Decisión nº INTERLOCUTORIA-45 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución14 de Marzo de 2014
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteJavier Sanchez Aullon
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO: AP41-U-2013-000435.- INTERLOCUTORIA Nº 45.-

En fecha 18 de octubre de 2013, los abogados M.C.R., Anadaniella Sucre, V.O. y M.A.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 59.638, 100.083, 164.091 y 209.999, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 07 de febrero de 1996, bajo el Nº 45, Tomo 51-A-Sgdo, modificados sus estatutos mediante documento inscrito ante la misma Oficina de Registro, en fecha 21 de agosto de 2008, bajo el Nº 47, Tomo 35-A-Sgdo, con Registro de Información Fiscal Nº J-30318305-0, ejercieron recurso contencioso tributario conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 054/2013 de fecha 17 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente el 19 de junio de 2012, confirmándose, en consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/093.05.12, de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, confirmatoria a su vez del reparo formulado a dicha recurrente a través del Acta Fiscal Nº D.A.T.- G.A.F.: 56-6-2011, del 28 de enero de 2011, por la cantidad de cinco millones doscientos cincuenta y siete mil ochenta y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 5.257.081,47), por concepto de diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y no pagado, correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con el año 2009; asimismo, se confirmó la multa de dos millones seiscientos veintiocho mil quinientos cuarenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 2.628.540,74) equivalente al cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del mencionado Municipio.

Habiendo sido admitido dicho recurso contencioso tributario, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 219 de fecha 19 de diciembre de 2013, y visto que el mismo fue ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, el Tribunal observa:

-I-

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la contribuyente de autos plantearon su solicitud en base a los siguientes alegatos:

En cuanto al amparo cautelar indicaron:

Que “…el objeto del (…) amparo cautelar es restablecer los derechos constitucionales violados a Caja Caracas, así como, evitar la violación de aquéllos que son amenazados de violación por la ejecución de la Resolución recurrida de nulidad, mediante la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida”.

En ese sentido, expresaron que los “…derechos que se alegan como menoscabados son los de seguridad jurídica, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como los principios de legalidad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, cada uno de ellos de suficiente entidad para que por separado se ordene la no ejecución de los efectos del acto recurrido”.

Asimismo, advirtieron que la “…violación a los mencionados derechos y principios constitucionales, se encuentra plasmada en el contenido de la Resolución identificada a lo largo del presente escrito, la cual además se encuentra fundamentada en normas también inconstitucionales”.

Continuaron señalando “…que en fecha 10 de noviembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el Clasificador XVII, correspondiente a la Actividad Financiera y de R.C., de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005, Clasificador en el que ha sido incluida [su] representada por la Alcaldía del Municipio Chacao”.

Por tanto, observaron que de no acordarse la medida solicitada, sería de muy difícil reparación el daño que se le causaría a su representada, que estaría obligada a pagar una cantidad por demás cuantiosa que resulta confiscatoria y violatoria de la capacidad contributiva. Igualmente, expresaron que la decisión que se tome sobre el mencionado recurso de nulidad por inconstitucionalidad, influirá directamente en la decisión que pueda ser tomada por este Tribunal.

Advirtieron igualmente, que la decisión que la Sala Constitucional adopte sobre el “…recurso de inconstitucionalidad interpuesto, no solo [tendrá] un efecto sobre la constitucionalidad y validez de la norma, sino que además [incidirá] directamente sobre los derechos de [su] representada y [condicionará] la decisión que pueda ser tomada por ese Tribunal en el Recurso Contencioso Tributario, pues este deberá acoger el criterio de la Sala Constitucional, trayendo como efecto la necesidad de que sea resuelto en un primer momento el cuestionamiento sobre la constitucionalidad de la norma que sirve de fundamento a la Resolución recurrida”.

De ese modo, solicitaron que el Tribunal considerara la argumentación antes reseñada, “…como una prueba fehaciente de la presunción de buen derecho que fundamenta el amparo cautela (sic)” solicitado.

Por otra parte, expresaron con respecto a la multa impuesta a su representada, que dicha sanción tiene carácter confiscatorio, más aún si se considera “…que el reparo formulado representa más del 65% de los ingresos brutos de Caja Caracas para el ejercicio fiscal en cuestión, habiendo presentado (…) declaraciones de impuesto sobre la renta que demuestran su difícil situación patrimonial, pues es un hecho público, notorio y comunicacional que las actividades de las casas de bolsa se ha visto mermada en los últimos años, por las modificaciones hechas a la Ley de Mercado de Valores y demás normativa aplicable a las actividades de intermediación con títulos valores, incluyendo la prohibición de las operaciones de mutuo, las cuales restringieron la posibilidad de negociación con títulos de deuda pública”.

Para fundamentar la presunción de daño grave o irreparable que implicaría la ejecución del acto administrativo recurrido, afirmaron que su representada “…ha sido una de las pocas casas de bolsa que gracias a su funcionamiento ejemplar, se mantuvo abierta y exenta de toda sanción por parte de los entes reguladores, [sin embargo] su actividad comercial ha sido prácticamente nula según se evidencia del último cierre económico de su ejercicio fiscal semestral”; consignando como material probatorio lo siguiente:

  1. - Anexo marcado “H” contentivo de copia del último aumento de capital, “…a los efectos de demostrar que la determinación realizada por la Alcaldía y la multa impuesta por la supuesta comisión de ilícitos tributarios (…) representan el 98,57% del capital social de [su] representada, el cual es de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00)”.

  2. - Anexo marcado “I” contentivo de copias de los balances generales auditados correspondientes al ejercicio fiscal de 2012, “…a los efectos de demostrar que Caja Caracas no cuenta con el respaldo patrimonial para cumplir con lo dispuesto en el Acta (…) recurrida”.

  3. - Anexo marcado “J” contentivo de las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde 2009 hasta 2012, “…siendo que las declaraciones del 2011 y 2012, presentan pérdidas y evidencian que [su] representada no tiene el respaldo patrimonial para cumplir con lo dispuesto en el Acta (…) recurrida”.

  4. - Anexo marcado “G” contentivo de las declaraciones de impuesto sobre actividades económicas, las cuales “…evidencian la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en el Acto (…) recurrido, por no contar con la liquidez financiera para satisfacer tan irracional fiscalización”.

    Como corolario de lo anterior, manifestaron “la voluntad y disposición de constituir una fianza en los términos que determine el Tribunal (…), por un monto equivalente a lo dispuesto por la Resolución (…) recurrida” y, asimismo, resaltaron que la ejecución del acto administrativo recurrido, “…además del perjuicio irreparable que le causaría a [su] representada, generaría un daño irreparable para los trabajadores de [su] representada; dado que, la ejecución del Acto Administrativo implicaría, casi automáticamente, el cese de las operaciones de [su] representada y, por lo tanto, la perdida (sic) de once (11) puestos de trabajo”.

    Con relación a la medida de suspensión de efectos señalaron:

    Dado el caso que el Tribunal declarara improcedente el amparo cautelar, solicitaron de forma subsidiaria que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en base a los mismos argumentos previamente señalados.

    -II-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los planteamientos efectuados por la recurrente y con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto administrativo recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este Tribunal a revisar la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

    Vale destacar previamente, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Alto Tribunal (vid. sentencia Nº 402 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.), que el amparo constitucional, en este caso, se equipara a una medida cautelar donde se revisará sólo la violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el amparo cautelar en accesorio de la acción principal.

    En consecuencia, la competencia para conocer de ambas acciones será determinada por la competencia para conocer del recurso contencioso tributario que es la acción principal; y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra un acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario. Así se establece.

    Visto lo anterior, este Juzgado debe enfatizar lo siguiente:

    La jurisprudencia patria ha reiterado que para la procedencia del amparo constitucional debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in damni, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la violación con la ejecución del acto administrativo impugnado en el juicio principal.

    En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., se observa la denuncia de vulneración de los principios fundamentales de seguridad jurídica, de legalidad, de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, así como del derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso.

    Al respecto, se esgrimió que la presunción de buen derecho se constata por el hecho que la “…violación a los mencionados derechos y principios constitucionales, se encuentra plasmada en el contenido de la Resolución identificada a lo largo del presente escrito, la cual además se encuentra fundamentada en normas también inconstitucionales”.

    En conexión a ello, plantearon que actualmente se está a la espera del pronunciamiento por parte del M.T. de la República, acerca de la constitucionalidad de la norma de rango legal que sirvió de fundamento para la emisión del acto administrativo determinativo de la obligación tributaria (en este caso, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/093.05.12, de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual fue confirmada mediante Resolución Nº 054/2013 de fecha 17 de abril de 2013, emanada de la mencionada Alcaldía); ya “…que en fecha 10 de noviembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el Clasificador XVII, correspondiente a la Actividad Financiera y de R.C., de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005”.

    Ahora bien, referente al principio de seguridad jurídica, este Tribunal es conteste con el razonamiento esgrimido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00252 del 24 de marzo de 2010, caso: Yolfre A.R.C., que sobre el particular expresó:

    …Con relación a la seguridad jurídica, esta Sala en sentencia N° 570 del 10 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

    ‘Se ha entendido que el principio de seguridad jurídica, protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente. Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho’.

    En atención al criterio aludido, la seguridad jurídica se traduce en la confianza que tienen los particulares en que la Administración actúe de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares

    .

    En cuanto al principio de legalidad, vale decir que el mismo deriva de la conceptualización del modelo de Estado expuesto por el Constituyente en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en el que los órganos que ejercen el Poder Público sujetan su actuación a los parámetros definidos previamente en la Constitución y en la Ley, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 137 eiusdem.

    En concreto, el principio de legalidad administrativa está previsto en el artículo 141 del Texto Fundamental en los términos siguientes:

    Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho...

    .

    De conformidad con dicho principio, toda la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público se encuentra sujeta al Derecho en el más amplio sentido, es decir a la Constitución y a la Ley, que involucra el sistema de valores y principios desarrollados por el Constituyente venezolano en el Título I (Principios Fundamentales), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Con relación a los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, este Tribunal considera oportuno traer a colación el criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre dichos principios de la tributación, quien a tales efectos indicó:

    …Esta Sala considera necesario destacar que los principios de progresividad tributaria y capacidad económica (artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), han sido concebidos como la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. (Vid. sentencia N° 00892 del 12 de julio de 2011, caso: Distribuidora de Servicios C.A.).

    Respecto del principio de no confiscatoriedad de los tributos, considera necesario recalcar este M.T. que este encuentra su basamento legal en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’. (Vid. sentencia N° 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmédica C.A).

    A tal efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada al manifestar que los aludidos principios encuentran su fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid. sentencia N° 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A.- CONFERRY, 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmédica, C.A., 00793 del 9 de julio de 2013, caso: Grupo Automotriz Multimarca, C.A.)

    .

    De la referida jurisprudencia se extrae, que para el establecimiento de la capacidad contributiva son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman la carga impositiva del contribuyente con relación a determinado tributo, sino a cualquier otro considerado por separado, por lo que sería necesaria una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico-impositiva que ese contribuyente mantiene con el sistema tributario, pues solamente de esa forma podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales.

    Por otra parte, aprecia este Juzgado que en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

    Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos constitucionales, ha sido pacífica la doctrina del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial, vale decir, no pueden ser objeto de protección constitucional.

    Dicho lo anterior y a.l.f. de la referida acción, debe necesariamente señalarse que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.

    Ahora bien, en atención a los elementos que integran la denuncia de vulneración de los principios de seguridad jurídica, de legalidad, de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, es deber de este Tribunal destacar que la valoración de las circunstancias materiales invocadas en sustento de las alegadas violaciones, requiere de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del sujeto presuntamente infractor, para poder determinar si el acto administrativo cuestionado le inflige una afectación patrimonial de tal entidad, que lo haga devenir en un accionar ilegítimo de parte de la Administración Tributaria, por provocar en definitiva, la ruptura del necesario equilibrio que debe existir entre los intereses generales tutelados por la potestad punitiva del Estado frente a las libertades económicas de los particulares.

    En efecto, al argumentar la contribuyente que la “…violación a los mencionados derechos y principios constitucionales, se encuentra plasmada en el contenido de la Resolución identificada a lo largo del presente escrito, la cual además se encuentra fundamentada en normas también inconstitucionales”, surge evidente que el análisis requerido implicaría descender al estudio de normas de rango legal, lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos constitucionales, tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia del Supremo Tribunal (Vid. sentencia Nº 01549 de fecha 04 de noviembre de 2009, caso: Super K La Karibeña, C.A.), cuando estableció:

    …Planteados en estos términos los argumentos de la parte recurrente, esta Sala examinará sólo la denuncia de la presunta violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, toda vez que el resto de los alegatos formulados por el apoderado actor se refieren a aspectos para cuya verificación es necesario el análisis de normas de rango legal, lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos fundamentales…

    .

    Asimismo, como quiera que la contribuyente manifestó la existencia de un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad “…contra el Clasificador XVII, correspondiente a la Actividad Financiera y de R.C., de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005”, a los fines de justificar el fumus boni iuris, lo cierto es que más allá de demostrar la existencia de este requisito (necesario para la procedencia del amparo constitucional) lo que pone de relieve es un presupuesto de mérito que en esta etapa del proceso dejaría sin contenido el recurso contencioso tributario interpuesto, siendo este motivo suficiente para desestimar las denuncias en cuestión. Así se declara.

    Respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, debe este órgano jurisdiccional advertir que el vigente Código Orgánico Tributario a partir del artículo 177, consagra el procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, otorgando en sus distintas fases los lapsos correspondientes a los fines de que los sujetos afectados por la voluntad de la Administración Tributaria puedan desplegar sus defensas.

    Así, vemos que en el artículo 188 eiusdem se prevé la instrucción del sumario administrativo en aquellos casos en que el contribuyente o responsable no se allanare al mandato previsto en el acta fiscal dentro de los quince (15) días hábiles luego de su notificación, finalizando con la denominada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

    Lo anterior pone en evidencia la existencia del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria contenido en el Código Orgánico Tributario, siendo entonces que el análisis en esta fase procesal para determinar la veracidad de las denuncias de vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, supondría un análisis sobre la legalidad de la Resolución impugnada, precisamente por el estudio de normas de rango legal que lleven a establecer la existencia de tal violación, lo cual, como fue precisado anteriormente, en principio está vedado al juez constitucional.

    En consecuencia, visto que el pronunciamiento de un juicio de valor por parte del Tribunal en torno al mérito de la denuncia que antecede implica necesariamente el estudio de normas de rango legal, se debe desestimar el alegato en cuestión. Así se declara.

    Por tales razonamientos, debe forzosamente este Juzgado declarar improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta. Así se declara.

    Vista la declaratoria que antecede, corresponde ahora a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos formulada por la recurrente de autos en caso de que se estimara improcedente su pretensión de amparo cautelar y, a tales fines, se observa que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente establece que con la interposición del recurso contencioso tributario, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

    En ese sentido, vale decir que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al acto administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad de la cual este goza, el juez contencioso tributario en ejercicio de sus potestades cautelares, debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

    Así, tenemos que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente establece:

    Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

    La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada…

    . (Destacado del Tribunal).

    De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

    Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

    De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, el Tribunal considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

    En ese sentido, resulta pertinente destacar el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00607, de fecha 03 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, entre los cuales destaca el Nº 00085 de fecha 26 de enero de 2011, caso: Mercantil C.A., Banco Universal, en las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, manifestó entender de la referida disposición legal que para poder el juez contencioso tributario decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

    Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

    Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

    En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

    Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la Ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

    Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

    Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

    En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político-Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

    Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado, debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

    En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

    Precisado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, a cuyo propósito este Juzgado observa que la presente controversia tuvo lugar por el reparo fiscal levantado a la recurrente por la cantidad de cinco millones doscientos cincuenta y siete mil ochenta y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 5.257.081,47), por concepto de diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y no pagado, correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2009; lo cual consecuencialmente ocasionó la imposición de la sanción de multa prevista en el artículo 101 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la cantidad de dos millones seiscientos veintiocho mil quinientos cuarenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 2.628.540,74), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido.

    No obstante, el Tribunal advierte, en aras de un coherente razonamiento, que respecto al fumus boni iuris debe dar por reproducido el análisis desarrollado al examinar la solicitud de amparo cautelar, en el que se concluye que no existe el requisito de apariencia de buen derecho dado que su revisión en la actual etapa del proceso vaciaría de contenido la resolución sobre el recurso contencioso tributario interpuesto.

    Por tanto, resulta inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in damni), pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal como ha quedado sentado en el presente fallo y, consecuencialmente, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

    -III-

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  5. - IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto por la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A. en su modalidad cautelar.

  6. - IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente.

    Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.-

    El Juez Provisorio,

    Abg. J.S.A..-

    El Secretario Titular,

    Abg. F.J.E.G..-

    La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.).-----------------------------

    El Secretario Titular,

    Abg. F.J.E.G..-

    ASUNTO: AP41-U-2013-000435.-

    JSA/gbp.-

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