Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Amparo Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 06041.

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.

"VISTOS" CON INFORMES DE LAS PARTES.

- I -

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgado a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil “Café Sambal C.A.”, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de 2004, anotado bajo el No. 26, Tomo 29ACTO, debidamente representada por los abogados I.F.A. y OCTAVIO ORTA GONZÀLEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-5.016.509 y V-6.515.838 respectivamente, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 77.012 y 58.476.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Resolución No. R-LG-08-00067 de fecha veintisiete (27) de junio de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del estado Miranda.

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del recurso de nulidad interpuesto en fecha treinta y uno (31) de julio de 2008, por los abogados O.O.G. e I.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.476 y 77.012 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CAFÉ SAMBAL C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, en virtud de la P.A. signada con el Nº R-LG-08-00067, mediante la cual declara el USO ILEGAL de las instalaciones del Restaurant Café Sambal C.A., ubicado en la tercera avenida con Cuarta Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, presentándose posteriormente en fecha siete (7) de agosto de 2008, reforma al escrito recursivo.

- III -

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha siete (7) de agosto de 2008, la parte recurrente, argumentó como fundamento para su pretendido recurso lo siguiente:

  1. - Exponen los recurrentes que en fecha cuatro (04) de marzo de 2005, su representada suscribió contrato de comodato con la sociedad mercantil INVERSIONES SPEEDMAX C.A., a los fines de desarrollar su actividad económica conforme al objeto de la compañía, el cual tal y como se desprende de sus estatutos sociales es la explotación del ramo restaurante, cafetines, cafés, venta de comida servida en general, expendio de vinos, cervezas y licores, panaderías, pastelería, repostería, entre otras.

  2. - Que en fecha veinticuatro (24) de agosto de 2005, la Alcaldía del Municipio Chacao, le otorgó a su representada la conformidad de uso del inmueble, la cual se encuentra identificada con el No. S-CU-05-00345, procediendo seguidamente a tramitar y obtener la correspondiente licencia de actividades económicas, expedida por el Municipio Chacao en fecha catorce (14) de septiembre de 2005, bajo el No. 16087, arguye que con base a tales documentales comenzó a desarrollar su actividad hasta la fecha, dando cumplimiento a las obligaciones tributarias y legales.

  3. - Que en fecha veintisiete (27) de junio de 2008, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, sorprendentemente emite el acto impugnado declarando ilegal el uso de las instalaciones donde funciona su representada, y ordenando el cese permanente de las actividades desarrolladas en los niveles 1 y 2 del inmueble Quinta Villa Elena, por el Café Sambal C.A.

  4. - Que el acto administrativo recurrido adolece entre otros del vicio de falso supuesto, toda vez que se fundamente en hechos absolutamente errados e inexistentes, en el ilegal e inconstitucional auto de apertura del procedimiento administrativo “para la preservación y defensa” de la zonificación, en contra de su representada, y a tenor del cual se ordena consecuencialmente el cese permanente de actividades, observándose a su decir las siguientes incongruencias: menciona el acto recurrido que en fechas dieciséis (16) de agosto y tres (03) de septiembre de 2007, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal efectuaron inspecciones, y que sobre esas “supuestas” inspecciones, en sus palabras se basa el ciudadano Director de Ingeniería Municipal para declarar el “Uso Ilegal”; de donde concluye es evidente que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto por cuanto el órgano administrativo sancionador fundamento la imposición de una sanción en la presunta realización de una inspección, la cual en sus palabras dio por probada la supuesta existencia del funcionamiento del local comercial en los niveles 1 y 2 del inmueble en cuestión, sin verificar efectivamente la ocurrencia del mismo y los extremos de nulidad absoluta.

  5. -Señalan los recurrentes, que impugnan las supuestas inspecciones señaladas, por cuanto las personas que presuntamente las realizaron no se identificaron, ni señalaron el carácter con que actuaban encontrándose por tal sentido desacreditados para realizar inspección alguna, mucho menos en nombre y representación de la Dirección de Ingeniería Municipal, por lo que arguyen la referida inspección no ha debido producir efecto alguno ni mucho menos ser el sustento para fundamentar la apertura de un procedimiento administrativo sancionador en contra de su representada, por lo que a su decir tales fiscalizaciones deben ser desechadas del procedimiento, el cual debe ser declarado nulo.

  6. - Agrega, que de lo expuesto se desprende la configuración del vicio de falso supuesto de hecho que acarrea su nulidad absoluta, tal y como lo dispone el articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así mismo, indica que su representada a los efectos de ejercer su actividad realizó todas y cada una de las gestiones administrativas pertinentes, cumplió con todos los requerimientos que la ley impone y canceló debidamente cada uno de los impuestos respectivos, por lo que además a su decir no puede pretender esa Dirección someter a su representada a nuevos procesos y procedimientos que además ya fueron cumplidos, en su debida oportunidad, tal y como se desprende de la página 15 del acto impugnado, en donde se mencionan todos los permisos otorgados por esa Dirección de Ingeniería Municipal, al someterla entre otros a nuevas inspecciones y constataciones, lo que contraviene el artículo 15 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.

  7. - Así mismo, indica que el ingreso o entrada a Café Sambal C.A., no es otro que la puerta ubicada en la planta baja del inmueble y en modo alguno advierte el recurrente, pudiera inferirse como erradamente lo expresó en el auto de apertura dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, que Café Sambal funciona en los niveles “1 y 2” del inmueble como falsamente lo afirma el acto impugnado. Indica que dicha circunstancia, queda evidenciada de inspección que consigna al momento de la interposición del recurso y de experticia que promueve en ese acto, con la que pretende demostrar que el ingreso a Café Sambal C.A., es a través de la Puerta de Entrada ubicada en la planta baja del inmueble, siendo el frente del mencionado local, el que da a la 4ta transversal de la Urbanización Los Palos Grandes y que funciona en la parte baja del inmueble.

  8. - Con respecto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento, indican que ninguna de las conclusiones a las que llegó la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, son el producto de la apertura y decisión de un procedimiento administrativo previo por cuanto el mismo a su decir no existe, hecho que se evidencia del propio acto impugnado, cuyo contenido viola los derechos particulares de su representada al impedir el funcionamiento y el objeto comercial de la empresa Café Sambal C.A., considerando su constancia de conformidad de uso, que le fue debidamente otorgada como inexistente, debiéndose tener en consideración a tales efectos el entorno y el carácter dominante del sector donde se encuentra establecida que es Los Palos Grandes, de la ciudad de Caracas, sector que en sus palabras posee una zonificación residencial y comercial, que en modo alguno pudo ser desvirtuada por el ente recurrido a través del acto impugnado, por lo que suprimir totalmente la actividad económica de su representada constituye un acto discriminatorio y de desigualdad con otros comercios en el sector, pero que además deviene de un acto al cual no le precede procedimiento administrativo alguno, en el cual su representada tuviera la oportunidad que debió otorgarle la Dirección de Ingeniería Municipal, a los fines de que expusiera las defensas, alegatos y pruebas contundentes y pertinentes que a bien tuviera presentar a los efectos de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que les asiste, todos consagrados en la carta magna, circunstancia que concluye hace nulo el acto recurrido.

Por todo lo anterior solicitan se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado y en consecuencia se anule el acto recurrido.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación al recurso, se deja constancia de que el Municipio Chacao no se presentó ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que el recurso se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido por el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La abogado MINELMA PAREDES RIVERA, inscrita en el Inpreabogado, bajo el Nº 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, señala lo siguiente:

Luego de analizar las afirmaciones contenidas en el escrito recursivo, manifiesta que las inspecciones realizadas sobre el inmueble donde funciona la sociedad mercantil Café Sambal C.A., para verificar la existencia de un uso comercial en el nivel 1 y 2, fueron practicadas por un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, pues así lo refleja el acto administrativo objeto de impugnación, razón por la cual estima que dicho documento constituye un documento administrativo que por su naturaleza tiene el carácter de autenticidad.

Señala, que el vicio de falso supuesto denunciado adicionalmente está atribuido a la circunstancia que según el recurrente el funcionamiento del local comercial no está en los niveles 1 y 2 del inmueble objeto de inspección, tal y como lo aseveró la Dirección de Ingeniería Municipal, sino en planta baja por el lado del frente, advirtiendo que en el presente caso no existe duda de que el inmueble se encuentra zonificado como RE+PC2, es decir, que admite una vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada mas comercio local, siendo el controvertido que el uso local comercial únicamente se permitía en la Planta Baja del inmueble donde funciona la sociedad mercantil Café Sambal C.A., y se está desarrollando en los niveles 1 y 2 de la Quinta Villa Elena; por lo que concluye que la Administración al dictar el acto recurrido no basó su apreciación en hechos falsos o apreciados de manera errada, por lo que a su decir no se verifica la existencia del vicio del falso supuesto denunciado. Así mismo, con respecto al denunciado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, advierte que de las actas que conforman el expediente se evidencia que se realizaron visitas por parte de los funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal con el fin de practicar la notificación personal al interesado sobre la apertura del procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación, la misma no pudo ser verificada por no encontrarse persona autorizada para recibirla, sin embargo hubo la fijación de un cartel en la puerta del inmueble y posterior a ello se procedió a notificar en prensa, mediante publicación realizada en el diario “El Nuevo País” de fecha 28 de febrero de 2008, siendo dictado el acto hoy impugnado el 27 de junio de 2008, sin que a la última fecha reseñada se hubiere presentado el recurrente, por lo que indica se observa una contumacia del interesado al no comparecer ante la autoridad administrativa y al haberse cumplido las formalidades establecidas en la ley, por lo que no evidencia la existencia del vicio en comento.

En estos términos quedó planteado el presente recurso.

- IV -

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha primero (1º) de agosto de 2008, se recibió de distribución recurso contencioso administrativo de nulidad presentado en fecha treinta y uno (31) de julio de 2008, contra la P.A. signada bajo el N° R-LG-08-00067 de fecha veintisiete (27) de junio de 2008, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal adscrita a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a tenor de la cual se declara el Uso Ilegal del inmueble donde funciona la referida sociedad mercantil y se ordena el cese permanente de sus actividades.

En fecha seis (06) de agosto de 2008, el Tribunal le dió entrada al presente recurso de nulidad. Asimismo de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó solicitar a la Dirección de Ingeniería Municipal los antecedentes administrativos del caso. (Ver folio 63 del expediente judicial).

Seguidamente, en fecha siete (07) de agosto de 2008, se presentaron los representantes legales de la parte recurrente quienes reformaron el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad presentado solicitando protección cautelar por vía de amparo cautelar. (Ver folios 64 al 80 del expediente judicial).

En fecha trece (13) de agosto de 2008, este Tribunal declaró admisible el recurso interpuesto, acordando la medida de amparo cautelar solicitada y ordenó las notificaciones del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao, al Alcalde del Municipio Chacao, al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao y al Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público. Así mismo se ordenó llevar a cabo la publicación de un único cartel de notificación a terceros interesados. (Ver folios 83 al 90 del expediente judicial).

En fecha catorce (14) de octubre de 2008, la representación judicial de Café Sambal C.A., consignó publicación del cartel realizada en el Diario Últimas noticias el día nueve (09) de octubre de 2008. (Ver folio 105).

En fecha tres (03) de noviembre de 2008, se apertura el lapso de cinco días de despacho para que se lleve a cabo la promoción de las pruebas, habiéndose incorporado al expediente los escritos de las partes en fecha doce (12) del mismo mes y año. (Ver folios 111 y 114).

En fecha seis (06) de noviembre de 2008, se dicta decisión mediante la cual se resuelve ratificar en términos parciales la tutela cautelar concedida a la parte recurrente en fecha (13) de agosto de 2008, ello conforme al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, relativo a la forma y tramitación de los juicios de protección cautelar. (Ver folios 166 al 177 del Cuaderno de Medida).

En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2008, la representación judicial del ente recurrido presentó escrito de oposición a las pruebas presentadas. (Ver folio 218 al 221).

En fecha veinte (20) de noviembre de 2008, este Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de las pruebas promovidas. (Ver folios 222 y 223).

En fecha seis (06) de abril de 2009, se dictó auto mediante el cual vencido como se encuentra el lapso probatorio se fijó un lapso de 10 días de despacho para que se celebrara la audiencia de informes, la cual una vez efectuada se dará comienzo a la segunda (2da) etapa de la relación de la causa. (Ver folios 320).

En fecha veinticuatro (24) de abril de 2009, se celebró la audiencia de informes. (Ver folios 323 al 332 del expediente judicial).

En fecha veintisiete (27) de abril de 2009, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del inicio de la segunda etapa de la relación de la causa. (Ver folios 398 del expediente judicial).

En fecha veintiocho (28) de mayo de 2009, se declaró concluida la segunda etapa de la relación de la causa y se procedió fijó el lapso de treinta (30) días para proceder a dictar sentencia definitiva. (Ver 426 del expediente judicial).

Seguidamente, en fecha veintinueve (29) de junio de 2009, se dicta auto mediante el cual este Tribunal difiere por treinta días, la publicación de la sentencia definitiva. (Ver folio 430 del expediente judicial).

- V -

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa éste Juzgado Superior a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto, pasa a a.p.a.l.l.d. las probanzas que obran a los autos los alegatos de la parte recurrente, cuestión que hace en los siguientes términos:

El acto recurrido en la presente causa, fue dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y se encuentra contenido en la Resolución No. R-LG-08-00067, de fecha veintisiete (27) de junio de 2008, cuya dispositiva expresa:

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos esta Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 52 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, resuelve lo siguiente:

PRIMERO

Declarar USO ILEGAL la instalación del Restaurant “CAFÉ SAMBAL C:A:” y restituir el uso de vivienda en dichos niveles del inmueble denominado Quinta Villa Elena, ubicado entre la tercera Avenida y Cuarta Transversal, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, identificado con el Catastro Nro. 15-07-01-U01-011-042-004-000-000-000 (Catastro Anterior Nro. 211/42-004), propiedad de INVERSIONES SPEED MAX C.A., en virtud de que dicha actividad no está permitida por la zonificación que rige al inmueble, ya que la misma solo admite el uso de comercio local en la planta baja de la edificación y en los demás niveles únicamente vivienda, según lo establecido en la Sección II de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, Publicada en gaceta Municipal Número Extraordinaria 443 de fecha 22 de Agosto de 1994.

SEGUNDO

Ordenar el CESE PERMANENTE de las actividades desarrolladas en los niveles 1 y 2 del inmueble Quinta Villa Elena por el RESTAURANT CAFÉ SAMBAL C.A., y restituir el uso de vivienda en dichos niveles de inmueble anteriormente señalados, con la finalidad de preservar y defender la normativa de zonificación expresada en el punto anterior sin que por ningún motivo pueda entenderse que se trate de una sanción, sino como el restablecimiento de una situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida.

TERCERO

Notificar de la presente decisión a la Dirección de Administración Tributaria de esta Alcaldía a los fines de que se ejerzan las actuaciones legales a que hubiere sobre la Sociedad Mercantil “CAFÉ SAMBAL C.A.”, por el uso instalado ilegalmente en el inmueble.(…) Omissis

De tal manera, que el fondo del controvertido está relacionado con la actividad que se viene desarrollando sobre los niveles 1 y 2 de la Quinta Villa Elena, ubicada entre la tercera Avenida y cuarta Transversal, de la Urbanización Los Palos Grandes, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde ciertamente funciona la sociedad mercantil Café Sambal C.A., ya suficientemente identificada, niveles sobre los cuales al decir de la Administración Municipal se permite únicamente el uso vivienda y no el uso comercial

Ahora bien, antes de realizar pronunciamiento alguno considera oportuno quien decide en aras de facilitar el manejo del expediente aclarar que obran insertas a los expedientes administrativo y judicial, documentales diversas que guardan relación con el inmueble pero que responden a procedimientos distintos que han sido sustanciados ante la Alcaldía del Municipio Chacao a saber:

Documentales relacionadas con la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias por las construcciones realizadas en la Quinta Villa Elena, presentada por la sociedad mercantil INVERSIONES SPEED MAX C:A:, en fecha diecinueve (19) de enero de 2004, ante la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, las cuales se detallan a continuación:

  1. Resolución No. 00147 de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, a tenor de la cual se declara Procedente la Solicitud de Prescripción presentada por las construcciones no permisadas realizadas en la quinta Villa Elena. (Ver folios 137 al 147 del expediente judicial).

  2. Planos de Plantas y Cortes, realizados con ocasión del procedimiento de prescripción de acciones sancionatorias en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2005, por las construcciones realizadas en la Quinta Villa Elena. (Ver folios 213 al 217 del expediente judicial)

  3. Boleta de Notificación No. 001027 de fecha veintitrés (23) de Octubre de 2004, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal y dirigida a la sociedad mercantil Inversiones Speed Max C.A.(Ver folio 136 del expediente judicial)

    Documentales relacionadas con la solicitud de C.d.C.d.V.U., presentada en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2003, por la sociedad Mercantil Inversiones Speed Max C.A., quien funge como comodante del inmueble bajo análisis, según se desprende de los folios treintiuno al treinticuatro (31 al 34) del expediente judicial; las cuales se identifican de seguidas:

  4. A tenor de la cual al referirse al destino del inmueble señaló textualmente lo siguiente:” Lunchería, comida lista para llevar y actividades comerciales (…)” (Ver folios 167 al 168 del expediente judicial).

  5. Informe de Inspección de fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2003, suscrito por el Ingeniero W.P., adscrito a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao. (Ver folios 164 al 165 del expediente judicial).

  6. Comunicaciones varias emanadas de la sociedad mercantil Inversiones Speed Max C.A., dirigidas a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, a tenor de las cuales informa los trabajos de remodelación que se vienen desarrollando sobre la Quinta Villa Elena, ambas de fechas dieciséis (16) de noviembre y veinticinco (25) de noviembre de 2003. Y comunicación de fecha primero (1°) de abril de 2004, a tenor de la cual se informa a la Dirección de Ingeniería Municipal las reparaciones desarrolladas en el inmueble antes mencionado (Ver folios 165 y 169 al 171 del expediente judicial).

  7. Comunicación emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2004, dirigida a Inversiones Speed Max C.A., a tenor de la cual se le informa la necesidad de realizar algunos ajustes a los efectos de obtener la c.d.c.d.v.u. solicitada.(Ver folios 152 al 153 del expediente judicial).

  8. Comunicación emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha quince (15) de marzo de 2004, dirigida a Inversiones Speed Max C.A., a tenor de la cual se le informa la necesidad de realizar algunos ajustes a los efectos de obtener la c.d.c.d.v.u. solicitada.(Ver folios 157 al 160 del expediente judicial).

  9. Cómputos de Modificación, realizados por la Dirección de Ingeniería Municipal, en cuya parte in fine se detalla nota que reza: “Los puestos de estacionamiento fueron calculados considerando el área total de construcción como área comercial, en virtud de que no se especifica el uso de los ambientes del inmueble”. (Ver folios 161 al 163).

  10. C.d.C.d.V.U.N.. CVU-05-0023 de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2005, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal. (Ver folios 123 al 125 del expediente judicial)

    Documentales relacionadas con la declaratoria de uso ilegal del inmueble denominado quinta Villa Elena, consistentes en (i) la Resolución recurrida signada con el No. R-LG-08-00067, de fecha veintisiete (27) de junio de 2008, a tenor de la cual se declara el uso ilegal de los niveles 1 y 2 de la quinta Villa Elena, ya suficientemente identificada (ver folios 12 al 30 del expediente judicial); (ii) Notificación No. O-IS-08-734, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao en fecha veintisiete (27) de Junio de 2008, dirigida a la sociedad mercantil Restaurante Café Sambal C.A., a tenor de la cual se le comunica el contenido de la Resolución recurrida; y (iii) el expediente administrativo que recoge las actuaciones desplegadas por la Administración como consecuencia de la apertura del procedimiento de defensa de la zonificación.

    Aclarado lo anterior, es indispensable recordar que denuncian en la presente causa la configuración de los siguientes vicios denunciados: (i) el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento; (ii) el vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso y (ii) el vicio de falso supuesto, los cuales pasamos a analizar de seguidas:

    En primer lugar resulta necesario analizar el denunciado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento, el cual ha sido definido por el Tribunal Supremo de Justicia- Sala Político Administrativa, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Exp. Nº 16238, en fecha diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil dos (2002), que reza:

    (…) Esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado(…)” (Resaltado del Tribunal.)

    Al respecto quien decide observa que cursan insertos al expediente, antecedentes administrativos del acto recurrido, de los cuales se evidencia la existencia cierta de un procedimiento administrativo en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, que cumplió con sus etapas apertura, notificación y pruebas, razón por la cual se descarta la existencia del vicio denunciado, y así se declara.-

    Con respecto al vicio de violación al derecho a la defensa denunciado por el recurrente, el cual ha sido definido por la Sala Accidental de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en fecha tres (03) de junio del año dos mil tres (2003), Sentencia Nº 00796, advirtiendo:

    (…)la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que el derecho a la defensa y al debido proceso implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    Este Sentenciador, a los efectos de determinar si en el presente caso se produjo la aducida violación, estima necesario analizar las actuaciones contenidas en el procedimiento administrativo que dio origen al acto recurrido, previo advertir que de conformidad con el texto del auto de apertura del mismo, la sustanciación de dicho procedimiento se tramitaría de conformidad con el procedimiento administrativo previsto para la fiscalización de Obras en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao. De tal forma, que pasa quien decide a analizar todas y cada una de las actuaciones que obran insertas al expediente administrativo:

    La primera actuación realizada, aunque consta en el folio cincuentiseis (56) del expediente administrativo, está representada por una Inspección realizada por los funcionarios J.V., titular de la Cédula de Identidad No. V-3.663.078 y el Abogado R.R., el primero Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal y el segundo adscrito a dicho Despacho, de fecha dieciséis (16) de agosto de 2007, a tenor de la cual dejan constancia de que visitaron los tres (3) niveles de la Quinta Villa Elena, suficientemente identificada y constataron entre otras cosas que en la planta de acceso se ubica una oficina y baño y depósito perteneciente a Café Sambal C.A., así mismo dejaron constancia, en el siguiente nivel se observa mobiliario de Restaurant y en el otro también apreciaron parte de mobiliario para Restaurant y unos baños.

    Cursa al folio veinte (20) del expediente administrativo solicitud de fecha veintidós (22) de agosto de 2007, emanado de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, a tenor del cual solicita a la Dirección de Ingeniería Municipal, se realice inspección técnica sobre el inmueble denominado Quinta Villa Elena, ubicado en la Urbanización Los Palos Grandes, a los efectos de determinar los usos permitidos tanto en la Planta Baja como en la Planta Alta del mismo y su conformidad con las actividades desarrolladas por las empresas allí instaladas.

    Cursa al folio diecinueve (19) del expediente administrativo, Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra, emanada del Gerente de Inspección, a tenor de la cual se comisiona al Ingeniero W.P., para realizar la Inspección solicitada.

    Al folio veintiuno (21) del expediente en comento, cursa acta levantada por el Ingeniero W.P., a tenor de la cual expresa lo siguiente: “Uso Instalado Comercial descrito de la siguiente forma: Nivel acceso por la 3ra. Avenida se ubica Moorea Outlet (artículos para el hogar, vajillas, regalos, marquetería) por el acceso 4ta. Transversal (se ubica Zambal Sushi & Restaurant expendio de comida) El encargado no estaba autorizado para firmar la presente acta si permitió el acceso (…); dicha información fue recogida en informe técnico de inspección fecha cinco (05) de septiembre de 2009, según se desprende de los folios veintidós al veinticuatro (22 al 24) del expediente administrativo.

    A los folios treintitres y treinticuatro (33 y 34), corre inserto auto de apertura del procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación, dictado en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007, a tenor del cual se impone el deber de notificar de su contenido a la sociedad mercantil Café Sambal C.A., y a los interesados en general, por lo que en esa misma fecha se libró boleta de notificación, y se intentó practicar la misma dejándose constancia mediante acta que obra inserta al folio treintiocho (38) de que no se encontraba en la sede de la sociedad mercantil Café Sambal C.A., persona autorizada para recibir la comunicación, dejando constancia que es la segunda oportunidad en la que se produjo el traslado al inmueble del funcionario O.A., comisionado para su práctica.

    Seguidamente, en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2007, se vuelve a trasladar el referido ciudadano a los efectos de practicar la notificación, dejando constancia de que el encargado del local se negó a recibir la misma y a dar su nombre, ya que en el inmueble no se encontraba el dueño, dejó copia del acta anexada a la puerta del inmueble. (Ver folio 39 del expediente administrativo)

    Posteriormente, en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2007, se trasladó nuevamente el funcionario D.H., a los efectos de practicar la notificación ordenada, dejando constancia mediante acta levantada, textualmente de lo siguiente: “En el inmueble no se pudo conseguir persona autorizada para recibir la notificación, por lo que se dejó cartel con copia del acto administrativo a notificar así como de la presente acta.”; dejando constancia de tales acciones mediante fotografías impresas que corren insertas desde el folio cuarentiuno al cuarenticuatro (41 hasta el folio 44) del expediente administrativo.

    Así mismo, obra inserto al folio cincuenta (50) del expediente administrativo, comunicación de fecha diez (10) de octubre de 2007, dirigida a la Secretaría Municipal, y suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual solicita que dado que no ha sido posible practicar la notificación personal del acto administrativo de apertura del procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad mercantil Café Sambal C.A., se publique en Gaceta Municipal su contenido. Así mismo, obra inserto al folio cuarentinueve (49) Portada de la Gaceta Municipal de fecha diez (10) de Octubre de 2007, a tenor del cual se lee “APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO SIGNADA BAJO EL NRO. 001271 (…) RELACIONADO CON EL INMUEBLE IDENTIFICADO COMO QUINTA VILLA ELENA (…) IDENTIFICADO CON EL CATASTRO ACTUAL (…)”.

    Obra inserta al folio cincuentitres (53) del expediente judicial, Cartel publicado presuntamente en el diario El Nuevo País en fecha veintiocho (28) de febrero de 2008, dirigido a “Restaurante Café Zambal”, a tenor del cual se les notifica de la apertura del procedimiento para la preservación y defensa de la zonificación.

    Seguidamente, en fecha veintisiete (27) de Junio de 2008, se dictó el acto recurrido contenido en Resolución No. R-LG-08-00067, el cual declaró el Uso Ilegal del Inmueble y ordenó el Cese Permanente de Actividades desarrolladas en los niveles 1 y 2 del inmueble denominado Quinta Villa Elena por el Restaurant “Café Sambal C.A.”, y restituir el uso de vivienda de dichos niveles.

    Ahora bien, de las detalladas actuaciones se desprende, que el procedimiento administrativo sancionatorio sustanciado se rigió por las disposiciones contenidas en la Ordenanza de Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, que en su artículo 7 preceptúa que dicho procedimiento podrá iniciarse de oficio o por denuncia de persona natural o jurídica, debiéndose expedir la correspondiente orden de Fiscalización dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su inicio; cuestión esta que debe considerarse cumplida en el caso de marras, donde el procedimiento se inicia de oficio por la Administración en fecha dieciséis (16) de agosto de 2007.

    Advierte este Tribunal que todas las diligencias que obran a los autos y que fueron realizadas con anterioridad al diecisiete (17) de septiembre de 2007, fecha en que se dictó el auto de apertura del procedimiento, por lo que deben considerarse como fundamento de la apertura de oficio del proceso, y entrarían en la calificación de diligencias preliminares al mismo, entendido éste en palabras de autores de la talla de Couture, como “(…)el conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada(…)”; de tal manera que dichas actuaciones, constituyen actos preparatorios de la investigación propios de la instrucción del expediente respectivo que concluyen al fundamento de la determinación de los cargos a formular, los cuales podrán ser objeto del control probatorio en el lapso previsto en el artículo 12 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Edificaciones en el Municipio Chacao. Por lo que entiende este Juzgado, que la Administración no tiene la obligación de llamar necesariamente al particular en la fase investigativa, ya que en esa especie o fase previa, sólo se recaba la información que se considere necesaria para determinar si hay méritos o no para la formulación y apertura del procedimiento sancionatorio a que hubiere lugar, que fue lo que se hizo en el caso de autos, al levantar las Actas de Inspección, de tal forma que no puede fundamentarse la existencia de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en la falta de control de dichas pruebas, toda vez que el control sobre estas pudo haberlo ejercido el hoy recurrente perfectamente en la etapa probatoria que al efecto se le abrió durante el procedimiento, así pudo esgrimir ante la Administración los alegatos y defensas que a bien tuviera, o bien promover las pruebas que considerasen prudentes por iniciativa propia, lo cual no hizo.

    Aclarado lo anterior, advierte quien decide que una vez aperturado el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007, la Administración ordenó se practicase la notificación personal del interesado y al efecto libró las respectivas boletas. Pues bien, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 11 de la Ordenanza de Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, las notificaciones que se realicen sobre actos definitivos o de trámite en los procedimientos seguidos a tenor de la misma deberán seguirse por las disposiciones de los artículos 15 al 19 de su texto, en tal sentido, se advierte que el artículo 17 ejusdem señala: “ La notificación se hará personalmente, debiendo el notificado dejar recibo firmado de la recepción del oficio de notificación, con indicación de la fecha en que ello se produjo (…)” ; de donde se colige que la notificación deberá ser entregada en manos del propio interesado, cumpliendo las formalidades establecidas en los artículos 18 y 19 ejusdem que rezan:

    :

    Artículo 18.- La notificación podrá ser practicada en la habitación de la persona a quien la misma va dirigida o en su lugar habitual de trabajo, en cuyo caso bastará con entregarla a cualquier persona, debiendo esta firmar recibo dejando constancia de la fecha y hora en que se realiza el acto; así como de su nombre y cédula de identidad.

    También podrá ser practicada la notificación en el inmueble donde se realizan las obras objeto del procedimiento, en cuyo caso bastará con entregarla a cualquier persona vinculada administrativa o técnicamente con la obra, debiendo esta firmar recibo dejando constancia de la fecha y hora en que se realiza el acto, su función en la obra así como su nombre y cédula de identidad.

    En caso de que la notificación sea entregada a persona distinta al destinatario, según lo previsto en este artículo, deberá publicarse en Gaceta Municipal, en cuyo caso se entenderá notificado el interesado cinco (5) días hábiles después de la publicación en Gaceta Municipal.

    Artículo 19.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se levantará un Acta en presencia de dos (2) testigos y se procederá a colocar copia del acto en lugar visible de la obra y a su publicación en Gaceta Municipal. Se entenderá notificado el interesado, cinco (5) días hábiles después de la Publicación en gaceta Municipal.

    Así, en el caso en comento, de acuerdo con las narradas actuaciones relativas a la notificación, se aprecia que la Administración se dirigió en tres (3) oportunidades a la sede de la sociedad mercantil Café Sambal C.A., a los efectos de practicar la notificación respectiva de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, la primera en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2007, (ver folio 39 del antecedente administrativo), oportunidad en la que se dejó constancia textualmente de lo siguiente:” (…) El encargado del local se negó a recibir la notificación y a dar su nombre, ya que en el inmueble no se encontraba el dueño, dejo copia anexada a la puerta del inmueble(…)”; la segunda en fecha veinte (20) de septiembre de 2007 (ver folio 38 del expediente administrativo), oportunidad en la que dejó constancia de lo siguiente: “No se encontraba persona autorizada para recibir la notificación, dando a destacar que es la segunda oportunidad que me traslado al inmueble sin obtener respuesta(…)”; y la tercera en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2007, oportunidad en la que expuso el practicante: “ En el inmueble no se pudo conseguir persona autorizada para recibir la notificación, por lo que se deja cartel con copia del acto administrativo a notificar así como de la presente acta”, apareciendo suscrita ésta última en su parte in fine por los ciudadanos R.Z., titular de la Cédula de Identidad No. 17.438.312 y R.R., titular de la Cédula de Identidad No. 14.890.412.

    De lo expuesto se deduce que ciertamente la Administración, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal de la hoy recurrente, cumplió con las cargas que al efecto le impone el artículo 19 de la Ordenanza bajo análisis, ordenando la publicación del auto de apertura en la Gaceta Municipal de Chacao, según se desprende del folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, y más aún ordenando su publicación en el Diario El Nuevo País de fecha veintiocho (28) de febrero de 2008, que circula en esta ciudad Capital, según se desprende de los folios cincuentitres y cincuenticuatro (53 y 54) del expediente administrativo, cuya idoneidad cuestionó el hoy recurrente al interponer recurso de reconsideración que obra inserto a los folios ciento treintiuno al ciento cuarentisiete (131 al 147) del expediente administrativo, al respecto se observa que el artículo 19 de la Ordenanza de Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, exige la publicación de la notificación en la Gaceta Municipal, así pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia patria, la Gaceta Municipal no siempre constituye el medio idóneo para garantizar que el interesado tenga conocimiento de lo que en ella se publica, toda vez que su circulación es limitada, de tal forma que entiende quien decide que la Alcaldía del Municipio Chacao obró en resguardo de los derechos e intereses del particular, en este caso la sociedad mercantil Café Sambal C.A., cuando no se conformó con ordenar la publicación en dicha Gaceta, sino que adicionalmente efectuó la misma a través del diario el Nuevo País, el cual es de circulación nacional, razón por la cual debe entenderse que es a partir de esa última notificación que se abrió el lapso de cinco (5) días a que hizo referencia el artículo trascrito para tenérsele como notificado, es decir a partir del día siete (7) de marzo de 2008 se apertura el lapso de diez (10) días para que la representación judicial de la referida sociedad de comercio ejerciera su descargo y presentara las pruebas que a bien tuviere, el cual debe entenderse vencido el día veinticinco (25) de marzo del mismo año; por lo que al no obrar al expediente administrativo escrito de descargo alguno ni presentado en tiempo hábil ni extemporáneamente, es forzoso para este Tribunal desechar las afirmaciones contenidas en el escrito recursivo con respecto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se declara.-

    Resuelto lo anterior, pasa quien decide a pronunciarse sobre la presunta existencia del vicio de falso supuesto alegado por el accionante, previo a lo cual advierte que no cursan en el expediente administrativo ni en el judicial, el proyecto presentado por el hoy accionante para solicitar la conformidad de uso, ni mucho menos para tramitar el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas, razón por la cual no puede este Sentenciador establecer a ciencia cierta cuál fue el planteamiento original presentado al ente Municipal, sobre el cual se otorgó la permisologia que se encontraba vigente para el momento en que se produjo la emisión del acto sometido a control jurisdiccional.

    Para efectuar el pronunciamiento de fondo, es necesario señalar, que la Quinta Villa Elena, ubicada en la Tercera Avenida con Cuarta Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en el cual funciona la sociedad mercantil Café Sambal C.A., hoy recurrente, se encuentra enclavada en un área, que presenta una zonificación RE-PC2 según se desprende del contenido del acto administrativo recurrido y del oficio de “CONFORMIDAD DE USO”, que obra inserto al folio diecisiete (17) del antecedente administrativo, codificación esa que representa sobre el mismo de conformidad con lo preceptuado en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, la capacidad de soportar los siguientes usos: (i) La Zona RE representa según el contenido del artículo 6 de la referida ordenanza, el uso vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de 120 a 170 habitantes por hectárea; (ii) la zona P, por su parte representa aquellas zonas que serán dedicadas únicamente a usos públicos, plazas aires libre y campos deportivos, tal como lo preceptúa el artículo 176 ejusdem, y (iii) se permite en la zona C2, según el contenido del artículo 125 de la precitada ordenanza los siguientes usos:

    Artículo 125.- En la Zona C2, solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:

  11. Los usos permitidos en la zona C-1

  12. Instalación de los servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como: Restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juegos de bolas, etc.

    Panaderías y reposterías;

    Carnicerías y pescaderías;

    Lavanderías y tintorerías;

    Sastrerías y zapaterías;

    Venta al detal de equipos eléctricos;

    Agencias de loterías;

    Librerías y papelerías;

    Oficinas profesionales (consultorios médicos, clínicas dentales, escritorios de abogados, oficinas de ingenieros, etc)

    Comercio de fotografías incluyendo laboratorio fotográfico; estaciones de gasolina y servicios en cada caso a juicio de la ingeniería municipal y atendiéndose a las disposiciones especiales para este tipo de edificación.

    Estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos en espacios abiertos aún como negocio;

    Cines y teatros, en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal;

    Bancos y correos

    Hoteles; etc

    Cuando la zona C-2 admita la mezcla con vivienda, solo se permitirá la instalación de bares, botiquines, restaurantes, venta de bebidas alcohólicas, etc., y la instalación y la instalación de radiolas, sinfonolas o usos y aparatos similares, cuando se tomen las medidas suficientes para garantizar la tranquilidad de la zona residencial.

    Ahora bien, el literal a) del artículo trascrito, hace referencia a los siguientes usos: Abastos, supermercados, fruterías, frigoríficos, carnicerías, charcuterías, pescaderías, pastelerías, panaderías, areperas, heladerías, luncherías, fuentes de soda, preparación y venta de comidas rápidas, o listas para llevar (funcionamiento en horario diurno únicamente); ventas de artículos o mercancías de segunda mano; Casa de Moda; Venta de artículos de uso doméstico; Venta de artículos Médico Quirúrgicos; Venta de Instrumentos Musicales; Venta y fabricación de artículos de cuero (siempre que no empleen más de 10 personas en dicha actividad industrial); Venta y fabricación de muebles (siempre que no empleen más de 10 personas en dicha actividad industrial y no se causen ruidos o vibraciones);Venta y talleres de reparación de bicicleta y otros artefactos; Laboratorios Analíticos, experimentales o dentales que no empleen más de 10 personas en esa actividad; Casa de óptica y aparatos científicos o de precisión; Joyerías y talleres de fabricación y reparación de joyas; Estudios de radio y televisión; Cines y Teatros; Comercio y almacenaje de películas; Editoriales y Grabados; Hoteles; Plazas de Mercado; Estaciones de Autolavado; Cabarets; etc.

    De tal forma que en principio podría decirse, que la zona donde se encuentra establecida la sociedad mercantil hoy recurrente permite el uso comercial, relacionado con el giro de la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Café Sambal C.A., que es según se desprende de su acta constitutiva que obra inserta a los folios treintiocho (38) y siguientes del expediente judicial “(…) la explotación del ramo de restaurantes, cafetines, café y venta de comida servida en general, expendio de vinos, cervezas y licores, panadería, pastelería, repostería y en general podrá dedicarse a actividades conexas (…)”, de allí se puede concluir que dicha actividad puede ciertamente desarrollarse en la referida zona de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 125 literal b de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, trascrito ut supra.

    Aclarado lo anterior, se advierte que el acto administrativo recurrido encuentra su fundamento en las siguientes afirmaciones:

    (…) el inmueble denominado Quinta Villa Elena, ubicado entre la tercera Avenida y Cuarta Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao (…)se encuentra zonificado como R3 + PC2 correspondiente a “Vivienda Unifamiliar o Bifamiliar Aislada” + “Comercio Local”, de conformidad con lo previsto en la ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…)

    (…) solo se permite el uso de vivienda ya sea unifamiliar aislada o bifamiliar aislada, según sea el caso; y en cuanto al comercio local, es oportuno indicar que éste podrá ser desarrollado en la planta baja del inmueble de autos, manteniendo el uso de vivienda en los demás niveles del inmueble (…)

    Con esta regulación se ratifica entonces que el uso de comercio local establecido en dicha ordenanza sólo se permitirá en el nivel planta baja del inmueble, prohibiendo así su instalación en otro nivel, en consecuencia en el inmueble objeto del presente procedimiento se está desarrollando un uso no permitido por la ley local específicamente en los niveles 1 y 2 de la Quinta Villa Elena, y así se constató en la inspección realizada en fecha 03 de septiembre de 2007.

    Así mismo es necesario indicar que dicha ordenanza también prohíbe la instalación de Bares, Botiquines, ventas de Bebidas Alcohólicas entre otras actividades, razón por la cual los inmuebles que se encuentren dentro de esta zonificación deben necesariamente cumplir con los aspectos legales (…) (Resaltado del Tribunal)

    Por otra parte, debe indicarse que a través de inspección realizada (…) se constató que en los niveles 1 y 2 del inmueble identificado está instalado un local restaurante “SAMBAL Sushi & Restaurant”, el cual se encuentra operativo y abierto al público, es decir en pleno funcionamiento; en tal sentido es evidente la trasgresión de la normativa urbana local que solo permite comercio local en la planta baja del mencionado inmueble, en consecuencia el uso instalado en la Quinta Villa Elena, por el restaurante denominado Café Sambal Sushi & Restaurant” de ninguna manera puede autorizarse ni permitirse en las plantas nivel 1 y nivel 2(…)

    Finalmente, es necesario confirmar que las actividades que se están desarrollando en el inmueble arriba identificado se ejecutan en un espacio no autorizado para ello en virtud de lo establecido en la zonificación que rige al inmueble (…) y únicamente se permitirá el uso comercio local en la planta baja del inmueble; motivo por el cual se procede a imponer las sanciones correspondientes (…)” (Resaltado del Tribunal)

    A tono con lo anterior, se observa que sobre tales argumentos descansa la declaratoria de uso ilegal que se dictara en el inmueble denominado Quinta Villa Elena, ya identificado, donde funciona la sociedad mercantil Café Sambal C.A., es decir, que el problema en comento radicaría en el nivel del inmueble denominado Quinta Villa Elena sobre el cual la sociedad recurrente se encuentra desarrollando su actividad comercial, toda vez que interpreta el Municipio que la norma contenida en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, limitó el ejercicio de las actividades comerciales a los inmuebles existentes cuando estableció: “Se permitirá la construcción o modificación de las edificaciones residenciales, para adaptar a los usos propuestos enumerados anteriormente, manteniendo siempre las características de construcción establecidas en la Ordenanza Vigente. El uso comercial sólo se permitirá en las plantas bajas de las edificaciones.”; de donde entiende la Administración Municipal fue intención del normatista, salvaguardar el uso vivienda de las edificaciones, al permitir el uso comercial únicamente sobre el nivel Planta Baja de éstas, lo que nos lleva a concluir que lo que está tutelando la referida norma prohibitiva bajo análisis es la disponibilidad de espacios destinados al uso vivienda en el Municipio. En consecuencia, dado que el accionante fundamenta la existencia del vicio de falso supuesto en el hecho de que el ingreso al local donde funciona la sociedad mercantil Café Sambal, constituye la Planta Baja del Inmueble denominado Quinta Villa Elena, resulta ante todo necesario para quien aquí decide cumpliendo funciones nomofilácticas y pedagógicas resaltar lo siguiente:

    Con el ánimo de resolver lo planteado es importante traer a colación algunas nociones fundamentales, que guardan estrecha vinculación con el tema controvertido en la presente causa, partiendo para ello del análisis de la norma prohibitiva contenida en el artículo 9 de la precitada Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao, cuya emisión descansa sobre la posibilidad del Municipio como unidad político territorial primigenia de limitar por niveles el uso del inmueble denominado Quinta Villa Elena, ubicado entre la tercera avenida y Cuarta Transversal de los Palos Grandes, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Al respecto, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, otorga al Municipio entre otras competencias consagradas en su artículo 10, que expresa:

    Artículo 10.- Es de la competencia de los Municipios en materia urbanística:

    1. - Elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local.

      A tal efecto los Consejos crearán los organismos técnicos competentes y solicitarán la cooperación de los demás órganos con competencia urbanística.

    2. - Velar para que los planes nacionales y regionales de ordenación del territorio y de ordenación urbanística se cumplan en su ámbito.

    3. - Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, control y gestión de los planes en materia de zonificación, régimen de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas de carácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planes nacionales.

    4. - Elaborar los planes de ordenación urbanística cuando el Ejecutivo Nacional delegue en ellos esta.

    5. - Estimular la participación de las comunidades organizadas y de la ciudadanía en general en la elaboración y ejecución de los planes.

    6. - Constituir patrimonios públicos de suelos a los fines de la ordenación urbanística.

    7. - Ejercer todas las demás facultades urbanísticas propias del ámbito local que no estén expresamente atribuidas por la ley a otro organismo. (Resaltado del Tribunal)

      De donde se colige, que fue delegada en las autoridades municipales la potestad de dictar ordenanzas encaminadas a propender a la ejecución, control y gestión de los planes en materia de zonificación, entendida ésta como la subdivisión de un área geográfica, determinada en sectores homogéneos con respecto a ciertos criterios, como por ejemplo: la intensidad de una amenaza, el grado de riesgo, el uso permitido, la capacidad productiva, etc.; en materia de ordenación urbanística a la que estamos haciendo referencia en el presente análisis, la zonificación aludida es la que permite el agrupamiento por sectores de determinado espacio territorial del Municipio, en función de la variable urbana fundamental “uso”, la cual es establecida en atención a criterios heterogéneos que permiten previa consideración de factores como la vialidad, la densidad de población, factibilidad de servicios públicos y otros, en función del bienestar colectivo y del racional aprovechamiento de los recursos del sector, organizar el Municipio. En todo caso, es de resaltar que las potestades Municipales en materia de urbanismo encuentran su justa limitación en la legislación nacional, de donde se deduce el deber de coordinación que existe entre el Municipio y Poder Público Nacional a los efectos de regular dicha materia.

      En consecuencia, el Municipio tiene el deber de velar por el cumplimiento de las normas dictadas en materia de zonificación, las cuales se encuentran determinadas en la ordenanza especial dictada al efecto, que en el caso de marras es la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, cuyo artículo 1 establece su ámbito de aplicación de la siguiente forma:

      Artículo 1.- En atención al orden y estética que deben privar en las construcciones, a la salud, seguridad, conveniencia, convivencia y bienestar general de los habitantes de las ciudades, al mantenimiento de la estabilidad en el valor de la propiedad inmobiliaria, los terrenos comprendidos en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, serán objeto de división o distribución en zonas, y las construcciones que se ejecuten dentro de las zonas delimitadas, deben ajustarse en todo a las disposiciones contenidas en esta Ordenanza.

      Ahora bien, abundante ha sido la doctrina que expresa que las normas que limitan el ejercicio de derechos y garantías constitucionales, como la consagrada en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, deben ser interpretadas de forma restrictiva, pues no puede entenderse que una limitación de esta naturaleza, soporte una interpretación extensiva, ello en razón a que el objetivo que se persigue al estatuir un derecho en una norma es reconocer la primacía de su ejercicio para los miembros de la comunidad, por lo que asumir una postura distinta a la expresada ciertamente desnaturalizaría la existencia propia del derecho, al dejar su disfrute sujeto a la discrecionalidad del funcionario de turno.

      Del texto del artículo trascrito se desprende que la zonificación propuesta, fue realizada atendiendo a los siguientes criterios (i) al orden y estética que deben privar en las construcciones; (ii) a la salud; (iii) a la seguridad; (iv) a la conveniencia; (v) a la convivencia; (vi) al bienestar general de los habitantes de las ciudades, y (vii) al mantenimiento de la estabilidad en el valor de la propiedad inmobiliaria en el Municipio, por lo que debe entenderse que cuando el Municipio indica que uno de sus habitantes se encuentra vulnerando la zonificación pre establecida, debe este no solamente estar violentando la n.M. que establece el “uso” del inmueble, sino que dicha violación debe traducirse necesariamente en una lesión a los criterios sobre los cuales se estableció su regulación, que en todo caso deberán tutelar el interés general de los habitantes y visitantes del Municipio.

      Aclarado lo anterior, es necesario definir el derecho cuya limitación comporta el acto administrativo cuestionado, que no es otro que el derecho a la propiedad, el cual se encuentra recogido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado a tenor de las disposiciones del Código Civil. Tradicionalmente, ha sido catalogado como el derecho real por excelencia, entendiendo por derecho real a aquel que se concibe como una relación de carácter absoluta e inmediata existente entre una persona y una cosa; otra definición es la que señala que el derecho real es: “(…) el poder que una persona tiene sobre una cosa; cuando este poder o señorío otorga la suma de facultades posibles a su titular, o sea, cuando el poder es completo o total, se está en presencia del derecho real de mayor importancia: el derecho de dominio (…)” (Vid. Diccionario Jurídico Omeba, Tomo IV).

      Tal como se expresó el derecho de propiedad presenta tres (3) atributos reconocidos inclusive por el propio constituyente, a saber: (i) el derecho de usar; (ii) el derecho de gozar y (iii) el derecho de disponer de la cosa objeto del mismo; donde el atributo usi usus o jus utendi, es la facultad de servirse personalmente de una cosa según el destino de ella, por ejemplo utilizar un automóvil es manejarlo uno mismo, utilizar una casa es habitarla; el atributo goce por su parte, está representado por el fructus o jus frutendi, representa el derecho de percibir los frutos de una cosa y disponer libremente de ellos, involucra bien el derecho de conservar, bien el derecho de consumir tales frutos.

      Por último, tenemos el atributo disposición, el cual constituye el mas característico de los atributos del derecho de propiedad, representa el derecho de disponer de forma plena y total de la cosa, en consecuencia dicho atributo representa un acto en virtud del cual el propietario dispone de la cosa misma o bien del derecho de propiedad, los actos jurídicos de disposición son aquellos que involucren la venta, enajenación, donación, afectación, referida a la posibilidad que tiene el propietario de gravar el bien, o desmembración de la cosa, en aquellos casos en que se trate de la división del derecho de propiedad.

      Así pues a través de la ley se podrán establecer ciertos matices con respecto al ejercicio de tales atributos, y esa especial condición dará lugar a los tipos o formas de manifestación de la propiedad que existen, en todo caso la propiedad debe entenderse como aquél derecho real que se ejerce sobre un bien, pues sui generis comporta las máximas facultades que la ley u orden jurídico otorga sobre estos. Así, por ejemplo tenemos la denominada o llamada propiedad agraria, cuyas especiales características se encuentran establecidas para nuestro ordenamiento jurídico en la vigente Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, y responden a la función social que la tierra está llamada naturalmente a cumplir, en este caso existe una disposición legal que matiza los atributos “uso” y “disposición” que se ejercen sobre la cosa afectada, y que impone no solo al titular del derecho sino inclusive al poseedor del bien el despliegue de determinada conducta a los solos efectos de que se cristalice el derecho y por ende se propenda a su protección; en relación a la propiedad inmobiliaria, la restricción es impuesta en atención a la ordenación del territorio, y versará únicamente sobre el atributo uso, siguiendo el mandato contenido en la Ley Orgánica para la Odenación del Territorio, así por ejemplo no se podrán desarrollar construcciones sobre inmuebles ubicados en áreas sometidas a regímenes de administración especial, salvo que el Reglamento de Uso que se dicte al efecto lo permita, y en aquellos casos en los que se trate de bienes establecidos en asentamientos urbanos, la limitación consagrada en la Ley Orgánica para la Ordenación Urbanística, versará sobre el atributo uso del derecho de propiedad, y su determinación dependerá del análisis de las referidas variables urbanas fundamentales al efecto, ello en interpretación del artículo 178 numeral 1° de la Carta Magna en concordancia con los artículos 81, 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

      Partiendo de las consideraciones que anteceden observa quien decide, que a tenor de la Ordenanza de Zonificación puede limitarse el ejercicio del atributo uso, en cabeza de los propietarios de los inmuebles establecidos en una determinada zona, ello en atención a la delegación que a través de ley nacional se otorga al Municipio para el ejercicio de dicha competencia, pues el propio texto constitucional señala: “(…) La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. (…)”. De donde se colige que es materia de reserva legal, la limitación del ejercicio del derecho de propiedad en cualquiera de sus diferentes atributos que la conforman, y siendo que el interés general para el caso bajo análisis se fundamenta en la ordenación urbanística, podríamos concluir que dichas regulaciones, restricciones o limitantes deben necesariamente ser objeto de una ley nacional de conformidad con lo establecido en los artículos 202 y 156 numeral 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestión que inclusive se justifica en atención al rango constitucional de los derechos y bienes jurídicos tutelados.

      Aclarado lo anterior, se advierte que la norma que sirve de fundamento a la Administración Municipal para dar inicio al procedimiento de “Defensa a la Zonificación” y por ende dictar el acto hoy recurrido, es aquella contenida en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, en especial donde se establece que “(…) El uso comercial sólo se permitirá en las plantas bajas de las edificaciones.”; de donde se infiere que se permitirá el uso comercial únicamente en el nivel Planta Baja de los inmuebles modificados para adaptarse a los usos previstos en la Ordenanza, lo que supone a los efectos de que se patentice la aplicabilidad del supuesto la férrea necesidad que pueda delimitarse sin lugar a dudas cuál es la Planta Baja del Inmueble, ello a los fines de que opere la restricción antes mencionada.

      Así pues, dado que técnicamente la Planta Baja de un inmueble es aquella “(…) Planta situada al nivel del terreno; generalmente es la primera planta, aunque a veces es la planta situada entre el sótano y la primera planta. (…)” (Ver Diccionario de Arquitectura y Construcción. Fuente: http://www.parro.com.ar); bastaría entonces para identificar el nivel Planta Baja de un edificio determinar cuál de sus niveles se encuentra al ras del terreno, o después del sótano. En el caso de marras las especiales condiciones estructurales del inmueble denominado Quinta Villa Elena, ubicado en la tercera avenida con cuarta transversal de los Palos Grandes, que fueron apreciadas en Inspección de fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, que obra inserta a los folios ciento cincuentiocho al ciento sesentiuno (158 al 161) del cuaderno de oposición a la medida de amparo otorgada en fecha trece (13) de agosto de 2008, y posteriormente modificada, determinadas por la condición esquinera del mismo y por las peculiares condiciones del terreno en el que fue construida, el cual presenta una marcada diferencia de inclinación (cota) entre una fachada y otra del inmueble, lo que origina que uno de sus accesos, específicamente el ubicado por la tercera avenida de los Palos Grandes conduzca a un nivel distinto al que conduce el acceso ubicado en la Cuarta Transversal, hace necesario, dada la existencia de dos plantas a ras del terreno, o lo que sería lo mismo, de dos plantas bajas conforme al criterio expuesto y según el perímetro desde el cual se observe el inmueble.

      En tal sentido, es claro que el supuesto previsto en la norma bajo análisis reguló una situación genérica, que consagró la circunstancia más usual en lo que a infraestructura se refiere, es decir, aquella que entiende que las edificaciones cuentan con un solo nivel a ras del terreno o planta baja, pero esa circunstancia de acuerdo a lo expuesto no necesariamente es la única que se nos puede presentar, pues en el caso de marras contamos con un supuesto distinto, como lo es la existencia de un inmueble que cuenta con dos niveles a los cuales se accede desde la calle, pues sin duda alguna la Quinta Villa Elena pudiera inclusive contar con una estructura física similar a la del Edificio Impres donde funciona gran parte de la jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual presenta dos niveles a ras del terreno, uno al que se accede desde la avenida Tamanaco, y otro al que se llega por el acceso de la avenida Venezuela.

      De manera, que aun cuando obran insertos a los folios doscientos trece al doscientos quince (213 al 215) del expediente judicial planos de los diversos niveles de la quinta Villa Elena, los cuales fueron levantados en fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2005, con ocasión a la inspección realizada por funcionarios del Municipio Chacao como consecuencia de la Solicitud de Prescripción presentada por el ciudadano Yossef Soleman García, en su condición de representante legal de la empresa Inversiones Speed Max C.A., suficientemente identificada en autos, quien funge como comodante del inmueble bajo análisis, según se desprende de los folios treintiuno al treinticuatro (31 al 34) del expediente judicial, los cuales forman parte de un procedimiento de prescripción de acciones sancionatorias sustanciado y decidido sobre el inmueble en cuestión, y sobre los que se advierte la existencia de algunas incongruencias, materializadas en la circunstancia de que en la vista principal de cada uno de los planos representada a una escala 1/50, no aparece identificada la Cuarta Transversal de la Urbanización los Palos Grandes, no obstante, en la vista miniatura de las áreas prescritas del retiro, que aparece inserta al lado izquierdo inferior de cada plano, se identificó tanto la tercera avenida como la cuarta transversal, pero al sobreponer dicha imagen a la imagen a escala 1/50, se observa que la tercera transversal que ésta última detalla no coincide con la especificada a tenor de la imagen miniatura; circunstancia esa que aunada al hecho de que en el dictamen pericial que obra inserto a los folios doscientos sesentitres al doscientos noventisiete (263 al 297) del expediente judicial, la experticia promovida y evacuada intra procesum refleja que: “(…) Los tres expertos (…) observan en sitio que hay una clara falta de coincidencia entre los planos mencionados y lo que realmente existe. Destacan aparte de la no coincidencia de tabiquería, que en los planos no está reflejada la escalera de acceso principal de clientes al restaurante por la 4ta Transversal que actualmente existe (…)”; hacen forzoso para este Tribunal reconocer que dichos planos no son capaces de determinar per se cuál es la Planta Baja del Inmueble, aspecto central en la presente controversia.

      En adición a lo expuesto, y pese a que al momento de celebrarse la audiencia de informes, este Tribunal requirió de las partes información acerca del proyecto presentado ante la Alcaldía del Municipio Chacao a los efectos de que se otorgara la conformidad de uso y la licencia de actividades económicas, el cual no fue traído a los autos ni por la representación del ente Municipal en la consignación de los antecedentes administrativos ni por la propia parte recurrente, a los efectos de formarse un criterio acerca de las apreciaciones del ente Municipal al momento de otorgar los actos administrativos detallados, es claro que no puede determinarse hasta este punto a ciencia cierta cuál es la Planta Baja del inmueble denominado Quinta Villa Elena; razón por la cual es forzoso para quien decide analizar en la presente causa si el despliegue del uso comercial en más de un nivel de la Quinta Villa E.v. la Zonificación bajo análisis, ello atendiendo a las particulares circunstancias estructurales de la Quinta Villa Elena, pues no le es dado a este Sentenciador suponer que la Planta Baja es la que se encuentra estructuralmente a la óptica de la Alcaldía del Municipio Chacao o en su defecto a la perspectiva de la parte recurrente; en consecuencia, con el ánimo de proporcionar una solución justa a una situación singular como la detallada, es necesario para quien aquí decide acudir a la equidad como fuente del derecho, la cual ha sido reconocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de fecha dieciséis (16) de mayo de 2007 como:

      (…) se define en criterio de Eduardo García Maynez, “Equidad no significa otra cosa que solución justa de los casos singulares”. (“Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrua, México 1955).

      En hilación, la doctrina extranjera más calificada, enseña respecto de la equidad:

      Permanece en el campo de lo justo. No es distinta de la justicia (cualquiera que sea el contenido que se atribuya a este término), ni opuesta, ni mejor que ella; sólo es distinta a la Ley. Es la confusión entre justicia y ley, la que ha provocado la embarazosa posición de la equidad; y también la que ha generado la idea de definir la equidad como la justicia del caso particular, ya que es en los casos individuales de aplicación de la ley donde se ejerce, más allá de la ley o aún contra ella, el poder normativo de los jueces

      . (“El Derecho y la Justicia”, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Editorial Trotta, Edición de E.G.V. y F.L., Madrid 1996).

      (…)Omissis

      La aplicación de la equidad, como fuente del Derecho, en casos como el presente, donde como ya se dijo, contrastan la tutela judicial efectiva y el orden público, permite conciliar las exigencias de la justicia con la de la seguridad jurídica, lo cual hace posible la realización plena de la coherencia y unidad armónica del sistema.

      Ahora bien, entre las diversas garantías a través de las cuales la Constitución protege la eficacia de los derechos reconocidos en el Texto Fundamental, resalta la protección jurisdiccional como parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

      De manera que la equidad proveniente del latín “aéquitas”, que se deriva de “aequus” traducida como igual, implica para el Juez el trabajo de deslastrar mas allá de la ley o incluso contra ella, el caso concreto, es decir, de analizar a la luz de los principios generales del derecho la verdadera intención de la norma cuya aplicación se invoca y con ello propiciar la materialización de la justicia, pues recordemos que el fin último del derecho es la justicia, en palabras de Ulpiano “dar a cada quien lo que le corresponde” e incluso siguiendo los postulados de la doctrina bolivariana sobre la cual se fundamenta la República conforme a lo preceptuado por el artículo 1 de la Carta Magna, nuestro libertador S.B. la definió como: “La justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad”.

      A tono con lo anterior, entiende quien decide que lo importante en la presente causa no es diluir el análisis del conflicto propuesto en cuestiones técnicas relacionadas con las especiales condiciones estructurales de la Quinta Villa Elena, pues como se expresó la limitación de uso comercial al nivel Planta Baja, impone la necesidad de identificar dicho nivel de forma fehaciente, cuestión que no es posible técnicamente en el caso de marras, sino que lo importante en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente en equilibrio con la conservación del orden público que reviste la normativa en materia de urbanismo, según se desprende del contenido de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, utilizando una interpretación de avanzada cuya intención es materializar la justicia, sería determinar si el uso comercial en más de un nivel de la Quinta Villa Elena violenta la zonificación y con ello el interés general que esta resguarda.

      Así pues, las normas de zonificación se encuentran revestidas de orden público en tanto y en cuanto como se expresó en líneas anteriores, resguardan el interés general del colectivo, en lo que se refiere al acceso a los bienes y servicios públicos o no (vialidad, transporte, salud, educación, aseo urbano, agua potable, luz eléctrica, etc.), al bien común, a la seguridad, limpieza, orden, entre otros aspectos que forman parte del desarrollo integral del sector.

      Pues bien, partiendo de la indeterminación aducida con respecto a la identificación del nivel Planta Baja del inmueble de marras y considerando que por su propia naturaleza las normas prohibitivas imponen no solo el deber para el Administrado de observar determinada conducta, sino que involucra el ejercicio de potestades propias del derecho administrativo sancionador, hecho ese que traduce el deber para la Administración de demostrar la comisión de la conducta típica por parte del trasgresor, entendiendo que el principio de tipicidad inherente al principio de legalidad de las infracciones, referido al tipo como la conducta concreta sancionable, la cual debe ser determinada previamente en forma clara, por la norma creadora de las infracciones y sanciones administrativas, mediante una descripción específica y precisa de la conducta y del contenido material de la sanción, así como de la correlación entre unas y otras; y cuya aplicabilidad ciertamente no tiene la misma rigidez que en el ámbito penal, pues en el derecho administrativo sancionador se permite que el propio legislador, en una norma en la que la conducta prohibida no se recoge íntegramente, delegue a otras normas la regulación de algunos elementos que completen la descripción del ilícito administrativo; (tal es el caso de marras en el que aún cuando aparece definida la conducta típica no aparece establecida la sanción).

      De lo expuesto se infiere, que a los efectos de establecer las responsabilidades y sanciones a que haya lugar, debe la Administración demostrar en respeto de la garantía de la presunción de inocencia, que el trasgresor con su actuar incurrió en el supuesto previsto en la norma, es decir en el tipo sancionado en su texto, vale entender que no basta que se demuestre la existencia de un inmueble y el uso comercial en dos niveles de este, sino que ha debido demostrarse en el curso del procedimiento administrativo de forma certera mediante probanzas idóneas cuál era el nivel Planta Baja que según la Ordenanza soportaba el uso comercial, dadas las especiales condiciones estructurales del inmueble, y no fijarlo de forma unilateral sin explanar cuáles fueron los criterios técnicos o jurídicos que sirvieron de fundamento para ello, tal como sucedió en el caso de marras, en el cual existe sobre el inmueble en cuestión una duda razonable con relación a la posibilidad de que soporte el uso comercial en más de uno de sus niveles, lo que siguiendo el método de interpretación impuesto para las normas de carácter prohibitivo por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia proferida con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, el día diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), debe interpretarse a favor de la parte que ejerce los medios de defensa para garantizar con ello la consecución de la tutela judicial efectiva.

      En este orden de ideas, es claro que siendo el fundamento del acto recurrido la incursión del recurrente en el supuesto previsto en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, que expresa textualmente:

      Artículo 9.- Se permitirá la construcción o modificación de las edificaciones residenciales, para adaptar a los usos propuestos enumerados anteriormente, manteniendo siempre las características de construcción establecidas en la Ordenanza Vigente. El uso comercial sólo se permitirá en las plantas bajas de las edificaciones.

      De donde se evidencia que dicha norma prevé como único supuesto sancionable el hecho de que ante la posibilidad cierta de individualizar el nivel planta baja de un determinado inmueble, será éste y no otro el que soporte el uso comercial, y considerando que tal como se expresó en el caso de marras existen dos niveles que se pudieran identificar como Planta Baja, siendo claro que su aplicación al caso concreto al no configurarse de forma clara y precisa el tipo previsto en ella, violenta el principio de tipicidad, por lo que no ha podido válidamente entenderse aplicable la consecuencia jurídica prevista en la ordenanza por su comisión, ello partiendo del principio rector del derecho sancionador que establece que no existe crimen ni pena sin ley previa.

      En consideración a lo expuesto, entiende quien decide que la conducta desplegada por la hoy recurrente, no podía subsumirse en la norma contenida en el artículo 9 de la tantas veces mencionada Ordenanza sobre Áreas Económicas del Municipio Chacao, por lo que ciertamente incurrió la Dirección de Ingeniería Municipal en un falso supuesto cuando dictó el acto sometido a control fundamentándose únicamente en la supuesta configuración de dicha conducta por parte de la sociedad mercantil Café Sambal C.A., y así se declara.-

      Ahora bien, como quiera que las normas de urbanismo, por resguardar el interés general de los Administrados, constituyen normas de orden público, este Sentenciador pasa a analizar de oficio si la actividad desarrollada sobre las instalaciones de la Quinta Villa Elena, ya suficientemente identificada, violentan las normas relativas a la zonificación establecida para el sector y por ende cercenan el interés general que ellas tutelan; a tal efecto se advierte:

      Que el inmueble denominado Quinta Villa Elena soporta dos usos a saber, comercial y vivienda unifamiliar o bifamiliar aislada, según se desprende de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en el Municipio Chacao.

      Que la Quinta Villa Elena cuenta estructuralmente con tres (3) niveles a saber, un primer nivel al cual se accede a través de la entrada de la tercera avenida de los Palos Grandes, donde funciona un área administrativa de la sociedad mercantil Café Sambal; un segundo nivel al cual se accede desde la cuarta transversal de los Palos Grandes, y donde funcionan las áreas de restaurante y cocina; y un tercer nivel, donde se encuentra ubicada una especie de sala de espera y dos baños al público. (Ver inspección evacuada por éste Tribunal en fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, que obra inserta a los folios 158 al 161 del cuaderno separado del cuaderno separado).

      Que de la experticia evacuada intra processum, se desprende que dos de los expertos dejaron constancia de lo siguiente: “(…) los edificios de la misma manzana que dan frente a la 4ta. Transversal tienen su Planta Baja a un nivel un poco mas elevado que el nivel de la calle (rasante), de idéntica forma y al mismo nivel (cota) que aquel en el que se encuentra el denominado Piso 1 de la Quinta Villa Elena objeto de estudio, y tienen de igual forma un acceso a través de escalinatas que tienen esa Planta Baja de los edificios con el nivel de la calle (ver fotos anexas).(…)”, de donde entiende quien decide que si el inmueble se ve de frente desde la Cuarta Transversal debe entenderse que su Planta Baja la constituye al igual que en los edificios inmediatos a éste el nivel donde funciona la sociedad mercantil Café Sambal C.A., circunstancia esa que fue apreciada por este Tribunal al momento de realizar la inspección de fecha 27 de octubre del año 2008, por lo que si bien es cierto no es determinante pues tal como lo señala la experto A.Y., al disentir de dicho punto, cada una de las de las estructuras es independiente, no es menos cierto que dejan ver que el uso comercial desplegado en el nivel al cual se accede desde la Cuarta Transversal no rompe con la armonía y orden que pretende imponer la norma de zonificación en el sector; lo que hace forzoso concluir que dicho nivel soporta el uso comercial y el desarrollo de dicha actividad no lesiona la zonificación establecida.

      Que a tenor de la experticia evacuada intra proceso y de las actas que componen la presente causa, se evidencia que la Alcaldía del Municipio Chacao reconoce como nivel con uso comercial, aquel al cual se accede desde la tercera avenida de los Palos Grandes, por lo que su uso comercial no debe entenderse como controvertido en la presente causa.

      De donde se concluye ciertamente que el uso comercial en los niveles 1 y 2 de la Quinta Villa Elena no viola la zonificación establecida en el sector, pues el inmueble puede soportarlos perfectamente, máxime cuando este Sentenciador en ejercicio directo del Principio de Inmediación y por máximas de experiencia, como miembro de la sociedad civil que es, tiene conocimiento de que en los alrededores de la Quinta Villa Elena, específicamente en la acera del frente que da hacia la Cuarta Transversal, existe un inmueble tipo Quinta, el cual visto desde afuera cuenta con dos (2) niveles estructurales en cada uno de los cuales se observa el desarrollo de actividades comerciales relacionadas con la venta de mobiliario para el hogar, bajo la denominación publicitaria Bo Concept; así mismo, en la esquina posterior de dicho inmueble, específicamente en la Segunda Avenida de los Palos Grandes con Cuarta Transversal se encuentra asentado el Centro Comercial Las Cúpulas, en cuya estructura se observa mas de un nivel dedicado a la explotación de actividades comerciales, y funcionan establecimientos diversos como Nobunaga (venta de comida japonesa), Block Buster (Alquiler de Películas y Videos), A.N. (Expendio de comidas), Il Argento (Expendio de Alimentos), Chiro (Restaurante de comida Peruana), Bar L, entre otros; igualmente en la Sexta Transversal de los Palos Grandes con tercera avenida en un inmueble tipo Quinta que cuenta con dos niveles, encontramos un expendio de comidas bajo la denominación Yantar Restaurant; así como también comercios como Party Dao y varias sociedades de comercio que funcionan en más de un nivel de los inmuebles en los que se encuentran establecidas, las cuales se hayan en pleno ejercicio de su actividad económica comercial; así mismo del enlace http://www.chacao.gov.ve/adicionales.asp?Id=66#, se desprende la gran gama de restaurantes que funciona en más de un nivel de los inmuebles establecidos en la Urbanización los Palos Grandes, circunstancia esta que aunada al análisis precedentemente expuesto, hace concluir a quien decide que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Café Sambal C.A., en la Quinta Villa Elena, ubicada entre la Tercera Avenida y la Cuarta Transversal de Los Palos Grandes, no vulnera la zonificación establecida. Y así se declara.-

      Ahora bien, es oportuno resaltar que el inmueble denominado Quinta Villa Elena cuenta con 3 niveles, sobre los cuales fueron realizadas algunas modificaciones estructurales, las cuales fueron prescritas por la Alcaldía de conformidad con lo dispuesto en Resolución No. 00147 de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao (Ver folios 137 al 147 del expediente judicial); de manera que su estructura fue modificada quedando dispuesta según lo verificado por éste Tribunal en Inspección reseñada en las líneas anteriores que obra inserta a los folios ciento cincuentiocho al ciento sesentiuno (158 al 161) del cuaderno separado, de la siguiente manera: En el nivel al cual se accede desde la Cuarta Transversal se observó un área general dividida en cinco (5) áreas así distribuidas: (i) una pequeña barra para bebidas; (ii) un área comedor constituida por cinco mesas; (iii) un área para cuatro personas aproximadamente una mini cocina con vitrinas refrigeradas para la preparación de la comida; (iv) un área comedor en forma de L para un aproximado de diecisiete (17) mesas para uso de los clientes del local y un área que conduce propiamente a la cocina del local ubicada en la parte trasera de la minicocina, que en su interior cuenta con una escalera que da hacia un nivel inferior, el cual tiene salida a la tercera avenida de los palos grandes y presenta 5 áreas tipo cuarto en las que funcionan el depósito, la oficina administrativa, y lockers para los empleados; así mismo en el último nivel se observaron dos (2) baños para uso de damas y caballeros, y un área star; a una planta distinta donde funciona el Restaurant Café Sambal, pues en ella se encuentra el mobiliario que se emplea para el desarrollo de su actividad principal, que es la de compra venta de alimentos.

      Al respecto se observa, que si bien es cierta la indeterminación del nivel Planta Baja del inmueble generada como consecuencia de sus especiales condiciones estructurales, en el caso en concreto el mismo soporta en sus dos primeros niveles el uso comercial de acuerdo al análisis expuesto. Ahora bien, no menos cierto es que al haber prescrito la Administración Municipal las acciones sancionatorias que nacieron como consecuencia de las modificaciones desarrolladas sin permiso, entre las cuales se advierte el hecho de que en el nivel al cual se accede desde la Cuarta Transversal no cuenta con baños, y dado que el servicio que estos están llamados a prestar es complementario a la actividad principal pero no implica el ejercicio de actividad económica alguna en sentido estricto sino más bien de una actividad humana, entiende quien decide que el uso del último nivel del inmueble en lo que se refiere a las áreas sanitarias, ciertamente no afecta la zonificación, no obstante esa aseveración no es aplicable a la utilización de dicho nivel en actividades económicas en sentido estricto, es decir, en lo que al expendio, consumo de alimentos y bebidas se refiere como comercio, pues dicho nivel ciertamente no soportaría el uso comercial conforme a la motiva del presente fallo, lo que implicaría que su utilización en el ejercicio de dicha actividad comercial violentara la zonificación establecida, y así se declara.-

      En consecuencia este Sentenciador entiende, que incurrió la Administración Municipal en un falso supuesto, no solo cuando estimó aplicable al caso de marras la norma contenida en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Áreas Económicas del Municipio Chacao, toda vez que el supuesto contenido en su texto no podía encuadrarse en los hechos; sino también cuando asumió que la actividad desplegada por la sociedad mercantil recurrente en los niveles 1 y 2 de la Quinta Villa Elena, lesionaba el interés general que reviste la Ordenanza de zonificación, ya que revisadas como han sido las probanzas que obran insertas a los autos, advierte quien decide que no consta ni en el expediente administrativo ni en el expediente judicial dicha circunstancia, lo que trae como consecuencia que el acto recurrido se encuentre viciado de nulidad. Y así se decide.-

      Por otra parte, no quiere dejar pasar este Sentenciador la oportunidad de referirse a algunas circunstancias especiales que se sucedieron durante la tramitación de la presente causa y que amen de constituir una grave presunción de la existencia del vicio de desviación de poder definido por la Sentencia Nº 01722 de la Sala Político Administrativa, Expediente Nº 15450 de fecha 20 de julio de 2000, como aquel que:(…) se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador (…); ponen en duda la institucionalidad y el compromiso de la Alcaldía del Municipio Chacao en relación al ejercicio de la gestión pública en el presente caso, entre ellas tenemos: (i) la conducta desplegada para la forma evasiva al acatamiento por parte de los funcionaros adscritos a la Alcaldía de Chacao, de la Sentencia Proferida Tribunal en fecha trece (13) de agosto de 2008 y modificada según decisión de fecha seis (6) de noviembre del año 2008, que otorgó el amparo cautelar a la sociedad mercantil Café Sambal C.A., en protección del justiciable de sus derechos y bienes jurídicos tutelados en los artículos 2, 26 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y permisó la continuación de sus actividades económicas mientras durase el presente juicio, en el nivel de la Quinta Villa Elena al cual se accede desde la Cuarta Transversal, lo que se desprende del contenido de los folios ciento sesentidos (162) y siguientes del cuaderno de oposición, lo que pudiera dar lugar al desacato a un mandato de una autoridad judicial, y lesiona las potestades controladoras y garantistas que dicho poder ejerce sobre la Administración Pública en general; (ii) La inusual presencia personal en este Tribunal del ciudadano J.A.M.A., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 79.172, titular del cargo de Síndico Procurador del Municipio Chacao según se desprende de los folios ciento noventisiete (197) y siguientes del cuaderno de oposición a la medida de amparo otorgada; (iii) La subsiguiente emisión, en vigencia del amparo cautelar otorgado por éste Tribunal del acto administrativo No. L11700808/2008 de fecha cinco (5) de agosto de 2008, emanado de la Dirección Municipal de Rentas, a tenor del cual se impone a la recurrente una multa por el ejercicio de actividades comerciales no permisadas en la Licencia de Actividades Económicas y ordenándose adicionalmente el cierre inmediato del establecimiento comercial; de donde pudiera colegirse la intención del Municipio Chacao de efectuar el cierre de las operaciones de la sociedad mercantil Café Sambal C.A., circunstancia que devendría de particulares intenciones y no de la justa interpretación de las normas jurídicas.

      Ante tales circunstancias, en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, este Tribunal considerando que el desarrollo de la actividad económica ejercida por la sociedad mercantil Café Sambal C.A., en el nivel de la Quinta Villa Elena al cual se accede desde la Cuarta Transversal de los Palos Grandes, de conformidad con lo expuesto en las líneas anteriores no choca con la zonificación propuesta, y dado que con la decretada nulidad del acto administrativo recurrido se tiene como inexistente el particular Tercero del mismo que expresa textualmente:”(…) TERCERO: Notificar de la presente decisión a la Dirección de Administración Tributaria de esta Alcaldía a los fines de que se ejerzan las actuaciones legales a que hubiere sobre la Sociedad Mercantil “CAFÉ SAMBAL C.A.”, por el uso instalado ilegalmente en el inmueble(…)”, este Tribunal advierte que como consecuencia de la presente decisión es derecho de la hoy recurrente acudir ante la Dirección de Administración Tributaria de Chacao a los efectos de tramitar lo necesario para la expedición de la Licencia de Actividades Económicas sobre el predescrito nivel de la Quinta Villa Elena, por lo que considera necesario advertir al Municipio que es deber de la Administración, previo cumplimiento de los requisitos de ley proporcionarle una oportuna respuesta a la misma, partiendo del hecho cierto declarado en la presente decisión y atendiendo no solo a la teoría de los actos administrativos complejos sino a que la Sala Constitucional al referirse a la Licencia de Actividades Económicas ha señalado que “(…)la verificación del cumplimiento de requisitos legales no es un acto discrecional, sino reglado, por lo cual es obligatorio expedir la Licencia si se cumplen los extremos de Ley (…)”(Vid. Sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchant, The News Caffe’s & Bar Vs. Municipio Chacao del Estado Miranda).

      Por último, considera oportuno este Sentenciador hacer un llamado de atención a la representación judicial del Municipio Chacao, en lo que a los excesos en la revisión y control del expediente judicial se refiere, todo lo cual se evidencia del libro de préstamos de expedientes llevado por este Tribunal, a tenor del cual los apoderados y asistentes adscritos a la Sindicatura del Municipio Chacao, se presentaban a solicitar en préstamo el presente más de una (1) vez al día, generando ello un retardo injustificado en lo que a la publicación de la presente decisión se refiere, la cual en atención a la existencia de una medida parcial de Amparo cautelar a favor del recurrente, advertía la violación de derechos constitucionales apreciada ab initio en el proceso, de tal manera que el llamado de atención que aquí se hace no pretende cercenar el derecho que asiste a la Administración de acceder al expediente, pues celebra este juzgado el interés del Municipio Chacao en defender las causas que en este Tribunal se tramitan, simplemente busca que se tomen las medidas que demuestren la existencia de una verdadera organización en lo que al seguimiento de las causas judiciales se refiere, y que se pondere el número de solicitudes diarias que se hagan de un expediente, que se encontraba en diferentes áreas para el debido trabajo por parte del Tribunal, tales como: Libro Diario, Sustanciación, Secretaría, Despacho del Juez para el análisis de sus actuaciones y por ende para librar la tan ansiada respuesta a las diferentes situaciones planteadas.

      - VI -

      D I S P O S I T I V O

      En torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la Sociedad Mercantil “Café Sambal C.A.”, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de 2004, anotado bajo el No. 26, Tomo 29, y representada por los abogados I.F.A. y O.O.G., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 58.476 y 77.012, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao contenido en la Resolución No. R-LG-08-00067 de fecha veintisiete (27) de junio de 2008; y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao contenido en la Resolución No. R-LG-08-00067 de fecha veintisiete (27) de junio de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del estado Miranda, únicamente en lo que se refiere a la imposibilidad de ejercer actividades comerciales sobre el nivel de la Quinta Villa Elena al cual se accede a través de la Cuarta Transversal de la Urbanización los Palos Grandes, declarándose expresamente que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Café Sambal C.A., en dicho nivel, no violenta la zonificación establecida para el sector.-

SEGUNDO

Se niega el uso comercial de la Quinta Villa Elena en su último nivel estructural, dejándose claro que la utilización por los usuarios de la sociedad mercantil Café Sambal C.A., de las instalaciones sanitarias en él ubicadas, por tratarse del desarrollo de actividades no económicas en estricto sensu, no violentan la zonificación establecida para el sector, de conformidad con la motiva del presente fallo. -

TERCERO

Se ordena notificar el contenido de la presente decisión a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao de conformidad con la motiva del presente fallo.-

CUARTO

Dada la naturaleza de la presente decisión no existe condenatoria en costas.-

QUINTO

Publíquese la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en el Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

En la misma fecha, y siendo las __________, se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número __________ dando cumplimiento a los ordenado.

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

Expediente N° 06041

AG/EM/hp.-