Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.F.M.R..

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: C.C.G.

ENTE QUERELLADO: JUNTA DE REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) (ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HABITAT).

APODERADO JUDICIAL DE LA JUNTA QUERELLADA: REINARA VILLARROEL.

OBJETO: DESTITUCIÓN.

En fecha 11 de septiembre de 2008 el ciudadano J.F.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 6.136.842, asistido por la abogada C.C.G.I. Nº 37.008, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) la presente querella, contra la JUNTA DE REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) (ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HABITAT).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la misma.

En fecha 19 de septiembre de 2008 este Juzgado admitió la presente querella y ordenó citar al Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Habitat), para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

En fecha 26 de noviembre de 2008 la abogada Reinara Villarroel, actuando como apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, dio contestación a la querella.

En fecha 26 de noviembre de 2008 la apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda consignó el expediente administrativo del querellante, constante de sesenta y tres (63) folios útiles. En fecha 27 de noviembre de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente.

En fecha 27 de noviembre de 2008 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 AM). En fecha 09 de diciembre de 2008 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial del querellante, así como de la apoderada judicial del Instituto querellado.

En fecha 17 de diciembre de 2008 fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte querellante en fecha 16 de diciembre de 2008, igualmente se dejó constancia que se agregó a los autos las pruebas promovidas por la apoderada judicial del Instituto querellado en esa misma fecha, así mismo se dejó constancia que el lapso de oposición a las mismas comenzaría a computarse a partir del primer día de despacho siguiente. En fecha 12 de enero de 2009 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas, admitiendo las pruebas documentales promovidas por la parte querellada en sus puntos “SEGUNDO” y “TERCERO” de su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 03 febrero de 2009 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 A.M).

Cumplidas las fases procesales en fecha diez (10) de febrero de 2009 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia que se encontraba presente la abogada C.C.G., en representación del querellante, igualmente se dejó constancia de la presencia de la abogada Reinara Villarroel en representación del Instituto querellado. En fecha 12 de febrero 2009 se dictó el dispositivo del fallo y se informó que el texto íntegro de la sentencia sería dictado el segundo (2º) día de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

El querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro, mediante el cual se le separó del cargo de Sub Gerente de Contabilidad y Administración, adscrito a la Gerencia de Finanzas y Administración del Instituto Nacional de la Vivienda, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos y demás bonificaciones, así como los bonos vacacionales y fideicomisos dejados de percibir, desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con todos los incrementos que haya sufrido dicho sueldo.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Alega el querellante que la ciudadana E.F.F., miembro de la Junta de Reestructuración del INAVI para la fecha de la remoción ya no fungía como miembro de la referida Junta, ya que había sido sustituida por otra persona, y ello se evidencia de la Resolución Nº 058 de fecha 10 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.900 de fecha 11 de junio de 2008, cuestión ésta que configura el vicio de incompetencia que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Que la referida ciudadana tampoco tenía entre sus atribuciones la de remover al personal del Instituto, circunstancia ésta que se evidencia del contenido de la Resolución Nº 001/002 de fecha 31 de marzo de 2008, en el que se autoriza a la mencionada ciudadana para la firma de varios actos y documentos, pero no para remover personal, cuestión ésta que igualmente constituye el vicio de incompetencia antes alegado. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado manifiesta contra el presente alegato que con respecto al nombramiento del sucesor en el cargo de la ciudadana E.F. como Miembro Principal de la Junta de Reestructuración del Instituto querellado, la Resolución mediante la cual se designa al ciudadano J.J.T. como Presidente de la Junta de Reestructuración, es de fecha 10 de junio de 2008, pero que dicho nombramiento entró en vigencia a partir de la fecha de la publicación de dicho nombramiento en Gaceta Oficial, lo cual se hizo en fecha 11 de junio de 2008, por lo tanto la remoción dictada en fecha 10 de junio de 2008 fue dictada por la autoridad competente para la fecha. Es decir, que para la fecha en que fue dictado el acto de remoción (10 de junio de 2008), la designación del ciudadano J.J.T.G. no había surtido efectos, pues aún el acto de designación carecía de fuerza ejecutoria, ya que no se había cumplido con la publicidad o notificación respectiva de la designación, lo cual hacía dicho acto válido pero no eficaz. Por lo que sostiene que el acto de remoción no adolece del vicio de incompetencia, ni existe usurpación de autoridad puesto que para la fecha de la remoción la funcionaria que suscribió la misma se encontraba investida de autoridad para hacerlo y la designación de un nuevo Presidente de la Junta no interrumpe la continuidad administrativa del normal ejercicio y desenvolvimiento de las funciones del Instituto, que para la fecha en que se dictó el acto (10 de junio de 2008) el referido ciudadano J.J.T.G. aún no había tomado posesión del cargo de Presidente de la Junta de Reestructuración, por lo que considera infundado el alegato del querellante.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que cursa a los autos (folio 44 del expediente judicial) la Gaceta Oficial de fecha 11 de junio de 2008 que contiene la Resolución de fecha 10 de junio de 2008, mediante la cual se designa al ciudadano J.J.T.G. como Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda, la cual expresamente en su numeral tercero señala que dicha Resolución entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de ello puede este Tribunal aseverar que ciertamente la designación del ciudadano J.J.T.G. fue realizada en fecha 10 de junio de 2008, pero en dicha Resolución se señaló de manera precisa que la misma entraría en vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial de la República, es decir, que es efectivamente a partir de la fecha 11 de junio de 2008, fecha en la que se publicó la referida Resolución en Gaceta Oficial, en la cual el mencionado ciudadano tomaría posesión del cargo de Presidente de la Junta y la ciudadana E.F.F. sería sustituida, por consiguiente para la fecha en que fue suscrita la notificación del acto de remoción la ciudadana antes referida E.F.F., aún permanecía siendo Presidenta de la Junta, ya que la Resolución que la sustituía de su cargo aún para esa fecha no había surtido efecto por carecer de la ejecutoriedad del acto, pues aún no había sido publicada en Gaceta Oficial tal y como se expresó en dicha Resolución.

Igualmente observa este tribunal que a los folios 40 al 42 del expediente judicial, riela en copias debidamente certificadas, documento denominado Cuenta Nº 010 de fecha 10 de junio de 2008, presentada por la Presidenta de la Junta de Reestructuración del INAVI a la Junta como tal, a través de la cual se somete a dicha Junta la remoción del cargo de Subgerente de Contabilidad y Administración del funcionario J.F.M.R., cuenta ésta contentiva tanto de los fundamentos de hecho como de derecho que justifican la remoción de dicho ciudadano, observándose que el asunto sometido a consideración de la Junta, como fue la remoción del querellante, fue aprobado por ésta.

En ese sentido la disposición transitoria séptima del Decreto Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, consagra que para el cumplimiento de la disposición transitoria segunda (reestructuración del INAVI), se designará una Junta de Reestructuración que ejercerá las funciones que mediante instrumentos fije el Ejecutivo Nacional.

En ese orden de ideas, Mediante Resolución Nº 013 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el resuelto Cuarto estableció, las funciones de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda, entre las cuales se encontraba las de asumir temporalmente y hasta la culminación del proceso de reestructuración, las competencias y obligaciones propias del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de manera pues que es la Junta de Reestructuración quien tiene atribuida la competencia a los efectos de remover y retirar al personal adscrito al INAVI y verificado que fue la propia Junta quien aprobó la cuenta a través de la cual se decidió remover al hoy querellante del cargo de Subgerente de Contabilidad y Administración, concluye así este Órgano Jurisdiccional que dicha decisión fue dictada por el Órgano competente para ello, y así se decide.

De la misma manera corre inserto al folio 55 Resolución Nº extraordinaria 001/002, de fecha 31 de marzo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38909, de fecha 14 de abril de 2008, donde la Junta de Reestructuración del INAVI, autoriza (delega) a la ciudadana E.F.F., en su carácter de Presidenta de ésta, la firma de los actos y documentos que se mencionan, entre ellos los previstos en el literal h, referidos a los oficios con el contenido de: nombramientos, aceptaciones de renuncia, destituciones retiros, jubilaciones reglamentarias, pensiones, comisiones de servicio, traslados, ascenso, permisos remunerados y no remunerados del personal del Instituto. Ahora bien no figura en la autorización conferida a la Presidenta del INAVI la facultad para suscribir los actos de remoción del personal que presta servicio en ese Instituto, al no estar de manera expresa esa facultad, no hay otra conclusión que la Junta Reestructuradora dejó en su seno o se reservó para sí lo concerniente a la suscripción y notificación de la remoción de los funcionarios adscritos a dicho Instituto, careciendo de facultades la ciudadana E.F.F. para suscribir el acto de notificación de la remoción. No obstante a lo antes mencionado, referido a la falta de facultad expresa de la persona que suscribió el acto de notificación de remoción del hoy querellante, no deja de observar este Órgano Jurisdiccional que la remoción propiamente dicha si fue tomada por las personas facultadas por Ley para ello, tal como se mencionara ut supra, por la Junta Reestructuradora del INAVI, y aún cuando la notificación como se dijo esta suscrita por una persona incompetente, el acto en si cumplió con sus fines, es decir, poner en conocimiento al destinatario del mismo de la decisión tomada por la Junta Reestructuradora, aunado a que en el presente proceso judicial no fue controvertido el hecho de que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por el contrario así fue reconocido por éste; por consiguiente este Juzgador declara válido y ajustado a derecho la remoción del querellante, por lo cual se desecha el presente alegato de la nulidad del acto de remoción, y así se decide.

Denuncia el querellante que se le removió y retiró con un solo acto como si no fuera un funcionario de carrera, sin respetar el Oficio Nº 541 de fecha 11 de junio de 2008 que ordenó pasarlo a situación de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones rehubicatorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado manifiesta que en el acto de remoción del cargo de Sub-Gerente de Contabilidad y Administración del ciudadano J.F.M., no se pretendió retirarlo de la Institución, que en dicho acto se le reconoce su cualidad de funcionario de carrera, por lo que se le otorga el mes de disponibilidad. Alega que se le mantuvo en nómina hasta la primera quincena del mes de julio, pero que las gestiones rehubicatorias resultaron infructuosas por lo que se procedió a elaborar su notificación, sin que haya sido posible realizar la misma de manera personal. Para decidir al respecto este Tribunal observa que a los folios cuarenta (40) al cuarenta y dos (42) del presente expediente consta el acto (cuenta Nº 010) de fecha 10 de junio de 2008, mediante el cual se decide remover al ciudadano J.F.M.R.d. cargo de Sub-Gerente de Contabilidad y Administración, observando claramente este Tribunal que del contenido del mismo se desprende que se resolvió aprobar la remoción de dicho ciudadano del cargo que ostentaba por considerar el mismo un cargo de alto nivel por lo tanto de libre nombramiento y remoción, igualmente se evidencia del contenido de dicho acto que se le señaló que en virtud de su condición de funcionario de carrera se le pasó a situación de disponibilidad por el lapso de un mes contado a partir de la fecha de su notificación, a los efectos de realizar las gestiones rehubicatorias, asimismo se observa que la notificación del acto al querellante se realizó en fecha 11 de junio de 2008. Ahora bien se desprende del folio cincuenta y siete (57) del presente expediente corre inserta notificación dirigida al querellante, mediante la cual se le informa que las gestiones realizadas para su reubicación fueron infructuosas, por lo que se procedió a retirarlo del Organismo, notificación ésta que fue imposible entregarla de manera personal al hoy querellante, tal como lo afirmó la representante legal del ente querellado al momento de efectuarse la audiencia preliminar, pero que el Instituto cumpliendo con las formalidades de la notificación en fecha 24 de noviembre de 2008 publicó cartel en prensa con la notificación del retiro del ciudadano J.F.M.R., del Instituto querellado. Del mismo modo no deja de observar este Tribunal que aún y cuando el Instituto querellado manifiesta que no pudo realizar las gestiones rehubicatorias pertinentes a los fines de lograr reubicar al querellante en cualquier otra “dependencia de la Administración Pública Nacional” (sic), dichas gestiones de reubicación no constan en el expediente administrativo que hayan sido realizadas, por el contrario sólo consta en el expediente judicial la notificación personal dirigida al querellante, suscrita por el Presidente de la Junta en la que le manifiesta que no se pudieron realizar las gestiones rehubicatorias, al igual que un memorando de fecha 12 de noviembre de 2008 dirigido a la Gerencia Legal del Instituto en el cual la Gerencia de Recursos Humanos informa que se tramitó la gestión rehubicatoria según un oficio Nº 1038 de fecha 17 de julio de 2008, resultando la misma infructuosa según comunicación Nº 0166 de fecha 22 de julio de 2008 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, pero sin que consten en el expediente administrativo ni en el presente expediente los documentos (oficio o el memorando antes mencionado), ni ningún otro elemento que haga presumir a este Tribunal que efectivamente se realizaron las gestiones rehubicatorias, toda vez que si bien es cierto se hace referencia a unos oficios de remisión del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, no consta a los autos ningún tipo de documentación que demuestre que se haya recibido respuesta de dicho Ministerio. Asimismo observa este Tribunal que en el momento de la celebración de la audiencia preliminar el Juez preguntó a la apoderada judicial del Instituto querellado sobre la notificación que se le hiciera al actor sobre el retiro, a lo que dicha representante manifestó que se estaban haciendo las gestiones para publicar la notificación en prensa, y posteriormente en la oportunidad probatoria la representante del Instituto trajo a los autos el ejemplar del cartel en donde constaba la notificación del retiro (folio setenta y tres (73) del expediente judicial), es por ello que considera este Tribunal que el retiro del querellante no se dictó conforme a derecho, lo que genera que el acto este viciado de nulidad por haberse dictado prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido para su emanación, y así se decide.

Declarada la nulidad del acto de retiro que afectó al querellante, se ordena la reincorporación del mismo por el lapso de un (1) mes a los fines de que se le gestione la reubicación en un cargo similar o superior al cargo de carrera que ostentaba el querellante según se desprende tanto de la cuenta que aprobó su remoción como en su notificación y sólo en caso de no lograrse su reubicación, se procederá al retiro. Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenado.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.F.M.R., asistido por la abogada C.C.G., contra la JUNTA DE REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) (ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HABITAT).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto de retiro que afectó al actor y se ordena la reincorporación del mismo por el lapso de un (1) mes a los fines de que se le gestione la reubicación en un cargo similar o superior al cargo de carrera que ostentaba el querellante según se desprende tanto de la cuenta que aprobó su remoción como en su notificación y sólo en caso de no lograrse la reubicación, se procederá a su retiro. Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenado.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. ANA ELENA PÉREZ DELGADO

En esta misma fecha diecisiete (17) de febrero de 2009, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 08-2316