar la entrada de un flujo de efectivo de manera anticipada. Que sin embargo la Ley estableció que la base de cálculo de los tributos de telecomunicaciones es el ingreso bruto, es decir el pactado con anterioridad a los descuentos que las empresas concedan. Acoto que la recurrente reconoció y acepto que CONATEL en la fiscalización, no realizo el Reparo en función del sistema de comercialización, sino en base al contenido de los contratos las condiciones de los contratos y la fijación de precios brutos, los descuentos otorgados, y la fijación de precios netos, comprobando que los descuentos fueron determinados calculando el 20% del valor de los contratados celebrados con los anunciantes y las agencias de publicidad. Por lo que solicitan a este Tribunal sea declarado. Igualmente expreso que los expertos constataron un error material en el cual incurrió la Administración Tributaria puesto que una vez revisados los contratos de transmisión de televisión, los comprobantes de pago emitidos por CONATEL, los registros contables y demás documentos que soportan esta cuenta, pudieron comprobar que los ingresos fueron declarados, y por ende pagados los tributos en el periodo en que fueron cobrados. Que los expertos constataron que los ingresos facturados por la contribuyente denominados por ella como elaboración y producción del programa “Quien quiere ser Millonario” se incluyeron en los ingresos clasificados por la Administración como “Ingresos Diversos” , y en el desglose solicitado a la contribuyente se presentan incluidos en la descripción “Producción de Programas, y que es por ello que concluyen que es una venta diferida pero cobrada, por lo que solicitan a esta Tribunal, que se sirva declarar como Ingresos Brutos los obtenidos de la producción y elaboración del programa “Quien quiere ser Millonario” ya que ello forma parte de la base imponible y consecuencialmente sujeto del Impuesto de Telecomunicaciones. Que en el contrato celebrado entre Procter & Gamble C.A y RCTV c.a, en fecha 4 de agosto de 2000 referido a la producción y transmisión del programa “Quien quiere ser Millonario”, se estipula en su cláusula primera que mediante el mismo, la emisora se compromete a producir y transmitir a nivel nacional el programa “Quien quiere ser Millonario”, y que de ser ello así, el concepto indicado en la factura solo hace mención a servicios de producción por la totalidad del monto facturado, omitiendo desglosar el concerniente a la transmisión de dicho programa, razón por la cual CONATEL decidió incorporar la totalidad de las facturas incorporadas por tal concepto, por lo que se deben considerar y así se establece, todos los montos facturados a la empresa Procter & Gamble C.A por el programa “Quien quiere ser Millonario” como ingresos brutos a ser gravados por los tributos correspondientes. Por otra parte señalo que el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que no basta que un contribuyente alegue que determinado tributo esta violentando su capacidad contributiva y que es confiscatorio, sino que es necesario que lo demuestre, lo cual podrá hacer mediante un estudio económico en el cual pruebe que el citado tributo es de tal magnitud que le imposibilita la obtención de renta o que lo coloca en estado de perdida.

   Que el acta de reparo o acta fiscal, constituye un acto preparatorio o acto de mero tramite, que en el caso de no ser aceptado voluntariamente por el contribuyente dentro del plazo indicado en el articulo 185 del Código Orgánico Tributario, dará inicio al procedimiento constitutivo de primer grado denominado sumario administrativo, el cual concluirá de conformidad con lo previsto en el articulo 191 ejusdem.

   Que de igual manera el ya mencionado M.T. en Sala Político Administrativa sobre la inmotivación de los actos de trámite ha determinado: “…No cabe duda de que el Acta Fiscal… es un acto preparatorio que no puso fin al asunto ni al procedimiento sumario que inicio, pues solo constituye una de las cadenas de actos que sucesiva y progresivamente transitan hacia la conformación o constitución de un acto administrativo, fase constitutiva del acto administrativo que generalmente causa estado o llega a agotar la vía administrativa, para incidir en forma directa o inmediata en la esfera de los particulares… En ese mismo orden de ideas, los oficios impugnados carecen de sustantividad propia, no requieren contener motivación, pues no suponen en modo alguno afectación de la esfera jurídica del contribuyente….” Que el artículo 137 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora establecía que: “el impuesto de telecomunicaciones se liquidara mensualmente dentro de los diez días continuos de cada mes” De igual manera alego que respecto a la analogía en materia tributaria la doctrina ha expresado que la prohibición de la integración analógica se limita a la creación por el interprete de hipótesis no previstas en la Ley, pero fuera de ese caso la analogía es posible y la mayoría de los autores recurre a ella dentro del derecho tributario en si, como en el ámbito mas dilatado del derecho publico, que es licita la analogía de una ley y otra siempre que no se creen hechos imponibles.

   Que cabe observar que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida por el contribuyente se señalo expresamente en torno a la defraudación lo siguiente:

   …En efecto, establece el Código Orgánico Tributario que se consideran indicios de defraudación entre otros, el declarar cifras o datos falsos que influyan en la determinación de la obligación tributaria, asi como aportar información falsa sobre las actividades y negocios...

   Que en efecto, el contribuyente afirmo categóricamente que no existían intercambios comerciales distintos a los previamente reconocidos por ellos al allanarse el acta fiscal, sin embargo, de la experticia contable evacuada en sede administrativa con el único experto, se comprobó la existencia de operaciones de intercambio comercial entre el contribuyente y alguno de sus clientes, durante los años 1999.

   Que así mismo en el contrato celebrado entre Procter Gamble de Venezuela C.A y RCTV C.A referido a la producción y transmisión del programa quien quiere ser millonario, se estipulo en su cláusula primera que RCTV se comprometía a producir y transmitir a nivel nacional el programa Quien quiere ser Millonario, sin embargo de la facturación emitida por RCTV a Procter & Gamble de Venezuela C.A solo se hace mención a Servicios de Producción, omitiendo dichas facturas el desglose de lo concerniente a la transmisión de dicho programa, que constituye hecho imponible de los tributos de Telecomunicaciones .

   Que todo lo anterior se agrava aun mas, cuando del informe de experticia contable se señala que los ingresos derivados de la transmisión del programa “Quien quiere ser Millonario”, se incluyen en los ingresos clasificados como ingresos diversos y se presentan incluidos en la descripción “Producción de Programas”.

   Que toda la situación anteriormente descrita implica maniobras para hacer incurrir en error a la administración tributaria y así de esa manera afectar la determinación de la obligación tributaria correspondiente.

   Con relación a la improcedencia de la sanción por supuestos pagos de tributos fuera del lapso alegado por la contribuyente la administración tributaria expresa:

   “el articulo 137 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora establecía

   El impuesto de telecomunicaciones se liquidará mensualmente, dentro de los diez (10) días continuos de cada mes…

   (Negrilla de la administración)

   El mencionado artículo fue usado por la fiscalización, mediante una interpretación analógica, para establecer la fecha imite de pago de las obligaciones tributarias surgidas bajo el imperio de la Ley de Telecomunicaciones de 1940”.

   También aducen que: “mi representada considera aplicable la analogía a los fines de suplir el vacío o laguna del legislador de 1940, en cuanto a la fecha limite de pago del impuesto de telecomunicaciones, correspondiente a los años 1999 y 2000, y en tal sentido, se observa que el contribuyente RCTV, C.A. ha pagado los tributos correspondientes a dichos ejercicios s fuera del lapso legal previsto para ello”.

   “el articulo 59 del código orgánico tributario de 1994 establecía que la falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del termino establecido para ello, hacia surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la administración tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad.

   Por ultimo indico que en aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Tributario conforme al cual las normas tributarias se interpretaran con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, la administración procedió a interpretar los artículos 66 y 191 ejusdem, y en tal sentido se estableció como criterio de esa comisión en materia de intereses de mora que el Código Orgánico Tributario fue reformado el 17 de marzo de 2001, con lo cual hubo un cambio no solo en las normas adjetivas que rigen los procedimientos y los procesos. En este sentido, la norma contenida en el párrafo primero del Articulo 191 del Código Orgánico Tributario es sin lugar a dudas una norma adjetiva, la cual ordena calcular los intereses moratorios al momento de dictar la resolución culminatoria del sumario administrativo. Asimismo, el articulo 66 ejusdem es una norma que tiene una composición adjetiva y sustantiva, por cuanto por una parte tiene un contenido de procedimiento que se refiere al momento cuando nacen los intereses moratorios y hasta cuando se causan, y otro sustantivo que afecta al cuamtun del accesorio a la obligación tributaria referido a ala tasa que debe usarse para calcular los referidos intereses. Que en vista de lo anterior y por cuanto la constitución reconoce en su articulo 24 que las normas de procedimiento se aplicaran desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, es por lo que CONATEL considera ajustado a derecho los cálculos efectuados de intereses de mora, y solicitan a este Tribunal que así lo declare expresamente.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

1. Pruebas de la parte demandante

   Los apoderados judiciales de la parte demandante, acompañaron a su libelo de demanda:

1. - Instrumento poder otorgado por la contribuyente a los ciudadanos J.B.I.G. y F.H.R. confiriéndole poder judicial. (folio 137 – 145 Pieza No 1)

2. - Planillas de pago emitidas en ocasión de la Resolución identificadas con los números 01-11101172, 01-11100173, 01-11100174, 01-11100188, 01-11100187, 01-11111214, 01-11111221, 01-11111222, 01-11111215, 01-1110016. (folio 48-136 Pieza No 1)

3. - El mérito favorable de los autos:

   En el escrito de promoción de pruebas el operador contribuyente promovió:

   Pruebas documentales: 1.- Acta Fiscal GGA/GRF/DF/ACTA N° 042, de fecha 19 de Marzo de 2003, emanada por la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. (Folios 146-182 de la pieza1) 2.- Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206 emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fecha 04 de Febrero de 2004. (Folios 132-251 de la pieza 1) 3.- Planillas de Liquidación de Tributos y demás accesorios RF-09 Nros. IT-03-12-000449, IT-03-12-000450, IT-03-12-000451, IT-03-12-000452, IT-03-12-000453, IT-03-12-000454, IT-03-12-000455, IT-03-12-000456, IT-03-12-000457, IT-03-12-000458, IT-03-12-000459, IT-03-12-000460, IT-03-12-000461, IT-03-12-000462, IT-03-12-000463, IT-03-12-000464, IT-03-12-000465, IT-03-12-000466, IT-03-12-000467, IT-03-12-000468, IT-03-12-000469; Planillas de Liquidación Intereses y Multas forma RF-008 03-12-000103, 03-12-000104, 03-12-000105, 03-12-000106, 03-12-000107, 03-12-000108; Planillas de Liquidación Intereses y Multas Forma RF-10 ITM-03-12-000451, ITM-03-12-000452, ITM- 03-12-000453, ITM-03-12-000454, ITM-03-12-000455, ITM-03-12-000456, ITM-03-12-000457, ITM-03-12-000458, ITM-03-12-000459, ITM-03-12-000460, ITM-03-12-000461, ITM-03-12-000462, ITM-03-12-000463, ITM-03-12-000464, ITM-03-12-000465, ITM-03-12-000466, ITM-03-12-000467, ITM-03-12-000468, ITM-03-12-000469, ITM-03-12-000470, ITM-03-12-000471, ITM-03-12-000472; Planillas de Liquidación Intereses y multas Forma RF-009 03-12-000151, 03-12-000152, 03-12-000153, 03-12-000154, 03-12-000155, 03-12-000156, 03-12-000157, 03-12-000158, 03-12-000159, 03-12-000160, 03-12-000161, 03-12-000162, 03-12-000165, 03-12-000109, 03-12-000110, 03-12-000111, 03-12-000112, 03-12-000113, 03-12-0001114; Planillas de liquidación Intereses y Multas Forma RF-10 ITI-03-12-000446, ITI-03-12-000447, ITI-03-12-000448, ITI-03-12-000449, ITI-03-12-000450, ITI-03-12-000451, ITI-03-12-000452, ITI-03-12-000453, ITI-03-12-000454, ITI-03-12-000455, ITI-03-12-000456, ITI-03-12-000457, ITI-03-12-000458, ITI-03-12-000459, ITI-03-12-000460, ITI-03-12-000461, ITI-03-12-000462, ITI-03-12-000463, ITI-03-12-000464, ITI-03-12-000465 y ITI-03-12-000466, todas de fecha 04 de Febrero de 2004. (identificadas en los folios 247-248 del escrito de promoción y acompañada en original al escrito recursorio por los apoderados judiciales de la contribuyente, marcada como anexo 3-1 al 3-89, el cual cursa en los folios 48-136 de la pieza 1)

4. - Escrito de descargos presentado por los apoderados de la contribuyente ante CONATEL en fecha 21 de marzo de 2003. (Folios 67-112 de la pieza 2) 5.- Informe del experto contable durante el proceso sumario administrativo (folios 113-141 de la pieza 2)

6. - Copias de las facturas Nº 29469, 29468, 29693, 30282, 30284, 30565, 30566, 29692, emitidas por Corporación Publicitaria Nacional, C.A. (Folios 276-284 Pieza No 2) 7.- Copia de la factura emitida por Publicidad BBDO/ Venezuela, C.A. (folio 285 Pieza No 2) 8.- Contrato suscrito entre la contribuyente R.C.T.V, C.A, y Procter & Gamble para la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?”. (Folio 286-297 Pieza No 2) 9.- Facturas Nº 1071, 1072, 1077, 1077, 1076, 1094, 1176, 1255, 1256, 1936, 1937, 2002, 2161 y 2310 emitidas por la contribuyente R.C.T.V, C.A a Procter & Gamble por la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?”. (Folio 298-312 Pieza No 2) 10.- Facturas N° 0002, 0124619, 0001, 0003, 0065, 0049 y 0077 emitidas por Procter & Gamble a la contribuyente R.C.T.V, C.A por la cesión de uso del programa “Quien quiere ser millonario”. (Folio 313-319 Pieza No 2) 11.- Contratos para los años 2000, 2001 y 2002 suscritos entre la contribuyente R.C.T.V, C.A y Procter & Gamble para la transmisión de publicidad dentro de los espacios, incluyendo los correspondientes al programa conocido como “¿Quien quiere ser millonario?”. (Folio 320-322 Pieza No 2) 12.- Facturas N° 41130, 41459, 41708, 41927, 42150, 42361, 38538, 38776, 38983, 39209, 39415, 39629, 39774, 39847, 40090, 40332, 40586, 40858, 36690, 36836, 36986, 37286, 37434, 37594, 37743, 37904, 38073, 38241 y 38426 emitidas por la contribuyente R.C.T.V, C.A a Procter & Gamble por la transmisión de publicidad.(Folio 323-351)

13. - Comprobantes de pago de Tributos de Telecomunicaciones. (Folio 352-366 Pieza No 2)

14. - Copia de cheques mediante los cuales se efectuó el pago de los tributos de telecomunicaciones. (Folios 367-372 Pieza No 2) 15.- Prueba de Exhibición En su escrito de promoción de pruebas los apoderados de la contribuyente, solicitaron a este Tribunal intimar a la Gerencia de Fiscalización y Recaudación de CONATEL, a la entrega del expediente administrativo ( capitulo III folio 250 del escrito de promoción), En fecha 15 de Marzo de 2005 compareció la Abogada ZENEICA GUZMAN, en su carácter de apoderada judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, y presentó diligencia (folios 514-515 de la pieza 2) mediante la cual consigna Original y Copia del Expediente Administrativo del operador RCTV, C.A., constante de 30 carpetas (7.448 folios útiles). (Expediente administrativo desde la pieza No 3 a la pieza No 62) 16.- Prueba de Experticia En su escrito de promoción de pruebas (folio 465-482 Pieza No 2) los apoderados de la contribuyente promueven prueba de experticia contable sobre los documentos y demás soportes contables de la contribuyente, los mismos especifican en su escrito de promoción, que los expertos con base en las documentales promovidas y en los registros contables y declaraciones juradas de la contribuyente deberán emitir su dictamen en relación con los siguientes aspectos:

    a). Certificar que el sistema de comercialización empleado por la contribuyente para el año 1999 tomaba una tarifa estándar para valorar la transmisión, y no las tarifas individualizadas efectivamente pactadas entre la misma y cada uno de sus clientes en base a la ley de oferta y demanda , que no se trata de descuentos otorgados por la contribuyente.

    b). Certificar que el sistema contable usado por la contribuyente para el periodo enero-agosto del año 1999, al momento de registrar la transmisión utilizaba la cuenta de valoración de ingresos ( cuenta 5121-14 ) para contabilizar el ingreso por cada uno de los clientes pero que no se generaba ningún registro en alguna cuenta del activo, es decir contra la cuenta de caja, bancos, cuentas por cobrar etc, como es el caso del registro de los ingresos efectivamente percibidos por la contribuyente. En este sentido, los expertos deberán certificar que la fiscalización incluyo cantidades registradas en la cuenta contable 5121-14 que no corresponden a ingresos percibidos. Que en todo caso los expertos deberán confirmar que la contribuyente no ha percibido las cantidades incluidas por la administración tributaria como descuentos.

    c). Confirmar que las cantidades señaladas por la fiscalización como comisión de agencia fueron obtenidas calculando el 20 por ciento del valor de los contratos celebrados con cada una de las agencias, y que en todo caso, no aparecen registradas en las cuentas de ingresos de la contribuyente. Que en ese caso, los expertos contables deberán confirmar que la contribuyente no ha percibido las cantidades señaladas por la administración tributaria como comisión de agencia.

    d). Certificar que los ingresos señalados por la administración como ventas diferidas fueron declarados en el periodo que fueron cobrados o efectivamente percibidos, tal y como se evidencia de los estados de cuenta de los anunciantes y de los registros contables y en consecuencia, fueron pagados los correspondientes impuestos de telecomunicaciones.

    e). Que los expertos deberán certificar que los pagos de impuestos de telecomunicaciones efectuados por la contribuyente para los periodos reparados se hicieron en base a los ingresos efectivamente percibidos.

    f). Certificar que los ingreso clasificados por la administración como “ingresos diversos” no fueron percibidos por la contribuyente por cuanto corresponden a facturas anuladas, cuentas declaradas incobrables, o diferencias generadas por notas de créditos no consideradas.

    g). Certificar la inclusión dentro de los llamados “ingresos diversos”, ingresos facturados por la contribuyente por la elaboración y producción del programa Quien quiere ser Millonario”.

17. - Prueba de informes Los apoderados de la contribuyente promovieron prueba de informes (capitulo V folios 252-253 pieza 2 del escrito de promoción) a las sociedades mercantiles BBDO Venezuela y Procter & Gamble de Venezuela C.A. a los fines de que informen:

    a). BBDO Venezuela: si recibió de RCTV, C.A. algún pago del 20 por ciento por concepto de pago de comisión de agencia, con motivo del contrato al cual se refiere la factura N° 5900.A (folio 455 pieza No 2)

    b). Procter & Gamble de Venezuela C.A,: Si recibió de RCTV C.A. facturación correspondiente a la elaboración y producción del programa conocido como Quien quiere ser Millonario, si efectuó pagos a RCTV C.A. por concepto de transmisión de publicidad dentro de los espacios incluyendo los correspondientes al programa conocido como Quien quiere ser Millonario. (folio 4512-513 pieza No 2)

    Pruebas de la parte demandada Mediante auto dictado el 29 de noviembre de 2004, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por los representantes de Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y en tal sentido admitió la prueba documental señalada en el capítulo II, la prueba de exhibición señalada en el capitulo III y la prueba de testigo señalada en el capitulo IV del escrito de promoción.

    2.1 Merito favorable de los autos.

    2.2 Prueba Documental: Normas de contabilidad internacional sobre el tratamiento de los ingresos (Folio 226-233 pieza No 2)

    2.3 Prueba de Exhibición Copia simple del contrato celebrado entre Procter & Gamble de Venezuela C.A y R.C.T.V C.A. (Folio 234-245) en fecha 4 de agosto de 2000 referido a la producción y transmisión del programa Quien quiere ser Millonario.

    2.4 Prueba de Testigos Los apoderados de CONATEL promovieron prueba de testigo en la persona de A.L.C., Gerente de mercadeo corporativo de la sociedad mercantil Procter & Gamble de Venezuela C.A, a fin de que ratifique el contenido y la firma del contrato precedentemente señalado. (Folio 508).

    V

    ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS

    Respecto a las probanzas promovidas por la parte actora:

1. - Instrumento poder otorgado por la contribuyente a los ciudadanos J.B.I.G. y F.H.R. confiriéndole poder judicial. Con respecto a este, se observa que es un documento privado, reconocido, firmado por G.T. representante de la contribuyente R.C.T.V C.A y autenticado por ante la Notaria Publica Diecinueve del Municipio Libertador del Distrito Capital el 09 de Enero de 1997, inserto bajo el N° 67, Tomo 1, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

2. - Mérito favorable de los autos:

   Al respecto este Tribunal observa: que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

   Pruebas Documentales 3.- En cuanto al Acta Fiscal GGA/GRF/DF/ACTA N° 042, de fecha 19 de Marzo de 2003, emanada por la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones este Tribunal observa que el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, y 184 del Código Orgánico Tributario del 2001, disponen con respecto al contenido de las actas fiscales, lo siguiente:

   Artículo 144: Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   . (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 184: “El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.” (Resaltado del Tribunal).

   De conformidad a las normas antes transcritas y atendiendo al concepto que la doctrina y la jurisprudencia le ha dado a las actas de reparo fiscal como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público como resultado de una actividad de fiscalización e investigación, así mismo, son documentos administrativos de trámite que gozan de autenticidad por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario. (Ver sent. Nº 00040, de fecha 15-01-03, caso: Consolidada de Ferrys, C.A.).

   En virtud de lo expuesto, considera este tribunal que, por la presunción de veracidad que rodea el acta fiscal dando certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario, el valor probatorio del acta fiscal por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria.

4. - En cuanto a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206 emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fecha 04 de Febrero de 2004, se trata de un acto administrativo suscrito por el Director General de CONATEL previsto de presunción de legalidad mientras no sea desvirtuado por tanto se le da pleno valor probatorio.

5. - En cuanto a los originales de las Planillas de Liquidación de Tributos y demás accesorios, indicadas en el punto 1.5 de esta sentencia, este Tribunal observa que son instrumentos de cobro que emite y utiliza CONATEL para hacer efectivo el tributo y las multas impuestas y por tanto para hacer posible y facilitar su pago ante la Oficina receptora de fondos nacionales, siendo en consecuencia tales planillas de liquidación actos administrativos de ejecución de lo dispuesto por las resoluciones constituye un documento administrativo que emana de un ente público como lo es CONATEL, el cual no fue impugnado en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

6. - En cuanto al escrito de descargos presentado por los apoderados de la contribuyente ante CONATEL en fecha 21 de marzo de 2003, este Tribunal observa que el mismo fue presentado por la parte demandante en cumplimiento de lo establecido por nuestro legislador en el articulo numero 188 del Código Orgánico Tributario específicamente en su primer párrafo, el mismo establece:

   Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el articulo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho articulo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso de que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

   (Resaltado del tribunal).

   Al respecto esta Juzgadora observa que mediante la presentación del escrito de descargos la parte actora ejerció el derecho a la defensa que le concede el legislador, dando lugar a la administración para que dictara la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206 mediante la cual se pone fin a la instrucción del Sumario, agotando así el procedimiento Administrativo ante CONATEL. Por lo que, no habiendo sido impugnado en la oportunidad procesal, se les concede valor probatorio.

7. - En cuanto al Informe del experto contable este Tribunal observa que el mismo fue realizado durante el proceso sumario administrativo, por lo que forma parte del expediente administrativo. A este respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta jugadora le Otorga pleno valor probatorio.

8. - En cuanto a las copias de las facturas N° 29469, 29468, 29693, 30282, 30284, 30565, 30566, 29692, emitidas por Corporación Publicitaria Nacional, C.A este Tribunal observa que dichas facturas son emitidas por un tercero e incorporadas a la presente causa sin que la parte actora haya promovido la prueba testimonial para su ratificación tal como lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, asimismo dichas facturas corresponden a periodos fiscales prescritos sobre los cuales resulta inoficioso pronunciarse, por tal razón este Tribunal no le otorga valor probatorio.

9. - En cuanto a la copia de la factura emitida por Publicidad BBDO/ Venezuela, C.A. advierte este Tribunal que la misma fue emitida por un tercero al presente juicio, sin que la parte actora hubiera promovido las pruebas testimoniales pertinentes para su ratificación en juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón no le otorga valor probatorio a las misma.

10. - En cuanto al contrato suscrito entre la contribuyente R.C.T.V, C.A, y Procter & Gamble para la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?” este Tribunal advierte que ha sido producido en copia simple, igualmente observa que no hay evidencia en autos de que el mismo haya sido ratificado por vía testimonial por sus firmantes, conforme a lo preceptuado en el artículo 431 eiusdem, a los fines de otorgarle fuerza probatoria al documento señalado. Así, en vista de que nada hizo la parte actora para que el documento in commento sea tenido en cuenta en el análisis del mérito de la controversia, a juicio de esta juzgadora, el mismo no tendrá valor probatorio en el presente procedimiento.

11. - En cuanto a las copias de las facturas N° 1071, 1072, 1077, 1077, 1076, 1094, 1176, 1255, 1256, 1936, 1937, 2002, 2161,2162 y 2310 emitidas por la contribuyente R.C.T.V, C.A a Procter & Gamble por la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?” el articulo 1372 del Código Civil regula los casos en que los terceros son remitentes o destinatarios de cartas que pueden servir de medio de prueba en el litigio donde esos terceros no son partes en la controversia. Conforme a la norma citada la parte que quiera hacer valer este tipo de carta debe tener el consentimiento del autor y del tercero. Al respecto este Tribunal advierte que en el caso in comento no consta en el expediente ningún tipo de consentimiento por parte del tercero al que van dirigidas dichas facturas, así mismo observa que las mismas no están firmadas por algún representante de la empresa a quien están dirigidas ni por quien las emite por lo cual este Tribunal le niega fuerza probatoria.

12. - En cuanto a las copias de las facturas N° 0002, 0124619, 0001, 0003, 0065, 0049 y 0077 emitidas por Procter & Gamble a la aportante R.C.T.V, C.A por la cesión de uso del programa “Quien quiere ser millonario?”, este Tribunal advierte que las mismas fueron emitidas por un tercero al presente juicio, sin que la parte actora hubiera promovido las pruebas testimoniales para su ratificación en juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón no le otorga valor probatorio a las mismas.

13. - En cuanto a las copias de los contratos para los años 2000, 2001 y 2002 suscritos entre la contribuyente R.C.T.V, C.A y Procter & Gamble para la transmisión de publicidad dentro de los espacios, incluyendo los correspondientes al programa conocido como “Quien quiere ser millonario?” este Tribunal advierte que al no haber sido autenticado ni reconocido en el curso del debate planteado en autos, no existe certeza sobre la identidad de las personas que suscribieron dicho convenio, en virtud de lo cual este Tribunal le niega fuerza probatoria.

14. - En cuanto a las copias de las facturas N° 41130, 41459, 41708, 41927, 42150, 42361, 38538, 38776, 38983, 39209, 39415, 39629, 39774, 39847, 40090, 40332, 40586, 40858, 36690, 36836, 36986, 37286, 37434, 37594, 37743, 37904, 38073, 38241 y 38426 emitidas por la contribuyente R.C.T.V, C.A a Procter & Gamble por la transmisión de publicidad este Tribunal observa que al igual que en el caso de las facturas emitidas por la aportante R.C.T.V, C.A a Procter & Gamble por la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?” el artículo 1372 del Código Civil regula los casos en que los terceros son remitentes o destinatarios de cartas que pueden servir de medio de prueba en el litigio donde esos terceros no son partes en la controversia. Conforme a la norma citada la parte que quiera hacer valer este tipo de carta debe tener el consentimiento del autor y del tercero. Al respecto este Tribunal advierte que en el caso in comento no consta en el expediente ningún tipo de consentimiento por parte del tercero al que van dirigidas dichas facturas, así mismo observa que las mismas no están firmadas por algún representante de la empresa a quien están dirigidas ni por quien las emite por lo cual este Tribunal le niega fuerza probatoria.

15. - En cuanto a los comprobantes de pago de Tributos de Telecomunicaciones este Tribunal advierte que los representantes de la aportante RCTV C.A. en su escrito de promoción de pruebas en el capitulo cuarto sobre el objeto de las pruebas promovidas en el punto sobre la improcedencia de los reparos por diferencias en otros ingresos diversos manifiestan:…“Adicionalmente, inferimos que parte de los ingresos que forman parte de este reparo constituyen ingresos reconocidos por nuestra representada y en consecuencia, tomados en cuenta para la declaración y pago de los tributos de telecomunicaciones. En este sentido, véase los comprobantes de pago de tributos que se acompañan a este escrito….” de esta manera de lo esbozado por los representantes de la contribuyente se observa que los mismos no indican a que ingresos reconocidos por la contribuyente corresponden dichos comprobantes; en consecuencia, respecto a la señalada probanza, al no disponer de una información de tanta importancia, no puede esta juzgadora darle valor probatorio a los efectos de la resolución de la controversia aquí presentada.

16. - En cuanto a las copias simples de cheques mediante los cuales se efectuó el pago de los tributos de telecomunicaciones este tribunal advierte que los mismos corresponden al desglose del monto indicado en el comprobante de pago de tributos citado anteriormente, Sobre esta documental, deben considerarse reproducidos los argumentos esgrimidos en el punto precedente, por lo que la misma deberá quedar excluida del análisis probatorio que habrá de realizar el Tribunal para pronunciarse sobre la controversia que le ha sido planteada.

    Prueba de exhibición

    En cuanto a la prueba de exhibición dirigida a la Gerencia de Fiscalización y Recaudación de CONATEL, a fin de que exhibiera la entrega del expediente administrativo se observa que la misma fue evacuada en fecha 15 de Marzo de 2005 en cumplimiento de la solicitud hecha a CONATEL por este Tribunal en el auto de entrada, Ahora bien, se evidencia sobre las actuaciones de la administración tributaria contenidas en dicho expediente que la Contribuyente recurrente ejerció los medios de defensa que dispone en la ley.

    Con base en lo anterior, considera esta juzgadora que en el procedimiento llevado en el expediente administrativo, estuvo apegado a derecho, su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, y se cumplieron las formalidades legales, por cuanto en toda su formación se respetó el derecho de la defensa que dispone la ley; todo lo cual le otorga fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

    Con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta jugadora le otorga pleno valor probatorio.

    Prueba de Experticia Este Tribunal deja constancia de que en fecha 2 de Noviembre De 2004 la representante de la parte demandada presento diligencia apelando el auto de admisión de pruebas dictado por este Tribunal en fecha 29 de Octubre de 2004 en cuanto a la prueba de experticia contable promovida por la recurrente, así mismo en fecha nueve de Noviembre de 2004 este Tribunal dicto auto donde oye la apelación en un solo efecto y remitió copias de las actas indicadas por las partes a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 23 de Noviembre de 2005 fue remitido de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la Sentencia numero 3391 de fecha 25 de Octubre de 2005, donde se declara desistida la apelación por cuanto la apelante no presento escrito de fundamentación en el lapso legal establecido. En fecha 2 de Junio de 2005 la apoderada de CONATEL solicito la ampliación de la sentencia, por lo que en fecha 26 de Octubre de 2005 se dicto sentencia número 6020 donde ratifica el dispositivo de la sentencia 3391 y ordena tener la decisión 6020 como parte del fallo 3391.

    Teniendo esto en cuenta este Tribunal pasa a valorar la prueba de experticia promovida por la parte actora en su escrito de pruebas y el informe rendido sobre ella. A este respecto se observa que el dictamen pericial establece generalidades sin ninguna base cierta, pues los expertos se limitan a confirmar los requerimientos de la contribuyente sin explicar las razones que soportan sus conclusiones, ni los métodos o sistemas utilizados en el examen, en fundamento de lo anterior, y tomando el criterio esbozado en sentencia de nuestro m.t. de justicia de fecha 25 de noviembre de 1998, la Sala político Administrativa sostuvo, que una de las formas que el sentenciador adopta en nuestro sistema procesal, para la valoración de una prueba, es el análisis y apreciación del resultado o contenido de la prueba evacuada, en la que el juez podrá o no, según su criterio, aceptarla como demostración o evidencia de los hechos que el promovente pretende acreditar como verdad procesal, como son la prueba testimonial, la de confesión o posiciones juradas, inspección u otras pruebas tradicionales, incluyendo en éstas específicamente la de experticia respecto de la cual el legislador facultó expresamente al juez para poder apartarse del dictamen de los expertos si su convicción se opone a sus conclusiones, como lo establece el articulo 1.427 del Código Civil, la omisión presentada en el informe rendido sobre la experticia impide a esta juzgadora otorgarle eficacia probatoria.

    Prueba de informes En cuanto a la prueba de informes promovida por los apoderados de la contribuyente a la sociedad mercantil BBDO Venezuela la misma fue promovida con el objeto de dejar constancia de si BBDO Venezuela recibió de RCTV, C.A. algún pago del 20 por ciento por concepto de pago de comisión de agencia, con motivo del contrato al cual se refiere la factura N° 5900. A este respecto este Tribunal observa que la mencionada factura fue promovida dentro de las pruebas documentales y que para la ratificación de su contenido en el presente juicio, la parte actora debió promover la prueba testimonial a la que hace referencia el articulo 431 del Código de Procedimiento civil, no la prueba de informes, por lo que decide negarle fuerza probatoria.

    En relación a la prueba de informe dirigida a Procter & Gamble de Venezuela C.A, este Tribunal observa que la misma fue evacuada en fecha 09 de Marzo de 2005 y tal como consta en autos el lapso probatorio concluyo el 21 de Febrero de 2005, lo que hace concluir que la misma es extemporánea por lo que este Tribunal le niega valor probatorio.

    2. Respecto a las probanzas promovidas por la parte demandada

    En cuanto a las Normas de contabilidad internacional sobre el tratamiento de los ingresos promovidas por los representantes de la parte demandada de conformidad con el articulo 395 del Código de Procedimiento Civil se observa que fueron promovidas bajo la base del sistema de pruebas libres, y siendo que estas no fueron impugnadas por la parte contraria dentro del lapso establecido para ello este Tribunal le otorga valor probatorio.

    En cuanto a la prueba de Exhibición dirigida a RCTV a los fines de que exhiba contrato celebrado entre Procter & Gamble de Venezuela C.A y R.C.T.V C.A en fecha 4 de agosto de 2000 referido a la producción y transmisión del programa Quien quiere ser Millonario este Tribunal advierte que dicho contrato fue presentado por los representantes de la contribuyente en copia simple dentro de las pruebas documentales traídas al presente juicio por la parte actora siéndole negado valor probatorio por cuanto no promovió la prueba a la que se refiere el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil para la ratificación de su contenido en juicio. Ahora bien se observa que los representantes de CONATEL junto con su escrito de promoción de pruebas presentaron copia simple del referido contrato, y en el capitulo cuarto de dicho escrito promovieron la prueba testimonial para su ratificación en juicio cumpliendo con los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil por lo que este Tribunal decide darle valor probatorio a dicho contrato.

    En cuanto a la prueba de testigos promovida en la persona de A.L.C., Gerente de mercadeo corporativo de la sociedad mercantil Procter & Gamble de Venezuela C.A en cumplimiento de lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil , a fin de que ratifique el contenido y la firma del contrato suscrito entre la contribuyente R.C.T.V, C.A, y Procter & Gamble para la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?” de fecha 4 de Agosto de 2000, se observa que la evacuación de dicha prueba fue recibida en fecha 21 de febrero de 2005 del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas quien fuera comisionado para ello.

    En relación a esta prueba se observa que la testigo reconoció el contenido del contrato suscrito entre la contribuyente R.C.T.V, C.A, y la Sociedad Mercantil Procter & Gamble para la elaboración o producción del programa “¿Quien quiere ser millonario?” de fecha 4 de Agosto de 2000, así mismo reconoció haberlo firmado en representación de dicha sociedad quedando de esta manera ratificado su contenido y siendo que la misma fue recibida bajo juramento y que la testigo no tiene ninguno de los impedimentos que la Ley establece para rendir declaración, esta juzgadora le otorga pleno valor a los efectos de realizar el análisis del asunto debatido en este juicio.

    VI

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    De acuerdo a los elementos esbozados por las partes, el tema de debate en la presente controversia quedó delimitado en:

    1. Determinar la procedencia o improcedencia del reparo por concepto de:

       a).- descuento de comisión de agencia; b).- por ventas diferidas; c).- por diferencias en otros ingresos diversos; d).- por violación de los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.

    2. Determinar si hubo o no inmotivación del acta y de la Resolución impugnada

    3. Determinar la procedencia o improcedencia de la sanción por supuesto pago de tributos fuera del lapso.

    4. Determinar la existencia o no de indicios de defraudación.

    5. Determinar la procedencia o improcedencia de los intereses moratorios.

    6. Determinar la violación o no del derecho a la defensa por la inclusión de nuevos actos dentro del sumario administrativo.

1. De la improcedencia del reparo por concepto de descuento de comisión de agencia.

   A este respecto los representantes de la contribuyente alegaron que “en el acta se determinaron supuestas diferencias de ingresos por Bs. 3.416.174.533,07 (año 1996) Bs. 8.385.956.425,09 (año 1997) Bs. 12.489.900.551,14 (año 1998) Bs. 11.393.454.487 (año 1999) Bs. 10.192.648.414,22 (año 2000) Bs. 3.204.539.248,20 (año 2001) Bs. 553.520.029,80 (año 2002), por concepto de supuestos descuentos de comisión de agencia”. Que “a juicio de la administración, los descuentos son considerados como ingresos brutos gravables y que a juicio de la fiscalización existe una solidaridad en el pago de las transmisiones tanto de la agencia de publicidad como del anunciante y que por tal motivo, se consideran ingresos de la contribuyente”. Que “la argumentación de la administración tributaria no justifica en lo absoluto ni la atribución de un ingreso que no existe, como es el caso de los descuentos, el cual no fue registrado ni obtenido por la contribuyente, que ello se evidencia del hecho de que ni en el Acta ni en la Resolución exista cuantificación sobre el origen de los ingresos reparados por este concepto ni las cuentas contables donde tales supuestos ingresos brutos están registrados o se evidencia que fueron percibidos”.

   Que “el hecho de que exista una solidaridad pasiva en el cumplimiento de los contratos de publicidad suscritos por la contribuyente, tampoco es elemento para atribuirle ingresos que no percibió, que la misma no supone la capacidad de fijar el monto de la obligación tributaria o cualquier otro elemento derivado del contrato, como la aplicación de descuentos en determinadas circunstancias y en base a ello atribuir un ingreso no existente”. Que “ni en el Acta ni en la Resolución, se demostró que la contribuyente haya percibido o siquiera facturado los ingresos supuestamente atribuidos por la Fiscalización, y mucho menos los señalados por el funcionario experto, entre otras cosas por que no existe una relación de sus cuentas de ingresos en donde se pueda evidenciar el monto supuestamente percibido, que la sola mención a unos contratos de publicidad, que tampoco se especifican en cuanto al monto de la contraprestación o al monto de los ingresos percibidos; no puede ser un elemento suficiente para justificar esos reparos”.

   Que “si bien es cierto que en los contratos de publicidad se hace mención a unos descuentos, la contribuyente facturo a sus clientes y efectivamente percibió de ellos, solamente lo correspondiente al servicio de transmisión, que coincide con lo declarado por la contribuyente a los efectos de los tributos por la actividad de telecomunicaciones”.

   Que “tal y como lo señala el funcionario experto en la pagina 6 de su informe el articulo 135 del Reglamento sobre la operación de las estaciones de radiodifusión sonora establece que el cálculo de impuestos se hará sobre los ingresos brutos que perciben los titulares de tales servicios y que consta en la facturación mensual de los ingresos brutos que perciban los titulares del respectivo servicio, sin tomar en consideración rebajas, descuentos, devoluciones o similares”.

   Que “la norma es clara en cuanto señala que debe tomarse como referencia lo facturado y percibido por el prestador del servicio y en este caso tal y como lo reconoció el experto contable, la facturación esta acorde con los ingresos declarados por nuestra representada, en base a los cuales pago lo correspondientes tributos que grava la actividad de telecomunicaciones”.

   Que “en ninguno de los casos esas cantidades podían considerarse como ingresos de la contribuyente ya que se trata de comisiones que se pagan a las agencias de publicidad por su intermediación en la colocación de los espacios de transmisión”.

   Que “si bien la presentación de los contratos de publicidad pudo haber servido a la fiscalización para determinar la diferencia de montos, este Tribunal podrá evidenciar que tales contratos demuestran la verdadera naturaleza de esas diferencias, cual es que se trata efectivamente de unas comisiones pagadas por los anunciantes a tales agencias de publicidad”.

   Alegan que “es violatorio del principio de capacidad contributiva la incorporación de supuestos ingresos así mismo alegan que la inclusión de ingresos que no fueron percibidos viola los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad previstos en los artículos 316 y 317 de la constitución del 1999”.

   A este respecto la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones opuso las siguientes defensas:

   Que el artículo 15 de la Ley de Telecomunicaciones publicad en la Gaceta Oficial Nº 20.248 del 1º de agosto de 1940 aplicable a los periodos anteriores al año 2001, establece:

   Los servicios de telecomunicaciones explotados por particulares pagaran al Fisco Nacional los siguiente impuestos…d) Uno por ciento del producto bruto (resaltado de la administración) de las radiodifusoras comerciales…

   Que “así mismo, los artículos 147 y 148 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.970 de 12 de junio de 2000 aplicables a los ejercicios fiscales comprendidos durante los años 2000, 2001 y 1er y 2do trimestre de 2002, dispone:

   Quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagaran al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento de sus ingresos brutos

   Quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, deben pagar a la Comisión… el medio por ciento de los ingresos brutos (resaltado de la administración)

   Que “visto, lo anterior es necesario precisar, que se debe entender por ingreso bruto, que la real academia lo define como el dicho de una cantidad de dinero que no ha experimentado retención o descuento alguno”. Que “en igual sentido se pronuncia la N.I.d.C. conocida como NIC 18 la cual fue promovida y evacuada en el presente juicio como prueba documental. En efecto, señala la regla 10 del citado texto que: “El monto de los ingresos provenientes de una transacción es usualmente determinado por un acuerdo entre la empresa y el comprador o usuario del activo. Ello es medido al valor razonable del activo recibido o por recibir, tomando en cuenta el monto de cualquier descuento comercial o descuentos por volumen efectuado por la empresa.” (Resaltado de la administración)

   Que “en base a ello, es lógico concluir que la base imponible de los tributos de telecomunicaciones son los ingresos brutos y que los mismos en su conceptualizacion no admiten deducciones ni rebajas, por lo que solicitan a este Tribunal se sirva declararlo en su definitiva”.

   Que “CONATEL no realizo el reparo en función del sistema de comercialización, es decir tomando en cuenta tarifas individualizadas, como lo quiere hacer ver el operador contribuyente, sino en base al contenido de los contratos, las condiciones de los contratos y la fijación de precios brutos, los descuentos otorgados y la fijación de precios netos”. Que “CONATEL, nunca tomo en consideración para la determinación de los ingresos brutos el sistema de comercialización, sino el físico de los contratos, observando que RCTV C.A. suscribió contratos durante los años 1999, 2000, 2001 y primero y segundo trimestre del 2002, con sus anunciantes en los cuales se detalla un monto bruto, un descuento de comisión de agencia y un monto neto”.

   Así mismo señalo que “los expertos dejaron constancia de que la Fiscalización incorporo a la base imponible para la determinación de los tributos de telecomunicaciones las cantidades obtenidas de la sumatoria de los cálculos de los descuentos. Sumando contratos preventa, contratos adicionales, porción de contratos preventa y adicionales 1998, facturados en 1999. Por lo que se concluye, según su decir, que el contribuyente no cobro las cantidades incluidas por la Administración Tributaria como descuentos, que ello es así por cuanto la naturaleza del descuento radica precisamente en una deducción del precio pactado entre las partes que implica la no percepción de una porción del ingreso y que en tal sentido operan el descuento contractual y el descuento pronto pago, donde en el primero, del precio bruto pactado se otorga una deducción que conlleva al pago y percepción de un ingreso neto, y en el segundo, que del precio facturado, si son pagos recurrentes, se otorgue a la deducción si la factura es cancelada antes de su vencimiento”. Que “lo anterior responde a políticas de mercadeo y cobranzas que buscan asegurar la entrada de un flujo de efectivo de manera anticipada. Que sin embargo la Ley estableció que la base de cálculo de los tributos de telecomunicaciones es el ingreso bruto, es decir el pactado con anterioridad a los descuentos que las empresas concedan”. Acoto que “el operador contribuyente reconoció y acepto que CONATEL en la fiscalización, no realizo el Reparo en función del sistema de comercialización, sino en base al contenido de los contratos las condiciones de los contratos y la fijación de precios brutos, los descuentos otorgados, y la fijación de precios netos, comprobando que los descuentos fueron determinados calculando el 20% del valor de los contratados celebrados con los anunciantes y las agencias de publicidad. Por lo que solicitan a este Tribunal sea declarado”.

   Al respecto este tribunal observa: que de la Resolución impugnada se desprende que se declararon prescritas las obligaciones tributarias y sus respectivos accesorios nacidos durante los años 1996-1997-1998

   Por otro lado se desprende del acta fiscal impugnada que la fiscalización constato: “el operador contribuyente RCTV, C.A. percibió ingresos por la prestación del servicio de televisión abierta y en tal sentido exploto la venta de espacios publicitarios dentro de su programación regular aplicando descuentos a los precios establecidos en los contratos por venta de publicidad lo cual se evidencia de los citados contratos, los tabuladores y de la relación de contratos suministrada por los terceros”, igualmente constato que “las cláusulas 1,12,14,17,27 de las condiciones generales de los contratos de publicidad que tanto el anunciante (comprador o cliente directo) como la agencia de publicidad garantizan solidariamente el pago del valor de las transmisiones”. En virtud de lo expuesto la fiscalización concluyo “tanto el anunciante como la agencia de publicidad son responsables solidarios en el ámbito mercantil, estando ambos obligados a pagar la contraprestación por el servicio de telecomunicaciones que le presta el contribuyente, No pudiendo considerarse el descuento aplicado en los citados contratos como comisiones pagadas a las agencias de publicidad”.

   De la experticia contable que corre inserto al expediente como parte integrante del expediente administrativo se desprende que el experto en sus conclusiones indica: “RCTV C.A. suscribió contratos durante los años 1996, 1997, 1998, 1999,2001, primero y segundo trimestre de 2002, con sus anunciantes en los cuales se detalla en monto bruto un descuento por comisión de agencia y un monto neto”, “el contribuyente no incluye los descuentos en la base de calculo de los tributos de telecomunicaciones, en consecuencia no declara sobre el ingreso bruto“.

   Visto lo anterior se observa que la Ley de Telecomunicaciones publicad en la Gaceta Oficial Nº 20.248 del 1º de agosto de 1940 aplicable a los periodos anteriores al año 2000, define en su artículo 15 que el uno por ciento se le aplicara sobre el producto bruto de las radiodifusoras comerciales así mismo los artículos 147 y 148 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.970 de 12 de junio de 2000 aplicables a los ejercicios fiscales comprendidos durante los años 2000, 2001 y 1er y 2do trimestre de 2002 establece un impuesto sobre los ingresos brutos, delimitado lo anterior, este tribunal observa que la contribuyente presenta un desconocimiento respecto al concepto de ingreso bruto de lo cual surge necesario precisar que el ingreso bruto según diccionario de Derecho Tributario del Doctor E.S.S. define los ingresos brutos como:

   Ingreso Bruto: Los ingresos brutos se les puede definir como los beneficios económicos que obtiene una persona natural o jurídica por cualquier actividad que realice, de índole empresarial o no, sin tomar en consideración los costos o deducciones en que haya incurrido para obtener dichos ingresos.

   Siendo esto así se concluye que los ingresos brutos son todos aquellos percibidos por una persona jurídica sin tener en cuenta los costos o deducciones en que haya incurrido para obtener dicho ingreso, por lo que en el caso planteado en autos el ingreso bruto a gravar es el total de los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente sin importar los descuentos que la misma haya aplicado para obtenerlos.

   Ahora bien, observa esta juzgadora que en el escrito de informes del experto contable (experticia evacuada en al procedimiento administrativo) el experto analiza el articulo 135 del Reglamento sobre la operación de las estaciones de radiodifusión sonora la cual dispone que el impuesto se calculara sobre la base de la Facturación mensual de los ingresos brutos, a este respecto alega la contribuyente que en las facturas correspondientes presentadas no se evidencia la existencia de dichos descuentos, no obstante se desprende de la fiscalización y del informe de los expertos que los descuentos se reflejan en los contratos de publicidad suscritos por la contribuyente, los tabulados de facturación cedida por RCTV a la empresa encargada de la cobranza Sercotel y de la relación de contratos suministrada por los terceros a saber las agencias de publicidad y clientes directos, así dando cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones publicad en la Gaceta Oficial Nº 20.248 del 1º de agosto de 1940 aplicable ratione temporis, y la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.970 de 12 de junio de 2000, este Tribunal considera que la base del calculo del impuesto de telecomunicaciones son los ingresos brutos devengados por la contribuyente durante los periodos fiscalizados no admitiéndose deducciones ni rebajas, en consecuencia se declara improcedente los alegatos expuestos por la contribuyente sobre este particular. Así se declara.

   La contribuyente alega que en la resolución impugnada se determinan reparos sobrevenidos e inexistentes alegando por esto la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, al respecto se observa que la fiscalización incluyó dentro de la base imponible la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLARDOS SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.636.193.690,00) y del informe de la experticia evacuada en fase administrativa, la experticia contable considero gravable la cantidad de CINCUENTA MILLARDOS NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 50.979.048.072,00) desprendiéndose de lo anterior que la experticia arroja una diferencia entre la base imponible determinada por la fiscalización y la determinada por la experticia en UN MILLARDO TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.342.854.383,00), al respecto el tribunal observa que se desprende del escrito de descargos formulado por el contribuyente en el procedimiento sumario que “a los efectos de demostrar la improcedencia de este reparo, y sobre la base de que es imposible para nuestra representada consignar en este Sumario Administrativo pruebas de un hecho negativo, como es el que nunca se han percibido los montos señalados como descuentos es necesario, y así lo solicitamos respetuosamente de esta Administración, que se designe un funcionario a efectos de que se comprueben cuales efectivamente son los montos percibidos por concepto de los contratos analizados por la fiscalización y donde, de ser el caso, constan los ingresos equivalentes a los descuentos rechazados por la Fiscalización”, Por lo tanto de la experticia encomendada al experto contable, el cual no fue objetado por la contribuyente dentro del lapso legal, en el desarrollo de lo encomendado se determino una diferencia dentro de la base imponible presentada por la fiscalización y por cuanto el experto al determinar esta diferencia no se a apartado de lo solicitado, esta juzgadora considera ajustado a derecho la diferencia por UN MILLARDO TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.342.854.383,00) en consecuencia no hubo determinación de reparos sobrevenidos e inexistentes por cuanto a petición de la contribuyente la experticia se limito a realizar lo solicitado por la misma según se desprende de la indicado supra siendo imperativo para esta juzgadora declarar improcedente los alegatos expuestos por la contribuyente sobre este particular y así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al impedimento del ejercicio cabal del derecho a la defensa por la violación de las normas referidas a la determinación tributaria de oficio contenidas en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, alegado por los representantes del operador contribuyente por la inclusión en la Resolución del Sumario elementos nuevos, distintos, nunca conocidos por su representada al momento de la notificación del acta, esta Juzgadora observa que el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe ser garantizado a todo habitante de la República y en efecto lo es a través del complejo y enjundioso cúmulo de mecanismos que el ordenamiento jurídico patrio ofrece para su pleno ejercicio. De esta manera los derechos de rango constitucional o legal, no han sido consagrados para que sus titulares asuman frente a los mismos una actitud contemplativa, sino, por el contrario para que lleven a cabo su ejercicio activamente.

   En el caso concreto del procedimiento Administrativo-Tributario, la violación del derecho a la defensa es, cuando menos muy difícil, pues durante el curso del procedimiento administrativo de primer grado cuya finalidad primordial es la formación de la voluntad administrativa, materializada en el acto administrativo de contenido Tributario, el contribuyente o responsable tiene la posibilidad de participar activamente en la integración del proveimiento respectivo.

   Así, dictado el acto definitivo, el interesado tiene la ventajosa y peculiar opción de atacarlo en la vía gubernativa y luego en la judicial o de impugnarlo directamente ante la última todo ello a su conveniencia. Si todavía estos mecanismos no satisfacen los intereses del contribuyente o responsable, queda abierta para él la vía Judicial con dos instancias para dirimir a plenitud sus pretensiones.

   A este respecto la Sala Político Administrativa mediante Jurisprudencia de fecha 17/03/1999: Caso Seguros Horizonte C.A sostuvo:

   La indefensión que vicia el procedimiento administrativo con la nulidad absoluta del acto administrativo decisorio, es aquella calificada como grave, entendiéndose por tal "la negativa o la imposibilidad total de que un administrado se defienda, o porque no se le notificó del procedimiento en ninguna forma, o porque se le impidió ejercer el derecho a defenderse en el procedimiento, negándosele las pruebas o el acceso al expediente.

   Siendo esto así, en el presente caso se evidencia que el recurrente fue notificado de los actos administrativos en su contra, se le dio la oportunidad de ubicar la documentación requerida por el funcionario fiscal, fue notificado del Acta Fiscal levantada por Fiscales Nacionales de telecomunicaciones competentes, presento escrito de descargos, finalmente se le notifico a la contribuyente de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, de manera que el Procedimiento estuvo adecuado a derecho, cumpliendo con las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, quedando el contribuyente en la capacidad de interponer los recursos que le facilita la ley en consecuencia no se observa la violación de derecho a la defensa ni al debido proceso alegado por los apoderados del operador contribuyente y así se declara.

   2. De la improcedencia del reparo por ventas diferidas.

   Con respecto a este punto los apoderados judiciales de la contribuyente alegaron que “en el Acta se señalan diferencias de ingresos en el rubro “Ventas Diferidas”, por Bs.1.437.832.747, 76, para el año 1996, Bs. 2.208.482.680,39, para el año 1997, Bs. 4.579.857.371,46, para el año 1998 y de Bs. 8.747.832.813,64 para el año 1999 y que posteriormente en la Resolución se ratifica totalmente el reparo para los periodos no prescritos y se aumento la base imponible en la cantidad de Bs. 745.365.262”. Que “en el Acta no existe explicación satisfactoria sobre el origen de esas diferencias de ingresos o sobre las causas que motivaron su inclusión como parte de la base imponible a efectos del impuesto de telecomunicaciones”. Que “su representada efectuó una revisión exhaustiva en sus registros y facturación, llegando a la aproximación de que la Fiscalización pudo haber asumido como ingresos, transmisiones que ya habían sido cobradas y declaradas”.

   En relación a este punto esta juzgadora advierte que los representantes judiciales de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en su escrito de informes manifestaron que quedo demostrado en autos y a través del informe de experticia contable que la Administración Tributaria incurrió en un error material al incluir dentro del reparo ingresos declarados y pagados en el periodo en que fueron cobrados por lo que resulta inoficioso pronunciarse. Así se declara.

   3. De la improcedencia del reparo por diferencia en otros ingresos diversos

   Con respecto a este punto, los apoderados judiciales de la contribuyente acotaron que “en el Acta se determinaron reparos por otros ingresos, entre los cuales valen destacar las diferencias de Bs. 2.618.421.635,47 para el año 1998, Bs. 550.790.427,19 para el año 1999, Bs. 1.195.928.340,89 para el año 2000 y Bs. 1.350.375.843,73 para el año 2001. Que de ellos su representada reconoció algunos montos determinados para los años 1999 2000 y 2001”. Que “posteriormente en la Resolución se ratifican totalmente estos reparos para los periodos no prescritos y se ordena además el ajuste del reparo efectuado por la Fiscalización en los términos expresados por el funcionario experto”.

   Que “del informe del experto se infiere que CONATEL reconoció la improcedencia de los reparos por inclusión de gastos reembolsables, ingresos por concepto de escenografia que no están sujetos a los tributos de telecomunicaciones e ingresos por intercambios considerados duplicadamente. Que no obstante, pareciera que en la Resolución solo se aumento la base imponible con base en lo señalado por el experto contable en su informe”. Que “partiendo de la ausencia de motivación o justificación detallada de esos reparos, su representada especula que esas diferencias de ingresos surgen ya que, en criterio de la fiscalización, es gravable lo que su representada percibió por conceptos distintos a su actividad de telecomunicaciones, como serian ingresos por conceptos de elaboración o producción de programas”. Que “en este caso presentan como ejemplo en donde según su decir se demuestra la improcedencia de los reparos efectuados por la fiscalización y ratificados en la resolución, así dentro de los montos reparados se incluyen ingresos por Bs. 622.072.500 para el año 2000 y por Bs. 1.154.400.000 para el año 2001 correspondientes a la elaboración el programa televisivo “Quien quiere ser Millonario “. Que ese programa no es propiedad de su representada, sino de la compañía Procter & Gamble quien encarga su elaboración o producción a su representada. Que cabe señalar que su representada a los fines de poder transmitir ese programa debe pagar una regalía a la compañía Procter & Gamble”. Que “de esa manera esos ingresos debidamente soportados en los registros de su representada solo remuneran la elaboración o producción del programa y por tanto no corresponden a la actividad de telecomunicaciones sino a un servicio distinto de aquel gravado con los tributos que se pretenden en el Acta y en la Resolución”.

   Manifiestan que “esos ingresos debidamente soportados en los registros de su representada, solo remuneran la elaboraron o producción del programa y por tanto no corresponden a la actividad de telecomunicaciones sino a un servicio distinto de aquel gravado con los tributos que se pretenden en el acta y la resolución”.

   En relación a este punto los representantes de CONATEL sostuvieron que “los expertos constataron que los ingresos facturados por la contribuyente denominados por ella como elaboración y producción del programa “Quien quiere ser Millonario” se incluyeron en los ingresos clasificados por la Administración como “Ingresos Diversos” , y en el desglose solicitado a la contribuyente se presentan incluidos en la descripción “Producción de Programas, y que por ello concluyen que es una venta diferida pero cobrada, por lo que solicitan a esta Tribunal, que se sirva declarar como Ingresos Brutos los obtenidos de la producción y elaboración del programa “Quien quiere ser Millonario” ya que ello forma parte de la base imponible y consecuencialmente sujeto del Impuesto de Telecomunicaciones”. Que “en el contrato celebrado entre Procter & Gamble C.A y RCTV c.a, en fecha 4 de agosto de 2000 referido a la producción y transmisión del programa “Quien quiere ser Millonario”, se estipula en su cláusula primera que mediante el mismo, la emisora se compromete a producir y transmitir a nivel nacional el programa “Quien quiere ser Millonario”, y que de ser ello así, el concepto indicado en la factura solo hace mención a servicios de producción por la totalidad del monto facturado, omitiendo desglosar el concerniente a la transmisión de dicho programa, razón por la cual CONATEL decidió incorporar la totalidad de las facturas incorporadas por tal concepto, por lo que se deben considerar y así se establece, todos los montos facturados a la empresa Procter & Gamble C.A por el programa “Quien quiere ser Millonario” como ingresos brutos a ser gravados por los tributos correspondientes”.

   Respecto a este punto el tribunal observa que se desprende del escrito de informes presentado por el experto en la experticia contable evacuada en sede administrativa lo siguiente: “Según de desprende de la facturación emitida a Procter & Gamble de Venezuela, C.A. relacionada con el Programa en cuestión, el concepto indicado en las facturas solo hace mención a “Servicios de Producción” por la totalidad del monto facturado, omitiendo desglosar lo concernientes a transmisión de dicho programa, razón por la cual, la fiscalización decidió considerar selectivamente el monto facturado como ingreso bruto gravable criterio este igualmente compartido por el experto que suscribe pero ampliándolo a la totalidad de las facturas emitidas por tal concepto, por lo que se deben considerar y así se establece, todos los montos facturados a una empresa Procter & Gamble de Venezuela, C.A. por el programa “quien quiere ser millonario” como ingresos brutos a ser gravados por los tributos correspondientes”.

   De lo antes expuesto y de las actas que conforman el expediente se puede concluir que la actividad desarrollada por el operador contribuyente RCTV, C.A. relacionada con la elaboración y producción del programa “quien quiere ser millonario” corresponde a la actividad de telecomunicaciones que fueron incluidos dentro del concepto de ingresos diversos por la administración tributaria; en consecuencia, son inválidos los argumentos esgrimidos por el contribuyente respecto a este punto. Así se declara.

   4.- De la violación de los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.

   Al respecto el operador contribuyente expresa: que tal como se señalo a lo largo del procedimiento sumario administrativo, considerar como ingreso o producto bruto un monto mayor del efectivamente percibido por RCTV, que es la constante de los reparos impugnados; incrementa la obligación tributaria, atribuyéndole a RCTV una capacidad contributiva superior, en violación a los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de 1999. Por lo que los actos impugnados son nulos y solicitan a este Tribunal que así sea declarado.

   Sobre este punto la administración tributaria alega: que el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que no basta que un contribuyente alegue que determinado tributo esta violando su capacidad contributiva y que es confiscatorio, sino que es necesario que lo demuestre, lo cual podrá hacer mediante un estudio económico en el cual prueben que el citado tributo es de tal magnitud que le imposibilita la obtención de la renta o que lo coloca en estado de perdida.

   Sobre este particular esta juzgadora considera que no puede suponerse la violación del principio de capacidad contributiva ni el de la no confiscación por los reparos formulados por la administración tributaria en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras por cuanto la norma tributaria al imponer un tributo no desconoce la capacidad contributiva del sujeto ni atenta contra el principio de la no confiscatoriedad, ya que éstos son elementos tomados en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la Ley de Telecomunicaciones, al respecto en Sentencia N°. 00440 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2.004, expediente N°.200-1153 se ha pronunciado sobre la violación de estos principios constitucionales de la forma siguiente:

   …es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

   Bajo el criterio jurisprudencial descrito supra considera esta juzgadora que, es errónea la apreciación realizada por la recurrente respecto a la violación de los principios constitucionales de justa repartición de las cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad y por tanto se debe declarar infundadas sus pretensiones respecto a este particular. Así se decide.

   5.- De la inmotivación del acta y de la Resolución impugnada

   Señala el operador contribuyente que: “es importante aclarar, que tal como se reconoce en los actos impugnados, se efectuó una determinación de oficio sobre base cierta, es decir, con fundamento en todos los elementos que permiten definir de manera clara la obligación tributaria. No obstante, no existe en los actos impugnados suficientes razones y documentación sobre la diferencia de ingresos cualquier otro soporte que evidencie de manera directa las cantidades imputadas a su representada”.

   Además señalan que “ello se agrava aun más, si se considera que todos los conceptos que constituyen el reparo conforman excepciones al concepto de ingresos brutos permitidos y aceptados en cualquier relación comercial que de la información y registros de su representada se demuestra que esos montos no constituyen ingresos de su representada por concepto de la actividad de telecomunicaciones lo cual invertiría la carga de la prueba hacia la Administración, en cuanto a la demostración de que dichos conceptos si constituyeron efectivamente ingresos percibidos por su representada, para lo cual era necesario referir de manera cierta y detallada, la fuente de los mismos y su descripción y cuantía”.

   Continúan refiriendo que “solo se utiliza como motivación de ese cuantioso reparo un elemento que nada tiene que ver con el concepto reparado (la existencia o no de descuentos), sino que tiene que ver con el cumplimiento del mismo (o su solidaridad entre varios sujetos) cuestión esta que no esta siendo discutida ni tampoco afecta en lo absoluto la determinación de las obligaciones tributarias de su representada”.

   Además exponen: “que la evidencia mas clara de la falta de motivación de los reparos se presenta en el rubro de ingresos por supuestos intercambios, donde la fiscalización decidió, sin mayor justificación, interpretar los registros contables de su representada para así multiplicar los ingresos efectivamente percibidos esta, lo cual es la fuente principal del cuantioso reparo que pretende imponerse”.

   Exponen también que “en el Acta se establece que la Fiscalización efectuó una determinación de oficio sobe base cierta mas sin embargo no se describen ni los documentos ni los soportes de los cuales se evidencia directamente la realización del hecho imponible en la magnitud y cuantía en que se pretende asignar mediante este cuantioso reparo”. Sobre la base de lo expuesto concluyen que “por tanto los actos impugnados adolecen del vicio de inmotivación y violan los artículos 9 y 18 (numeral 5) de la LOPA y 149 (ordinal 5) del COT, así como el articulo 49 de la Constitución de 1999, por lo que solicitan se declare su nulidad”.

   Al respecto la administración tributaria expone: “Que el acta de reparo o acta fiscal, constituye un acto preparatorio o acto de mero tramite, que en el caso de no ser aceptado voluntariamente por el contribuyente dentro del plazo indicado en el articulo 185 del Código Orgánico Tributario, dará inicio al procedimiento constitutivo de primer grado denominado sumario administrativo, el cual concluirá de conformidad con lo previsto en el articulo 191 ejusdem”.

   Visto lo anterior esta juzgadora considera que la inmotivación de los actos administrativos se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. Sobre este particular este tribunal considera oportuno hacer referencia a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos visto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00318 del 07 de marzo de 2001, el cual estableció lo siguiente:

   Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

   En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto

   .

   En efecto, de la sentencia indicada supra se determina que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

   Del mismo modo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.

   Igualmente, se señala en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su ordinal 5º: “...expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;...”

   Asimismo, el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, al establecer las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo (iguales a las que debe contener el acta fiscal, conforme al artículo 144 eiusdem), menciona en su numeral 5, la siguiente: “Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas”

   Por su parte el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas “

   Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador y del constituyentista de instituir la motivación de los actos administrativos como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función administrativa dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia del m.t. de justicia, en que los actos que la Administración publica emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado-contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

   Igualmente se ha interpretado, que el cumplimiento del requisito de la motivación de los actos se da también cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente administrativo considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De esta forma determinamos que, el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Refiriéndonos al caso en concreto, se advierte que la fiscalización practicada por los funcionarios G.P. y E.V. en su condición de Fiscales Nacionales de Telecomunicaciones, origino el Acta Fiscal No GGA/GRF/DF/ACTA No 042 de fecha del 19 de marzo de 2003 en materia de Impuesto de Telecomunicaciones para los periodos fiscalizados así como el Impuesto de Telecomunicaciones y Contribuciones Especiales a favor de CONATEL suscrita tanto por las mencionadas funcionarias como por el representante de la operadora contribuyente, donde se determinaron diferencias de impuesto a pagar correspondientes a los citados períodos impositivos, conforme a los fundamentos siguientes:

   …De la revisión efectuada a la contabilidad del operador contribuyente, específicamente a los conceptos de cuñas, intercambio comerciales, descuentos comisión de agencia, ventas diferidas, e inversión por volumen ingresos diversos y conectividad; así como la documentación que la soporta, la cual esta conformada por los estados financieros auditados, tabulado de facturación cedida a Sercotel (empresa encargada de la cobranza), relación de facturación, relación de notas de créditos, balances de comprobación, mayores analíticos, contratos de garantías o pre-ventas, contratos adicionales, físico de la facturación, y de la información suministrada por terceros, entro otros se pudo constatar…

   Por su parte, el Director General de CONATEL Ciudadano A.L.P., emitió Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206, de fecha 04 de febrero de 2004 cuya notificación se efectuó a la contribuyente el 6 de febrero de 2004, observándose de su contenido que la administración tributaria indica los fundamentos de derecho y de hecho en que fundamenta su decisión en los términos siguientes:

   FUNDAMENTOS DE LA FISCALIZACIÓN

   De conformidad con lo previsto en el articulo 178 del código orgánico tributario, se inicio el procedimiento de fiscalización al contribuyente RCTV, C.A. mediante Resolución de autorización para fiscalizar No GGA/GRF/DF-FF 004489 de fecha 20/5/2002 en dicha Resolución se autorizó a las fusionarías G.P. y E.V. (…) a practicar fiscalización al mencionado operador, para los periodos fiscales comprendidos durante los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 en materia de impuestos de telecomunicaciones previstos en el literal d) del articulo 15 de la Ley de Telecomunicaciones y de la Contribución Especial a favor de Conatel establecidos en los artículos 147 y 148 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, para los periodos fiscales comprendidos desde el primero hasta el cuarto trimestre del año 2001, así como, por el primero y segundo trimestre del año 2002…

   (…)

   DEL ESCRITO DE DESCARGOS

   En fecha 21/05/2003 RCTV, C.A. presento escrito de descargos constante de cuarenta y seis (46) folios útiles en el cual alego lo siguiente……

   FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

   (…)

   Esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones – CONATEL- procede a valorar y a apreciar todos los elementos que conforman el expediente administrativo de la siguiente manera……” (Negrillas de la administración)

   En razón de lo precedentemente expuesto, esta juzgadora encuentra que, contrariamente a lo afirmado por el operador contribuyente, del acta fiscal que forma parte integral de los motivos de la resolución impugnada, así como de esta última, se pueden advertir las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración Tributaria a efectuar el presente reparo y a determinar una diferencia de impuesto de telecomunicaciones, a cargo de la operador contribuyente recurrente. De allí, se desprende que el procedimiento llevado en sede administrativa así como los actos administrativos emitidos (Acta Fiscal N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003, Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206, de fecha 04 de febrero de 2004), no vulneraron el derecho a la defensa de la recurrente, por falta de motivación, ni su derecho al debido proceso, como erróneamente lo denunciara la representación de la sociedad mercantil recurrente. Así se decide.

6. - De la sanción por supuesto pago de tributos fuera del lapso.

   Alega la recurrente que “en el Acta y posteriormente en la Resolución, se señala que su representada no pago oportunamente los tributos determinados en la Ley de Telecomunicaciones vigente para los años 1996 a 2000. Que para ello, la Fiscalización señalo, con base en una aplicación analógica de una norma reglamentaria, que el Impuesto de Telecomunicaciones debe auto liquidarse mensualmente, dentro de los diez primeros días continuos de cada mes”. Indican que “bajo esa interpretación ratificada en la Resolución, se establecen supuestas infracciones y sanciones a su representada por la cantidad de Bs. 242.500,00”.

   Acotan que “esta sanción es improcedente, por violar la prohibición expresa que al respecto contiene el artículo 7 del Código Orgánico Tributario, además de que violaría el precedente administrativo que en ese sentido ha mantenido la Administración”.

   Además señalan que, “en los actos impugnados se establecen supuestas infracciones en el cumplimiento de los deberes formales referidos a la declaración y pago de los tributos de telecomunicaciones sobre la base - tal y como se reconocen los actos impugnados- de una aplicación analógica de una norma reglamentaria que determina un plazo de declaración y pago distinto al que usualmente se ha venido aplicando para el cumplimiento de estas obligaciones”.

   Como fundamento legal de la pretensión anterior invocaron el artículo 7 del Código Orgánico Tributario de 1994 el cual establece:

   La analogía es un procedimiento admisible para colmar los vacíos legales, pero en v.d.e. no pueden crearse tributos, exenciones, exoneraciones u otros beneficios, como tampoco tipificar infracciones ni establecer sanciones

   .

   Concluyen diciendo que “en términos casi idénticos, esta vigente el articulo 6 del Código Orgánico Tributario, lo cual quiere decir, que la analogía es admisible como un mecanismo de interpretación que sirva para cubrir vacíos legales, pero nunca para establecer ilícitos tributarios. Que por ello, esa sanción es improcedente y solicitan que así se declare”.

   Con relación a este punto la administración tributaria expresa:

   “el articulo 137 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora establecía

   El impuesto de telecomunicaciones se liquidará mensualmente, dentro de los diez (10) días continuos de cada mes…

   (Negrillas de la administración)

   El mencionado artículo fue usado por la fiscalización, mediante una interpretación analógica, para establecer la fecha limite de pago de las obligaciones tributarias surgidas bajo el imperio de la Ley de Telecomunicaciones de 1940”.

   También aducen que “mi representada considera aplicable la analogía a los fines de suplir el vacío o laguna del legislador de 1940, en cuanto a la fecha limite de pago del impuesto de telecomunicaciones, correspondiente a los años 1999 y 2000, y en tal sentido, se observa que el contribuyente RCTV, C.A. ha pagado los tributos correspondientes a dichos ejercicios s fuera del lapso legal previsto para ello”.

   Observa el tribunal que el operador contribuyente alega que de la aplicación analógica de una norma reglamentaria que determina un plazo de declaración y pago distinto al que usualmente se ha venido aplicando para el cumplimiento de estas obligaciones la administración tributaria considero que incumplió con el deber formal de presentar la declaración y pago en tiempo oportuno aplicándole en consecuencia una sanción; del mismo modo alegan que “la analogía es admisible como un mecanismo de interpretación que sirva para cubrir vacíos legales, pero nunca para establecer ilícitos tributarios”.

   A este alegato la administración tributaria manifiesta que “el artículo 137 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora fue usado por la fiscalización, mediante una interpretación analógica, para establecer la fecha limite de pago de las obligaciones tributarias surgidas bajo el imperio de la Ley de

   Del Acta Fiscal Nº GGA/GRF/DF/ACTA Nº 042 del 19 de marzo de 2003, se desprende:

   se constato que el operador contribuyente no pago oportunamente el Impuesto de Telecomunicaciones exigido en el articulo 15 literal d) de la Ley de Telecomunicaciones, publicada en Gaceta Oficial No 20.248 del 01 de agosto de 1940 para los periodos fiscales comprendidos desde enero de 1996 hasta diciembre de 2000. A los fines de precisar el plazo para la declaración y pago del impuesto de Telecomunicaciones para los periodos fiscales antes señalados, por cuanto en la Ley de Telecomunicaciones no se estableció el mismo, se procede de conformidad con lo previsto en los artículos 6, 7 y 8 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial No 4.727 extraordinario de integración del derecho, al existir lagunas en las leyes, y en tal sentido considera aplicable supletoriamente el articulo 137 del Reglamento Sobre Operaciones de las Estaciones de Radiodifusión Sonora, publicado en Gaceta Oficial No 3.336 del 1º de febrero de 1984, siendo que esta aplicación analógica no violenta la reserva legal tributaria al no modificarse el hecho imponible la base imponible, los sujetos y las alícuotas

   .

   De lo antes descrito, observa esta juzgadora que el operador contribuyente esta errado en su planteamiento pues se desprende del Acta Fiscal impugnada que los funcionarios fiscales en la aplicación de un recurso lega como lo es la analogía en virtud del vació legal dejado por la Ley de Telecomunicaciones de 1940 acudió por vía de analogía a aplicar el articulo No 7 del Reglamento Sobre Operaciones de las Estaciones de Radiodifusión Sonora, a los efectos de determinan el limite legal establecido para la declaración y pago del impuesto de telecomunicaciones mas no, como erradamente manifiesta el operador contribuyente, que se utilizo esta herramienta jurídica para establecer ilícitos tributarios lo cual si configuraría una violación a las normas tributarias pues esta expresamente prohibido por la ley el crear ilícitos y establecer sanciones mediante el proceso de analogía. En consecuencia, vistos los planteamientos expuestos esta juzgadora considera que los argumento expresados por el operador contribuyente son improcedentes. Así se declara.

7. - De la existencia o no de indicios de defraudación.

   Alegan los apoderados judiciales de la contribuyente:

   Que “En la Resolución se considera que existen indicios de defraudación tributaria, según lo previsto en el articulo 117 numerales 1 y 9 del COT vigente, debido a supuestas diferencias entre los ingresos declarados por nuestra representada y lo reflejado en los contratos suscritos por nuestra representada con las agencias de publicidad y a la pretensión de gravar los ingresos obtenidos por la producción del programa ”Quien quiere ser Millonario”

   Continúan refiriendo que “en el supuesto negado de que las diferencias determinadas por la Administración Tributaria sea procedentes, este Tribunal debe decidir que no existen indicios de defraudación, ya que no existe evidencia de simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño al momento de autoliquidar los tributos de telecomunicaciones”.

   Al respecto la administración tributaria no se pronunció en su escrito de informes.

   En este punto considera esta juzgadora realizar un análisis al articulo 116 del Código Orgánico Tributario

   Artículo 116. Incurre en defraudación tributaria el que mediante simulación, ocultación, maniobra o cualquiera otra forma de engaño induzca en error a la Administración Tributaria y obtenga para sí o un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo.

   La defraudación será penada con prisión de seis (6) meses a siete (7) años. Esta sanción será aumentada de la mitad a dos terceras partes, cuando la defraudación se ejecute mediante la ocultación de inversiones realizadas o mantenidas en jurisdicciones de baja imposición fiscal.

   Cuando la defraudación se ejecute mediante la obtención indebida de devoluciones o reintegros por una cantidad superior a cien unidades tributarias (100 U.T), será penada con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

   Parágrafo Único: A los efectos de determinar la cuantía señalada en este artículo, se atenderá a lo defraudado en cada liquidación o devolución, cuando el tributo se liquide por año. Si se trata de tributos que se liquidan por períodos inferiores a un año o tributos instantáneos, se atenderá al importe defraudado en las liquidaciones o devoluciones comprendidas en un año.

   El indicado artículo define la defraudación como la inducción en error a la Administración Tributaria, mediante simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, obteniendo para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, de acuerdo con esta definición, los requisitos exigidos para que exista defraudación tributaria son: primero, el dolo, o la intención de cometer delito; segundo, la obtención de un enriquecimiento indebido en beneficio propio o de un tercero a expensas del fisco, y tercero, dicho enriquecimiento debe ser superior a dos mil unidades tributarias.

   Con respecto a la prueba de la comisión del hecho punible, por tratarse de un delito de intención, el legislador ha previsto en el artículo 117 una serie de indicios que establecen la presunción de existencia de dolo por parte del infractor. Ellos son: 1. Declarar cifras o datos falsos u omitir deliberadamente circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria; 2. No emitir facturas u otros documentos obligatorios; 3. Emitir o aceptar facturas o documentos cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real; 4. Ocultar mercancías o efectos gravados o productores de rentas; 5. Utilizar dos o más números de inscripción o presentar certificado de inscripción o identificación del contribuyente falsos o adulterados en cualquier actuación que se realice ante la Administración Tributaria o en los casos en que se exija hacerlo; 6. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con distintos asientos; 7. Contradicción evidente entre las constancias de los libros o documentos y los datos consignados en las declaraciones tributarias; 8. No llevar o exhibir libros, documentos o antecedentes contables, en los casos en que los exija la ley; 9. Aportar informaciones falsas sobre las actividades o negocios; 10. Omitir dolosamente la declaración de hechos previstos en la ley como imponible o no se proporcione la documentación correspondiente; 11. Producir, falsificar, expender, utilizar o poseer especies gravadas cuando no se hubiere cumplido con los registros o inscripción que las leyes especiales establecen; 12. Ejercer clandestinamente la industria del alcohol o de las especies alcohólicas; 13. Emplear mercancías, productos o bienes objeto de beneficios fiscales, para fines distintos de los que correspondan; 14. Elaborar o comercializar clandestinamente con especies gravadas, considerándose comprendidas en esta norma la evasión o burla de los controles fiscales, la utilización indebida de sellos, timbres, precintos y demás medios de control, o su destrucción o adulteración; la alteración de las características de las especies, su ocultación, cambio de destino o falsa indicación de procedencia; 15. Omitir la presentación de la declaración informativa de las inversiones realizadas o mantenidas en jurisdicciones de baja imposición fiscal.

   Luego del análisis efectuada a la norma en comento, observa esta juzgadora que de las consideraciones expuestas en la presente decisión así como de los Actos Administrativos impugnados y expuesto su contenido de manera sucinta a lo largo de esta sentencia se desprenden indicios que pudieran configurar el delito de defraudación contemplado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia esta juzgadora considera acertada la decisión por parte de la Administración tributaria de remitir las actuaciones al Ministerio publico a los efectos de que se abra la respectiva investigación y así se declara.

8. - De la procedencia o improcedencia de los intereses moratorios.

   Alega el contribuyente que “en la Resolución se calculan intereses moratorios, por la exorbitante cantidad de Bs. 799.903.064, y que tal como lo han demostrado, siendo las diferencias de impuestos seguidas en los Actos Impugnados improcedentes, los intereses moratorios calculados a su representada en relación con dichos reparos, también lo son. Así mismo expresan que “de acuerdo con las normas del COT vigentes para los ejercicios investigados, así como la jurisprudencia reiterada sobre el tema, los intereses moratorios solo proceden sobre deudas liquidas y exigibles, es decir que hayan quedado definitivamente firmes y que en este caso la deuda no existía, ni era cierta ni conocida antes de la Resolución, y que por ende mucho menos podía conocerse su cuantía”.

   Al respecto la administración tributaria alega que “el articulo 59 del código orgánico tributario de 1994 establecía que la falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del termino establecido para ello, hacia surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la administración tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad.

   Por ultimo indico que “en aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Tributario conforme al cual las normas tributarias se interpretaran con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, la administración procedió a interpretar los artículos 66 y 191 ejusdem, y en tal sentido se estableció como criterio de esa comisión en materia de intereses de mora que el Código Orgánico Tributario fue reformado el 17 de marzo de 2001, con lo cual hubo un cambio no solo en las normas adjetivas que rigen los procedimientos y los procesos. En este sentido, la norma contenida en el párrafo primero del Articulo 191 del Código Orgánico Tributario es sin lugar a dudas una norma adjetiva, la cual ordena calcular los intereses moratorios al momento de dictar la resolución culminatoria del sumario administrativo. Asimismo, el articulo 66 ejusdem es una norma que tiene una composición adjetiva y sustantiva, por cuanto por una parte tiene un contenido de procedimiento que se refiere al momento cuando nacen los intereses moratorios y hasta cuando se causan, y otro sustantivo que afecta al cuamtun del accesorio a la obligación tributaria referido a ala tasa que debe usarse para calcular los referidos intereses”.

   En relación a este punto el tribunal considera importante hacer referencia a la sentencia Nº 05757 de fecha 28-09-2005 de la Sala política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el cual ha establecido lo siguiente:

   (..) basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar ocurrido el nacimiento de los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago se efectúe dentro del término fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación surge “sin necesidad de actuación alguna de la administración tributaria y se extiende hasta la extinción de la deuda”.

   La finalidad de dichos intereses es indemnizatoria, debido a que no se pretende castigar un retraso culpable, sino de compensar financieramente por el retraso en el pago de la deuda tributaria. En este orden de ideas, lo que se busca es indemnizar la falta de satisfacción del acreedor por no haber obtenido el pago tempestivo de la deuda.

   De esta manera, se puede apreciar que la vinculación de la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la “falta de pago dentro del término establecido”, independientemente de que hubiese habido actuación de la propia Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate.

   La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

   En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación; sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

   En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

   En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la líquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria. (…)

   De lo antes expuesto se puede concluir que la obligación de declarar por parte del contribuyente es una obligación de naturaleza distinta a la obligación de pagar el impuesto, así tenemos que el incumplimiento en la presentación de la declaración tiene prevista en el Código Orgánico Tributario una sanción específica, que no es precisamente la causación de intereses moratorios pues éstos no son considerados por la jurisprudencia como una pena sino el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el retardo en el pago que indemniza la lesión patrimonial que tal incumplimiento produce, aquí es importante no confundir la obligación de declarar y autoliquidar el impuesto en la cual el contribuyente también puede incurrir en mora, es decir, con posterioridad a la fecha en que deba hacer la declaración y autoliquidación, con la obligación de pagar el impuesto que se satisface o cumple con la entrega en moneda de curso legal del monto establecido en la planilla de liquidación.

   En este mismo orden cuando la administración tributaria formula un reparo a la declaración y autoliquidación hecha por el contribuyente, o cuando la repara habiéndose incumplido además con la obligación de presentar la declaración y hacer la autoliquidación, la administración tributaria procede a determinar la obligación y a liquidarla y esa determinación y liquidación comporta la fijación de un término dentro del cual la obligación debe ser satisfecha, por lo que en caso de que el contribuyente se allane a lo reparado y pague el impuesto que se le liquida dentro del término que contempla la propia planilla de liquidación, habrá pagado dentro del plazo establecido, por lo que no procederá el cobro de intereses moratorios, de lo anterior se deduce que el momento de la causación de los intereses moratorios no depende de los recursos administrativos o judiciales interpuestos por el contribuyente pues estos inciden sobre la ejecutabilidad y ejecutoriedad como efectos de todo acto administrativos.

   En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, esta juzgadora encuentra que en el presente caso se procedió a liquidar intereses moratorios a cargo de la contribuyente por la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SESENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.799.903.064,00) en consecuencia se considera procedente los intereses moratorios calculados por la administración tributaria determinados en la Resolución impugnada. Así se decide.

9. - De la violación o no del derecho a la defensa por la inclusión de nuevos actos dentro del sumario administrativo.

   Sobre este alegato ya se resolvió en el punto numero uno (1) del capitulo VI de la presente decisión, por lo que esta juzgadora considera inoficioso volverse a pronunciar sobre el mismo. Así se decide.

   En relación a la solicitud del contribuyente en cuanto a que se desaplique el artículo 263 del Código Orgánico Tributario o en su defecto, suspenda la ejecución de dichos actos de manera cautelar; este Tribunal considera que es inoficioso pronunciársela al respecto por estar en este momento procesal dictaminándose sobre el fondo de la controversia; por otro lado la suspensión de los efectos del acto recurrido fue decretada por este tribunal en sentencia interlocutoria la cual fue revocada según sentencia No 05992 de fecha 26 de Octubre del 2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide

   VII

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206, de fecha 04 de febrero de 2004; el Acta Fiscal N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003, Planillas de liquidación emitidas con ocasión de la citada resolución culminatoria del sumario administrativo, emanados de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) por la contribuyente RCTV, C.A. domiciliada en Caracas, en consecuencia:

PRIMERO

Se confirma la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206, de fecha 04 de febrero de 2004 mediante la cual se confirmo parcialmente el contenido del Acta Fiscal N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003 emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)

SEGUNDO

Se confirma el Acta Fiscal N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003 emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)

TERCERO

Se confirman las Planillas de Liquidación de oficio forma RF-09 Nros. IT-03-12-000449, IT-03-12-000450, IT-03-12-000451, IT-03-12-000452, IT-03-12-000453, IT-03-12-000454, IT-03-12-000455, IT-03-12-000456, IT-03-12-000457, IT-03-12-000458, IT-03-12-000459, IT-03-12-000460, IT-03-12-000461, IT-03-12-000462, IT-03-12-000463, IT-03-12-000464, IT-03-12-000465, IT-03-12-000466, IT-03-12-000467, IT-03-12-000468, IT-03-12-000469; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITM-03-12-000451, ITM-03-12-000452, ITM-03-12-000453, ITM-03-12-000454, ITM-03-12-000455, ITM-03-12-000456, ITM-03-12-000457, ITM-03-12-000458, ITM-03-12-000459, ITM-03-12-000460, ITM-03-12-000461, ITM-03-12-000462, ITM-03-12-000463, ITM-03-12-000464, ITM-03-12-000465, ITM-03-12-000466, ITM-03-12-000467, ITM-03-12-000468, ITM-03-12-000469, ITM-03-12-000470, ITM-03-12-000471, ITM-03-12-000472; Planillas de liquidación de Intereses y Multas Forma RF-009 Nros. 03-12-000151, 03-12-000152, 03-12-000153, 03-12-000154, 03-12-000155, 03-12-000156, 03-12-000157, 03-12-000158, 03-12-000159, 03-12-000160, 03-12-000161, 03-12-000162, 03-12-000165, 03-12-000109, 03-12-000110, 03-12-000111, 03-12-000112, 03-12-000113, 03-12-000114; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITI-03-12-000446, ITI-03-12-000447, ITI-03-12-000448, ITI-03-12-000449, ITI-03-12-000450, ITI-03-12-000451, ITI-03-12-000452, ITI-03-12-000453, ITI-03-12-000454, ITI-03-12-000455, ITI-03-12-000456, ITI-03-12-000457, ITI-03-12-000458, ITI-03-12-000459, ITI-03-12-000460, ITI-03-12-000461, ITI-03-12-000462, ITI-03-12-000463, ITI-03-12-000464, ITI-03-12-000465, ITI-03-12-000466, emanadas de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)

CUARTO

Se condena en costas a la recurrente RCTV, C.A. por el equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso.

QUINTO

Notifíquese de la presente decisión a la contribuyente RCTV, C.A. y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL.

SEXTO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República remítase la presente decisión en copia certificada a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, remítase la presente decisión en copia certificada al Contralor General de la República. Líbrense oficios.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los 28 días del mes de febrero de 2007. Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A..

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N..

En la fecha de hoy, seis (06) de marzo de dos mil siete (2007), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082007000039 a las once y media de la tarde (11:30) a.m.)

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.