Decisión nº 1942 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Mayo de 2012

El Presente Recurso fue Recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de noviembre de 2006, constante de doce (7) folios útiles y cuatro (4) anexos marcados con las letras A, B, C y D, distribuyendo tales recaudos a este juzgado.

Este Tribunal le dio entrada en fecha 30 de noviembre de 2006, bajo el Asunto: AP41-U-2006-000847, y se ordenaron las notificaciones de Ley, las cuales están debidamente practicadas, siendo consignada en autos la ultima de ellas en fecha 15 de marzo de 2007.

Estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal en fecha 26 de marzo de 2007, admitió el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 23 de abril de 2007, este Tribunal Admitió las pruebas promovidas por las partes, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 19 de junio de 2007, siendo la oportunidad procesal para que tenga lugar el acto de informes, el Apoderado Judicial de la contribuyente A.R.C., consigna escrito de informes constante de tres (3) folios útiles y la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado M.C.E.V.M., consigna escrito de informes constante de treinta y tres (33) folios útiles.

En fecha 28 de junio de 2007, siendo que ambas partes informaron en consecuencia ha lugar el lapso concedido por el artículo 275 del Código Orgánico Tributario para presentar observación a los informes.

En fecha 11 de junio de 2007, vencido como esta el lapso de ocho (8) días de despacho concedido para presentar observación a los informes y haciendo uso de este la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia el Tribunal dice “VISTOS” y se procede a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

En fecha 6 de febrero de 2012, visto la solicitud realizada en el Recurso Contencioso Tributario en fecha 28 de noviembre de 2006, respecto a la solicitud de la suspensión de los efectos del acto, este tribunal a los fines de la procedencia o no, ordena abrir Cuaderno Separado, quedando asignado bajo el No. AF45-X-2012-000002, y con sentencia interlocutoria S/N Niega la Solicitud de suspensión de los Efectos del Acto.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

De la recurrente

• EL RECURSO JERÁRQUICO El apoderado judicial de la recurrente CACAO MADURO OPTIMO, C.A., alega que “el acto liquidatorio recurrido era nulo de nulidad absoluta porque la actividad exportadora es una materia rentística de la competencia del Poder Nacional y porque los municipios, además, tienen prohibición constitucional expresa de gravar las exportaciones”.

En este orden de ideas señala la contribuyente “La resolución impugnada mediante el recurso jerárquico trasgrede directamente los artículos 156.12 y 183.1 de la constitución porque el impuesto a las actividades económicas no puede gravar la exportación de bienes (…)”

• El Director Principal B.N.B. tiene representación suficiente

El documento constitutivo estatutario de mi representada, acompañado marcado “A”, fue reformado en asamblea extraordinaria de accionista de fecha 10 de noviembre de 1995, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de noviembre de 1995, bajo el No 52, Tomo 514-A Sgdo, (acompañada en copia certificada marcada “B”) (…)

Quedo demostrado, en consecuencia, que conforme al documento constitutivo estatutario de mi representada, reformado en los términos que anteceden, la administración de la compañía está atribuida a una junta directiva que ejerce sus funciones a través de un director principal. Este Director Principal es B.N.B., antes identificado quien luego de su designación en la asamblea de accionistas del 10 de noviembre de 1995, nunca ha sido sustituido.

En este orden de ideas la contribuyente hace mención de una serie de principios como son:

1. El Principio Pro Accione y el Principio antiformalista M.G.

2. El Principio Pro Accione y el principio antiformalista aplicaciones

   Destacando varias jurisprudencias del m.t.d.j. en las cuales se destaca los principios antes identificados con amplitud.

   • Fundamento Final

   La contribuyente Cacao Maduro Óptimo, C.A. manifestó que “El tema de fondo, en este caso, ésta circunscrito por la denuncia del vicio de inconstitucional en que incurre el Municipio por gravar las exportaciones de mi representada. En ejercicio de la potestad de autotutela (sic) la Alcaldía ha podido anular de oficio el reparo porque la Constitución prohíbe al Municipio gravar las importaciones y exportaciones. Esta materia es de la competencia exclusiva del Poder Nacional. Sin embargo, ante la interposición del recurso la Administración no anuló el acto inconstitucional, ni tampoco decidió el fondo. Prefirió acudir a fórmulas tradicionales y optó por declarar inadmisible el recurso en aplicación literal del artículo 250 del COT. De haber interpretado la Constitución conforme a la pauta marcada por la Sala Constitucional se habría percatado que el celo o culto por la mera forma ha sido vedado por la jurisprudencia por imperativo constitucional. El derecho a la participación del justiciable en el procedimiento conlleva la recíproca obligación de la Administración en indagar o darle oportunidad al recurrente de subsanar cualquier error formal (articulos 251 y 252 del COT). Resulta Contrario al derecho a la tutela judicial efectiva obstaculizar el acceso a la justicia con la inadmisión de los recursos en sede administrativa perfectamente subsanables si la Administración hubiese otorgado la oportunidad de subsanar (…)”

   De la Administración Tributaria Municipal

   La administración tributaria municipal sustenta su defensa en:

   (…) la decisión que se impugna es la Resolución No. 095/2006 de fecha 2 de octubre de 2006, notificada a la contribuyente en fecha 26 de octubre del mismo año, emitida por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el cual se resolvió entre tras cosas, declarar INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano B.N.B., actuando en su carácter de director principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO OPTIMA, C.A., (…) por cuanto el ciudadano interpuso el precitado recurso sin contar con la representación suficiente, en los términos de lo establecido en el Documento Constitutivo Estatutario ni en el Acta de Asamblea posteriormente suministrado por la empresa recurrente, circunstancia que representa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 250 del artículo del Código Orgánico Tributario, una causal de inadmisibilidad del recurso.

   En segundo lugar la Administración Tributaria Municipal en su parte III titulado DEL FONDO señala:

   1. DE LA IMPROCEDENCIA DEL ALEGATO REFERIDO A LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN No. L/164.07.06 DE FECHA 17 DE JULIO DE 2006, NOTIFICADA EN ESA MISMA FECHA, EMANADA DE LA DIRRECIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

   (…)

   Ahora bien, previo a las consideraciones que a tal respecto procederá a realizar esta representación municipal a los fines de desvirtuar lo alegado por la recurrente, es de suma importancia aclarar a la representación judicial de CACAO MADURO OPTIMA, C.A., que lo que gravó la Administración Tributaria Municipal no fue el tráfico o salida del país de los granos de cacao que adquiere y vende la recurrente para su uso o consumo en el extranjero, concerniente al régimen de las exportaciones de bienes y servicios, lo cual como efectivamente sostiene es competencia exclusiva del Poder Nacional, sino, por el contrario, el ente tributario local se limitó a gravar aquellos ingresos que se obtuvieron como consecuencia de la compra y comercialización del producto de cacao en granos, que coincide con la actividad económica que de manera efectiva, continuada y habitual desempeña la empresa recurrente en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis del expediente se puede apreciar que en el presente caso la controversia planteada se circunscribe a determinar: (i) si existe inadmisibilidad por falta de cualidad del Director Principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A., (ii) si existe o no territorialidad de las ventas realizadas por la compañía y ello permite gravar las actividades económicas generando impuestos municipales (Impuesto Sobre Actividades Económicas) o si por lo contrario esta reservado como un Impuesto Nacional por tratarse de una exportación.

   Por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

   Si existe inadmisibilidad por falta de cualidad del director principal de la sociedad mercantil cacao maduro óptima, c.a.

   Quien Juzga para entra en el análisis de las causales de admisión de un recurso observa que el Código Orgánico Tributario dispone:

   Artículo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

   La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

   Por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

   Vista como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a resolver sobre la procedencia de los Resoluciones la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado M.N.. OA.0665.102006, dictada de fecha 09 de octubre de 2006, mediante la cual se notifica de la Resolución del Jerárquico No. 095/2006 de fecha 02 de octubre de 2006, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por le ciudadano B.N.B., identificado con el número de pasaporte Norteamericano No. 26480029, en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A., en contra de la Resolución No. L/164.07.06 de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. Mediante el cual se confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T-D.A.F 717-103-2005, de fecha 23 de mayo de 2005, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 182.962.945,00) (hoy Bs. F. 182.963,00) y se ratificó la multa impuesta a la referida sociedad mercantil por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 42.310.431,00) (hoy Bs. F. 42.310,00) por la comisión de los ilícitos tributarios que se indican a continuación: a) Omisión de presentación de declaración de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2001; b) Omisión de la presentación de la declaración de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2002; c) Omisión de presentación de la declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2003; d) Omisión de presentación de la declaración de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2004; e) Omisión de presentación de la declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2005; f) Disminución indebida del ingreso bruto para el ejercicio fiscal 2003; g) Disminución indebida del ingreso bruto para el ejercicio fiscal 2004; de conformidad con el artículo 93 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio vigentes para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 81 del Código Orgánico Tributario.

   Sin embargo, esta juzgadora observa revisado el expediente judicial objeto de análisis, que el Representante del Fisco Municipal, la Resolución del Jerárquico No. 095/2006 de fecha 02 de octubre de 2006, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico, interpuesto en sede administrativa, basada su decisión en la falta de interés legítimo personal y directo por no ostentar la cualidad para por si solo poder representar la empresa recurrida.

   Al respecto, este Tribunal examinados los alegatos expuestos, por el Administración Fiscal Municipal; advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen como punto previo lo concerniente a la Inadmisibilidad del Recurso ejercido en vía administrativa, el cual es objeto de estudio, razón por la cual de la revisión de la documentación que conforman el expediente recursorio, este Tribunal a los fines de esclarecer dicho punto observa lo siguiente:

   De conformidad con el Código Orgánico Tributario, el ejercicio del Recurso Jerárquico, está sujeto al cumplimiento previo de determinados requisitos de admisibilidad, siendo uno de ellos el referente a la cualidad de las personas que ejercen dicho recurso; en efecto, dispone el artículo 242 eiusdem, lo siguiente:

   Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del Recurso Jerárquico regulado en este capitulo (…)

   . (Subrayado por este Tribunal).

   Pues bien, los recursos administrativos pueden ser ejercidos por quienes se vean lesionados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos por el acto que intenta recurrir, dicha legitimación activa la encontramos establecida además del artículo supra trascrito, en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Es por ello, que la persona que interponga un recurso jerárquico deberá tener el interés legítimo para recurrir, además de tener la cualidad para actuar, es decir, la cualidad es el derecho para ejercer determinada acción.

   Es de observar, que el Código Orgánico Tributario, prevé en el artículo 7, que las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de ese Código o de las leyes especiales sobre la materia, se aplicará supletoriamente las normas tributarias análogas, por lo que, el administrado que se vea afectado en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, al interponer el recurso jerárquico en sede administrativa, deberá constar en el escrito recursorio la identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante.

   Ahora bien, del análisis de los artículos antes mencionados, este Tribunal observa que la interposición del recurso jerárquico el ciudadano B.N.B. en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A., lo hace en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo establecido en el Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre 1991, bajo el No. 53, Tomo 100-A Sgdo, modificados sus estatutos conforme a asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 10 de noviembre de 1995, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de noviembre de 1995, bajo el No. 52, tomo 514-A Sgdo, y que producto de las modificaciones estatutaria del año 1995 le dieron facultad para ejerces funciones de director principal otorgándole la potestad de actuar en forma individual a cada uno de los directores como bien lo señala los Artículos 13 y Artículo 16 y que se encuentra en el folios (30, 31 y 32) del expediente judicial que reza así:

   Artículo 13. La compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva, compuesta por un Director Principal y un Director Agrario, cada uno de los cuales tendrá un suplente para cubrir sus ausencias temporales o absolutas sin que dichas ausencias sea necesario demostrarlas frente a terceros. Los Directores podrían ser o no accionistas de la compañía y serán electos o removidos por la Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas convocada a tal efecto. Durarán cinco (5) años en su cargo, pero en todo caso sus actos serán válidos hasta tanto sean sustituidos. Los Directores depositarán en la caja social de la compañía una acción a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Comercio; si el Director no fuese accionista, uno de los socios hará dicho depósito.

   Artículo 16. Son atribuciones del director principal, actuando individualmente: Obligar a la compañía sin ningún tipo de limitaciones frente a terceros, y frente a cualquier autoridad u organismo público o privado. Puede en consecuencia celebrar cualquier tipo de contrato; otorgar poderes a abogados con cualquier facultad, incluso la de convenir, desistir y transar; suscribir cualquier tipo de letras de cambio o títulos valores en nombre de la compañía, abrir y movilizar sin ningún tipo de limitación, cualquier cuenta bancaria, pudiendo solicitar cualquier tipo de crédito sin autorización previa de la asamblea; otorgar cualquier tipo de garantía a favor de la compañía o de terceros; representar judicialmente a la empresa; convocar las Asambleas; Elaborar los balances; designar cualquier tipo de personal asignando su remuneración; recibir cantidades de dinero otorgar los finiquitos del caso. La anterior enumeración no es taxativa, en consecuencia el Director Principal no tendrá limitación alguna para efectuar cualquier acto en nombre de la empresa. Son atribuciones del Director Agrario. Planificar y asesorar a la compañía en todo lo referente a las actividades agrícolas a que se dedique la empresa.

   Se designó como Principal a B.N.B.; Suplente del Director Principal. R.G.P., Cedula de identidad No. 2.935.883, como Director A.A. G.MADURO G., Suplente del Director Agrario: F.M. G., cédula de identidad No. 5.304.540

   En efecto de las momificaciones estatutarias de la empresa se observa la plena y libre disposición que ostenta el ciudadano B.N.B. en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A. distinto a lo expuesto por la Administración Tributaria Municipal pues remitiéndonos a las pruebas aportadas en el expediente administrativo es evidente que el mismo no se acompañó de el Registro Mercantil de la empresa lo que no infiere que el consignado por el contribuyente es cierto mas cuando la propia Administración Tributaria Municipal hace mención de el en su Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.: 717-103-2005 folio (115) del expediente judicial, sin embargo existe una disparidad entre el extracto transcrito del artículo 16 que esta juzgadora cito y el que se encuentra citado por la Administración Tributaria Municipal al señalar uno que puede actuar en forma (CONJUNTAMENTE señalamiento de la Administración Tributaria Municipal y el Registro Mercantil que fue consignado por la contribuyente para el momento de la interposición del presente recurso que dice INDIVIDUALMENTE) de tal manera que no habiendo otro documento suministrado por la Administración Tributaria Municipal que contradiga el que consta en el expediente judicial y como en efecto se denoto que la administración lo tuvo a la vista para el momento de decidir en sede administrativa como bien lo reseñe anteriormente, quien Juzga debe necesariamente destacar que no se configuró causal alguna para declarara Inadmisible el Recurso Jerárquico. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte si existiera el supuesto que el contribuyente no trajo a los autos en sede administrativa de registro mercantil que ya hemos señalado se denota que si se consigno Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.: 717-103-2005 folio (115) del expediente judicial, pero haciéndonos la idea que fue esa situación la que conllevo al el error de la Administración al declarar inadmisible el jerárquico esta Juzgadora considera necesario entonces, llamar la atención a la Administración Tributaria Municipal que no puede limitarse el acceso a la justicia y el derecho a la defensa, y por ende no admitir un recurso interpuesto ante la instancia administrativa por parte de los contribuyentes que se vean lesionados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, por el simple hecho de que no esta debidamente asistido a través de documento Poder, ya que, la Administración Tributaria debe en principio notificar al contribuyente comunicándole las omisiones que observe en el escrito dirigido a ésta a fin de que en el plazo de quince (15) días que se le conceda al contribuyente proceda a subsanar las omisiones o faltas observadas por la Administración, todo conforme lo previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así también, se observa como la propia Administración Tributaria Municipal la que notifica los ERNESTO LESSEUR RINCONES Y A.R.C. GADEA LESSEUR Y ASOCIADOS en su caracteres de apoderados del ciudadano B.N.B. en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A.”, cuando podría verse afectado la validez de dicho acto administrativo cuando se notifica del referido acto unas personas que según la propia Administración no acreditó en forma alguna la representación por cuanto quien se los otorgo no lo podía actuar “individualmente” con la que intervino en el procedimiento establecido en la vía administrativa, hecho que conllevo a la Administración Tributaria a declarar inadmisible el recurso jerárquico de conformidad con lo establecido en los artículos 8 del Código Orgánico Tributario, artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

   En consecuencia, esta sentenciadora en virtud de todas las consideraciones anteriores declara con respeto a este punto controvertido la nulidad de la resolución No. OA.0665.102006, dictada de fecha 09 de octubre de 2006, mediante la cual se notifica de la Resolución del Jerárquico No. 095/2006 de fecha 02 de octubre de 2006, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por le ciudadano B.N.B., identificado con el número de pasaporte Norteamericano No. 26480029, en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A por consiguiente comprobó sus copias certificadas que rielan de los folios (21 al 33) del expediente judicial, el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales y el poder folio (34 y 35) del expediente judicial de la referida empresa que se vio lesionada en su derecho subjetivo o interés legítimo, personal y directo, para recurrir e interponer como en efecto interpuso el recurso jerárquico ante el Órgano que emanó el acto recurrido. Y ASÍ SE DECLARA.

   SI EXISTE O NO TERRITORIALIDAD DE LAS VENTAS REALIZADAS POR LA COMPAÑÍA Y ELLO PERMITE GRAVAR LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS GENERANDO IMPUESTOS MUNICIPALES (IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS) O SI POR LO CONTRARIO ESTA RESERVADO COMO UN IMPUESTO NACIONAL POR TRATARSE DE UNA EXPORTACIÓN.

   Al respecto quien Juzga, para efectuar el análisis de si la “Exportación” es el elemento que la Administración Tributaria Municipal gravando los granos de cacao o si los ingresos que se obtuvieron como consecuencia de la compra y comercialización del producto de cacao en granos, que coincide con la actividad económica que de manera efectiva, continua y habitual desempeña la empresa en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Al respecto al fin de dirimir el fondo de la controversia este Juzgado Superior se apoya en la Jurisprudencia del M.T.d.J. en Sala Constitucional con sentencia No. 420 de fecha 10 de abril de 2012, el cual desarrolla el tema de la actividad económica y ello contribuye con quien aquí decide dirimir el conflicto.

   En el marco de lo anteriormente expuesto, las sociedades mercantiles Sodinsa, S.A., y BC&A Ingenieros Consultores, C.A., no sólo se encuentra legitimadas, como cualquier persona, para intervenir como terceras interesadas en la presente acción popular de inconstitucionalidad, pues como se desarrollo supra, la legislación venezolana no exige un interés procesal legítimo o calificado –a nadie-, sino que además, las mismas plantearon su intervención dentro del lapso establecido para que concurran los terceros interesados, con lo cual, resulta patente la legitimidad y la tempestividad de la intervención y, de allí que, se admite la participación de las referidas empresas en el presente expediente y así se declara.

   Determinado lo anterior, las disposiciones impugnadas establecen lo siguiente:

   ‘Artículo 4º: Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento.

   PARÁGRAFO ÚNICO: El Reglamento de la presente Ordenanza determinará las personas naturales o jurídicas que estarán exceptuadas de cumplir con el deber a que se refiere el encabezado de este Artículo’.

   Por su parte, el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la referida ordenanza municipal establece que:

   ‘Actividades de Servicios Profesionales: Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así clasificado por la Ley Orgánica de Educación’.

   Sobre el particular, la parte actora denunció la violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución, por indefinición del sujeto pasivo de la obligación tributaria, ello por interpretación del cardinal 2 del artículo 179 eiusdem, el cual, a su decir no es extensible a los servicios profesionales prestados, por no considerarse como actividad económica.

   Denunció igualmente la infracción del artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se exige a los profesionales licencia para ejercer actividad de naturaleza civil, violando con ello la reserva legal del Poder Nacional para regular la actividad de prestación de servicios profesionales y los requisitos necesarios para su ejercicio.

   Al respecto, debe señalarse que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares al de autos en sentencias números 781 de 6 de abril de 2006 (caso: H.B.) y 1034 del 26 de octubre de 2010 (caso: Asociación Civil C.E.V.D.A. (Ceva), mediante las cuales anularon varios artículos de unas ordenanzas que regulaban el ejercicio de actividades profesionales en el ámbito municipal, por considerar que se violaba el principio de reserva legal del Poder Nacional.

   Dichos fallos, en su parte motiva, señalan lo siguiente:

   ‘Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

   Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

   Acerca de este punto, la Sala, en sentencia No. 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente ´(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para gravar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)`, por lo que los Municipios pueden ´(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)`.

   No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la Constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 Constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

   En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

   Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial No. 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan (sic) como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

   Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

   No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

   Por otro lado, la Constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo 136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

   Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo ´servicios` que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

   Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación Constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide

   (Al respecto ver Sentencia de esta Sala 1798 del 19 de julio de 2005, caso: Festejos Mar, en la que de manera exhaustiva se desarrolló el vicio delatado)’.

   De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que, ésta Sala ha excluido de las potestades regulatorias y tributarias de los municipios a las denominadas profesiones liberales, ello atendiendo a que su desarrollo tiene una naturaleza eminentemente civil y no comercial.

   Ciertamente, el ejercicio profesional tiene carácter civil pues desde el punto de vista patrimonial, su desempeño ni genera salario (que es la retribución propia de una relación de trabajo), ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial.

   Efectivamente, en los vínculos contractuales de cariz civil, como los derivados del ejercicio de profesiones liberales, tiene especial interés la consideración personal de la cual se espera el desarrollo de una actividad concreta (esencialmente intelectual), que genera honorarios, mientras que en materia mercantil se atiende de forma prevalente a las condiciones de crédito y beneficio económico, a través de la actividad de intermediación, intercambio y producción de bienes y servicios con fines negociables.

   Según lo expuesto y congruente con la doctrina anteriormente expuesta, se estima que, en el caso de autos, igualmente resulta necesario interpretar que el vocablo “servicios” contenido en el artículo 4 de la ordenanza impugnada, se circunscribe a aquellos conexos a las actividades industriales y comerciales, con lo cual, no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales, no siendo en consecuencia, legítima su aplicación a aquellos profesionales que desarrollan su actividad en el municipio. En virtud de lo anterior, esta Sala Constitucional considera que la interpretación conforme a la Constitución del artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, es la que entiende que el término “servicios”, se refiere a aquellos conexos a actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. .”(Resaltado Nuestro).

   Efectivamente al dirimir la controversia en si el municipio tiene sus pretensiones en el ámbito del poder nacional y en tal virtud vulnerando la Constitución, al respecto quien juzga acoge el criterio planteado en esta sentencia respecto a la actividad económica y el alcance o ámbito de aplicación y que ello no significa una intromisión del municipio porque efectivamente no se pretende gravar la exportación como tal sino la comercialización, compra desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y que ello se desprende re la revisión efectuada por la Administración Tributaria Municipal y que reposa en el Acta fiscal No. D.A.T.-D.A.F.: 717-103-2005 de fecha 23 de mayo de 2005 folios (115 al 128) del expediente judicial, en el cual se observa que esta administración obtuvo si información a través de:

   Documentos Constitutivos Estatutarios y Asamblea Extraordinarias.

   Documento de Arrendamiento del Inmueble.

   Declaración Definitiva de Rentas (DPJ-26) correspondientes a los períodos anuales comprendidos entre 01-10-1999 al 31-12-2004.

   Declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y ventas al Mayor correspondientes a los períodos anuales comprendidos entre 01-10-1999 al 31-12-2003.

   Licencia de Industria y Comercio del Municipio Chacao de fecha 25-08-1997

   Licencia de Industria y Comercio, y Declaración de Ingresos Brutos presentadas por las Alcaldías de Yaguaraparo, Acevedo y A.B..

   Estados Financieros correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

   Balance de Comprobación del 2000 AL 2004.

   Mayor Analítico desde Octubre de 1999 hasta diciembre de 2004.

   Relación de facturas emitidas por la Empresa desde octubre de 1999 hasta diciembre de 2004.

   Ejemplos de facturas emitidas desde octubre de 1997 hasta diciembre de 2003.

   Comunicación emanada del Cacao Maduro Óptima, C.A., de fecha 20/05/2005.

   Estados de cuenta del Contribuyente.

   Así tenemos, que el Impuesto bajo análisis Grava el ejercicio de actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar, que se realicen en el ámbito territorial de una determinado municipio y así se desprende de la jurisprudencia parcialmente transcrita, la cual ha aceptado que el elemento representativo del movimiento económico escogido por el legislador para el cálculo o cuantificación del tributo, es decir su base imponible, viene dada por el monto de los ingresos brutos, las ventas, del capital, de las comisiones, derivadas de las operaciones realizadas por el sujeto pasivo de la relación Jurídico Tributaria Municipal en y desde el establecimiento que este poseé en el Municipio Chacao, conforme a las Ordenanzas Municipales de esa entidad territorial.

   En el presente caso se ve claramente como la sociedad mercantil Cacao Maduro Óptimo, C.A., realiza sus actividades económicas en y desde la Jurisdicción del Municipio Chacao, es decir, se configura efectivamente el hecho imponible cuya realización es necesaria para que se configure la obligación tributaria de índole municipal, que en el caso de autos es el pago del impuesto a las Actividades Económicas. Y ASÍ SE DECLARA.

   Para Mayor Abundancia Jurisprudencial es necesario destacar la Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 1048 del 3 de agosto de 2011, la cual también hace un extensivo análisis respeto a otros elementos que son gravables en virtud de que se demuestra que este conlleva una actividad económica a pesar que en principio se considera fuera de la esfera municipal, pero ciertamente luego del estudio efectuado por la Sala quedo perfectamente demostrado su origen y la perfecta consonancia con los requisitos para poder estar dentro del supuesto de la norma y tener que pagar la Patente de Industria y Comercio (hoy de Actividades Económicas) a saber: .

   “(...) la controversia planteada en el caso bajo análisis se contrae a decidir si la sentencia dictada por el Tribunal a quo se encuentra afectada por los vicios de: 1) inmotivación por silencio de pruebas; y 2) falso supuesto de hecho. Sin embargo, visto que el primero de los señalados vicios fue fundamentado en señalamientos que guardan directa relación con el fondo del asunto controvertido no será sino después de resolver el alegado falso supuesto de hecho que la Sala se pronunciará sobre la ocurrencia o no del mismo.

1. - Del vicio de falso supuesto de hecho.

   Señalan los apoderados en juicio de la contribuyente que la sentencia dictada por el Tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, producto de haber apreciado erróneamente las pruebas cursantes en el expediente demostrativas -a su decir- de que durante los ejercicios fiscales investigados la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A., realizó exclusivamente actividades de naturaleza civil y que por tanto mal podían las indicadas actividades ser gravadas con el impuesto sobre patente de industria y comercio.

   Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento en relación con la denuncia planteada resulta imperativo traer a colación el criterio que esta Sala sostuvo en su fallo No. 01078 de fecha 12 de agosto de 2004, caso: Tecnofluor, C.A., ratificado posteriormente en sentencias Nos. 01977 del 2 de agosto de 2006, 01836 del 14 de noviembre de 2007 y 01655 de fecha 18 de noviembre de 2009, casos: Suelopetrol C.A., Cambridge Technology Partners (Venezuela), C.A., y Steel, Héctor & Davis, S.C., respectivamente, respecto de las actividades económicas gravables con el nombrado impuesto, en los términos siguientes:

   “(…) debe esta Sala partir del criterio adoptado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2002, en ocasión de pronunciarse respecto al recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la COMPAÑÍA VENEZOLANA DE INSPECCIÓN, S.A. (COVEIN) contra el artículo 1° de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., en cuyo fallo se dejó asentado lo siguiente:

   ´…Este marco histórico y económico permite concluir que sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

   En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial No. 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan (sic) como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

   Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial No. 2970, Extraordinario, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

   Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y la leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200 del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

   Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar sólo aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también que son susceptibles de imposición las actividades económicas ‘de índole similar’ a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

   Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas las actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara’.

   De manera cónsona a la posición asumida en la sentencia antes transcrita, esta Sala Político-Administrativa, mediante fallo N° 1.078 de fecha 12 de agosto de 2004, dictado en Sala Accidental, con voto salvado, (caso: Tecnoconsult Servicios Profesionales, S.A vs. Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón), decidió sumarse al precitado fallo, siendo que la mayoría de sus integrantes dejó establecido que sólo las actividades económicas de naturaleza mercantil son susceptibles de ser gravadas con impuestos comercio-industriales, como premisa fundamental para excluir de este tipo de imposición a los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de las actividades denominadas liberales de naturaleza eminentemente civil, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, por constituir un supuesto de no sujeción.

   Se determinó pues, que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria, no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales, a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas, con motivo de una profesión liberal, tales como: la ingeniería, arquitectura, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Ejercicio de las Profesiones de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones afines, publicada en la Gaceta Oficial N° 25.822 del 26 de noviembre de 1958, impide que dicha actividad sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado; posición jurisprudencial que ha sido recientemente ratificada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en su fallo N° 1678 del 03 de agosto de 2007 (SUELOPETROL, C.A.).

   Ello así, dejando a un lado el criterio sentado previamente por esta Sala Político-Administrativa en fecha 15 de mayo de 2001, a través de su fallo dictado en ocasión de decidir un debate similar (caso: TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES vs. INCE), invocada ahora por los representantes judiciales del Municipio como parte del fundamento del reparo formulado a la citada empresa el 20 de febrero de 2002 (…)’. (Destacado de la Sala).

   En tal virtud, sólo resta a esta Sala Político-Administrativa concluir en atención al carácter vinculante que ampara a la doctrina sentada por dicha Sala Constitucional, que aun considerando las particularidades propias de la presente causa, las actividades desarrolladas por CAMBRIDGE TECHNOLOGY PARTNERS (VENEZUELA), C.A., en jurisdicción del referido Municipio, en el período que va desde el 01-10-1999 al 30-09-2000, gravable para el año 2001, son de naturaleza civil, realizadas además con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería (de consulta), entre otras, y por tanto, no gravadas o sujetas al (sic) otrora impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, no obstante haber adoptado una forma societaria mercantil para constituirse y organizarse. Así se decide (…)’.

   De las anteriores consideraciones se desprende que no son gravables con el otrora impuesto sobre patente de industria y comercio, las actividades económicas de naturaleza civil, es decir, aquellas donde concurran las características siguientes: a) realizadas con fines de lucro; b) que tengan su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras -que es precisamente el supuesto de los contratos profesionales que celebran las personas naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras-; c) a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

   Teniendo como premisa lo expuesto entiende la Sala que a los efectos de precisar la naturaleza mercantil o civil de una actividad económica en concreto y por tanto a los fines de determinar si resulta o no gravable con el impuesto bajo estudio habrá que analizar : 1) la naturaleza jurídica del o los contratos suscritos por el contribuyente en el período fiscal investigado con independencia de que se trate de una persona natural o jurídica; 2) los estatutos de creación -en el caso de personas jurídicas- a fin de determinar su objeto social; 3) y cualquier otro elemento probatorio, por ejemplo: las facturas, del cual se desprenda de manera indubitable el tipo de actividad económica realizada.

   En el caso de autos se aprecia que -de conformidad con sus estatutos- la contribuyente fue creada como una sociedad anónima, destinada inicialmente a realizar actividades relacionadas con la consultoría y planificación en las áreas de arquitectura, ingeniería o economía y obras civiles de construcción, a partir del año 2001 -con ocasión de la fusión con otras empresas- amplió su actuación al área mercantil y a finales del año 2002 modificó (redujo) nuevamente su objeto social a la labor netamente civil, como en un inicio desempeñaba.

   (…)

   a.- contrato de mandato (folio 870) identificado con letras y números GEN-02-021 del 12 de agosto de 2002, suscrito entre Petrolera Ameriven, S.A. y la sociedad mercantil Proyecta Corp, S.A, denominado Ampliación Subestaciones TAEJ y BARE 10, en cuyo anexo “A” (folios 889 al 894) se define su alcance en los términos siguientes:

   El proyecto contempla labores de revisión, ingeniería básica, ingeniería de detalle, procura de materiales y equipos y construcción, inspección y pruebas en la ampliación de la subestación (…). Se realizarán todas las actividades civiles y las complementarias de electricidad y mecánica para incorporar al sistema eléctrico de la subestación un tercer transformador (…) y una tercera barra de potencia (…).

   Entendida la actividad “construcción” como la realización de labores de “coordinación, planificación, e inspección de (…) obras civiles, electromecánicas y mecánicas” (folio 889).

   b.- contrato de servicio de consulta (folio 947) del 6 de mayo de 2003, suscrito entre PDVSA GAS y la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A, en cuyo anexo “A” (folio 962) se define su alcance de la manera que de seguidas se señala:

   “(…) contempla el suministro de personal profesional y técnico de las diferentes disciplinas de la ingeniería para realizar ‘SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA ASISTENCIA TÉCNICA EN INSPECCIÓN DE OBRAS GICCM 2002-2003 (…)’.

   c.- contrato de servicio de consulta identificado con el número 4600006714 (folio 968) del 6 de junio de 2003, suscrito entre PDVSA PETRÓLEO, S.A. y la empresa recurrente cuyo alcance (folio 984) se define de la forma siguiente:

   (…) servicio profesional de consultoría, ejecución de proyectos en sus fases de conceptualización y diseño básico para el apoyo a la gerencia de ingeniería y construcción del Distrito San Tomé, en la manera que fuera requerido y solicitado por PDVSA en relación con sus actividades en áreas tales como: planificación, aseguramiento y control de la calidad en productos de ingeniería, coordinación de proyectos, control de avance físico y financiero, apoyo a SHA (Seguridad, Higiene y Ambiente), análisis de riesgos, estudios de impacto ambiental, procura de materiales, control de presupuesto y control y archivo de documentos (…)

   .

   Como se observa se trata de tres (3) contratos celebrados por la contribuyente, durante los años 2002 y 2003 uno de los cuales es de mandato (el correspondiente al año 2002) y los dos restantes por concepto de servicio de consulta y por tanto se corresponden con el tipo de contratos que -a la luz del criterio sostenido por la Sala Constitucional en la citada sentencia del 12 de diciembre de 2002, caso: COVEIN- denotan que las actividades derivadas de los mismos revisten naturaleza civil y, por tanto no gravables con el entonces impuesto sobre patente de industria y comercio.

   En el mismo sentido cursan a los autos facturas identificadas con los números 1167, 1171, 1154, 1127, 1099, 1100, 1172, 1156, 1096, 1098, 1102, 1117, 1153, 1155, 1138, 1143, 1174, 1165, 1164, 1139, 1175, emitidas en el año 2003 por la contribuyente a favor de las nombradas empresas por concepto de honorarios profesionales las cuales constituyen un elemento adicional demostrativo de que durante ese ejercicio fiscal la sociedad mercantil Proyecta Corp, S.A., realizó actividades económicas de tipo civil.

   Sin embargo, de las facturas identificadas con los números 1094 y 1095 también correspondientes al año 2003 emitidas a cargo de la empresa “Fertilizantes y Servicios para el Agro Servifértil, S.A.,” se desprende que las actividades económicas desplegadas por la contribuyente consistieron en: el suministro y colocación de bloques, reconstrucción y desmontaje de muros, aplicación de agua de alta presión, fabricación e instalación de láminas.

   Al ser así, el ordinal 5° del artículo 2 del Código de Comercio establece que son actos de comercio aquellos realizados cuando todos o algunos de los contratantes sean “empresas de fábricas o de construcción”, como sucede en el caso de autos donde se evidencia de las identificadas facturas que la contribuyente también ofrecía servicios relacionados con la reconstrucción y desmontaje de muros y la fabricación e instalación de láminas. Por tal razón, no puede negarse que de las indicadas facturas se desprende que la recurrente durante el año 2003 también realizó actividades de naturaleza mercantil.

   En este contexto y por cuanto en el expediente de la causa cursan elementos probatorios demostrativos de que durante el año 2003 la sociedad de comercio impugnante también realizó actividades económicas de naturaleza mercantil, resulta forzoso para esta Sala concluir que el Tribunal de la causa obró conforme a derecho cuando ordenó recalcular tanto el reparo como la multa impuesta a la recurrente respecto del indicado año 2003. De ahí que se confirme tal declaratoria y se revoque la proferida en relación con el año 2002, pues como quedó demostrado durante este ultimo año las actividades desplegadas por la sociedad de comercio recurrente fueron de naturaleza netamente civil. Así se declara.

   (…)

   Al respecto esta Alzada advierte que si bien es cierto que en la oportunidad que el Tribunal a quo se pronunció respecto de la gravabilidad de la actividad económica desplegada por la recurrente durante los indicados ejercicios fiscales, no hizo referencia a los balances de comprobación, suscritos por contador público, así como tampoco a los cuadros anexos que corren insertos a los autos, es claro que con tal proceder no incurrió en el denunciado vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por cuanto -como quedó sentado supra- para determinar la naturaleza jurídica de una determinada la actividad económica y en especial la realizada por la contribuyente basta con analizar de manera adminiculada elementos probatorios, tales como: contratos, estatutos y facturas. Así se declara.

   Sin embargo, es de advertir que la Sentenciadora no actuó conforme a derecho cuando se limitó a confirmar los reparos y las multas impuestas por la Administración Tributaria Municipal a la contribuyente para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000 y 2001 sobre la base de la “presunción de veracidad y legitimidad” que los ampara, sin advertir que tales actos se fundamentaron en el Acta Fiscal identificada con letras y números AF000392 de fecha 28 de mayo de 2004, cuyo contenido contraría abiertamente el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 12 de diciembre de 2002, caso: COVEIN en relación con los elementos definidores de las actividades económicas (mercantiles) gravables con el impuesto sobre patente de industria y comercio, a los cuales se hizo referencia en líneas anteriores.

   Ciertamente, la Jueza de la causa inadvirtió que la actuación fiscal -a los fines de afirmar la gravabilidad de las actividades económicas realizadas por la contribuyente durante los ejercicios fiscales 2000 y 2001- se fundamentó en criterios abandonados por la propia Sala Constitucional desde diciembre de 2002.

   (…)

   Sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, demostrativas de que con excepción el año 2003, las actividades económicas realizadas por la empresa recurrente durante los años 2000, 2001 y 2002 fueron de tipo netamente civil, debe esta M.I. declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por su representación judicial y, en consecuencia, revocar la sentencia definitiva No. 1.488 dictada el 10 de junio de 2010 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, salvo en lo que respecta a la declaratoria según la cual se ordena recalcular tanto el reparo como la multa impuesta respecto del año 2003; aspecto que se confirma. Así se decide”.

   Finalmente quien Juzga, luego de los elementos Jurisprudenciales traídos a los autos, el estudio ponderado del expediente administrativo y analizada la actividad comercial que lleva a cabo la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A., ciertamente debe decidir a favor de la Administración Tributaria Municipal, en virtud que esta actividad por la cual se le esta gravando es producto de los actos de comercio que esta empresa lleva a cabo desde el Municipio Chacao del Estado Miranda, en tal sentido la actividad económica que aquí se discute ciertamente es total y absolutamente gravable. Y ASÍ LO DECLARO.

   IV

   DECISION

   En base en las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CACAO MADURO ÓPTIMA, C.A., en contra La Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado M.N.. OA.0665.102006, dictada de fecha 09 de octubre de 2006, mediante la cual se notifica de la Resolución del Jerárquico No. 095/2006 de fecha 02 de octubre de 2006.

2. - Se revoca la declaración de INADMISIBILIDAD del Recurso Jerárquico No. 095/2006 de fecha 2 de octubre de 2006, la cual ratifica la Resolución No. L/164.07.06 de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. Mediante el cual se confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T-D.A.F.:717-103-2005, de fecha 23 de mayo de 2005.

3. - Se confirma la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 182.962.945,00) (hoy Bs. F. 182.963,00) y se ratificó la multa impuesta a la referida sociedad mercantil por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 42.310.431,00) (hoy Bs. F. 42.310,00) por la comisión de los ilícitos tributarios que se indican a continuación: a) omisión de presentación de declaración de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2001; b) omisión de la presentación de la declaración de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2002; c) omisión de presentación de la declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2003; d) omisión de presentación de la declaración de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2004; e) omisión de presentación de la declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2005; f) disminución indebida del ingreso bruto para el ejercicio fiscal 2003; g) disminución indebida del ingreso bruto para el ejercicio fiscal 2004; de conformidad con el artículo 93 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio vigentes para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 81 del Código Orgánico Tributario.

   En tal sentido se ordena recalcular los intereses moratorios. En consecuencia se anulan los referidos actos administrativos.

   La presente decisión tiene apelación en razón de que su cuantía excede las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.).

   En relación a las costas procesales, se observa que el artículo 8 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.170 de fecha 04 de mayo de 2009 y el artículo 1º del Decreto Nº 037 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, y el artículo establece:

   Artículo 8. El Distrito Capital tendrá los mismos privilegios y prerrogativas procesales y fiscales otorgadas a la República.

   Artículo 1. El Distrito Capital asume de pleno derecho las competencias, servicios, bienes y recursos, que transitoriamente administraba el Distrito Metropolitano de Caracas, correspondientes al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT ADMC).

   En consecuencia, no hay condenatoria en costas, en virtud del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a la una y cincuenta minutos de la tarde (1:50 PM) a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ALI ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 1:55 p.m.

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ALI ROJAS

   Asunto AP41-U-2006-000847

   BEO/HAR/ bet