Sentencia nº 00085 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Enero de 2011

Fecha de Resolución:26 de Enero de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0631
Ponente:Trina Omaira Zurita
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrada Ponente: T.O.Z.

Exp. Nº 2010-0631

En fecha 9 de junio de 2010, la abogada M.C.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 133.176, actuando como apoderada judicial de la contribuyente MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, representación que se desprende de instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Trigésimo Séptima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de septiembre de 2009, el cual quedó inserto bajo el N° 35, Tomo 132 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría; interpuso recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria N° PJ008201000074 de fecha 2 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el expediente Nº 2010-000119 (de la nomenclatura del prenombrado tribunal), que declaró“(…) IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo”, efectuada con ocasión de la interposición del recurso contencioso tributario ejercido por la mencionada empresa contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/ADCE/2009/2649 de fecha 30 de diciembre de 2009, emanada de la GerenCIA Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución de Improcedencia de Compensación signada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACDE/2008/016 del 1° de febrero de 2008 y se impuso a su representada reparo fiscal por diferencias “verificadas en las compensaciones de Banco Mercantil contra el Impuesto Sobre (sic) Activos Empresariales del ejercicio fiscal correspondiente a los años 2000, 2004 y 2003, así como de la compensaciones contra el Impuesto sobre la Renta de los años 1997, 1999 y 2001”, por el monto de tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos dieciocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 3.726.818,33); multa por la suma de un millón setecientos noventa y ocho mil seiscientos catorce bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.798.614,26) e intereses moratorios por la cantidad de siete millones trescientos noventa y ocho mil doscientos un bolívares con nueve céntimos (Bs. 7.398.201,09).

El 15 de junio de 2010, el prenombrado juzgado superior oyó la apelación en un solo efecto y, por oficio Nº 229/2010 del 30 de junio de ese mismo año, ordenó la remisión del cuaderno de incidencias a esta Sala Político-Administrativa, siendo recibido el día 12 de julio de 2010.

En fecha 14 de julio de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 92 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 5 de agosto de 2010, la abogada L.M.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 112.887, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, tal como se desprende de documento poder autenticado en la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 21 de junio de 2010, anotado bajo el N° 33 Tomo 137 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, fundamentó su apelación.

En fecha 22 de septiembre de 2010, la abogada S.L.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 76.346, actuando como representante judicial del Fisco Nacional, tal como se constata de instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 14 de diciembre de 2009, bajo el N° 22, Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, presentó escrito de contestación a los fundamento de la apelación.

Luego, el 23 de septiembre de 2010, conforme a lo establecido en el artículo 93 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala queda integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa, E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

El 16 de diciembre de 2010, en virtud de la nueva conformación de esta Sala Político-Administrativa, se reasignó la ponencia a la Magistrada T.O.Z..

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante la Resolución de Improcedencia de Compensación signada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACDE/2008/016 de fecha 1° de febrero de 2008, se impuso a la contribuyente reparo fiscal por diferencias “verificadas en las compensaciones de Banco Mercantil contra el Impuesto Sobre (sic) Activos Empresariales del ejercicio fiscal correspondiente a los años 2000, 2004 y 2003, así como de las compensaciones contra el Impuesto sobre la Renta de los años 1997, 1999 y 2001”, por el monto de tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos dieciocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 3.726.818,33); multa por la suma de un millón setecientos noventa y ocho mil seiscientos catorce bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.798.614,26) e intereses moratorios por la cantidad de siete millones trescientos noventa y ocho mil doscientos un bolívares con nueve céntimos (Bs. 7.398.201,09).

El 7 de abril de 2008, la contribuyente ejerció recurso jerárquico contra el señalado acto administrativo.

Posteriormente, el 30 de diciembre de 2009, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró parcialmente con lugar el mencionado recurso, ratificando la cantidad de dos millones trescientos cincuenta mil cuatrocientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 2.350.457,81), derivado de la improcedencia de las compensaciones opuestas al impuesto a los activos empresariales correspondiente a los períodos fiscales de los años 2000, 2001 y 2003, así como las compensaciones opuestas contra el impuesto sobre la renta correspondiente al período fiscal del año 1997.

En fecha 23 de febrero de 2010, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra el referido acto administrativo, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en el cual señaló que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al determinar el pago de una obligación tributaria correspondiente al impuesto a los activos empresariales del año 2002, al “(…) imponer a nuestra representada el pago de una obligación tributaria que ya ha sido cancelada por nuestra mandante, interpretando erróneamente que existía un crédito fiscal a favor del Fisco Nacional por dicho concepto, cuando lo cierto es que la obligación tributaria impuesta fue cancelada junto al Recurso Jerárquico presentado por nuestra mandante en fecha 7 de abril del 2008, (…)”.

Respecto a la multa impuesta estableció que “(…) nuestra mandante procedió al pago del 10% del tributo pagado, en orden a lo consagrado en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de fecha 27 de mayo de 1994, (…), manteniendo su vigor hasta el 17 de enero del 2002, fecha en que entró en vigencia el actual Código Orgánico Tributario el cual es aplicable siendo que las obligaciones tributarias del año 2000 se encontraban regidas por dicho Código”.

Asimismo, destacó que “(…) la administración pretendía mediante la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/ACDE/2008/016, (la cual fue ratificada parcialmente mediante el acto administrativo hoy impugnado), aplicar de forma retroactiva la disposición establecida en el parágrafo segundo del artículo 94 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual sí establece (de forma inconstitucional e ilegal) la actualización de la sanción de multa al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago, violando la Administración Tributaria el principio constitucional de no retroactividad de la ley, así como el principio de seguridad jurídica, el cual rige todo nuestro ordenamiento jurídico”.

En lo atinente a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada alegó, respecto al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que “(…) en el presente caso esta se desprende con claridad del falso supuesto de hecho en que ha incurrido la Administración Tributaria al imponer el pago de obligaciones tributarias ya canceladas por nuestra representada, tal y como se desprende de las planillas de pago anexas al presente Recurso Contencioso Tributario”.

Por lo que respecta al periculum in mora, destacó que “(…) la no suspensión de los efectos del acto administrativo que da lugar a la pretensión de la Administración de exigir, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 263 aceptada por el contribuyente o declarada como tal por un tribunal de la República, conllevaría un daño pecuniario de difícil reparación para nuestra representada, al verse obligada a enterar una cantidad que afecta su giro económico y cuyo fundamento es ilegal”.

En tal sentido, indicó lo siguiente: “Visto lo anterior, resulta evidente que de no suspenderse los efectos de la Resolución, mientras se decide el presente recurso, se podrían materializar toda una serie de violaciones de derechos a nuestra representada, al imponérsele el pago de obligaciones tributarias que ya fueron canceladas con anterioridad a la Resolución hoy impugnada, lo cual configuraría un pago de lo indebido, que a su vez se traducirían en daños económicos irreparables para el Banco Mercantil. En virtud de lo cual, por medio del presente escrito solicitamos a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario que ordene la suspensión de los efectos de la Resolución aquí recurrida”.

II

LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria N° PJ008201000074 de fecha 2 de junio de 2010, declaró improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en los términos siguientes:

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte el artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

(…)

De manera que, en criterio del más alto tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfaga en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Aplicado el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe ser necesariamente grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la contribuyente que resultaba evidente que de no suspenderse los efectos de la Resolución, mientras se decida el presente recurso, se podrían materializar toda una serie de violaciones de derechos a su representada, al imponérsele el pago de obligaciones tributarias que ya fueron canceladas con anterioridad a la Resolución hoy impugnada, lo cual configuraría un pago de lo indebido, que a su vez se traduciría en daños económicos irreparables para el Banco Mercantil, pues no fueron aportados hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara.

En relación con el fumus boni iuris, o apariencia o presunción de buen derecho, alegan los apoderados judiciales de la contribuyente que, se desprendía con claridad del falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración Tributaria al imponer el pago de las obligaciones tributarias ya canceladas por su representada, tal y como se desprendía de las planillas de pago anexas al presente Recurso Contencioso Tributario, en este sentido observa el tribunal que solo se indicó mas no se probó lo enunciado, sin que esto determine que esta sentenciadora se esté pronunciando sobre el fondo debatido en la presente causa, en consecuencia por cuanto es criterio de quien juzga que los requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la suspensión solicitada. Así se decide.

III

ARGUMENTOS DE La contribuyente

Señaló la representación judicial de la contribuyente que la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho con base en lo siguiente:

La sentencia recurrida negó la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada alegando que nuestra representada no habría acreditado el peligro del grave daño que significaría la ejecución del acto impugnado. (…).

(…)

Ahora bien, la recurrida desatiende el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (en adelante ‘COT’) al exigir una comprobación exacta y numéricamente cuantificada del daño, cuando el perjuicio temido se desprende claramente de los siguientes elementos:

(i) Nuestra representada realizó el pago de todas las cantidades impuestas por la Administración Tributaria en la Resolución recurrida.

(ii) Cualquier acción de cobro derivada del acto recurrido cuyo contenido fue satisfecho íntegramente a través del pago antes referido, representaría un empobrecimiento indebido, ilegítimo, un injusto decrecimiento patrimonial que impone la necesidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 263 COT.

Así las cosas, el periculum in damni se deriva del hecho que cualquier acción de cobro de naturaleza ejecutiva implicaría forzosamente un daño de difícil reparación, puesto que su cuantía impacta la situación financiera de la empresa y además, supondría la aplicación de un gravamen de carácter confiscatorio pues su pretensión fiscal fue satisfecha mediante el pago presentado por nuestra representada, tal y como se evidencia de las planillas de pago consignadas ante el Tribunal de la causa junto al Recurso Contencioso Tributario.

En efecto, la ejecución del acto impugnado causaría gravísimos perjuicios a nuestra representada, al punto que afectaría considerablemente el flujo de caja de la empresa y con ello la continuidad de sus actividades económicas. En el caso de autos, el temor fundado de que se causen perjuicios irreparables a nuestra representada no puede ser más elocuente, ya que, con la suspensión solicitada se persigue evitar un posible descalabro económico para la contribuyente producto del pago injusto de las cantidades reparadas o del embargo ejecutivo que se ejecute a pesar del pago realizado. Por lo tanto, al afectar la capacidad económica de la empresa por causa del pago injusto, o bien, al desarticular o paralizar las operaciones de la contribuyente de cualquier manera, se causaría daños de difícil reparación, por no decir imposible.

Visto todo lo anterior, resulta evidente que de no suspenderse los efectos de la Resolución, mientras se decide el Recurso Contencioso Tributario, se materializarían toda una serie de violaciones de derechos a nuestra representada, los cuales se traducirían en daños de difícil reparación al giro económico de la compañía.

Pues bien, no escapa al conocimiento de esta representación que el criterio utilizado para suspender los efectos ha sido más bien ‘restringido’ por la jurisprudencia, tal como lo ha reconocido la sentencia aquí recurrida, en el sentido de que pareciera que siempre es necesario acreditar que el contribuyente se vería afectado

patrimonialmente hasta los límites de la quiebra, o que el pago de la supuesta deuda tributaria, le afectaría comercialmente de tal manera, que la única manera de acreditar el periculum in damni sería mediante la comprobación financiera del perjuicio.

Creemos respetuoso que en el presente caso no puede aplicar tal criterio. ¿Qué más riesgo de que existe un perjuicio de difícil reparación, que tener que, por ejemplo, enterar a la administración tributaria una cantidad no adeudada pues ya fue satisfecha?

(…)

Ahora bien, en cuanto al otro de los supuestos exigidos por el artículo 263 del COT para la protección cautelar -respecto del cual no se pronunció la sentencia aquí impugnada- observamos.-

En cuanto al fumus boni iuris, apariencia o presunción de buen derecho; se configura como la presunción que debe ser inferida por el sentenciador de los argumentos del solicitante, de que un justo fundamento jurídico acompaña la impugnación del acto administrativo, y que valga acotar es exigencia necesaria previa para que el cumplimiento del periculum in damni requerida por la norma tributaria, ya que si no hay presunción de buen derecho, sino que lo presumible es la improcedencia de la acción principal de que se trate, no puede hablarse de que realmente vayan a existir perjuicios graves, pues la estimación de esta circunstancia nunca se hace in abstracto, sino que ha de asomarse cuál es la posible decisión definitiva, lo cual se realiza al analizarse el requisito del fumus boni iuris,

Por lo cual, al existir claramente un indicio categórico del fundamento del derecho que asiste a nuestra representada, solicitamos respetuosamente a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que considere satisfecho el requisito del fumus boni iuris en la presente causa y declare la suspensión de efectos del acto recurrido, evitando mantener a nuestra representada en una expectativa de ejecución por parte del SENIAT de un acto administrativo evidentemente viciado de nulidad.

En consecuencia, una vez como ha sido demostrado el cumplimiento de los dos requisitos legales exigido en el artículo 263 del COT, a saber el Periculum in Damni y el Fumus Bonis Iuris, solicitamos respetuosamente a esta Sala Político-Administrativa se sirva declarar con lugar la medida de suspensión de efectos solicitada

. (Sic).

IV

CONTESTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

Comenzó indicando el Fisco Nacional que “(…) es evidente que para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, vale decir, la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris la simple alegación de vicios bien constitucionales y legales que supuestamente afectan al acto recurrido no pueden hacer presumir la configuración del requisito de la apariencia de buen derecho, sino que se puede aportar pruebas esenciales que demuestren la veracidad de tal afirmación (…)”.

En tal sentido, continuó afirmando que “(…) en el presente caso no es suficiente explanar vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que supuestamente afectan al acto recurrido, sino que debe acreditarse en el expediente la prueba de la probable existencia del derecho, o de la verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, lo cual sin dudas no ocurre en el caso de marras, por lo que debe confirmarse la sentencia de la juez a quo y así pido sea declarado”.

Por otra parte, respecto al periculum in damni, destacó que “(…) los apoderados de la parte actora se limitaron a explanar argumentos relativos a que una ejecución del acto administrativo le ocasionaría un grave perjuicio a su representada que ‘… se traducirían en daño de difícil reparación al giro económico de la compañía…’ , no obstante, se aprecia que la contribuyente de marras no aportó elementos probatorios suficientes que demostraran los inminentes daños que el pago inmediato de la multa, pudiera ocasionar en las actividades y/u operaciones comerciales, económicas y financieras de la empresa recurrente (…)”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, así como los alegatos formulados por la representación judicial de la contribuyente y la contestación del Fisco Nacional, la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a decidir sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “(…) al considerar la sentencia recurrida que la suspensión de efectos del acto estaba vinculada a la demostración rigurosa y exacta del perjuicio que acarrearía la ejecución del acto recurrido”.

A tal efecto, se observa:

Dispone el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Artículo 263.-La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de la Sala).

De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Además, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

En atención a dicha circunstancia, reitera esta Alzada una vez más, el criterio establecido en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

(…)

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

(Destacados de la Sala).

En virtud de la decisión arriba transcrita, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, y en tal sentido se observa lo siguiente:

En lo que concierne al periculum in damni, observa esta Alzada que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en lo siguiente “(…) se deriva del hecho que cualquier acción de cobro de naturaleza ejecutiva implicaría forzosamente un daño de difícil reparación, puesto que su cuantía impacta la situación financiera de la empresa y además, supondría la aplicación de un gravamen de carácter confiscatorio pues su pretensión fiscal fue satisfecha mediante el pago presentado por nuestra representada, tal y como se evidencia de las planillas de pago consignadas ante el Tribunal de la causa junto al Recurso Contencioso Tributario”.

Asimismo, “(…) la ejecución del acto impugnado causaría gravísimos perjuicios a nuestra representada, al punto que afectaría considerablemente el flujo de caja de la empresa y con ello la continuidad de sus actividades económicas. En el caso de autos, el temor fundado de que se causen perjuicios irreparables a nuestra representada no puede ser más elocuente, ya que, con la suspensión solicitada se persigue evitar un posible descalabro económico para la contribuyente producto del pago injusto de las cantidades reparadas o del embargo ejecutivo que se ejecuten a pesar del pago realizado. Por lo tanto, al afectar la capacidad económica de la empresa por causa del pago injusto, o bien, al desarticular o paralizar las operaciones de la contribuyente de cualquier manera, se causaría daños de difícil reparación, por no decir imposible”.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente las actas que componen las copias certificadas del cuaderno separado, observa esta Sala que en el presente caso la contribuyente no promovió a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni, prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como, cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial; de igual modo, no se constata el supuesto pago ni mucho menos la extinción de las obligaciones tributarias exigidas.

En razón a lo anterior, considera esta Sala congruente con su reiterado criterio al respecto, que la solicitud cautelar de suspensión de efectos peticionada por la contribuyente a tenor del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, resulta improcedente al no haberse demostrado el cumplimiento de los requisitos necesarios para que sea acordada, motivo por el cual, se desecha la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara.

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia antes reseñada, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos del antes referido artículo, está supeditada al análisis conjunto de los requisitos del periculum in damni y del fumus boni iuris; y en el caso de autos, al haberse advertido la falta de comprobación del primero de los requisitos supra indicados, por no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre su cumplimiento, resulta inoficioso para esta Alzada entrar a considerar el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, ante la exigencia concurrente de ambos requerimientos. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones antes señaladas, esta Sala declara sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la contribuyente Mercantil, C.A. Banco Universal, por lo que se confirma la sentencia interlocutoria N° PJ008201000074 del 2 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así finalmente se establece.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la contribuyente MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia interlocutoria PJ008201000074 del 2 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró “(…) IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo”, solicitada con ocasión a la interposición del recurso contencioso tributario ejercido por la mencionada empresa en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/ADCE/2009/2649 de fecha 30 de diciembre de 2009, emanada de la GerenCIA Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la contribuyente, en el uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en forma supletoria a tenor de lo establecido en el artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiséis (26) de enero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00085.

La Secretaria,

S.Y.G.