Sentencia nº RC.000641 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Octubre de 2014

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30.09.2011 (sic) (f.709, p.1) (sic), y ratificada el 04.10.2011 (sic) (f.711, p.1) (sic), por el abogado (…) actuando en representación judicial de la sociedad de responsabilidad limitada CAFÉ RESTAURANTE 007. S.R.L., contra la decisión definitiva de fecha 14.02.2011 (sic) (f. 693 al 703, p.1) (sic), proferida por el Juzgado (…).

LA NULIDAD de lo actuado con posterioridad al 24.04.2006 (sic) (f. 350, p.1) (sic), cuando quedó citado el defensor judicial, conforme a lo previsto en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Y en consecuencia, se repone la causa al estado de que el juzgado A-quo, por auto expreso, fije la oportunidad de contestación de la demanda, tomándose en consideración que las partes se encuentra a derecho y no hay necesidad de volver a citar. (…)…”. (Mayúsculas, cursivas y resaltado del texto).

De acuerdo con lo antes transcrito, se observa que la ad quem en punto previo al fondo del asunto, se refirió a la actuación ejercida por el defensor ad litem designado a la parte demandada, estableciendo que hubo insuficiencia en la remisión del telegrama donde participaba su nombramiento como defensor judicial, ya que la dirección donde iba dirigida el telegrama se encontraba errada y que dicha comunicación es vaga en su redacción.

Destacó el ad quem, que pretender que la gestión del defensor ad litem fue acertada en la localización personal del demandado, se estaría cometiendo un desequilibrio procesal contra el ciudadano E.R.Q.R. por el conocimiento real y efectivo que debe tener sobre la demanda incoada, lo cual va en contra de los derechos y defensas que le asiste como sujeto procesal.

Finalmente el ad quem indicó, que se vio disminuido el derecho de la defensa de la parte demandada ya que lo grave del caso es que el defensor judicial agotó su gestión de localización personal sobre una dirección inexacta en el telegrama y, en dicha comunicación no refirió en absoluto sobre el asunto judicial incoado, que trata de una pretensión de daños y perjuicios, lucro cesante, daño emergente y daño moral en contra del demandado.

Establecido lo anterior, la Sala considera necesario transcribir los siguientes actos procesales que son importantes para la comprensión y solución de la presente denuncia, a decir:

Cursa a los folios 186 al 216 de la primera pieza del expediente, escrito contentivo de la reforma de la demanda, en la cual a su comienzo señala lo siguiente:

…Yo E.N.A., (…), en mi carácter de “ADMINISTRADOR” y Representante (sic) Judicial (sic), por efectos de su “Acta Constitutiva y/o Estatutos Sociales” de la sociedad mercantil “CAFÉ, RESTAURANTE 007, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA” (S.R.L.) de este domicilio, cito: Avenida Este 10 Bis, N° 81, El Conde, San A.d.N., Municipio Libertador de esta ciudad de Caracas D.F. (hoy D.C.), (…)…”. (Resaltado y mayúsculas del texto).

Consta al folio 293 de la primera pieza del expediente, que en fecha 4 de abril de 2005 el alguacil del a quo señaló que “hago constar que me trasladé en fecha 17/02/05 (sic) a la siguiente dirección: Avenida Este 10 Bis, N° 81, El Conde, San A.d.N., Municipio Libertador, Caracas, a los fines de citar al Ciudadano (sic) E.R.Q.R., (…). No habiendo podido localizarlo, (…).” (Resaltado y mayúsculas del texto).

Consta al folio 337 de la primera pieza del expediente, que la secretaria del a quo señaló que “en fecha 18 de Octubre (sic) de 2005 que me trasladé a la siguiente dirección: Avenida Este 10, N° 81, El Conde, San A.d.N., Caracas; y fijé a las puertas de dicho inmueble un ejemplar del cartel de citación librado en la presente causa”.

Consta al folio 347 de la primera pieza del expediente, que en fecha 13 de febrero de 2006, el abogado C.A.A.M. acepto el cargo de defensor ad litem del demandado ciudadano E.R.Q.R., y prestó el juramento respectivo.

Consta al folio 353 de la primera pieza del expediente, que en fecha 7 de junio de 2006, el defensor ad litem del demandado consignó ante el a quo el escrito de contestación de la demanda, la constancia de envío del telegrama al demandado y copia del telegrama.

Consta al folio 354 de la primera pieza del expediente, copia del telegrama enviado a la dirección siguiente: “Urb. (sic) El Conde, Este 8 Bis, San A.d.N., Municipio Libertador, Dtto (sic) Metropolitano de Caracas”, y cuyo texto es el siguiente “Fui nombrado Defensor (sic) Judicial (sic) en caso en su contra. Comunicarse urgente al 516-4137 o al 0412-295-1583”.

Consta al folio 355 de la primera pieza del expediente, que en fecha 28 de junio de 2006, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

Consta al folio 432 de la primera pieza del expediente, que en fecha 21 de julio de 2006, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte actora.

Consta al folio 433 de la primera pieza del expediente, que en fecha 21 de julio de 2006, el a quo ordenó la citación del ciudadano E.R.Q.R. para que absuelva las posiciones juradas promovidas por la parte actora.

Consta al folio 435 de la primera pieza del expediente, que en fecha 28 de julio de 2006, oportunidad fijada por el a quo para que tenga lugar el acto de declaración del testigo R.M.G.D., se señaló lo siguiente, “El Tribunal (sic) deja constancia que en este acto se encuentran presente, El (sic) Abogado (sic) E.N.A. (sic) (…) actuando en su propio nombre y representación (…). Se deja constancia que en este acto no se encuentra presente, la parte demandada E.R.Q.R., ni por si (sic), ni por medio de representación judicial alguna…”. (Mayúsculas del texto, resaltado, cursivas y subrayado de la Sala).

Consta al folio 436 y 437 de la primera pieza del expediente, que en fecha 31 de julio de 2006, oportunidad fijada por el a quo para que tenga lugar el acto de declaración del testigo D.A.A.L., se señaló lo siguiente, “El Tribunal (sic) deja constancia que en este acto se encuentran presente, El (sic) Abg (sic) E.N.A. (sic) (…) en su carácter de apoderado actor, se deja constancia que no se encuentra presente la parte demanda (sic) ni por si (sic), ni por medio de su Defensor (sic) Judicial (sic).”. (Mayúsculas del texto, resaltado, cursivas y subrayado de la Sala).

Consta al folio 438 y 439 de la primera pieza del expediente, que en fecha 7 de agosto de 2006, oportunidad fijada por el a quo para que tenga lugar el acto de declaración de la testigo M.A.S.P., se señaló lo siguiente, “El Tribunal (sic) deja constancia que en este acto se encuentran presente, el Abg (sic) E.N.A. (sic) (…) en su carácter de apoderado actor, se deja constancia que no se encuentra presente la parte demanda (sic) ni por si (sic), ni por medio de su Defensor (sic) Judicial (sic)…”. (Mayúsculas del texto, resaltado, cursivas y subrayado de la Sala).

Consta al folio 442 y 443 de la primera pieza del expediente, que en fecha 18 de septiembre de 2006, oportunidad fijada por el a quo para que tenga lugar el acto de posiciones juradas, que formulara la parte actora, se señaló lo siguiente, “No presentándose la parte demandada ni por si (sic), ni por medio de apoderado judicial alguno.”. (Resaltado, cursivas y subrayado de la Sala).

Consta al folio 444 de la primera pieza del expediente, que en fecha 19 de septiembre de 2006, oportunidad fijada por el a quo para que tenga lugar el acto de posiciones juradas, que formulara la parte actora, se señaló lo siguiente, “No presentándose la parte demandada ni por si (sic), ni por medio de apoderado judicial alguno para ejercer su derecho. En este estado el tribunal por cuanto no apareció la parte demandada ni por si (sic) ni por medio de apoderado alguno para formular las posiciones juradas, reciprocas (sic) a la parte actora, se deja expresa constancia de los mismo…”. (Resaltado, cursivas y subrayado de la Sala).

Consta a los folios 445 al 447 de la primera pieza del expediente, que en fecha 2 de octubre de 2006, la parte actora consignó escrito de solicitud de medidas cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de litigio.

Consta a los folios 449 al 462 de la primera pieza del expediente, que en fecha 27 de octubre de 2006, la parte actora consignó escrito de informes ante el a quo.

Consta a los folios 471 al 473 de la primera pieza del expediente, que en fecha 22 de enero de 2007, los abogados A.G. y O.Z. en representación del ciudadano E.R.Q.R. mediante escrito se dieron expresamente por citados en la presente causa y solicitaron al a quo la reposición de la causa al estado de nueva citación y la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto de litigio.

Ahora bien, una vez analizadas las anteriores actuaciones procesales realizadas por las partes en el decurso del juicio, se evidencia que el defensor judicial ad litem efectivamente indicó de manera errada la dirección a la que debía llegar el telegrama enviado a la parte demandada, remitiéndolo a la Avenida Este 8 Bis, N° 81, El Conde, San A.d.N., Municipio Libertador, Caracas, cuando la dirección correcta es la Avenida Este 10 Bis, N° 81, El Conde, San A.d.N., Municipio Libertador, Caracas; aunado a lo escueto de la información aportada, en la cual escasamente indicó que “fue nombrado defensor judicial en caso en su contra”.

Así las cosas, la nulidad y subsecuente reposición de determinada causa sólo puede ser decretada si se cumplen determinados extremos: que efectivamente se haya producido un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos; que la nulidad esté determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado y que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público.

Por ello, los jueces deben mantener a las partes en igualdad y sin preferencias de ningún tipo, evitando vicios en la tramitación y sustanciación del proceso.

Ahora bien, esta Sala observa del estudio de las actas del expediente y del fallo recurrido, que la ad quem para declarar la reposición de la causa sólo analizó el error cometido por el defensor ad litem al momento de remitir el telegrama a una dirección equivocada y de la vaguedad en la redacción del contenido en dicho telegrama, aduciendo la indefensión procesal que por esos motivos se le ocasionó a la parte demandada, lo cual a consideración de la Sala, es cierto, no obstante, la ad quem inobservó otras circunstancias aún más gravosas que atentaron contra el derecho a la defensa de la parte demandada en el presente asunto.

Ahora bien, respecto a la correcta actuación del defensor ad litem, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia N° 531, de fecha 14 de abril de 2005, caso de J.R.G., expediente N° 03-2458, señaló lo siguiente:

…Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido…

. (Subrayado de la Sala Civil).

De acuerdo con el fallo antes transcrito, se tiene que el defensor judicial, a los fines de preparar su defensa, debe realizar las gestiones necesarias tendientes a ubicar de manera personal a su representado, como también localizarlo a través de telegramas, llamadas telefónicas, etc., y que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado debe ser optima y eficiente, ya que tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales nombrados por sus mandantes.

Además, el defensor ad litem al momento de enviar una comunicación por vía de telegrama, ésta debe establecer datos precisos tales como: la dirección correcta, nombre y apellido, denominación o razón social de las partes, objeto del juicio, identificación del juzgado que lleva la causa y los datos personales del defensor judicial designado, a fin de que el demandado posea datos puntuales y exactos de la situación.

Considera además la Sala, que el defensor ad litem está revestido de confianza, ya que la naturaleza jurídica de su cargo radica en la de un funcionario judicial accidental que es nombrado por el Juez para el conocimiento y la defensa de un caso específico y, esa confianza viene dada también por el juramento prestado por éste ante el Juez y el Secretario del tribunal, según el cual se compromete a cumplir con todos los deberes inherentes a dicho cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 7° de la Ley de Juramento.

Ahora bien, del resumen de las actuaciones procesales antes transcritas, se puede observar que el abogado C.A.A.M. designado por el a quo como defensor ad litem, no cumplió con los deberes encomendados en la protección de los derechos del ciudadano E.R.Q.R., pues, ejerció sus labores bajo un manto de negligencia e indiferencia contrariamente de quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejando en abandono total los derechos de su defendido.

En el caso en estudio, el defensor ad litem abogado C.A.A.M., señaló erradamente la dirección de entrega del referido telegrama, realizó una escueta contestación de la demanda, no solicitó información necesaria para una mejor defensa, no impugnó las pruebas promovidas por la parte actora, no se apersonó como era su deber a tres (3) actos testimoniales promovidos por la parte actora y no estuvo presente en dos (2) actos de posiciones juradas promovido por el demandante; en síntesis, el defensor ad litem realizó un abandono total a la defensa de la parte demandada, dejándolo en completa indefensión a merced de su contraparte, violentando con ello el orden público.

Por lo anteriormente expuesto, se puede concluir que es oportuna la reposición de la causa decretada por la ad quem por considerar que se produjo una indefensión procesal a la parte demandada al remitirse un telegrama en una dirección equivocada y por la vaguedad en la redacción del contenido en dicho telegrama, aunado, a los motivos aún más gravosos determinados y explicados por la Sala respecto a la deplorable actuación procesal del defensor judicial ad litem abogado C.A.A.M., que atentaron contra el derecho a la defensa de la parte demandada en el presente asunto, lo que hace improcedente a todas luces la delación por infracción de los artículos 15, 206, 208, 211 y 213 del Código de Procedimiento Civil, por estar incursa la recurrida en reposición mal decretada. Así se decide.

II

De conformidad con el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia que la recurrida incurrió en la infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por estar incursa en incongruencia positiva al haberse violado la prohibición de la “non reformatio in peius”.

Argumenta el recurrente, en su escrito de formalización del recurso de casación, lo siguiente:

...El vicio denominado: "reformatio in peius", se fundamenta en la vulneración del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y se soporta en la obligación que se impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; salvo, las situaciones de excepción previstas en la ley. Por ello, no le está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura. secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado (sic) es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. (Ver, entre otras, sentencia de la Sala del 10 de mayo de 2005, caso: D.J.A. contra M.M.B.).

En el presente caso, la alzada no se circunscribió al gravamen denunciado por la parte actora -única apelante- sino que repuso la causa al estado de que el juzgado a quo, por auto expreso, fije la oportunidad de contestación de la demanda, declarando nulo todo lo actuado en primera y segunda instancia luego de la contestación válidamente ya realizada por el defensor ad litem, sin percatarse que el demandado se había conformado con el fallo proferido en su contra y al no haber ejercido el correspondiente recurso ordinario de apelación contra el mismo, con lo cual, la providencia de primera instancia adquirió firmeza (cosa juzgada formal o ad intra) para el demandado, no pudiendo el ad quem anular la misma por vía de reposición.

Es por ello que, sin duda, enervó la posición procesal y jurídica que le era favorable a mi representada, agravando a todas luces su situación, en lugar de limitarse a dilucidar si era procedente o no la indemnización de daños y perjuicios por los conceptos y montos reclamados en la reforma de la demanda y no los acordados por el juez de primera instancia al declarar parcialmente con lugar la demanda, cantidades éstas que ya había aceptado el demandante pagar.

En efecto, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente podrán ustedes constatar que el 18 de abril de 2012, el demandado, asistido por la abogada B.R.M.M., consignó diligencia en la que solicitó al tribunal de la causa que fijara la oportunidad para cumplir voluntariamente el fallo, con lo cual, quedó palmariamente evidenciada la abdicación de su derecho de atacar el vicio de procedimiento advertido por la juez de la recurrida y, en consecuencia, la convalidación o subsanación expresa de su parte que impedía, a todas luces, que se anulara lo actuado y que se retrotrajera la causa indebidamente como se hizo, puesto que, habiéndose conformado el demandado con el procedimiento y la sentencia de primera instancia, al punto de manifestar estar dispuesto a cumplir voluntariamente lo en ella decidido, le estaba prohibido a la juez de alzada anular las actuaciones precedentes a dicho fallo.

De modo pues que, al no haber mediado recurso de apelación por parte del demandado, y no tratándose de un asunto de orden público, puesto que, como señalé en la anterior denuncia, la reposición acordada en el presente caso no fue por causa de una falta absoluta de citación, la cual ya se había verificado en la persona del defensor ad litem con quien se entendió la misma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, sino por virtud de un error material en la dirección donde el mismo debió remitir su telegrama, falta ésta asimilable, claro está, mutatis mutandi, a una irregularidad en la práctica de la citación, la (sic) juez de alzada debió circunscribir su decisión a la resolución del fondo de la controversia ateniéndose exclusivamente a lo alegado por la parte que represento con motivo del recurso ordinario de apelación por ella interpuesto.

Con tal proceder, es innegable el vicio de ULTRAPETITA del que adolece la decisión recurrida y la consecuente violación del derecho a la defensa de la parte actora apelante que represento, por haberse violentado el principio o prohibición de la non reformatio in peius, según el cual, el Juez (sic) Superior (sic) no puede desmejorar de ninguna manera la situación del único apelante ni conocer de aquellos puntos que no le sean sometidos por las partes a través de la apelación, pues en lugar de reparar el gravamen cuya corrección se pretendía, hizo más calamitoso el statu quo de mi patrocinada, en abierta infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil…

. (Mayúsculas, cursivas, resaltado y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, el recurrente delata la infracción del artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al incurrir la recurrida en el vicio de incongruencia positiva por la reformatio in peius, al desmejorar la situación de la parte actora, que fue la única apelante del fallo del a quo y al ordenar la reposición de la causa al estado de nueva contestación a la demanda, violentó los límites de la controversia que debía resolver.

Ahora bien, de la transcripción del texto de la recurrida realizada en la denuncia antes resuelta la cual se da por reproducida en la presente delación, se desprende que la ad quem al analizar lo acontecido durante el proceso en punto previo al fondo del asunto, se refirió a la actuación ejercida por el defensor ad litem designado a la parte demandada, estableciendo que hubo subversión procesal por la insuficiencia en la remisión del telegrama donde participaba su nombramiento como defensor judicial, pues la dirección del demandado se encontraba errada, aunado a que dicha comunicación es vaga en su redacción, lo que trajo como consecuencia, un desequilibrio procesal contra el demandado, lo cual va en contra de su derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste como sujeto procesal.

En relación con el carácter no absoluto de la non reformatio in peius, esta Sala en sentencia N° 173 de fecha 18 de mayo de 2010, caso de A.L. contra P.C., expediente N° 09-658, señaló lo siguiente:

…En relación con el carácter no absoluto de la reformatio in peius resulta ilustrativa también la cita de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 528 del 13 de marzo de 2003, expediente 02-2304, caso: Cervecería y Restaurant Copacabana C.A., en la que se estableció:

…Como se puede apreciar, la prohibición de reformar en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso, salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia.

El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal, gracias al instituto de la adhesión a la apelación, ya que tal y como lo señala el profesor L.L. en la obra citada, “Se otorga así al apelado una facultad procesal amplia que debe necesariamente hacer valer en la alzada para que el juez pueda tomarla en consideración encontrándose éste inhibido de mejorar su suerte de oficio, si el apelado no la ejerce. Es precisamente en ésta necesidad en que se haya el apelado de solicitar la reforma de la sentencia en su favor”.

Sin embargo, acota el autor [Luís Loreto], que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no sería de aplicación absoluta…

.

De modo pues que conforme a los criterios vinculantes de la Sala Constitucional antes mencionados y parcialmente transcritos, no cabe la menor duda de que cuando esta Sala detecta la violación de normas constitucionales o de orden público está obligada a casar de oficio la sentencia que contenga tales quebrantamientos, sin que pueda aducirse que ello sea lesivo a la prohibición de reformatio in peius, ni mucho menos violatorio de la tutela judicial efectiva del no recurrente, ya que la casación de oficio es una institución que se erige para la protección de normas de orden público y constitucionales, y la prohibición de reformatio in peius no es aplicable en aquellas materias en las que está involucrado el orden público…”. (Resaltado y cursivas del texto).

De acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que la prohibición de la reformatio in peius no es aplicable en aquellas materias en las que está involucrado la violación de normas constitucionales y las de orden público.

Por otro lado, la Sala considera preciso destacar que cuando se materializó la subversión procesal que violentó el derecho de la defensa de la parte demandada por la errada actuación del defensor ad litem, dicha subversión acaeció entre la etapa de juramentación del defensor ad litem y la evacuación de la pruebas promovidas por la parte actora, motivo por el cual se determina que la referida subversión procesal es anterior a cuando le nació el derecho a la parte actora de apelar contra la sentencia emanada del a quo.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que la ad quem no incurrió en el vicio de incongruencia positiva delatado por el recurrente, dado que los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil lo facultan, aun de oficio, para corregir la subversión procesal en que se haya incurrido durante el proceso, la cual es de estricto orden público, motivo por el cual, al reponer la causa al estado de nueva contestación a la demanda tal como lo ordenó en el dispositivo de su fallo, no infringió los artículos 12, 15, 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que actúo de conformidad con su deber como director del proceso de acuerdo con lo ordenado en el artículo 14 eiusdem, que lo faculta para subsanar las subversiones y omisiones que detecte en el iter procesal, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, la sociedad de comercio CAFÉ RESTAURANTE 007, S.R.L., contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de agosto de 2013.

Se condena al recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA P.V.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Magistrada Ponente,

_________________________

AURIDES M.M.

Magistrada,

____________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp. N° AA20-C-2014-000196

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 de su Reglamento Interno, en consecuencia salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Al resolverse la primera denuncia por reposición mal decretada, se omitió dar respuesta al argumento central del formalizante, esto es, que el demandado convalidó la falta (ex artículo 213 del Código de Procedimiento Civil) por no haber solicitado la reposición de la causa en la primera oportunidad en que se hizo presente en los autos con base en las irregularidades que dieron lugar a la misma, es decir, el error material en la dirección de envío del telegrama y lo vago de su contenido, sino con base en otros argumentos totalmente distintos.

Tampoco se abordó en la resolución de la denuncia el alegato hecho por el recurrente en su escrito de formalización en cuanto a que el demandado fue citado personalmente para absolver posiciones juradas, ni se señaló la fecha en que efectivamente se llevó a cabo dicha citación, lo cual resulta de trascendental relevancia para la resolución del presente caso, ya que, desde que se produjo dicha citación, era carga del demandado comparecer al acto de posiciones juradas debidamente asistido o representado por abogados de su confianza, así como era su carga el asistir a los actos de promoción y evacuación de pruebas, o en última instancia contactar al defensor de oficio que le había sido designado, lo cual pudo haber hecho vía telefónica a los números indicados en el telegrama cursante a los autos, si realmente deseaba o era su voluntad que el aludido defensor fuese quien lo representara.

De modo tal que su contumacia, negligencia y falta de diligencia no le puede ser trasladada al defensor ad litem, quien cumplió con su principal acto de defensa como lo es el de dar contestación a la demanda, lógicamente, al ver que el demandado había sido citado personalmente para absolver posiciones juradas, dio por sentado que el mismo otorgaría poder a sus abogados de confianza para que lo asistieran o representaran en dicho acto y de allí en adelante, de forma tal que, la falta no es imputable al tribunal de la causa ni al defensor de oficio, sino al propio demandado, en cuyo caso, no puede hablarse de indefensión, siendo evidentemente inútil la reposición decretada.

La inutilidad de la reposición queda evidenciada en grado superlativo por el hecho de que el demandado se conformó con el fallo proferido por el tribunal de la causa en primera instancia al punto de que solicitó su ejecución voluntaria a través de sus apoderados judiciales, mediante diligencias del 27 de septiembre de 2011 y 15 de marzo de 2012 (folios 707 y 715, pieza 1/3), con lo cual, no me cabe la menor duda de que el demandado convalidó cualquier irregularidad en la que hubiese podido incurrir el defensor ad litem en cuanto al contenido del telegrama, puesto que al no alzarse contra la sentencia adversa es obvio que aceptó la misma, así como el procedimiento que le antecedió, no pudiendo el juez de alzada empeorar o hacer más gravosa su situación siendo el único apelante.

Considero que ha debido tenerse presente lo aducido por el formalizante en su escrito en cuanto a que no estamos en presencia de un caso de falta absoluta de citación en cuyo supuesto sí estaría involucrado el orden público, sino que las faltas cometidas son equiparables o equivalentes, mutatis mutandi, a irregularidades en la práctica de la citación, de modo que si resulta aplicable al mismo la llamada prohibición de la reforma en perjuicio non reformatio in peius que prohíbe hacer más gravosa la situación del único apelante, lo que hace procedente la segunda denuncia formulada, puesto que al haberse conformado el demandado con el fallo dictado en primera instancia, no le estaba dado al juez de alzada anular el fallo apelado por vía de reposición.

En el presente caso la citación se llevó a cabo en la persona del defensor de oficio, con quien se entendió la misma, es decir, no hubo ausencia absoluta de citación, lo que hubo fue errores en cuanto al contenido del telegrama, equiparables a irregularidades cometidas en la citación, que no trascienden a la afectación de los simples intereses particulares del demandado y que fueron convalidas por él al no haber solicitado la reposición de la causa en la primera oportunidad en que se hizo presente en los autos por tales motivos y posteriormente al no haber apelado la sentencia definitiva emitida en primera instancia.

A juicio de la mayoría, la ad quem inobservó otras circunstancias más gravosas que atentaron contra el derecho a la defensa de la parte demandada en el presente asunto. Tales circunstancias, no alegadas por la parte demandada, no recurrente, determinadas y explicadas de oficio por la Sala, en perjuicio del único recurrente (formalizante), parte demandante, fueron:

Que el defensor ad litem abogado C.A.A.M., ejerció sus labores bajo un manto de negligencia e indiferencia, dejando en abandono total los derechos de su defendido, no sólo por haber señalado erradamente la dirección de entrega del telegrama, sino por haber realizado una escueta contestación de la demanda, no haber solicitado información necesaria para una mejor defensa, no haber impugnado las pruebas promovidas por la parte actora, no haberse apersonado a tres (3) actos testimoniales promovidos por la parte actora y no haber asistido a dos actos de posiciones juradas promovidos por el demandante.

Al respecto, considero que la Sala no debió haberse adentrado de oficio a hurgar todos éstos detalles puesto que, se insiste, la parte demandada no fue la que ejerció el recurso de casación, por tanto, la Sala ha debido limitar su análisis de la denuncia en los términos del agravio causado por la recurrida al único formalizante que fue el demandante, sin buscar elementos adicionales para desestimar la misma, puesto que al hacerlo es evidente que hizo mucho más gravosa su situación incurriendo en violación del principio de la non reformatio in peius, y lo que es más grave aún lo hizo sobre la base de situaciones que, a mi juicio, no configuran negligencia por parte del defensor.

En efecto, se le imputa a dicho auxiliar de justicia haber actuado negligentemente por no haber estado presente en dos (2) actos de posiciones juradas promovidos por el demandante, inasistencia que, no constituye falta alguna de su parte, en primer lugar, porque las posiciones juradas es un acto personalísimo que requiere por parte del absolvente el tener conocimiento personal de los hechos, siendo obvio que al no tener conocimiento personal de los hechos mal podría exigírsele al defensor absolver posiciones juradas y en segundo término, porque para el momento en que se evacuaron las segundas posiciones juradas (segunda instancia), el aludido defensor ad litem ya había cesado en sus funciones porque el demandado había otorgado poder a abogados de su confianza.

Sobre el particular cabe destacar sentencia de vieja data citada por el autor G.G.Q., en su obra Posiciones Juradas, Publicaciones UCAB, 2002, p. 139, en la que se lee:

No está dentro de las facultades de un defensor ad litem hacer confesiones en representación de su defendido, ya que aquél no actúa en virtud de un mandato especial sino en ejercicio de una función legal, y no existe norma sustantiva alguna que, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil (artículo 169 del vigente), le otorgue semejante facultad” (CSJ Sent. Del 04-04-63, GF N° 40, 2E, p. 442).

El que la contestación haya sido escueta no desmejora en modo alguno el derecho a la defensa del demandado, y es lógico que ocurra así, porque el defensor ad litem no tiene conocimiento personal de los hechos, de modo que su contestación difícilmente ha de ser prolija, no pudiendo exigírsele que realice afirmaciones sin tener la debida certeza de la veracidad de las mismas, ni mucho menos inventar hechos falsos u oponer defensas infundadas, puesto que los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil y varias normas de la Ley de Abogados y del Código de Ética del Abogado también se lo prohíben.

Asimismo, no considero que la falta de impugnación de los documentos presentados por el demandante constituya negligencia del defensor ad litem, ya que, se insiste, el mismo no tiene conocimiento personal de los hechos, por tanto, no está al cabo de saber, si tal o cual documento emana o no de su representado, si son falsas o no las firmas en ellos contenidas, si ha habido alteración o forjamiento del documento, y ante la duda, su deber es no impugnarlos ni tacharlos, puesto que, de emanar de su representado, de ser auténticas las firmas y no estar incursos en causal de tacha alguna, estaría ejerciendo defensas infundadas y obstaculizando el libre desenvolvimiento del juicio, es decir, estaría infringiendo sus deberes de lealtad y probidad procesales.

Es por ello que considero que le asiste la razón al recurrente y que el recurso extraordinario de casación ejercido debió ser declarado con lugar.

Por último, manifiesto mi inconformidad con el fallo porque no se tomó en cuenta –a diferencia- de lo que ha ocurrido en otras causas, el tiempo del juicio, factor fundamental a considerar en estos casos, puesto que tratándose de una causa que lleva ya tanto tiempo, ha debido juzgarse con mayor cuidado los posibles efectos que pudiera aparejar una indebida reposición como lo fue la decretada por la recurrida.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V. Magistrado disidente,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES M.M.

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

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C.W. FUENTES

Secretario

Exp. N° AA20-C-2014-000196.-