Sentencia nº RC.00857 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Noviembre de 2007

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2007-000343

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por ejecución de hipoteca, intentado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), representada judicialmente por los abogados A.J.P.G. y E.P.C., contra el ciudadano F.P.C., representado judicial e inicialmente por la defensora ad lítem abogada Bersy Parilli de Barrios y, posteriormente, por el abogado A.M.L.; con la intervención de la sociedad de comercio INVERSIONES GINMUEVLES, S.A., representada judicialmente por el abogado A.C., como tercera pagadora de las obligaciones asumidas por el demandado; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2006, mediante la cual declaró: sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 17 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró, entre otras, sin lugar la oposición a la homologación del pago efectuado por el tercero; homologó el referido pago; y condenó en costas a la parte demandada.

El abogado A.M.L., actuando como apoderado judicial del demandado ejecutado, anunció recurso de casación el cual fue admitido por auto de fecha 26 de marzo de 2007, siendo oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los términos que siguen:

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 15, 206 y 208 eiusdem, y la violación del derecho a la defensa del demandado recurrente, con apoyo en los siguientes argumentos:

…De la lectura de la sentencia hoy recurrida, se observa como el Juez Superior deleznó nuestras denuncias de indefensión por omisiones de la defensora judicial, cuya defensa, según consta en autos, se circunscribió a remitir un solo telegrama ordinario a su defendido, sin acuse de recibo, el día anterior a la presentación por su parte del escrito de oposición infundada a la ejecución de hipoteca, oposición declarada sin lugar en el fallo que no fue objeto de recurso alguno por la defensora ad lítem.

No hubo lugar a defensa alguna, Ciudadanos Magistrados, y de allí la indefensión que se configuró en el proceso, si el defensor ad lítem no contactó previamente con su defendido, para determinar, bajo conocimiento de la situación del caso concreto, de al menos una estrategia para el ejercicio de su derecho a la defensa. Para su ubicación, la defensora judicial nombrada por el juez de primera instancia, solo (sic) debía verificar la dirección del demandado, mediante una rudimentaria investigación, a partir del contacto con los tres (3) arrendatarios del inmueble. Pero, para esas gestiones de ubicación del defendido a los fines de analizar la situación y medios de defensa conducentes, en primer término, debió contra con un tiempo mínimo suficiente, mucho mayor al reducido lapso de aproximadamente 24 horas que transcurrió desde la remisión del único telegrama sin acuse de recibo, y la presentación del escrito contentivo de su pretensa oposición ante el juez de la ejecución de la hipoteca: y, a todo evento, una vez determinada la dirección de su defendido, debió remitir uno o más telegramas con acuse de recibo, para la constatación de su entrega al destinatario, notificándole de su encargo, con todos los datos inherentes al asunto. Finalmente, después del previo cumplimiento de esas gestiones indispensables, debió el defensor ad lítem además de presentar una oposición pero adaptada a la situación particular del caso de su defendido, y no “genérica” o infundada, cumplir con el seguimiento propio del curso o trámite de la oposición, para ejercer al menos el recurso de apelación contra la decisión que declaró, en este caso, inadmisible la oposición planteada, y ante cuyo fallo no ejerció recurso alguno.

Por las omisiones de los trámites esenciales a que estaba obligada la defensora judicial, no solo incumplió ésta con los deberes inherentes al cargo para el cual se juramentó; sino que también, ambos jueces de instancia incurrieron en descuido de sus deberes y obligaciones, de vigilar la actuación de la defensora judicial y evitar así la indefensión a que se vio sometido el demandado, mediante la aplicación del régimen de nulidad de actos procesales.

De tal forma, Ciudadanos magistrados, denunciamos en este recurso la infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil vigente; con el expreso señalamiento de que la indefensión configurada en el proceso de marras, es imputable a ambos jueces de instancia, con lesión en primer término de la norma contenida en el artículo 15…, porque era a los juzgadores a quienes correspondía en este juicio aplicarla y en consecuencia garantizar el derecho a la defensa, y mantener a las partes en sus derechos y facultades, así en las comunes como en las privativas, e impedir cualquier extralimitación, como lo exige el legislador en esa norma que desarrolla la garantía constitucional del artículo 49.1 de la Constitución de la República (sic). Asimismo, ambos jueces infringieron la norma contenida en el artículo 206 eiusdem…, por cuanto es a ellos a quienes correspondía aplicar ese dispositivo legal y subsecuentemente procurar la estabilidad del juicio, evitando y corrigiendo las faltas y omisiones en que incurrió la defensora judicial, que viciaron de nulidad al proceso. Finalmente, el Juzgado Superior 8° (sic) en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en su sentencia del 27 de julio de 2006, objeto del presente recurso de casación, infringió la norma contenida en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, según la cual debió declarar la nulidad y reposición por las omisiones del defensor judicial, tal como lo ha acordado esta muy digna Sala de Casación Civil en los casos análogos referidos en este recurso, y en acatamiento a la doctrina de la Sala Constitucional con relación a la lesión de la garantía fundamental del derecho a la defensa por el incumplimiento de los deberes esenciales del defensor ad lítem…

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Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia la violación del derecho a la defensa y la infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de que la defensora ad lítem que se le nombró a su representado no actuó de manera idónea para garantizarle la defensa de sus derechos e intereses en el presente juicio de ejecución de hipoteca.

Dada la naturaleza de la denuncia, la Sala procedió a esculcar las actas del expediente pudiendo constatar que en el presente juicio, una vez agotada la intimación personal y la publicación del cartel correspondiente, a la parte demandada se le designó como defensora ad lítem a la abogada Bersy Parilli de Barrios, quien fue designada en fecha 26 de abril de 2004 (f. 58, pieza 1/2), notificada el día 5 de mayo de 2004 (ff. 59 y 60, pieza 1/2); y, previa aceptación del cargo, fue juramentada en fecha 10 de mayo de 2004 (f. 61, pieza 1/2).

El día 13 de mayo de 2004, la precitada defensora ad lítem consignó escrito contentivo de la contestación a la demanda, en el que expresó lo que sigue:

… OPOSICIÓN

De conformidad con el Artículo (sic) 663 del Código de Procedimiento Civil, hago formal oposición a la intimación decretada.

DE LA CONTESTACIÓN

Niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el Derecho (sic) en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en contra de mi defendido por BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, por desconocer la veracidad y certeza de los hechos alegados por el actor como fundamento de su pretensión.

Igualmente niego, rechazo y contradigo que el BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, otorgara un crédito hipotecario a F.P.C. y que el mismo conste del documento que fue esgrimido por el demandante como fundamental de la acción. Niego que mi defendido adeude capital e intereses derivados de dicho crédito, así como también niego la procedencia de las costas y costos del presente juicio a cargo de mi defendido y cualquier otro concepto demandado.

Solicito al Tribunal se sirva admitir el presente escrito a fin de que surta los efectos legales correspondientes y se declare la demanda sin lugar en la definitiva. Es Justicia, que espero en Caracas en la fecha de su presentación….

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Conjuntamente con el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, la defensora ad lítem consignó copia simple de un telegrama que envió a la parte demandada el día 11 de mayo de 2004, en el que no consta el acuse de recibo por parte de su representado, que es del tenor siguiente:

…Notifícale he sido designada su defensor judicial en juicio que sigue en su contra Banco Mercantil, C.A. ante el Juzgado Séptimo Bancario Área Metropolitana de Caracas, Expediente N° 2404, motivo Ejecución Hipoteca. Comunicarse por teléfonos 9796076 y 0416 621 6370. Ab. Bersy Parilli de Barrios. C.I. 1.928.517

Dirección: Calle El parque. Edifico Shell Apto 7-A Mesetas S.R. de Lima…

. (f 64, pieza 1/2).

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Respecto a las obligaciones que debe cumplir en sus actuaciones el defensor ad lítem, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: L.M.D.F., exp. N° 02-1212, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala (sic) lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

. (Resaltado de la Sala)

Al respecto, esta Sala en sentencia N° RC_00284 de fecha 18 de abril de 2006, caso E.C. deC. contra Gertrud Legisa Greschonig o Gertrud Legisa Weisner, exp. N° 05-570, estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

“…El formalizante para apoyar su denuncia de indefensión, alega que las decisiones de la Sala Constitucional citadas por el juzgador superior en la sentencia impugnada no tienen que ver con el presente caso, porque tales fallos se refieren al caso “en que un defensor ad lítem se desentienda por completo de la defensa que le fue conferida”.

Sobre el particular, se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

…Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…

. (Negrillas de la Sala).

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda. Así se decide…”. (Resaltado del texto).

Sólo a los fines de facilitar el entendimiento de lo sucedido en la presente causa, la Sala considera pertinente señalar, in extenso, algunas de las actuaciones habidas en ella, a saber:

17-09-2003: El Alguacil diligencia dejando constancia de no haber podido encontrar al demandado en la dirección aportada por la parte actora en su libelo de demanda, con lo que se agotó la citación personal (f. 27, pieza 1/2).

04-03-2004: Se consignó en el expediente el último cartel de intimación (ff. 53 y 54, pieza 1/2).

26-04-2004: Se designó la defensora ad lítem, abogada Bersy Parilli de Barrios para que representara al demandado de autos (f. 57, pieza 1/2).

05-05-2004: El Alguacil dejó constancia de la notificación de la defensora ad lítem designada en la presente causa (f. 59, pieza 1/2).

10-05-2004: La defensora ad lítem, abogada Bersy Parilli de Barrios aceptó el cargo y dio cumplimiento al juramento de ley (f. 61, pieza 1/2).

13-05-2004: La defensora ad lítem consignó escrito de oposición a la ejecución de hipoteca (f. 62, pieza 1/2).

10-06-2004: El juez a quo dictó sentencia declarando inadmisible la oposición a la ejecución de hipoteca planteada por la defensora ad lítem designada al demandado de autos (ff.65 al 73, pieza1/2).

13-07-2004: El a quo decretó medida ejecutiva de embargo (76, pieza 1/2).

13-09-2004: Se practicó la medida de embargo (f. 103, pieza 1/2).

14-10-2004: La actora pide se fije la oportunidad para el nombramiento de los peritos y se libre el primer cartel de remate (f. 108, pieza 1/2).

01-11-2004: Se libró el primer cartel de remate (f. 110, pieza 1/2).

04-11-2004: Se designaron a los peritos ciudadanos H.L.D. (parte actora), A. deF. (parte demandada) y M.R.M. (Por el tribunal), quienes aceptaron el cargo y cumplieron con el juramento de ley (ff. 112 al 122, pieza 1/2).

05-12-2004: Los peritos fijaron el justiprecio del primero de los inmuebles en Bs. 158.462.205, 90 y, del segundo, en Bs. 139.058.547,80 (f. 127, pieza 1/2).

10-12-2004: La parte actora pide se libre el primer cartel de remate (que ya se había librado el 01-11-2004) (f.128, pieza 1/2).

19-01-2005: Se libra, nuevamente, el primer cartel de remate (f. 130, pieza 1/2).

15-03-2005: la parte actora pide se corrija un error en la identificación del inmueble en el cartel librado (f. 131, pieza 1/2).

19-03-2005: Se libra, ya corregido, el primer cartel de remate (f. 134, pieza 1/2).

21-05-2005: Se consignó la publicación del primer cartel de remate (ff. 150 y 151, pieza 1/2).

25-05-2005: La parte actora pide se libre el segundo cartel de remate (f. 153, pieza 1/2).

30-05-2005: Se libró el segundo cartel de remate (f. 155, pieza 1/2).

22-06-2005: Se consignó la publicación del segundo cartel de remate (ff. 157 y 158, pieza 1/2).

28-06-2005: La parte actora pide se libre el tercer y último cartel de remate (f. 158, pieza 1/2),

20-07-2005: La Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital envía certificación de gravámenes de los inmuebles objeto de ejecución, donde consta, entre otros gravámenes, que sobre ellos pesa una medida de embargo ejecutivo a favor de Inversiones Ginmuebles, S.A. (sic) y otra a favor de la parte actora (ff. 163 y 164, pieza 1/2),

26-07 2005: Se libró el tercer cartel de remate (ff. 166 al 169, pieza 1/2),

09-08-2005: El abogado A.C., apoderado de la empresa Inversiones Ginmuebles, S.A., consignó en el expediente copia certificada de una dación en pago celebrada el 4 de noviembre de 2004, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ante el cual cursaba otro juicio similar al de autos, intentado por la precitada empresa contra el hoy demandado. En dicha dación en pago, el ejecutado se obligó a dar en pago a Inversiones Ginmuebles, S.A., el inmueble objeto de aquélla y de esta ejecución; y la empresa ejecutante, antes nombrada, se obligó a cancelar íntegramente al Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, la suma de Bs. 144.000.000,00, correspondientes a una de hipoteca de primer grado constituida a su favor (ff. 170 al 181, pieza 1/2).

02-09-2005: El abogado A.C., como representante de la empresa Inversiones Ginmuebles, S.A., habilita el tiempo necesario ante el a quo a los fines de que pueda celebrarse una transacción en el presente procedimiento por ejecución de hipoteca. En la misma fecha el tribunal acordó lo solicitado (ff.183 y 184, pieza 1/2).

20-09-2005: Comparecieron ante el a quo la parte actora y el abogado A.C., en representación de Inversiones Ginmuevles, S.A., (sic) y acordaron que esta última pagara por el inmueble dado en pago por el demandado de autos la suma de Bs. 85.000.000,00 (F. 227, pieza 1/2).

22-09-2005: Comparece por primera vez el demandado, F.P.C., y consignó un escrito ante el a quo en el que hace hincapié en la indefensión en la que se le dejó en la presente causa (ff. 237 al 262, pieza 1/2).

Sobre las actuaciones habidas en el presente juicio, antes discriminadas, en la sentencia hoy impugnada se expresa lo que sigue:

…En tal sentido, esta Alzada colige en que las mismas carecen de fundamento, pues tal como se demuestra en autos, la defensora designada, consignó escrito de oposición dentro de los lapsos procesales correspondientes, esto en cumplimiento de sus funciones, de forma genérica. Como defensor designado. Así, este Juzgador toma como criterio apoyándose en las fue4netes jurisprudenciales y doctrinarias, que la persona que ocupa el cargo de defensor Ad-litem juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley. Por tanto, mediante el nombramiento y aceptación de éste, se hace efectiva la garantía constitucional del derecho a la defensa del demandado…

…omissis…

Este Juzgador hace valer este criterio, dada la variedad y profusa producción de decisiones contentivas de distintos criterios de la Sala Constitucional, todo esto en aras de la equilibrada administración de justicia y darle celeridad al proceso. De manera que, tal como se demuestra en autos, el defensor judicial cumplió con sus obligaciones, al folio 63 riela escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, presentada por la defensora Ad- lítem, el cual por sentencia es declarado inadmisible, por no cumplir con las formas procedimentales exigidas por nuestro ordenamiento adjetivo civil. Cabe destacar que esta defensa fue realizada de forma genérica y con el interés de cumplir con las obligaciones adquiridas como defensor judicial pues éste, no cuenta con los elementos necesarios para proveer una defensa igual a la que hubiese hecho un apoderado especial, por desconocer la situación del defendido, aun cuando realizó diligencia para conocer de dicha actuación, tal como se demuestra en telegrama que riela al folio 64. En tal sentido son improcedentes los alegatos hechos por la parte demandada al indicar la nulidad de las actuaciones del defensor Ad-litem pues para el momento en que éste actuó la parte estaba al tanto del juicio incoado en su contra además de conocer los carteles de remate publicados para ejecutar el inmueble objeto de la garantía, tal como se demuestra en autos, pues para el momento en que correspondía publicar el último cartel de remate, la parte demandada aparece en el juicio y decide convenir con un tercero, INVERSIONES GINMUEVLES, S.A., para que éste se hiciera cargo de la deuda que el primero mantenía con el Banco Mercantil…

. (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con la transcripción antes efectuada, el demandado compareció ante el juzgado a quo en el momento en que correspondía publicar el tercer cartel de remate, para convenir con la sociedad de comercio Inversiones Ginmuevles, S.A., a los fines de que ésta se hiciera cargo de la deuda que tenía con el banco demandante-ejecutor.

Lo cierto es que el demandado no compareció en la presente causa a convenir con un tercero como desacertada e indebidamente se afirma en la recurrida, sino el abogado A.C. quien, actuando como representante de la sociedad de comercio Inversiones Ginmuevles, S.A., parte actora en un juicio distinto a éste, también por ejecución de hipoteca, incoado contra el demandado de autos, compareció para consignar, mediante diligencia, copia certificada de una dación en pago de los inmuebles cuya ejecución hoy se pretende, efectuada el 4 de noviembre de 2004, que hiciera el ciudadano F.P.C. a favor de la citada empresa (ff. 170 al 181, pieza 1/2).

Posteriormente, en fecha 20 de septiembre de 2005, el Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal), ante el tribunal del mérito, a pesar de que el justiprecio de los dos inmuebles objeto de ejecución fue estimado por los peritos en Bs. 158.462.205,90 y Bs. 139.058.547,80, acuerda con la empresa Inversiones Ginmuevles, S.A., que ésta le pague la cantidad de Bs. 85.000.000,00, como suma total y definitiva de las obligaciones contraídas por el demandado F.P.C., y Bs. 10.000.000,00, por concepto de honorarios profesionales de abogados (f. 227, pieza 1/2).

No es sino el 22 de septiembre de 2005 cuando comparece el demandado de autos, F.P.C., ante el juzgado de la causa para consignar un escrito en el que alega que se le dejó en estado de indefensión y acompaña copia de la denuncia presentada el 24 de agosto de 2005 ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, contra los ciudadanos G.M.V. y A.C., por la comisión del delito de usura previsto en el artículo 126 de la ley de Protección al Consumidor y al Usuario, a los fines de que se abra la averiguación penal correspondiente (ff. 237 al 248 y 249 al 262, pieza 1/2).

Aclarado lo anterior, la Sala pasa a resolver lo denunciado por el formalizante en los términos que siguen:

En el presente juicio la defensora ad lítem designada para que defendiera los derechos e intereses del demandado se limitó a enviarle un telegrama, sin acuse de recibo, para que éste se pusiera en contacto con ella bien a la dirección que allí menciona o por vía telefónica, mediante los números de teléfonos que señala en el texto del mismo; lo que demuestra que esa defensora que no es mandataria del intimado sino que obra como un especial auxiliar de la justicia, contrariamente a lo afirmado por el ad quem, no fue lo suficientemente diligente, pues, si conocía el domicilio de su defendido estaba en la obligación de ir en su búsqueda con el propósito de localizarlo y así preparar una verdadera defensa, conducta con la que hubiera dado cumplimiento a la misión que aceptó y juró cumplir bien y fielmente, como se evidencia de diligencia de fecha 10 de mayo de 2004 (f. 61, pieza 1/2).

Pero eso no es lo único que se observa en este caso, pues tratándose de un juicio por ejecución de hipoteca en el cual fue declarada inadmisible la oposición planteada por la defensora ad lítem contra la ejecución que pretende el banco actor, mediante sentencia del a quo de fecha 10 de junio de 2004, lo mínimo que podía hacer en representación del demandado y en defensa de sus derechos e intereses era interponer contra esa decisión el recurso ordinario de apelación y no lo hizo.

En consecuencia, por aplicación de los criterios jurisprudenciales trascritos en este fallo, resulta evidente que la defensora ad lítem, Bersy Parilli de Barrios, al no haber actuado en el proceso diligentemente, como se le exige a un especial auxiliar de justicia, lesionó el derecho de defensa de su representado, ciudadano F.P.C., situación que no fue advertida por el juez ad quem en su decisión, por lo que infringió los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al no ordenar la correspondiente reposición de la causa. Así se decide.

En el caso concreto, constando en autos que el demandado está representado judicialmente por el abogado A.J.M.L., según se evidencia de poder que corre inserto al folio 265 de la primera pieza de las que conforman el presente expediente, es evidente que no procede la reposición de la causa al estado en que se le designe nuevo defensor ad lítem sino al estado en que, previa notificación de las partes, comience a correr el lapso previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y así pueda, efectivamente, realizar la oposición al pago que se le intimó, por los motivos contemplados por el legislador para este tipo de procedimientos y no mediante una contestación a la demanda genérica como la realizada por la defensora ad-litem Bersy Parilli de Barrios.

En consecuencia, con base en los razonamientos expuestos, la Sala declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al haberse configurado la violación del derecho a la defensa del demandado, ciudadano F.P.C.. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por el demandado contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 27 de julio de 2006, proferida por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. En consecuencia, se REPONE la causa al estado en que, previa notificación de las partes, comience a correr el lapso previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el demandado pueda efectuar la oposición al pago que se le intima de conformidad con la precitada norma; y se ANULAN todas las actuaciones habidas en el expediente con posterioridad a la diligencia de fecha 10 de mayo de 2004, mediante la cual la defensora ad lítem aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

Dada la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria al pago de las costas del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de la causa, Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Nota: Exp. N° AA20-C-2007-000343