Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 6 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.540.

JURISDICCION: CIVIL.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

PARTE DEMANDANTE: A.C.R., R.M.M. y R.A.S.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-048111224, E-3231064 y E-4077138, respectivamente, sin domicilio personal acreditado en autos.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: N.M.P. y E.A.R.N., venezolanos, Abogados, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-8.054.034 y V-8.052.037, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.745 y 31.786, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: ONELVI OSMILER BORJAS DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad Nº V- 9.402.637, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: MERWIL C.A.A. y M.R.M.R., venezolanos, Abogados, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros V-14.466.936 y V-4.240.757, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 117.469 y 15.962, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 04-10-2010, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación, formulada el Abogado E.A.R.N., co-apoderad Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 20-09-2010, por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, la cual declara inadmisible, la pretensión de resolución de contrato, incoada por los ciudadanos A.C.R., R.M.M. y R.A.S.F., contra el ciudadano Onelvis Osmiler Borjas Díaz.

En fecha 07-10-2010, se da entrada a la causa bajo el Nº 5.540.

En fecha 21-10-2010 el Abogado E.a.R.N., co-apoderado del actor, consigna escrito de informes.

En fecha 22-10-2010, los Abogados Merwil C.A.A. y M.R.M.R., apoderados del demandado, presentan informes y en fecha 04-11-2010, consignan escrito de observaciones a los informes de la parte actora.

En fecha 04-11-2010, vencido el lapso de observaciones a los informes, se fija un lapso de treinta (30) días continuos siguientes para decidir.

I

LA PRETENSION.

Aducen los ciudadanos A.C.R., R.M.M. y R.A.S.F., que según documento protocolizado ante el Registro Publico de los Municipio Papelón, Guanare y San G.d.B.d.E.P., inserto bajo el N° 06, folios 33 al 35, Protocolo 1°, Tomo 17, 4to Trimestre del 2008, de fecha 17 de Noviembre de 2008, la empresa Técnica Manrique C.A.(TEMACA), les cedió todos los derechos de propiedad y acciones que ésta tenía sobre un conjunto de viviendas unifamiliares conformadas de Ciento Cincuenta (150) inmuebles (viviendas unifamiliares) que están particularizadas o numeradas en el escrito de demanda; es así como en calidad de pago a los recursos dinerarios aportados para extinguir y culminar el juicio de ejecución de hipoteca pendiente por la precitada Institución Bancaria contra “Temaca”, que le son cedidos los derechos y acciones sobre las viviendas unifamiliares y parcelas aludidas en el citado documento publico, materializándose una forma licita de pago que legitiman a nuestros conferentes contra los proveedores de tales viviendas y parcelas.

Que la cedente de los derechos y acciones, sobre las viviendas y parcelas descritas (TEMACA), celebró con el ciudadano Onelvi Borjas, antes identificado, un contrato denominado promisorio de venta, el cual se encuentra debidamente autenticado por ante la Notaria Publica del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, bajo el N° 39, Tomo 20 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaria Publica de fecha 29-03-1996, sustentadas tal negociación en las modalidades, condiciones y demás estipulaciones que se expresan en dicho documento y que dan por reproducidas, destacadas en quince cláusulas, que se especifican en el libelo de la demanda. En atención a lo expuesto, acudieron ante el a quo, dada la titularidad que les asiste sobre el inmueble cuyas características en señalado, aunada a la carencia de derecho alguno que justifique o avale la presencia del citado ocupando el inmueble, siendo que no ha sido posible que el ciudadano demandado cumpla con las obligaciones estipuladas en documento denominado “Promesa de Venta”, no habido forma, ni manera que cancele el precio actual del inmueble para otorgar el documento de propiedad pese a distintas gestiones extrajudiciales realizadas al respecto. Por ultimo pide se dicte providencia cautelar de prohibición de enajenar y gravar el inmueble, de conformidad con el Artículo 588, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil y que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con imposición de costas; acompañando marcado “A” y “B”: instrumentos poderes; marcado “C”: documento de propiedad de la vivienda y el terreno; marcado “D”: contrato suscrito entre “TEMACA” y el demandado; y MARCADO “E”: contrato de asociación suscrito entre dicha empresa y los demandantes.

En fecha 26-10-2009, es admitida la demanda.

En fecha 18-01-2010, oportunidad señalada para que tenga lugar el acto de contestación de la demanda en el presente juicio; y por cuanto la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial a dar contestación de la misma, se deja constancia de ello.

En fecha 28-01-2010, el a quo, visto el escrito presentado por el ciudadano Onelvi Osmiler Borjas Díaz, debidamente asistido por los abogados Merwil C.A.A. y M.R.M.R., por la cual solicitan con fundamento en los Artículo 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, sea revocado el auto dictado en fecha 18-01-2010, por cuanto se ha generado inseguridad jurídica en el aspecto procesal en el libelo de la demanda presentado en forma expresa, correcta y suficientemente bien su primer nombre y su primer apellido.

Por auto de fecha 18-02-2010, el a quo, vistos los escritos de pruebas, presentadas por ambas partes, el Tribunal acuerda admitirlas.

II

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal antes de resolver el fondo de la controversia, considera necesario, pronunciarse sobre los siguientes planteamientos formulados por la parte demandada:

1. ) Que el auto del a quo, de fecha 28-01-2010, le causó daño irreparable; es uno de mera sustanciación y contra el cual no se da el recuso de apelación y en el mismo, se desechó el alegato del demandado en el sentido de que había sido incorrectamente citado en la boleta de citación en fecha 01-02-2009 (folio 41) por lo que su citación legal debió considerarse en fecha 09-12-2009, cuando confiere poder apud acta a los Abogados Merwil A.A., J.V.U. y M.R.M.R. por lo que en consecuencia, teniendo como fecha de citación esta última, no le era dable al Tribunal declarar en fecha 18-01-2010, su no comparecencia al acto de contestación a la demanda, debiendo tener por contestada la demanda en fecha 26-01-2009 y resolver sobre la cuestión previa opuesta con base en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto se observa que la parte demandada no interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18-01-2009, que declara su incomparecencia al lapso de contestación de la demanda, ni contra el auto de fecha 28-01-01-2009, cual declara sin lugar la petición de reposición de la causa, y siendo ello así, considera este Tribunal que es válida su citación personal realizada en fecha 01-12-2009, en virtud de haber convalidado las irregularidades procesales que delata de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, y en tales motivos, resultan extemporáneos tales alegatos en esta alzada. Así se resuelve.

2. ) Aduce el demandado que mediante documento autenticado de fecha 29-05-1996 se consumó la venta del inmueble y derechos reales comprendidos en ese y en relación al aparente derecho de crédito como precio por ese pudo estipularse a favor de la denominada Técnica M.C.A. (TEMACA), pero alega que con relación a dicho contrato se consumó íntegramente la prescripción personal a favor del ciudadano Onelvi Osmiler Borjas Díaz y así lo solicitó fuera declarado en su escrito de fecha 07-05-2010, de conformidad con los artículos 1952 y 1977 del Código Civil.

   Sobre el particular, se aprecia que la parte demandada no dio contestación en el tiempo legal a la demanda incoada en su contra, única oportunidad para oponer la defensa de prescripción de la acción conformidad con el artículo 1956 del Código Civil, por consiguiente tal defensa resulta improcedente en derecho. Así se acuerda.

   III

   DE LA SENTENCIA APELADA

   El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte actora de la decisión proferida en fecha 20-09-2010, por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial, la cual declara Inadmisible la pretensión de resolución de contrato, incoada por los ciudadanos A.C.R., R.M.M. y S.F.R.A., contra el ciudadano Onelvis Osmiler Borjas Díaz, con base en la siguiente argumentación:

   “De manera que nos encontramos ante un litisconsorcio necesario, por disposición de la ley, porque al no existir la representación del ciudadano J.P., de nacionalidad norteamericana, mayor de edad, pasaporte número 209898556, domiciliado en la Ciudad de Brooklyn, New York, de acuerdo a la pretensión ejercida debe estar integrada por todos los cesionarios, es decir, todas las personas integrantes de la cesión de los derechos de propiedad y acciones sobre el conjunto de viviendas unifamiliares conformadas por ciento cincuenta (150) inmuebles que están debidamente particularizadas o numeradas, incluyendo en tal cesión de derechos de propiedad y acciones la titularidad del terreno donde se encuentran edificadas las viviendas, ubicado en el Sector “Barrio La Pastora”, conocido igualmente como “Guanaguanare”, vía Urbanización Los Pinos, Municipio Guanare estado Portuguesa, deben concurrir al proceso, ya sea como demandante o como demandado, y en el caso de autos, actuaron solo tres (03) de los cesionarios, quienes demandan a través de sus apoderados la Resolución del contrato denominado promesa de venta celebrado entre la Sociedad Mercantil Técnica Manrique, C.A. (TEMACA) y el ciudadano ONELVI BORJAS, que por efecto de la cesión sus mandantes se subrogaron en el derecho de materializar la venta de las viviendas a cada uno de sus ocupantes, faltando uno (01) para que integren esta relación jurídica procesal, porque de no existir la integración del proceso con todas las personas que deben integrarlo, la sentencia que se dicte no sería eficaz frente a los litisconsortes omitidos, y por cuanto la legitimación es una condición de admisibilidad de la pretensión, la pretensión que postularon los ciudadanos A.C.R., R.M.M. y R.A.S.F., no integran a un (01) cesionario omitido y tampoco invocaron la representación sin poder, que consagra el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que establece que no podrán presentarse en juicio como actores sin poder el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

   En consecuencia, se declara la inadmisibilidad de la pretensión y la falta de legitimación de los accionantes, porque no está integrada por todos los litisconsorcios necesarios o forzosos que establecen los artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 1549 del Código Civil. Así se decide.

   La parte demandada en sus informes ante esta alzada acoge el criterio del sentenciador de la primera instancia.

   La parte actora, no está de acuerdo con dicha decisión por la forma en que la recurrida resuelve la falta de cualidad activa, pues ha sido jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que cada co-propietario ha de ser tenido como propietario de la cosa entera, aunque sea una propiedad limitada por los derechos de los otros copropietarios, cuando se trata de acciones judiciales frente a terceros en beneficio o para la conservación de la cosa común, estando legitimado cada comunero para intentar la acción por si mismo y no por cuenta de los otros a menos que estos lo hayan encargado de ello con lo cual queda corroborado la no necesidad de integrar la litis consorcio activa cuando se trate de un bien en comunidad autorizando a cualquiera de los comuneros a intentar en forma aislada acciones contra terceros en ejercicio de este derecho, afirmándose además que bajo ningún modo se puede restringir el derecho de propiedad que tiene cada comunero. Que así mismo sucede en materia de simulación, cualquiera de las personas contra las cuales se fraguó el engaño puede intentar la demanda, pues la ley no exige que ésta debe ser propuesta por todos los miembros de la comunidad, ya que la ley los autoriza a ejecutar todos aquellos actos en defensa de la seguridad de legitima con posterioridad a la muerte de su causante en caso de sucesión hereditaria, pues solo se exige que el accionante tenga interés eventual o futuro en que se declare la inexistencia del acto simulado.

   Que en el presente caso de conformidad con el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, esta norma tiene carácter potestativo, quiere decir, la intención del legislador es que el litis consorcio pueda demandar en conjunto o individualmente, cuanto tenga un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que se deriva del mismo título. Que por estas razones, es inexistente la falta de cualidad e interés declarada por el Juez a quo.

   El Tribunal, antes de resolver la situación jurídica de fondo planteada, considera necesario hacer las siguientes reflexiones:

   Señala el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil:

   Podrá varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52

   .

   Contempla esta norma el llamado litis consorcio necesario o forzoso, ‘el cual se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás…En nuestro derecho, como se ha visto antes (supra n. 132 d) el actor que obra contra uno solo de los sujetos legitimados para contradecir, se expone a que se alegue en la contestación de la demanda la falta de cualidad (Artículo 361 C.P.C) porque la legitimación no corresponde pasivamente a uno solo de ellos sino conjuntamente a todos’(A. Rengel-Romberg, Tratado de Derecho procesal Civil venezolano, Tomo II, Pág.43,Organización Gráficas Capriles, Caracas 2003).

   En esta misma dirección, el Profesor Ricardo Henríquez La Roche en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo II, refiriéndose al artículo 361, señala que ‘la legitimación a la causa, deviniente de la titularidad, es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado por el demandante. Por tanto, si el reo no opone la excepción de falta de cualidad, ello no significa que el actor quede exento de probar que él es el titular del derecho deducido y que su antagonista es titular de la obligación correlativa. La debida integración de un litis consorcio necesario compete al tema de la cualidad, desde que ésta se halla fraccionada entre todos los sujetos de la única relación sustancial’.

   Por otro lado, la Sala Constitucional en su fallo Nº 3592 de fecha 06-12-2005 (Zolange G.C. en amparo,) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se refiere a la cuestión de falta de cualidad e interés en los términos siguientes:

   En el caso de autos tenemos que la parte accionante, considera se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso de sus representados, al haber el Juez presuntamente agraviante, rechazado los documentos públicos promovidos en segunda instancia para demostrar la condición de herederos de sus representados. Tal circunstancia per se, no es suficiente para que prospere una acción de amparo constitucional, ya que conforme a la doctrina pacifica y reiterada de esta Sala Constitucional, no puede ser motivo de un amparo, el juzgamiento de un Juez que considera que unas pruebas fueron extemporáneamente promovidas, pues tal apreciación, aún cuando pueda constituir un error, no entra dentro de lo que pudiera considerarse una violación de una garantía de rango constitucional; a menos que el juzgamiento comporte una usurpación o extralimitación del juez, caso en el cual conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la acción de amparo resultaría procedente. Por ello, estima necesario la Sala, hacer las siguientes consideraciones:…

   Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189).

   Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

   Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.

   En el caso de autos se observa, que aun cuando la falta de interés, no fue alegada por la parte demandada, en la oportunidad de ley, tanto el juzgado de municipio como el de primera instancia a quien le correspondió conocer en virtud de la apelación propuesta, declararon sin lugar la demanda, por considerar que los demandantes, carecían del interés necesario para sostener el juicio, y aunque señalaron que eso hacía la pretensión contraria a derecho, en realidad lo que verificaron fue la inadmisibilidad de la acción…”

   Ahora bien en el caso bajo examen, la sentenciadora del a quo, consideró que al haber cedido la empresa Técnica Manrique C.A. (TEMACA), a los ciudadanos A.C.R., R.M.M., R.A.S.F. y J.P., todas las acciones y derechos de propiedad sobre los inmuebles que indica, según documento protocolizado en fecha 17-11-2008 ante el Registrador Público de los Municipios Guanare, Papelón y San G.d.B.d.E.P., bajo el Nº 06, folios 33 al 35, en el Protocolo 1º, Tomo 17º, 4to. Trimestre del año 2008, tales cesionarios son los únicos titulares de esos derecho y como tales, debieron concurrir conjuntamente a demandar la presente resolución del contrato promisorio de venta, celebrado entre la referida empresa y el accionado, ciudadano Onelvis Osmiler Borjas Díaz el 27-01-2009 ante la Notaría Pública de Guanare, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, por estar en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa y como quiera que de los cesionarios, no integra el litis consorcio activo, el ciudadano J.P., en consecuencia la parte actora esta inferida de falta de cualidad o legitimación ad causam, por estarse en presencia de un litis consorcio activo necesario acorde con el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrea consecuencialmente, la inadmisibilidad de la pretensión deducida en la presente causa.

   Considera esta alzada que salvo mejor análisis de la situación jurídica planteada que hará más adelante esta alzada, a prima facie, y conforme los elementos fácticos y legales, tomados en consideración por la juzgadora de la Primera Instancia, en la hipótesis de considerarse con plenos efectos legales los instrumentos relativos a la cesión de derechos y acciones y el contrato promisorio de venta que rielan en autos, se puede afirmar, en este caso no se está en presencia del llamado litis consorcio activo necesario y el criterio sentado en la decisión impugnada no se ajusta a derecho por las siguientes razones:

   Establece el artículo 761 del Código Civil:

   Cada comunero puede servirse de las cosas comunes, con tal de que no las emplee en modo contrario al destino fijado por el uso, y de que no se sirva de ellas contra el interés de ella comunidad, o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas, según sus derechos

   .

   Esta n.r. el derecho de cada comunero de gozar de las ventajas que proporciona la cosa común, dentro de los límites del derecho que corresponden a los restantes, es decir, en proporción a la cuota que corresponde a cada uno sobre el bien; uso que según lo acuerden, puede ser directo o indirecto, como el arrendamiento.

   Al respecto el profesor Gert Kummerow en su obra Compendio de Bienes y Derechos Reales (Caracas, Ediciones Magún, 3ª Edición, l986, p.136, señala:

   La forma primigenia del uso consiste en el abrochamiento directo de las ventajas que puedan derivar de la cosa común. Pero la indivisibilidad del uso ha obligado a la doctrina a edificar un conjunto más o menos amplio de fórmulas que lo hagan factible, en armonía al quantum de las cuotas respectivas, que faciliten el empleo integral del objeto por cada comunero

   .

   En la misma dirección apuntala el artículo 764 del Código Civil:

   Para la administración y mejor disfrute de la cosa común, pero nunca para impedir la partición, serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los comuneros, aún para la minoría de parecer contrario.

   No hay mayoría sino cuando los votos que concurren al acuerdo representan más de la mitad de los intereses que constituyen el objeto de la comunidad.

   Si no se forma mayoría, o si el resultado de estos acuerdos fuere gravemente perjudicial a la cosa común, la autoridad judicial puede tomar medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador

   .

   Esta norma admite el derecho de participación de los comuneros en la administración de la cosa común, es decir, está dirigida a disciplinar el ejercicio de la faculta de gestión correspondiente a todos los comuneros, de manera de hacer posible la administración del bien.

   Por otra parte, ha venido señalando la doctrina casacional que ‘la comunidad se refiere a un derecho real que se encuentra distribuido entre varios, es decir, la titularidad, en vez de ser de una persona, es de un grupo de personas. Lo anterior significa que el derecho de propiedad no está dividido en partes materiales o ideales sino que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno, cualitativamente igual al derecho del propietario exclusivo, y cuantitativamente diverso, al estar limitado por la concurrencia de los derechos iguales de los otros co-propietarios. Es decir, el derecho de cada comunero se refiere y afecta a toda la cosa, no a una fracción de la misma, pero como debe coexistir con los derechos de los otros comuneros, es un derecho restringido en cuanto a la extensión de sus facultades… Por consiguiente, el derecho de cada comunero produce para él los mismos efectos que produce el derecho exclusivo de un propietario sobre una misma cosa. (Vid. Sentencia de la Sala Civil del TSJ de fecha 03-10-2003 (Darcy J.R.M. y otro vs. Multimetal C.A.), con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo.

   Al amparo de las normas legales comentadas y la doctrina expuesta, se puede precisar que en el presente caso se trata de una demanda de resolución de contrato promisorio de venta, incoada, por tres (3) de los acreedores y supuestos titulares cesionarios, ciudadanos A.C.R., R.M.M. y R.A.S.F., sin el concurso del comunero restante, ciudadano, J.P., pero la pretensión no está dirigida a obtener un derecho personal en contra de los intereses de la comunidad ni a impedir que se sirvan de ella, sino a recuperar el bien inmueble ocupado por el demandado en beneficio de la comunidad con lo cual, solo están ejerciendo una acción en aras de la administración y conservación del inmueble, y en este caso, cualquiera de los comuneros, verdaderamente titulares de los derechos que reclaman, ostenta la plena legitimación para entablar la presente acción ya que el derecho de cada comunero produce para él los mismos efectos que origina el derecho exclusivo de un propietario sobre una misma cosa.

   En tales razones, y en la hipótesis de que el Tribunal a quo, hubiere considerado que los contratos producidos por la parte actora, atinente a la cesión de derechos y acciones y el de promisorio de venta en su conjunto, confirieran a los demandantes la plena legitimación ad causam para interponer la presente pretensión de resolución de contrato, no se está en presencia de un litis consorcios activo necesario de conformidad con el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, ni por vía de consecuencia era factible que prospera la cuestión de falta de cualidad e interés en cabeza de la parte actora con fundamento en el artículo 361 eiusdem.

   Así se resuelve.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Expuestas las consideraciones anteriores, esta superioridad a los fines de resolver sobre la procedencia o no de la pretensión resolutoria deducida, pasa a hacer un análisis de los contratos producidos por la parte actora, a los fines de determinar si la parte demandante, tiene la plena titularidad de los derechos de propiedad y acciones que le confiera legitimación ad causam para demandar la resolución del contrato promisorio de venta.

   En tal sentido conviene precisar los alcances de los contratos cursantes en autos, a la luz del artículo 12 del Código de Procedimiento Civiles, en cuanto dichos convenios de conformidad con el artículo 1.160 del Código Civil son Ley entre sus suscribientes y de los cuales, en criterio de los demandantes se deriva su legitimación ad causam para interponer la presente demanda de resolución de contrato.

   Los contratos producidos por la parte actora son los siguientes:

1. ) El contrato de cesión de bienes, derechos y acciones, celebrado entre el ciudadano A.M.M., en su condición de Director Gerente de Técnica Manrique C.A. (TEMACA), mediante el cual su representada cede y traspasa en forma irrevocable, pura y simple a los ciudadanos A.C.R., R.M.M., R.A.S.F. y A.C.R., quien en dicho contrato actúa en su propio nombre y representación de los tres últimos mencionados, según se evidencia de poder general amplio que le fuere otorgado por ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de New York, Estado de New York, Estados Unidos de América el 22-10-2008, quedando autenticado y registrado bajo el Nº 46, folios 121, 122 y 123, Protocolo Único, Tomo IX, correspondiente al año 2008 y posteriormente registrado por ante el Registro Público de los Municipios Guanare, Papelón, San G.d.B.d.E.P., el 06-11-2008, bajo el Protocolo Tercero, Cuarto trimestre del laño 2008 bajo el Nº 11, folios 35 al 41, mediante el cual la referida empresa, cede a los mencionados ciudadanos, todos los derechos de propiedad y acciones que tenía sobre un conjuntote Viviendas Unifamiliares conformadas de ciento cincuenta (150) inmuebles que están particularizadas o numeradas así: 2, 3, 4, 5, 72, 76, 77,78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 106, 107, 108, 109, 110, 113, 115, 117, 118, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 130, 131, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 178, 180, 181 182, 183, 184, 185, 186, 188, 189, 190, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 202, 204, 205, 207, 208, 211, 212, 213, 216, 239, 240, 241, 242, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 276, 277, 278, 436, incluyéndose en tal cesión de derechos de propiedad y acciones, la titularidad del terreno donde se encuentran edificadas las viviendas, ubicado en el Sector conocido como Barrio La Pastora, conocido igualmente como Guanaguanare, vía Urbanización Los Pinos, Municipio Guanare, estado Portuguesa.

   Respecto a la naturaleza del contrato de cesión establece el artículo 1.549 del Código Civil:

   La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho la tradición.

   La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito

   Por su parte el artículo 1.552 eiusdem, pauta:

   Las venta o cesión de un crédito comprende los accesorios de ese crédito, tales como las cauciones, privilegios o hipotecas

   .

   A la letra de las mencionadas normas legales, la cesión de crédito nace de un contrato entre el acreedor original (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario), mediante el cual el cedente se obliga a transferir y garantizar al cesionario el crédito u otro derecho, y esta última se obliga a pagar un precio en dinero, sin que sea obligatorio el consentimiento del cedido. Por esa razón, la doctrina patria ha sostenido que la cesión es una especie de género de “venta”, sometido a las reglas generales de ésta que le sean aplicables y que no estén contradichas por las reglas específicas de la cesión de créditos.

   Queda claro entonces, que el contrato de cesión, se perfecciona a los fines de su existencia legal, con el acuerdo de voluntades de la cedente y la cesionaria y el pacto sobre el precio, con la observación de que si no aparece expresado el consentimiento del cesionario en el documento que contiene la cesión, no puede deducirse que ese consentimiento del cesionario no haya sido expresado; en todo caso, la firma de ese instrumento es la expresión más evidente de la manifestación de voluntad, sin embargo resulta fundamental a la existencia de la cesión, que en él quede expresado el precio de esta cesión.

   En tal sentido, el Tribunal de una exhaustiva revisión del referido contrato de cesión de derechos, celebrado entre la parte actora y la empresa Técnica Manrique S.A. (TEMACA), aprecia que en el mismo no consta el precio de la cesión y al faltar este elemento primordial para su existencia, carece de efecto jurídico en la presente causa ya que dicho contrato debe tenerse como no celebrado jurídicamente, y siendo ello así, queda afectada procesalmente la parte actora en cuanto está desprovisto de la legitimación ad causan para interponer la presente pretensión resolución de contrato, lo que consecuencialmente genera en su contra, una falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo cual genera el vicio de inadmisibilidad de la demanda de conformidad con el artículo 341 eiusdem. Así se juzga.

2. ) El contrato promisorio de venta celebrado en fecha 29-03-1996 ante la Notaría Pública de Guanare, Estado Portuguesa, inserto bajo el Nº 39, Tomo 20º de Autenticaciones, entre el ciudadano H.G.M.M. en representación de las sociedad de comercio Técnica Manrique C.A. (TEMACA) y el ciudadano ONELVI BORJAS, cual reza en las siguientes cláusulas:

Primera

La empresa ha vendido al comprador un inmueble de su propiedad sito en la Urbanización Guanaguanare, Primera etapa, en Jurisdicción del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa constituido por una casa para habitación, constante de dos habitaciones, sala comedor, baño, lugar para estacionamiento al frente, construida en paredes de bloque de arcilla tipo trincote, sobre una parcela de cien metros cuadrados (100.oo mts2), signada con el Nº 131 dentro de los siguientes linderos: Norte, en una extensión de seis metros (6.oo mts) con la Parcela Nº 124. Sur, su frente, en una extensión igual a la anterior con la avenida 3-B del Parcelamiento; Este, en una extensión de diez y seis metros con sesenta y seis centímetros (16,66 mts), con la parcela Nº 133, y Oeste, en una extensión igual a la anterior con la parcela Nº 135 de la Manzana, correspondiente a la Manzana 05 (M-05) de la nomenclatura del Parcelamiento que al efecto a hecho la empresa.

Segunda

Para la compra de dicho inmueble El Comprador está tramitando un crédito por ante el Banco Hipotecario Mercantil en Barquisimeto.

Cuarta

La empresa conviene en que el Comprador ocupe de manera provisional el inmueble ofertado en venta y este así lo acepta, por un período prudencial hasta que la entidad financiera aprueba el crédito solicitado, redacte el correspondiente documento de compraventa y se produzca el otorgamiento definitivo por ante la Oficina Subalterna de registro Público respectiva.

Quinta

El comprador se compromete a cancelar mensualmente una cantidad no mayor a los intereses correspondiente al crédito, los cuales convenimos y aceptamos que sean estimados en este momento en Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,oo) los cuales deben estar completamente al día para el momento de la protocolización definitiva, requisito sin el cual La Empresa no firmará ante el Registro respectivo.

Séptima

Una vez otorgado el crédito al comprador y protocolizado el respectivo documento de compraventa El Comprador, dejará de pagar a la Empresa estas mensualidades y continuará pagando a la entidad bancaria la respectiva cuota al efecto que le sea fijada.

Novena

El Comprador se compromete a cancelar en este acto Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,oo) como cuota única por concepto de formación de la Asociación de Vecinos y mensualmente cancelará una cuota en este momento convenimos en fijar Un Mil Quinientos (Bs. 1.500,oo) por concepto de gastos de mantenimiento vigilancia de la Urbanización de acuerdo a lo establecido en el Manual del Propietario en el Capítulo correspondiente.

Décima Cuarta

El incumplimiento de una cualquiera de las Cláusulas del presente documento, así como de las del Manual del Propietario y el no pago de una mensualidad de las establecidas en las Cláusulas Quinta y Novena, se entenderá como desistimiento unilateral por parte de El Comprador, y dará derecho a La Empresa a pedir la desocupación sin más demora y practicar el desalojo en forma inmediata, sin tener que recurrir a la vía judicial Tribunales.

Décima Quinta

El presente documento es de cumplimiento obligatorio y solamente es Ley entre las partes firmantes por lo que el Comprador exonera desde este mismo momento a la entidad Financiera, otorgante del Crédito, así como a cualesquiera otra entidad, pública o privada, o persona natural o jurídica, de reclamación alguna, sea de la característica que ella sea.

Ahora bien, de acuerdo a los términos estipulados en el contrato promisorio de venta y el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras y acorde con la potestad que confiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al Juez en el sentido se atenerse al propósito y a la intención de las partes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y la buena fe, es incuestionable, que conforme a lo pactado, la empresa TEMACA, se comprometió a venderle el inmueble identificado en autos, al ciudadano Onelvis Osmiler Borjas Díaz; para la compra de dicho inmueble debía tramitar un crédito por ante el Banco Hipotecario Mercantil en Barquisimeto, conviniendo la promitente que el comprador ocupe de manera provisional el inmueble ofertado en venta por un período prudencial hasta que dicha entidad financiera le aprobara el crédito, se redacte el correspondiente documento de compraventa y se produzca el otorgamiento definitivo de la venta por ante la Oficina Pública correspondiente.

Adicionalmente a ello, se estipuló, por una parte, que el comprador debe cancelar mensualmente una cantidad una cantidad no mayor a los intereses correspondiente al crédito, los cuales estiman en la suma de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,oo), los cuales deben estar completamente al día para el momento de la protocolización definitiva, requisito sin el cual La Empresa no firmará ante el Registro respectivo.

Por último, establecen como sanción para el caso de que el comprador incumpla cualquiera de las Cláusulas del presente documento así como las del Manual del Propietario y el no pago de la mensualidad establecida en las Cláusulas Quinta y Novena, el desistimiento voluntario y unilateral a la presente negociación, lo que en consecuencia dará derecho a la empresa a pedir la desocupación sin más demora y a practicar el desalojo, en forma inmediata sin tener que recurrir a la vía Judicial de Tribunales.

Como se puede observar, aún cuando la empresa TEMACA, se compromete a vender el inmueble al actual demandado, quien deberá solicitar un crédito para ello en una entidad bancaria, no se estipuló el precio del inmueble, el cual debía cancelar el demandado en caso de perfeccionarse la oferta o promesa de compraventa del inmueble, tomando en cuenta que el Código Civil en su artículo 1.137, dispone:

Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1º) Consentimiento de las partes. 2º) Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3) Causa lícita.

Este elemento llamado precio debió estipularse en el contrato y el cual según la naturaleza de la promesa de venta, se hace efectivo una vez que se perfeccione la compraventa de conformidad con el artículo 1.137 eiusdem, que establece:

El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte.

La aceptación debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por ésta o en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio...

De manera que la fijación del precio del inmueble en el contrato promisorio de compraventa en cuestión, era indispensable para que pudiere perfeccionarse el convenio ya que así sabe a que atenerse el comprador, por las siguientes razones:

En primer lugar, al comprador – demandado, se le impone tramitar un crédito para la adquisición del inmueble mencionado, pero el problema que se presenta es el monto del crédito que le pueda ser aprobado por el banco sino se sabe previamente cual es el valor de oferta del inmueble, porque resulta imposible que el Banco prestamista, pueda fijarle el precio a los fines de otorgar el crédito, pues no sabe cual es la cantidad que satisface al promitente vendedor, estas circunstancias, desde luego, ocasionaban un impedimento grave para la consecución del crédito por el comprador para adquirir el inmueble, del cual no se sabe el verdadero precio.

En segundo lugar, este juzgador no tiene los elementos precisos, según lo convenido en el contrato promisorio de compraventa, para determinar de dónde se origina o tiene su causa legal la obligación asumida por el comprador a cancelar mensualmente una cantidad no mayor a los intereses correspondiente al crédito (¿?) los cuales convienen y aceptan que sean estimados Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,oo), los cuales deben estar completamente al día para el momento de la protocolización definitiva, requisito sin el cual La Empresa no firmará ante el Registro respectivo.

Entonces, cual quantum dinerario o precio del inmueble se basan para establecer ese pago mensual a cargo del comprador por el uso del bien, pues hubiera sido mejor haberse estipulado por concepto de arrendamiento del inmueble, pero esa tampoco fue la intención de los contratantes.

Dentro de este marco, al no establecerse el precio del inmueble, la falta de este requisito esencial, trae como consecuencia que el contrato no se perfeccionó, pues siendo infructuoso en tal caso la consecución del financiamiento para adquirir el inmueble al no saber ni siquiera la entidad bancaria solicitada la cantidad dineraria que aspira la vendedora por su propiedad, era inútil que el comprador obtuviera en su patrimonio cualquier cantidad de dinero por muy elevada que fuere, si no se sabía con exactitud el verdadero precio de compra del inmueble, circunstancias estas que imposibilitaban la realización definitiva de la operación de compraventa mediante la protocolización de la escritura ante el Registrador Inmobiliario competente, y esta carencia elemental relacionada con el verdadero precio del inmueble, afecta la existencia del contrato promisorio de venta en el sentido de no ser posible su objeto, determinado o determinable de acuerdo al artículo 1.155 del Código Civil.

Así se resuelve.

En tercer lugar, considera el Tribunal que atendiendo a las cláusulas del contrato “promisorio de venta” de conformidad con el artículo 1.160 del Código Civil en conexión con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se puede establecer en forma transparente que la única sanción establecida para el comprador en caso del no cumplimiento de sus obligaciones en ese llamado contrato promisorio de compraventa, y que desde luego, dará derecho a La Empresa a pedir la desocupación sin más demora y practicar el desalojo en forma inmediata, sin tener que recurrir a la vía judicial Tribunales, son las establecidas en las Cláusulas Quinta y Novena, atinentes, la primera, que impone cancelar mensualmente una cantidad no mayor a los intereses correspondiente al crédito, los cuales convienen en ese momento en Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,oo) los cuales deben estar completamente al día para el momento de la protocolización definitiva, requisito sin el cual La Empresa no firmará ante el Registro respectivo; y la segunda, el compromiso de cancelar en el acto de la firma del contrato la suma de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,oo) como cuota única por concepto de formación de la Asociación de Vecinos y mensualidades cancelará una cuota en este momento convenimos en fijar Un Mil Quinientos (Bs. 1.500,oo por concepto de gastos de mantenimiento, vigilancia de la Urbanización de acuerdo a lo establecido en el Manual del Propietario en el Capítulo correspondiente, ambas obligaciones pautadas en las Cláusulas.

Tales sanciones por el incumplimiento por parte del demandado, están normadas en su Cláusula Décima Cuarta, al establecer:

El Incumplimiento de una cualquiera de las Cláusulas del presente documento, así como de las del Manual del Propietario y el no pago de una mensualidad de las establecidas en las Cláusulas Quinta y Novena, se entenderá como desistimiento unilateral por parte de El Comprador, y dará derecho a La Empresa a pedir la desocupación sin más demora y practicar el desalojo en forma inmediata, sin tener que recurrir a la vía judicial Tribunales

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Sobre la base de las anteriores consideraciones, se puede afirmar que las sanciones por incumplimiento del contrato por parte del comprador, no daban la posibilidad de escoger la vía de resolución del contrato, como fue planteada por la parte demandante, sino la petición de cumplimiento de contrato de acuerdo a su Cláusula Décima Cuarta y con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil.

Es evidente entonces, que no siendo pertinente en derecho en este caso la demanda de resolución de contrato, sino por el contrario la que correspondía de acuerdo a lo convenido por las parte era la interposición de la pretensión de cumplimiento de contrato, forzoso es concluir que la presente acción de resolución de contrato en la hipótesis estudiada, es inadmisible por ser contrario al texto, propósito y razón del contrato que es ley entre las partes de conformidad con el artículo 1.160 del Código Civil, lo que deviene también por vía de consecuencia que parte actora está inferida de falta de cualidad e interés en la presente causa de acuerdo al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 341 eiusdem.

Así se resuelve.

Con fundamento en lo expuesto a lo largo del fallo, y estando demostrado que la parte demandante esta inferida de falta de cualidad e interés de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, careciendo en consecuencia de la legitimación ad causam, forzoso es concluir que la presente demanda es inadmisible de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Así se juzga.

En virtud del pronunciamiento anterior, el Tribunal considera innecesario analizar las probanzas en autos y demás alegatos formulados por las partes.

En las razones señaladas la apelación de la parte actora, debe ser declarada sin lugar. Así se resuelve.

D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la pretensión de resolución de contrato, incoada por los ciudadanos A.C.R., R.M.M. y S.F.R.A., contra el ciudadano ONELVIS OSMILER BORJAS DÍAZ, ambos identificados.

Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante y confirmada pero modificada en los términos expuestos la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 20-09-2010 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

No hay imposición de costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los seis días del mes de Diciembre de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 2:30 p.m. Conste.

Stria.