Decisión nº 2014-057 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2008-337

En fecha 12 de marzo de 2008, el ciudadano C.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 9.452.453, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.457, actuando en su propio nombre y representación consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a fin de solicitar la nulidad de la Resolución Nº DP-2007-142, de fecha 04 de septiembre de 2007, mediante la cual se procedió a retirarlo del cargo de Defensor Auxiliar.

Previa distribución efectuada en fecha 13 de marzo de 2008, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 14 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2008-337.

En fecha 25 de marzo de 2008, este Tribunal Superior declaró Inadmisible, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de marzo de 2008, la parte querellante apeló de la sentencia dictada por este Tribunal Superior.

Posteriormente, en fecha 07 de marzo de 2012, se recibió la presente causa proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuya sentencia de fecha 08 de diciembre de 2011 ordenó a este Tribunal a “revisar el resto de las causales de inadmisibilidad, y de ser procedente, admita, sustancie y decida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial”.

En fecha 20 de junio de 2012, la Jueza G.L.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 19 de febrero de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

Luego de ello, en fecha 10 de julio de 2013, la parte querellante consignó escrito de reformulación.

En fecha 17 de julio de 2013, este Tribunal admitió la reformulación del presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

En fecha 28 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 09 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de ambas partes.

Luego de ello, en fecha 13 de enero de 2014, este Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por ambas partes.

Posteriormente, en fecha 05 de febrero de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada, así como de la incomparecencia de la parte querellante.

En fecha 13 de febrero de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 9.452.453, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.457, actuando en su propio nombre y representación contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a fin de solicitar la nulidad de la Resolución Nº DP-2007-142, de fecha 04 de septiembre de 2007, mediante la cual se procedió a retirarlo del cargo de Defensor Auxiliar y al respecto se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la Defensoría del Pueblo y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicó, que “(…) laboré durante (6) años y tres (3) meses en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, desde el dieciséis (16) de mayo de dos mil uno (2001), hasta el once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), en cuya fecha fui notificado por el ciudadano D.M.B., quien se desempeñó como Director de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido de la Resolución DP — 2007 — 142, documento mediante el cual fui retirado del cargo desempeñado (Defensor Auxiliar), el referido acto administrativo (Resolución DP — 2007 — 142) es inconstitucional e ilegal, es nulo (…)”.

Agregó que “(…) a través del acto administrativo en cuestión (Resolución DP — 2007 — 142 ) me informaron que la Resolución número DP — 2003 — 035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37380, de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil tres (2003), contentiva de las normas de personal de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 6, numeral 6, se incluyó con la categoría de confianza el cargo de Defensor Auxiliar; en relación a este aspecto, es necesario manifestar que cuando ingresé a trabajar en la prenombrada institución defensorial (sic) (16/05/2001), el cargo de Defensor Auxiliar no tenia(sic) tal carácter, con el nombramiento del cargo (Defensor Auxiliar) la Defensoría del Pueblo creó derechos subjetivos a mi favor; por interpretación en contrario del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no me pueden retirar del cargo sin un procedimiento disciplinario previo, en tal sentido, considero que se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la estabilidad laboral (…)”.

Afirmó que se violentó el Principio de Progresividad de los derechos establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender aplicársele en forma retroactiva la Resolución del Defensor del Pueblo que calificó su cargo como de confianza, en fecha posterior a su ingreso al organismo.

Asimismo indicó que “Ninguna norma laboral puede aplicarse en forma retroactiva en perjuicio del trabajador (…)”.

Puntualizó que la “(…) Resolución DP — 2007 — 142, no fue (sic) debidamente motivada, no especifica las causas que produjeron el acto administrativo, requisito y formalidad necesarios para su valides y eficacia. Artículos 9, 14, 18, numeral 5, y 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) (…)”.

Agregó que la “(…) Defensoría del Pueblo no me otorgó el mes de disponibilidad ni realizó las gestiones de reubicación (…)”.

Estimó el presente recurso en la cantidad de Novecientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. 900.000) y que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución DP-2007-142, que se ordene su reincorporación al cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría del Pueblo en el estado Sucre y que se le paguen los sueldos dejados de percibir, así como los aguinaldos y bono de productividad correspondientes al año 2007.

La representación judicial de la parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Indicó que el querellante se encontraba ocupando un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción dentro de la Defensoría del Pueblo, por lo tanto, no debía iniciarse ni sustanciarse procedimiento administrativo alguno que ameritara exponer sus defensas, razón por la cual considera que no se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, por cuanto un funcionario de libre nombramiento y remoción no goza de estabilidad en el cargo.

Sostuvo que la Defensoría del pueblo calificó como cargos de confianza aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para ingresar como funcionarios de carrera, razón por la cual no resulta cierta la afirmación del querellante acerca de la naturaleza del cargo de Defensor Auxiliar al momento de su ingreso, que a decir de éste no era de confianza y por tanto ello le creo derechos e intereses subjetivos.

Alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado, ya que señala de forma expresa la base legal en la cual se sustenta, aunado a que la naturaleza del cargo de Defensor Auxiliar como de libre nombramiento y remoción no requiere expresar las razones por las cuales se remueve a un determinado funcionario, razón por la cual expresa que la Resolución objeto de revisión no se encuentra inmotivado.

Adujo que el hoy querellante no ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante concurso de credenciales alguno, ni tampoco consta que haya ocupado cargos de carrera dentro de la Administración Pública, por lo que no puede otorgársele el mes de disponibilidad.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la Resolución Nº DP-2007-142, de fecha 04 de septiembre de 2007, mediante la cual se procedió a retirarlo del cargo de Defensor Auxiliar, por cuanto, a decir del querellante, dicho acto administrativo le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, a la estabilidad, al principio de Progresividad, a la vez que la misma se encuentra viciada de inmotivación.

En tal sentido, el órgano querellado niega rechaza y contradice en cada una de sus partes, lo alegado por la parte actora.

Precisa aquí quien decide, que aunque el querellante mencione en su escrito libelar indistintamente de remoción y retiro, el acto impugnado refiere al retiro del ciudadano C.R.G. del cargo de Defensor Auxiliar. Verificado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:

1. - Del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso

   Señaló la parte querellante que “(…) a través del acto administrativo (…) [l]e informaron que la Resolución número DP — 2003 — 035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003) publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37380, de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil tres (2003), contentiva de las normas de personal de la Defensoría del Pueblo (…) incluyó con la categoría de confianza el cargo de Defensor Auxiliar (…)” [por lo que] manifest[ó] que cuando ingres[ó] a trabajar en la prenombrada institución defensorial (sic) (…) el cargo de Defensor Auxiliar no tenía tal carácter (…)”.

   Denunció que tal circunstancia vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto no podía retirársele del cargo de Defensor Auxiliar que venía ejerciendo dentro de la Defensoría del Pueblo sin un procedimiento disciplinario previo, violentando así su derecho a la estabilidad.

   Asimismo, agregó que la “(…) Defensoría del Pueblo no [l]e otorgó el mes de disponibilidad ni realizó las gestiones de reubicación (…)”.

   Por su parte, adujo el querellado que el querellante se encontraba ocupando un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no debía iniciarse ni sustanciarse procedimiento administrativo alguno que ameritara exponer sus defensas, por cuanto un funcionario de libre nombramiento y remoción no goza de estabilidad en el cargo.

   Asimismo, sostiene que el hoy querellante no ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante concurso de credenciales alguno, ni tampoco consta que haya ocupado cargos de carrera dentro de la Administración Pública, por lo que no puede otorgársele el mes de disponibilidad.

   Ahora bien, observa este Tribunal que lo álgido en el presente caso radica en determinar si la Administración actuó conforme a derecho al ordenar el retiro del ciudadano C.R.G., fundamentándose en que el cargo que ejercía éste en la administración recurrida era catalogado como de libre nombramiento y remoción, frente a lo cual, en caso contrario se estaría menoscabando su derecho a la estabilidad. Siendo ello así, de seguidas pasa esta sentenciadora a analizar de manera conjunta las denuncias referentes a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a la estabilidad.

   En relación a la presente denuncia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:

   “(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

   Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

   De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho al debido proceso, englobando éste a su vez el derecho a la defensa, el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

   Ahora bien, a fin de analizar lo atinente a la violación denunciada, debe este Juzgado a la luz de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia patria, revisar lo concerniente a la naturaleza del cargo ejercido por el querellante.

   En este orden, debe señalarse que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

   Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

   En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

   Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

   “(…) de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.

   Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló que:

   (...Omissis…):

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   .

   Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

   (…Omissis…)

   De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

   En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”.

   En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:

   (…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

   Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo

   . (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el m.T. que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la ley.

   Por lo expuesto, debe este Tribunal remitirse a las actas contentivas tanto en el expediente judicial como el administrativo y en tal sentido se observa que:

   Cursa a los folios 165 al 171 del expediente principal, la Gaceta Oficial Nº 37.780, de fecha 22 de septiembre de 2003, contentiva de la Resolución Nº DP-2003-035 emanada del Defensor del Pueblo, mediante la cual se dictan las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual contempla en sus artículos 2, 4, 6 y 15 lo siguiente:

   Artículo 2. Los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo.

   (…)

   Artículo 4. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, y que a tal efecto sean nombrados y removidos libremente de esos cargos por el Defensor del Pueblo, sin más limitaciones que las previstas en la presente Resolución.

   (…)

   Artículo 6. Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de información confidencial, o la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son:

   (…) 6.- Defensor Auxiliar

   (…)

   Artículo 15.- La Dirección de Recursos Humanos elaborará el Manual de Descripción de Cargos de la Defensoría del Pueblo, en el cual se definirá los requisitos, funciones y responsabilidad de cada uno de los cargos que requiera la Institución. Dicho Manual será aprobado por el Defensor del Pueblo (…)

   .

   De los artículos transcritos, se desprende con claridad que el cargo de “Defensor Auxiliar”, es un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, y por ende, de libre nombramiento y remoción por el Defensor del Pueblo, tal como quedo establecido supra, correspondiéndole a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo elaborar el Manual de Descripción de Cargos del ese mismo Organismo.

   Así, de la revisión del expediente judicial, se observa que la representación del organismo querellado consignó como anexo a la contestación de la demandada el Manual Descriptivo de Cargos, el cual cursa a los folios 172 al 175, el cual no fue objeto de ataque por la parte contraria, adquiriendo valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se observan las funciones ejercidas por el hoy actor en el cargo de Defensor Auxiliar, en ese sentido se puede observar lo siguiente:

   (…)

   IV.-Propósito General del Cargo:

   Colaborar con el alcance general de los objetivos pautados para la Defensoría Delegada Estadal, mediante la programación y ejecución de las actividades legales referidas a la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en la Constitución vigente y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas en su zona federal y la atención eficiente a las personas que acuden a denunciar casos.

   Funciones Principales:

   -Atender diariamente público y tramitar las denuncias que recibe

   -Acatar los lineamientos sobre el trabajo emanados del Defensor Delegado o del Adjunto.

   -Ofrecer Orientación Legal e integral a los denunciantes

   -Substanciar y tramitar los expedientes que le han sido asignados como casos

   -Efectuar conciliaciones con las partes interesadas, a fin de solucionar las denuncias recibidas

   -Referir casos a entes públicos competentes para solucionar los casos atendidos

   -Iniciar las averiguaciones correspondientes ante los órganos del estado involucrados en violaciones a Derechos Humanos

   -Visitar entes públicos y/o privados de la zona para canalizar y resolver los casos atendidos

   -Elaborar toda la correspondencia dirigida a entes públicos y privados para la solución de as denuncias recibidas y/o para instarlos a asumir determinada conducta o el cese de algún acto

   -Contribuir con el desarrollo de las actividades administrativas de la oficina

   -Contribuir con el Defensor Adjunto en la preparación de charlas sobre los derechos humanos para las comunidades o asociaciones civiles de la entidad federal

   -Hacer seguimiento de los casos atendidos

   -Llevar el control estadístico de los casos atendidos

   -Elaborar mensualmente los índices de gestión sobre las actividades realizadas

   (…)

   6.3.- Información Confidencial

   El Defensor Auxiliar maneja información confidencial referente a los casos de denuncias que se atienden en la oficina. El manejo confidencial de los mismos crea seguridad en los usuarios de la Institución.

   (…)

   .

   Ahora bien, de las funciones transcritas -las cuales fueron desarrolladas por el querellante mientras ejercía el cargo de Defensor Auxiliar- se evidencia un alto grado de responsabilidad y de confianza, por cuanto para la ejecución de las mismas resultaba necesario el manejo de información confidencial relativa la prestación de los servicios públicos desarrollados por la Defensoría del Pueblo, lo que a criterio de esta sentenciadora constituye un alto grado de confidencialidad.

   Asimismo, debe puntualizarse que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el judicial no se evidencia que el ciudadano C.R.G. cumpliera con la aprobación del respectivo concurso público de credenciales a fin de ingresar como funcionario público de carrera, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual mal podría el querellante pretender que se le reconociera derecho alguno a la estabilidad y mucho menos que se le iniciara un procedimiento administrativo para proceder a retirarlo del cargo.

   A su vez, en cuanto al mes de disponibilidad que a consideración del hoy actor debió otorgársele, concluye esta Juzgadora en virtud de lo precedentemente analizado, que tampoco resultaba procedente otorgárselo.

   Siendo ello así, considerando las razones expuestas, concluye este Órgano Jurisdiccional que no le fue menoscabado al ciudadano C.R. derecho a la defensa y al debido proceso alguno, ni tampoco su derecho a la estabilidad, por tal motivo se desecha la presente denuncia. Así se decide.

2. - Del vicio de inmotivación

   Indicó el querellante que la “(…) Resolución DP — 2007 — 142, no fue (sic) debidamente motivada, no especifica las causas que produjeron el acto administrativo, requisito y formalidad necesarios para su valides y eficacia. Artículos 9, 14, 18, numeral 5, y 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) (…)”.

   Al respecto, alegó el querellado que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado, ya que señala de forma expresa la base legal en la cual se sustenta, aunado a que la naturaleza del cargo de Defensor Auxiliar como de libre nombramiento y remoción no requiere mención de las razones por las cuales se remueve a un determinado funcionario, razón por la cual señala que la Resolución objeto de revisión no se encuentra inmotivado.

   Así, en atención al vicio de inmotivación denunciado, se tiene que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido lo siguiente:

   …Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

   Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

   Así, al revisar el acto impugnado -folios 06 y 07 del expediente judicial- se observa que el fundamento en el cual soporta la Administración la decisión de remover al hoy querellante lo constituyen los siguientes hechos:

   (…)

   RESOLUCIÓN DP-2007-142

   (…)

   CONSIDERANDO

   Que la Resolución N| DP-2003-035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780, de fecha veintidós de septiembre de dos mil tres (2003), contentivas de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 2 que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera a de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo.

   CONSIDERANDO

   Que en la citada Resolución se decretaron como de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, los cargos calificados como de alto nivel y confianza, entre los cuales, conforme a lo previsto en el artículo 6 numeral 6, se incluye con categoría de confianza, el cargo de Defensor Auxiliar.

   CONSIDERANDO

   Que el período de disponibilidad contemplado en el artículo 47 de la Resolución N° DP-2003-035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.780, de fecha veintidós (22) de septiembre e dos mil tres (2003), contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, se otorga únicamente a aquellos funcionarios que ejerzan o hayan ejercido cargos de carrera en la Administración Pública Nacional.

   RESUELVO

   PRIMERO: Retirar al ciudadano C.S.R.G., titular de la cédula de identidad Número V-9.452.453, del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, cargo éste de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 6, numeral 6 de la Resolución N° DP-2003-035, de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.780, de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil tres (2003), contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo.

   (…)

   .

   De lo anterior se evidencia de manera clara que la Administración sustentó de manera precisa y extensa el acto administrativo mediante el cual removió al hoy querellante, haciendo una expresión de los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para tomar la decisión respectiva, razón por la cual y en base al criterio anterior, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

3. - Del Principio de Irretroactividad

   Afirmó el querellante que se violentó el Principio de Progresividad de los derechos establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender aplicársele en forma retroactiva la Resolución del Defensor del Pueblo que calificó su cargo como de confianza, en fecha posterior a su ingreso al organismo.

   Asimismo, indicó que “Ninguna norma laboral puede aplicarse en forma retroactiva en perjuicio del trabajador (…)”.

   Al respecto debe indicarse que de la lectura del referido alegato entiende este órgano decisor, en virtud del principio iura novit curia, que la parte actora pretende denunciar el quebrantamiento del Principio de Irretroactividad de la Ley, por cuanto, a su decir, al momento de ingresar a la Defensoría del Pueblo, el cargo de Defensor Auxiliar era calificado como de carrera, siendo posteriormente modificada su naturaleza mediante una Resolución emanada del Defensor del Pueblo, dictada con posterioridad a su fecha de ingreso dentro del organismo querellado.

   Siendo ello así, es menester señalar que el Principio de Irretroactividad de la Ley se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra lo siguiente:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

   .

   Tal disposición engloba lo que constituye un principio general del derecho, cuya premisa fundamental se basa en el hecho de que los actos y las relaciones de derecho se deben regular por la ley aplicable en el momento en el cual ocurren.

   Una vez verificado lo anterior, es necesario indicar que la parte actora aduce que la norma aplicada como fundamento de su destitución ( la Resolución Nº DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, emanada del Defensor del Pueblo) contemplaba unas condiciones distintas para su cargo (Defensor Auxiliar) que las previstas al momento de su ingreso, por cuanto a su decir, en un principio éste era considerado de carrera y posteriormente pasó a ser de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se le aplicó una ley distinta a la que debió tomarse en cuenta, menoscabando así el principio bajo estudio.

   Visto esto, a fin de verificar la denuncia formulada, resulta necesario para esta sentenciadora verificar lo siguiente:

   Cursa al folio 15 del expediente administrativo, planilla de “Aprobación Movimiento de Personal” de fecha 16 de mayo de 2001, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, a nombre del ciudadano C.R.G., mediante la cual se aprobó su ingreso dentro de ese organismo en el cargo de Defensor Auxiliar, la cual al no ser objeto de ataque por la parte contraria adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Asimismo, cursa a los folios 165 al 171 del expediente principal, la Resolución Nº DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, emanada del Defensor del Pueblo y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.780 de fecha 22 de septiembre de 2003, de la cual se desprende que el cargo de Defensor Auxiliar para esa fecha era considerado como de libre nombramiento y remoción, calificado como de confianza.

   Siendo ello así, se evidencia pues que al momento de dictada la Resolución supra mencionada, esto es, en fecha 17 de febrero de 2003 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 22 de septiembre de 2003, el querellante ya había ingresado a la Defensoría del Pueblo dentro del cargo de Defensor Auxiliar.

   No obstante a ello, es de hacer notar que de la lectura de la referida Resolución, en las Disposiciones Finales se señala en el artículo 74, que “Se derogan la Resolución DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.570 Extraordinario, de fecha 03 de enero de 2002 (…)”.

   Así, de la revisión de la referida Resolución se puede evidenciar en su artículo 2, que el cargo de Defensor Auxiliar dentro de la Defensoría del Pueblo era considerado para la fecha como un cargo de confianza. Asimismo, de la lectura de la Disposición Final “PRIMERA” se verifica que queda derogado el Régimen de Personal establecido en la Resolución Nº DP-2000-01, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.902, de fecha 29 de febrero de 2000, que regula la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo.

   Por otra parte de la revisión de la mencionada Resolución, vigente dentro de Defensoría del Pueblo para el momento en que ingresó al cargo de Defensor Auxiliar el hoy querellante, esto es, en fecha 16 de mayo de 2001, se verifica de su artículo 17 lo siguiente:

   Artículo 17. Los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Son funcionarios o empleados de Carrera quienes ingresan al servicio de la Defensoría del Pueblo, mediante nombramiento, superan satisfactoriamente un período de prueba de seis (6) meses y desempeñan funciones de carácter permanente.

   (…)

   .

   De la lectura del referido artículo se evidencia que serán considerados como funcionarios de carrera dentro de la Defensoría del Pueblo, aquellos que ingresen mediante nombramiento, ejecuten funciones de carácter permanente y superen un período de prueba de 6 meses.

   En este orden, debe señalarse que de una revisión exhaustiva del expediente tanto judicial como administrativo de la causa, no se evidencia que el hoy querellante haya ingresado dentro del cargo de Defensor Auxiliar mediante concurso.

   Visto lo anterior, adminiculando cada uno de los elementos señalados líneas arriba, observa esta sentenciadora que al momento de ingresar el hoy querellante dentro de la Defensoría del Pueblo al tantas veces aludido cargo de Defensor Auxiliar, no cumplió las condiciones necesarias para ingresar como un funcionario de carrera. Asimismo, en fecha posterior, esto es, en fecha 31 de diciembre de 2001, el Defensor del Pueblo dictó una clasificación de cargos en donde señaló que el cargo de Defensor Auxiliar era considerado de libre nombramiento y remoción calificado como de confianza, siendo posteriormente ratificada tal condición mediante la Resolución Nº DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, la cual sirvió de fundamento para proceder a retirar al hoy querellante, no modificándose la naturaleza de su cargo de forma posterior a su ingreso, por tal motivo, no se evidencia que se haya configurado una violación a norma constitucional alguna, en tal sentido se desecha la presente denuncia. Así se declara.

   Una vez analizados los alegatos esgrimidos por ambas partes, es menester precisar que si bien en el acto administrativo impugnado se hace mención de la figura de retiro como forma de desincorporación del hoy querellante del cargo de Defensor Auxiliar adscrito a la Defensoría del Pueblo, resulta necesario aclarar que en realidad la Administración debió referirse igualmente a la remoción, pues en efecto se configuró la remoción y retiro del querellante en los términos ya analizados en el punto 1 del presente fallo, por cuanto en este caso, la condición del funcionario afectado de la remoción deviene directamente del cargo que desempeñaba, es decir, de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se verificó líneas arriba, no estando la Administración obligada a sustanciar procedimiento alguno puesto que tal situación representa un acto de disposición del mismo, siendo consecuencia de dicha decisión el retiro del funcionario, por tanto, considera este juzgado que se materializó con el acto en cuestión, tanto la remoción como el retiro del mismo, por lo cual exhorta a la Administración en oportunidades posteriores, tener en cuenta el contenido, las consecuencias y las diferencias de dichas figuras. Así se declara.

   Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

   -II-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   - DECLARA SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano C.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 9.452.453, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.457, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, contra la Resolución DP-2007-142, de fecha 04 de septiembre de 2007, emanada de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se le removió del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del P.d.E.S..

   -SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República así como a la Defensora del Pueblo.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   G.L.B.

   LA SECRETARIA

   C.V..

   En esta misma fecha, seis (06) de marzo de 2014, siendo las _________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .,

   LA SECRETARIA,

   C.V..

   Exp. Nº 2008-337/GLB