Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y

DEL TRANSITODE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA

METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. N° 8333

PARTE ACTORA: O.E.O.G. y J.S.d.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 219.591 y 985.232.

APODERADO DE LA

PARTE ACTORA: S.R.Y.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.566.

PARTE DEMANDADA: O.C.E., M.A.D.C., L.F.A.D.L.A., E.O.D.A.D.L., A.G.-RAVELO, G.A.D.G., O.J.C.A., C.M.A.G.D.C., R.A.C.A. y A.C.A.D.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 611.735, 1.729.588, 2.940.287, 3.719.330, 4.349.408, 5.301.173, 5.533.539, 6.554.743, 6.823.061 y 6.914.807, respectivamente.

APODERADOS DE LA

PARTE DEMANDADA: V.D.N., G.A.T., G.S., E.A.D.L.O. e I.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.163, 21.112, 50.567, 115.262 y 117.917, respectivamente.

DECISION APELADA: SENTENCIA DICTADA EL 31-07-2009, POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.E.C.J..

MOTIVO: SIMULACION.

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2009.

EL 30 de Noviembre de 2009, la parte actora se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandada.

El día 16 de Diciembre de 2009 el apoderado de la parte actora, consignó escrito de Informes.

La Juez Suplente Especial, Dra. M.A.V., mediante auto del 11 de Enero de 2010, se abocó al conocimiento de la causa.

Llegada la oportunidad para decidir, pasa a hacerlo esta Alzada previa las siguientes consideraciones:

-I-

Alegó el apoderado judicial de la parte actora en su libelo, que su representado O.O.G., formó parte de la firma de abogados denominada ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, sociedad civil constituida por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio del Distrito Federal, en fecha 11 de Enero de 1.958, bajo el No. 5, Tomo 6, Protocolo Primero, desde el 1° de Enero de 1.960, de conformidad al documento que fue protocolizado por ante la indicada Oficina Subalterna de Registro, el 30 de Marzo de 1.960, bajo el N° 3, Tomo 13, Protocolo Primero, hasta el 31 de Diciembre del 2005, oportunidad en la cual se formalizó su retiro, según misiva dirigida a los restantes socios de la referida firma: O.C.S., L.F.A.D.L.A., A.G.-RAVELO y R.C.A.. Que en virtud del retiro de su representado y después de largas negociaciones, las partes suscribieron un convenio el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 24 de Octubre del 2006, bajo el N° 20, Tomo 134 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Que desde el año 1.972, el ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, trasladó su sede al piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, situado en la Avenida F.d.M., Urbanización Campo Alegre, Caracas, ocupando la totalidad del piso en calidad de inquilino. Que, posteriormente, los propietarios del inmueble lo acondicionaron para enajenarlo en unidades; que en dicha oportunidad los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, decidieron adquirir el piso 7 del referido edificio. Que para el momento de adquirir el inmueble, los socios se plantearon el problema del hecho futuro y cierto del fallecimiento de alguno de ellos, lo que conllevaría a que ingresaran como comuneros de la propiedad, los causahabientes del socio fallecido, con los trastornos que ello podría generar y, ante el inconveniente de que si lo adquiría la sociedad civil ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT se estaba en la situación de que el socio que se incorporare, en el futuro, tendría participación en el inmueble, sin que hubiese contribuido con cantidad alguna. Que ante ello, idearon un sistema con visos de legalidad, pero que en el fondo escondía la verdadera intención de los socios del Escritorio, como lo era que los socios de la firma fueran comuneros del inmueble que serviría de sede de las oficinas del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, pero que dicho sistema también se planteó con la finalidad de esconder ganancias, al simular que la propietaria era otra persona a la que debía pagarse arrendamiento por el uso del inmueble. Que para que fuera exclusivamente tenedora del inmueble, los socios crearon una empresa denominada INMOBILIARIA LEGIS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Febrero de 1.991, bajo el N° 7, Tomo 52-A Sgdo., de cuyos estatutos se desprende que la condición para ser accionista de ella es la de ser socio del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT y cuyo único activo desde su constitución ha sido el inmueble constituido por el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, el cual fue adquirido por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 22 de Marzo de 1.991, bajo el N° 50, Tomo 13, Protocolo Primero. Que los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, constituyeron una supuesta sociedad mercantil, cuya personalidad jurídica constituye una ficción legal, con apariencia de persona jurídica con carácter de acto de fraude legal, que por ello no es más que un ente ficticio, marioneta de los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, con un capital social actual de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), cuya razón social es INMOBILIARIA LEGIS, C.A. Que el documento constitutivo-estatutos sociales de esa compañía, no contiene previsión alguna para el caso de que algunos de sus pseudos accionistas-socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, se retire voluntaria y unilateralmente de dicha firma de abogados, lo que implicaría la imposibilidad de continuar siendo accionista de INMOBILIARIA LEGIS, C.A.; que como el accionista ex-socio del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, debe vender su participación accionaria a algún socio o a todos los socios, se encontraría con el inconveniente de que si no quisieran adquirirlas, no podría venderlas a un tercero ya que los estatutos de la indica empresa son terminantes al señalar que es necesaria la condición de socio de ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT para ser accionista de esa empresa. Que por las conversaciones llevadas a cabo con los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, éstos conocían y estaban en cuenta de que su representado no podía continuar siendo accionistas de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., por lo que les hizo el planteamiento de la venta de las acciones de su representado; que con ánimo conciliador, les propuso que se ventilará el asunto en un procedimiento alternativo, como era el arbitraje, pero que hasta la fecha no han ejercido el derecho de adquirir las acciones de su representado en INMOBILIARIA LEGIS, C.A. Que es inconcebible que una empresa con un capital tan pequeño sea la propietaria de un inmueble de un valor considerable, que nunca se han emitido acciones de la INMOBILIARIA LEGIS, C.A., que todos los fondos de la sociedad son percibidos por los mismos socios. Que al evidenciarse que INMOBILIARIA LEGIS, C.A., no realizaba ni realiza negociaciones regulares, es indudable que la intención no era que realizara actos de comercio, sino que sirviera de pantalla, razón por la cual se simuló un acto, para esconder la verdadera voluntad de los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, accionistas de INMOBILIARIA LEGIS, C.A. Que por tanto, el levantamiento del velo no tiene por efecto la nulidad de la sociedad mercantil, sino tan solo hacer inoponible la personalidad jurídica de INMOBILIARIA LEGIS, C.A. y su carácter societario, de manera que el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela se encuentra en copropiedad de los supuestos accionistas de la compañía. Que la situación jurídica planteada no es más que una simulación de comunidad que se pretende ocultar bajo la figura de una supuesta sociedad anónima de manera, entre otros, de reducir el impuesto sobre la renta y poder obtener mayores beneficios; que INMOBILIARIA LEGIS, C.A., ha dado siempre en arrendamiento el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela al ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, lo que es una apariencia, ya que el canon de arrendamiento es muy inferior al del mercado inmobiliario y que se trata de una comunidad de propietarios de un inmueble; que la figura del arrendamiento permite al ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT disminuir sus utilidades, pero al pagárselo a INMOBILIARIA LEGIS, C.A., empresa que no tiene propiamente gastos, de allí es que tenga utilidades que luego son repartidas por concepto de dividendos a sus accionistas que son socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT. Que INMOBILIARIA LEGIS, C.A., es una ficción legal creada por los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, con la finalidad de ser propietarios del inmueble que sirve de sede a esa firma de abogados; que su representado Dr. O.E. OCHOA G., no forma parte del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, por lo que es absurdo que subsidie a los socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT con la sede de éste, ya que se benefician de un arrendamiento reducido, lo que en el fondo puede constituir un fraude a la ley que perjudica no sólo al Fisco Nacional por la reducción en el impuesto sobre la renta, sino al propio Dr. O.E. OCHOA G., quien no tiene que beneficiar a los restantes socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT; que no obstante de que la participación de su representado minoritario, su proporción excede de la cuarta parte del capital social de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., ya que es del veintisiete por ciento (27%). Que el canon de arrendamiento recibido por INMOBILIARIA LEGIS, C.A., por parte de ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT es muy reducido, ya que el último año pagó la suma de Bs. 51.000.000,oo, es decir Bs. 4.500.000,oo mensuales, que equivale a Bs. 5.727,76 por metro cuadrado, lo que no se compadece con la cotización de los contratos de arrendamiento de la zona, en inmuebles similares, que debe aunarse al hecho de que el Piso 7 del Edificio Seguros Venezuela tiene un valor superior al que aparece en el balance general, de acuerdo a lo aprobado en la asamblea de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., celebrada el 15 de Noviembre del 2002, cuando el valor del inmueble supera la suma de CUATRO MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000.000,oo). Que el contrato de arrendamiento es ficticio y solo una forma de burlar la ley; que en el fondo es un contrato consigo mismo, en razón de que, quien representa al ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT como parte arrendadora es uno de los accionistas y, además, director y representante legal de INMOBILIARIA LEGIS, C.A.; que de acuerdo con el documento constitutivo de esa aparente sociedad anónima, la Junta Directiva de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., está integrada por un número impar de Directores, y que no existiendo ningún Presidente, Administrador General o Gerente, ya que todos los integrantes son representantes legales de ella, y que lo mismo acontece con el ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, que cada uno de los socios tiene su plena representación, por lo que dicho contrato no es más que un contrato consigo mismo. Que la realidad es que el inmueble está en comunidad entre O.C.S., L.F.A.D.L., A.G.-RAVELO, O.J.C.A., RICRADO CALCAÑO AGUILERA y O.E. OCHOA G., y sus respectivas cónyuges, en las proporciones del números de acciones de que es titular cada uno de ellos en INMOBILIARIA LEGIS, C.A., y no es de la propiedad exclusiva de una sociedad anónima como se pretende aparentar. Que INMOBILIARIA LEGIS, C.A., es una simple apariencia que esconde la verdadera existencia de una comunidad de propietarios de un inmueble, ya que no fue creada con un propósito mercantil real, sino para que la firma de abogados ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, pudiera disponer de un inmueble donde instalar de manera permanente su sede social; de allí la condición exigida para ser accionista de la aludida empresa que se tuviera la condición de socio de la indicada firma de abogados. Que en virtud de lo expuesto, y por cuanto los ciudadanos: O.C.S., L.F.A.D.L., A.G.-RAVELO, O.J.C.A., RICRADO CALCAÑO AGUILERA, no han manifestado su disposición a adquirir el veintisiete por ciento (27%) del inmueble constituido por el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, a su representado, los demanda, y a sus respectivas cónyuges, para que convengan, o a ello sean condenados por el Tribunal, en que INMOBILIARIA LEGIS, C.A., no es más que una pura ficción en realidad de una comunidad respecto de la titularidad del identificado Piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, aunque aparentemente es propiedad de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., sus verdaderos y reales propietarios, en sus respectivas proporciones, son los demandados y sus representados. Fundamentó la acción en los artículos 1.185 del Código Civil, 12 del Código de Procedimiento Civil, 27 y 247 de la Constitución de la República de Venezuela, y en la normativa contemplada en el Título VII, Libro Primero del Código de Comercio, así como en las previsiones establecidos en el Libro Segundo Titulo IV del Código Civil.

Admitida la demanda por el Tribunal de instancia, ordenó el emplazamiento de los demandados.

En fecha 17 de Septiembre de 2007, el apoderado judicial de los demandados, Dr. G.A., se dio por citado y, en esa misma oportunidad, consignó un escrito mediante el cual opuso la cuestión previa a que se refiere el Ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la caducidad de la acción establecida en la ley. No existe evidencia en los autos que la fecha de la citación sea esa misma, por no haber sido traída la copia certificada de la diligencia o del escrito por medio del cual se dio por citado el referido abogado en nombre de los demandados; no obstante, esa circunstancia es reconocida de manera expresa por el Dr. G.A. en el en el capítulo I del escrito de conclusiones presentado en la instancia y asi se indica en la sentencia apelada, por lo que se da por cierta.

Alegó la representación judicial de la parte demandada al oponer la mencionada cuestión previa, que era evidente que la parte actora, había evitado designar con propiedad la acción en contra de sus representados; que conforme a lo alegado y peticionado por los demandantes, no existe duda de que la acción interpuesta se corresponde con una acción de simulación. Que encontrándose ante una acción de simulación, consagrada en el artículo 1.281 del Código Civil, tendrían que tal acción para la fecha ha caducado, porque ha corrido íntegramente el plazo de caducidad de cinco (5) años previsto en la referida norma, haciéndose oponible la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta establecida en la Ley, a que se refiere el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Que consta del libelo, que la parte actora tuvo conocimiento del acto que califica como simulado o como fraudulento en perjuicio de sus derechos, desde el mes de Marzo de 1.991, es decir, desde hace más de Dieciséis (16) años, ya que tuvo conocimiento del registro inicial o constitutivo de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., así como de la adquisición por parte de ésta del inmueble identificado en autos, tiempo durante el cual la parte accionante no ejerció actuación judicial o extrajudicial para enervar o anular dicho acto, por la única y sencilla razón de que ni es simulado ni es fraudulento. Que por lo expuesto procede en derecho la caducidad de la acción propuesta establecida en la Ley prevista en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante escrito consignado por el apoderado de la parte actora, en fecha 29 de noviembre de 2007, dio contestación a la cuestión previa; en el mismo alegó que en el caso en litigio no tiene sentido hablar de simulación porque lo que se ha demandado es el descorrimiento del velo, de manera que se reconozca que lo que existe, en realidad, entre el actor y los demandados es una comunidad o copropiedad sobre el Piso 7 del Edificio Seguros Venezuela; que la parte actora no es un tercero frente a los codemandados, por cuanto fue y era socio del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT, cuando el inmueble fue adquirido por los socios que integraban dicha firma de abogados por medio de INMOBILIARIA LEGIS, C.A.; que las acciones que correspondían a su representado en el capital social de esa compañía le fueron cedidas y traspasadas por O.C.S., y era el equivalente al porcentaje que le correspondía en la participación de la sociedad civil a esa fecha; que para los socios propietarios del ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT lo que existe es una copropiedad o comunidad y la adquisición del inmueble referido, no es más que una inscripción en el Registro Público de un bien a nombre de otra persona, cuyo capital y administración está controlado totalmente por todos los litigantes en este juicio, por lo que entre ellos no es de manera alguna ningún acto de simulación. Que la parte demandante confunde caducidad y prescripción, en razón de que el término establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, no es de caducidad sino de prescripción. Que en el caso de autos, el negocio jurídico celebrado entre los litigantes, no es un negocio simulado; que no existe entonces simulación puesto que las partes no pensaron ni quisieron engañar a ningún tercero, que el negocio jurídico no fue más que una apariencia externa, teniendo plena conciencia que entre ellos, el status jurídico disimulado no era más que una comunidad o copropiedad; que en consecuencia, no existiendo simulación, mal puede aplicarse ningún lapso de caducidad. Que para el supuesto negado de que se decidiera que si existe simulación, su representado no actúa con carácter de acreedor, por cuanto no es un acreedor de los demandados; que no está exigiendo cumplimiento de ninguna obligación, sino que se levante el velo corporativo a fin de que al caer la máscara, pueda constarse la verdadera esencia del negocio jurídico; que en tal razón el plazo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil es inaplicable puesto que es un término atribuido tan solo a quienes son acreedores. Que para el supuesto negado, se considere que si existe simulación, el lapso establecido en el primer inciso del artículo 1.281 del Código Civil, no es de caducidad sino de prescripción. Que en razón de todo lo expuesto, solicitó al Tribunal que sea declarada extemporánea la cuestión previa promovida por la parte demandada, por anticipada, en razón de causar un agravio a la parte demandante; que como consecuencia de lo anterior, se determine que la parte demandada no cumplió con su carga de contestar la demanda.

En fecha 19 de Septiembre de 2007, el Dr. G.A., apoderado de los demandados, ratificó la cuestión previa propuesta en fecha 17 de Septiembre de 2007. No existe evidencia en los autos de esta actuación, por no haber sido traída la copia certificada de la diligencia o del escrito respectivo; no obstante, esa circunstancia es reconocida de manera expresa por ambas partes y así se indica en la sentencia apelada, por lo que se da por cierta.

En fecha 31 de julio de 2009 el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J., dictó sentencia, en los términos siguientes:

…La parte accionante en su escrito de contestación a la cuestión previa opuesta, alega que la representación judicial de la parte demandada en la misma oportunidad que se dio por citada, promovió la cuestión previa contenida en el Ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que con esa conducta incumplió con su carga procesal, y que dicha actuación no era valida.-

Al respecto, ha venido sosteniendo nuestro Alto Tribunal, que el hecho de que una actividad procesal como lo es la contestación de la demanda, realizada anticipadamente en el tiempo que la ley procesal ha establecido para ello, debe considerarse tempestiva o extemporánea y, de considerarse extemporánea, ¿Se estaría garantizando con esta conducta el sagrado derecho a la defensa de progenie constitucional? Sobre el asunto de las actuaciones procesales realizadas anticipadamente, el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en innumerables sentencias, que el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda al igual que para el recurso de apelación, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho; debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.-

El medio recursivo aludido como la contestación de la demanda que se realicen anticipadamente a la oportunidad procesal establecida por la Ley Adjetiva Civil, estimó la M.J. que con base a la reciente doctrina reiterada, y que acoge este Tribunal como suya, que resulta vinculante por estar referida a un asunto donde esta interesado el orden público y por que garantiza el derecho a la defensa, deberá entonces, estimarse tempestivo, el acto procesal de la oposición de la cuestión previa, promovida por la representación judicial de la parte demandada.- ASI SE DECIDE.-

Decidido lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta, y al respecto observa:

Opone la representación judicial de la parte demandada, la cuestión previa contenida en el Ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la caducidad de la acción establecida en la Ley, alegando que encontrándose ante una acción de simulación, consagrada ex artículo 1.281 del Código Civil, la acción para la fecha ha caducado.-

Así las cosas, corresponde a este Tribunal determinar la procedencia del alegato invocado, pero no sin antes citar la posición que ha adoptado tanto la doctrina como la jurisprudencia sobre la institución de la caducidad (…)

(…)

Obsérvese de lo anteriormente plasmado, que la caducidad de la acción establecida en la ley, es cuando el transcurso de un lapso el titular de la acción de un derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales de accionar.

Por otra parte, y a fin de determinar la existencia del alegato de caducidad formulado por los codemandados, en el presente caso, es importante señalar que muchos autores han discutido sobre el contenido y alcance de la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, que establece el lapso de cinco años para pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados.

Con vista al anterior criterio establecido por el Tribunal Supremo de

Justicia, en la citada decisión que tan extensamente se transcribe, este Tribunal lo acoge plenamente, con lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de la cuestión previa opuesta, y así se decide.

Por los razonamientos expuestos este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR la cuestión previa de caducidad de la acción contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil , opuesta por el Dr. G.A.A.T., representante judicial de la parte demandada en el presente juicio…

El Dr. G.A.A.T., apoderado judicial de la parte demandada, en diligencia del 14 de octubre de 2009, apeló de dicho fallo. La apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 15 de octubre de 2009, en el que se ordenó la remisión de las copias certificadas al distribuidor de turno, correspondiéndole a este Superior el conocimiento del asunto.

En fecha 16 de diciembre de 2009 el apoderado de la parte actora, Dr. S.R.Y.R., consignó escrito de Informes en esta alzada, cuyo contenido no es revisado en esta oportunidad por no haber sido consignado en la oportunidad fijada para ello. En efecto, según se fijó en el auto de fecha 23 de noviembre de 2009, ambas partes podían presentar sus Informes en el décimo día hábil siguiente a esa fecha que, conforme al calendario del Tribunal, se corresponde con el 18 de diciembre de 2009. En virtud de haber consignado el referido escrito de manera anticipada y no el día establecido para ello, se tiene como no presentado.

La parte demandada no presentó Informes.

Se deja expresa constancia de que el presente expediente está formado por las copias certificadas siguientes:

- Libelo de demanda de fecha 10-07-2007, a través del cual el abogado S.R.Y.R., con el señalado carácter de apoderado judicial de O.E.O.G. y J.S.d.O., interpone demanda por levantamiento de velo corporativo, contra O.C.E., M.A.D.C., L.F.A.D.L.A., E.O.D.A.D.L., A.G.-RAVELO, G.A.D.G., O.J.C.A., C.M.A.G.D.C., R.A.C.A. y A.C.A.D.C., para que convengan o sean condenados por el Tribunal, en que Inmobiliaria Legis C.A., no es mas que una pura ficción en realidad de una comunidad respecto de la titularidad del piso 7 del edificio Seguros Venezuela, aunque aparentemente es propiedad de INMOBILIARIA LEGIS, C.A., sus verdaderos y reales propietarios en sus respectivas proporciones son los demandados.

- Ejemplar de Repertorio Forense, en cuya página veintitrés figura el documento constitutivo y estatutos sociales de INMOBILIARIA LEGIS, C.A.

- Documento de venta de inmueble a favor de Inmobiliaria Legis C.A.

- Auto de admisión de la demanda, ordenándose la citación de la parte demandada para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última de las citaciones.

- Escrito consignado el 17 de septiembre de 2009, mediante el cual la representación judicial de la parte demandada opone la cuestión previa de caducidad.

- Escrito de conclusiones presentado el 5 de diciembre de 2007 por el apoderado judicial de los demandados, en el que solicitó que se declarara con lugar la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta, prevista en el numeral 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

- Sentencia dictada el 31 de octubre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J., en la cual se declaró Sin Lugar la cuestión previa de caducidad de la acción contenida en el ordinal 10º del artículo 346 ejusdem., opuesta por el Dr. G.A.A.T., representante judicial de la parte demandada.

- Diligencia de fecha 14 de octubre de 2009, contentiva de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por el a-quo el 31 de octubre de 2009.

- Auto de fecha 15 de octubre de 2007, a través del cual el Tribunal de la causa oyó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias certificadas pertinentes, al Juzgado Superior Distribuidor.

Adicionalmente, mediante auto de fecha 1º de febrero de 2010 dictado por esta Alzada, se ordenó agregar a los autos una serie de copias certificadas que le fueron remitidas por el aquo, relacionadas con el presente expediente y son las siguientes:

- Documento en el cual el Dr. O.E. OCHOA, se separa de la sociedad que mantenía con el Escritorio Calcaño-Vetancourt y los recibos del cálculo de su participación de las utilidades de la firma.

- Documento de condominio.

- Escrito de conclusiones, de fecha 29 de octubre de 2007, presentado ante la instancia por la parte actora solicitando que se declare extemporánea la promoción de la cuestión previa formulada por la parte demandada, por anticipada, en razón de que su intención fue causar un agravio a la parte demandante y sin lugar la cuestión previa de supuesta caducidad de la acción contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con todos los pronunciamientos de Ley.

- Escrito de fecha 29 de noviembre de 2007, presentado ante el aquo por la parte actora, contentivo de los alegatos sobre la cuestión previa opuesta, solicitando que se declare la confesión ficta de la parte demandada, por haberse cumplido en este caso las condiciones explícitas establecidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

- Poderes otorgados por los demandantes al Dr. S.Y..

II

Corresponde entonces a este Superior pronunciarse, en primer término, acerca de la tempestividad o no, alegada por la parte actora, de la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada y, de ser declarada tempestiva, entrará a decidir respecto de la misma. Al efecto, se observa:

Como se señaló en la narrativa de esta decisión, la parte actora, al contestar la cuestión previa propuesta por la representación judicial de los demandados, alegó la confesión ficta, así como el abuso de derecho. En tal sentido, alegó: Que la citación de los demandados se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2007, mediante diligencia que al efecto estampó su apoderado, el abogado G.A.T., misma oportunidad en la que opuso, a nombre de sus representados, la cuestión previa prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, actuación ésta que ratificó el mismo apoderado, el 19 de septiembre de 2007, la que estimó inválida al manifestar que “para que dicha insistencia sea válida, la actuación primitiva, es decir aquella que se insiste valer, debió ser inicialmente válida (legal), ya que no es posible ratificar una actuación nula que es lo que aspira la parte demandada”.

Así mismo, expresó el apoderado actor, que aunque constitucionalmente se garantiza el derecho a la defensa, ese derecho no es absoluto, en el sentido de que el interesado pueda ejercerlo cuando y como quiera, ya que está sometido a las regulaciones establecidas en la Ley adjetiva, de conformidad con las políticas legislativas, y ello es así porque si el Legislador establece un procedimiento para la tramitación de un proceso, bien sea ordinario o especial, simplemente está fijando, de antemano, las formas que deben observarse para el correcto desenvolvimiento de la actividad que las partes deben cumplir, lo que se traduce en que anticipadamente tanto los litigantes como el Juez conocen, con exactitud, las formas de modo, tiempo y lugar para realizar los actos que llevan a su conclusión al proceso. Seguidamente, citó la opinión de Carnelutti, para concluir que las partes no pueden subvertir el orden del proceso, en razón de que la normativa que lo regula es de orden público, y por eso es que debe considerarse que la parte demandada no contestó la demanda, por haberlo hecho fuera de la oportunidad procesal respectiva.

Alegó también el apoderado de la parte actora que si bien es cierto que los demandados podían oponer cuestiones previas en el lapso establecido para la contestación de la demanda, de acuerdo a lo pautado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo hicieron anticipadamente con el fin de impedir que los demandantes reformaran el libelo de la demanda, lo que se desprende de la diligencia en la que la representación judicial de la parte demandada se dio por citada, al dejar en ella expresa constancia de que para el momento de la citación no había sido consignada en autos reforma de la demanda, que modificara su contenido e inmediatamente, propuso la cuestión previa. Que del contenido de la primera actuación mencionada se concluye que la actitud de los demandados, “no es otra que la intención de transgredir los límites de la buena fe, lo que efectivamente configura el abuso”; pero que por ese proceder abusivo, los demandados quedaron confesos, por no haber contestado la demanda o promovido cuestiones previas, en el lapso establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de los veinte (20) días siguientes a su citación. Invocó la sentencia 1904, de fecha 1º de Noviembre de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que si bien ese fallo le otorga validez a la contestación anticipada, esta condicionada su validez a que “siempre que dicha contestación no cause ningún agravio a la parte actora”. Que por esa razón, alega el apoderado actor, el agravio que se le inflingió a sus representantes se evidencia de la manifestación del apoderado de los demandados, de impedir la reforma del libelo de la demanda, por lo que a este caso, no puede aplicarse la excepción establecida en la sentencia invocada, en cuanto a la contestación anticipada de la demanda.

Continúa el apoderado actor señalando que el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil instituye el derecho del demandante de reformar la demanda por una sola vez, antes de que el demandado haya contestado la demanda y agrega, que se ha interpretado también cuando no hubiese promovido cuestiones previas; que en este caso no fue casual que los demandados la hubieran opuesto en la misma oportunidad de darse por citados, y que ello fue así debido a que la intención fue la de conculcar al actor su derecho de reformar el libelo de demanda, de acuerdo a lo manifestado por el representante de los demandados al darse por citado, ya que la citación no es óbice para que el demandante reforme su libelo. Finalmente, el representante de la actora hace unas consideraciones sobre el abuso de derecho que representa la conducta de los demandados, con apoyo doctrinario y jurisprudencial, específicamente en la oportunidad en que propusieron la cuestión previa, con vista de la declaración hecha por el apoderado de los demandados al darse por citado, señalando que “el acto por cuya intermediación se produjo el daño, es decir, que se reformara el libelo de demanda, es el elemento que distingue plenamente, y es el que caracteriza el abuso del derecho y lo distingue de otras instituciones y de otros actos. Ese acto deberá ser el ejercicio de un derecho que, sin salirse del marco objetivo que le señala la norma, se desvía, sin embargo, del fin que le es propio, del fin que el ordenamiento jurídico le tiene asignado”. Que el referido acto fue realizado con la intención de impedir que los actores pudieran ejercer su derecho a reformar la demanda, lo que es demostrativo de “la falta a la buena fe que debe caracterizar las relaciones de quienes usan el sistema de justicia, de conformidad con las estipulaciones constitucionales y las procesales”.También alegó que por la manera maliciosa con la que los demandados ejercieron su derecho a promover la cuestión previa, en este asunto se configuró una hipótesis de abuso de derecho, lo que significó una extralimitación a los márgenes fijados por la buena fe y por el objeto en vista del cual se otorgó ese derecho. Solicitó el apoderado actor que no se admita como válida la promoción anticipada de la cuestión previa promovida y que, por ser un acto inválido, no podría convalidarse mediante su ratificación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada ante tales argumentaciones de la actora, alegó lo siguiente: “El día 17 de septiembre de 2007, me di por citado en la causa en nombre de mis representados y promoví la cuestión previa que hoy nos ocupa. Tal actuación la realicé de manera tempestiva, amparado en la interpretación vinculante que sobre el derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa a que hace referencia el artículo 49 constitucional, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como bien lo sabe este despacho, y lo hice además en ejercicio legítimo del derecho de mis representados a defenderse en la causa, a ejercer su defensa de la manera más diligente y efectiva posible, sin causar con ello ningún agravio o perjuicio a la parte actora como se explica de seguidas y lo ha señalado expresamente nuestra jurisprudencia. Conforme a las reglas procesales del Código de Procedimiento Civil anterior, la contestación de la demanda y por ende la interposición de “excepciones”, tenían asignada una oportunidad fija y fatal en la cual el demandado debía comparecer a ejercer su defensa, cuidándose de no hacerlo ni en forma anticipada ni en forma atrasada, pues le sería inadmitida dicha actuación, con las gravísimas consecuencias procesales posteriores que ello le acarrearía. Tal situación fue modificada en el Código de Procedimiento Civil actualmente en vigencia, en el que en vez de una oportunidad se fijo un plazo durante el cual se puede contestar la demanda, plazo éste que como es lógico entender, fue concebido a favor del demandado, por lo que resulta perfectamente renunciable por éste. Mucho tardaron la doctrina la jurisprudencia en avanzar, pese al dinamismo propio del derecho y sus instituciones, hasta adecuarse a los principios que hoy en día, desde la entrada del siglo veintiuno, informan el proceso judicial venezolano, teniendo por norte el esclarecimiento de la verdad y el logro de la justicia, pese a aquellos que aún se resienten y se revelan ante tal situación. Así las cosas, ya no en el siglo pasado sino en el presente, todas las corrientes del pensamiento jurídico de nuestro país, encaminadas a la efectiva realización de los fines de la función jurisdiccional, lideradas en la práctica forense por las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, son contestes en afirmar que EL EJERCICIO ANTICIPADO DE LOS MECANISMOS DE DEFENSA que tienen las partes en el juicio, como ocurre con la contestación de la demanda, y dentro de ésta, con la oposición de cuestiones previas, NUNCA MÁS DEBERÁN SER CONSIDERADAS EXTEMPORÁNEAS POR ANTICIPADAS, conforme a los términos que expresamente se explican en las correspondientes doctrinas, ya que, desde luego, si se trata de la contestación de la demanda o de la oposición de cuestiones previas, lógico es que deba existir una demanda previamente admitida, así como en el caso de ejercerse una apelación debe previamente existir la sentencia que se esté apelando. En otras palabras, aquel rigorismo procesal de antaño, que imponía a la parte el actuar sólo en ó a partir de determinada fecha (inicio del lapso), aún cuando ya se hubiese dado por citado en torno a la demanda admitida en su contra o aún cuando ya se hubiese dictado la sentencia que le era adversa, HA SIDO ABOLIDO y, en consecuencia, conforme a la doctrina vigente en nuestros días, tanto de la Sala de Casación Civil, como conforme a la interpretación vinculante del artículo 49 del texto fundamental emanada de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia venezolano (y no de otra nación), el demandado puede dar contestación a la demanda o puede oponer cuestiones previas (en el juicio ordinario) en la misma fecha en que se dé por citado en el juicio, o puede apelar de una sentencia que le es adversa en el mismo día en que ésta se publique en autos, sin tener que esperar a que comience a correr ningún lapso y sin que pueda en modo alguno considerarse ello como un abuso de derecho, como una actuación maliciosa o como un uso irracional del derecho a la defensa.” (omissis); e invocaron y reprodujeron decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, el representante de los demandados, hizo algunas consideraciones sobre la ratificación de la cuestión previa opuesta en fecha posterior a este acontecimiento, y alegó lo siguiente: “Pues bien, eso fue precisamente lo que hicimos cuando efectuamos la ratificación de dicha actuación del día 17 de septiembre en previsión de cualquier alegato que pudiere esgrimir el actor sobre su validez, como a todo evento y en forma clara, precisa y eficaz lo hice el día 19 de septiembre de este año, cuando ratifiqué la cuestión previa opuesta el día 17 de ese mismo mes, mediante actuación inequívoca encaminada a hacer valer la defensa así interpuesta, dando además por reproducido en dicho acto en todas sus partes, el escrito contentivo de los fundamentos de tal defensa previa. Tal ratificación en esencia vendría a consistir, sin lugar a dudas, en una nueva interposición del señalado medio de defensa a favor de mis representados como allí expresamente se señaló, todo ello precisamente para evitar discusiones estériles como la que hoy nos ocupa, sobre si la original interposición de la cuestión previa se hizo o no en tiempo hábil, conforme a la opinión de nuestro adversario en base a algún criterio de vieja data afortunadamente ya superado por nuestros jurisdicentes. De manera que si, obviando la citada jurisprudencia, considerásemos como extemporánea la promoción de la cuestión previa hecha en fecha 17/09/2007, de todas maneras tendríamos que admitir dicha defensa por cuanto nuevamente se ejerció la misma el día 19/09/2007, con lo cual nuevamente se ejerció la cuestión previa propuesta, constituyendo tal actuación prueba irrefutable de nuestro legítimo interés e intención eficiente de proponer el referido medio de defensa, que es lo que en definitiva califica como eficaz nuestro accionar conforme a la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso”.

Para decidir, este Tribunal observa:

Alega el apoderado de los demandantes que la conducta de los demandados, manifestada por medio del Dr. G.A., quien se dio por citado de manera expresa en nombre y representación de éstos y, acto seguido, consignó un escrito contentivo de la promoción de la cuestión previa prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tenía la premeditada intención de impedir que la actora reformara el libelo de la demanda, lo que a su decir, se demuestra de lo expresado en la diligencia por la cual el abogado de los demandados se dio por citado, consistente en la manifestación de que los actores para el momento de la citación y de la oposición de la cuestión previa no había sido consignada en autos, reforma de la demanda que modifique su contenido.

Para determinar si la conducta de la parte demandada, de conformidad con lo alegado por la actora con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia invocada por ésta, le causó o no un agravio, lo que comportaría la extemporaneidad de la promoción de la cuestión previa indicada, debe este Tribunal determinar si efectivamente hubo una conculcación del debido proceso y del derecho a la defensa de la parte actora.

Al efecto esta Alzada realiza las consideraciones siguientes: el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, establece:

El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.

Del artículo antes trascrito emergen distintas oportunidades en las que el actor puede reformar su demanda, a saber: a) Antes de la admisión; b) Entre la admisión de la demanda y la notificación o citación (efectivas) del demandado; y, c) Luego de la citación y antes de la contestación.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01541 del 04 de Julio de 2000, al tratar el tema de la reforma de la demanda dejó establecido lo siguiente:

Por lo que atañe a la oportunidad de que la reforma sea realizada entre la admisión y la notificación o citación (efectivas) de la parte demandada, se observa que la única limitación para reformar el libelo ocurrirá en el momento en que el demandado decida oponer cuestiones previas, en virtud de lo cual, habrá precluído para el actor la posibilidad de reformar o modificar su demanda.

El doctrinario R.E.L., en su obra denominada “La Demanda”, expresamente indica que:

...La reforma de la demanda debe hacerse por ‘una sola vez’, tal como ya indicamos. Dicho lapso se cuenta, a mi parecer, desde la citación del demandado y hasta la oportunidad de la contestación. Lógicamente, si el demandando en lugar de contestar, decide oponer cuestiones previas, en dicho momento precluye para el actor su oportunidad de reformar la demanda...

R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil. Tomo III, Pág. 38) al comentar el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, opina:

…existe plena libertad para reformar la demanda en lo que a su contenido se refiere. Mediante la vía reformatoria de la demanda puede no solo reformarse parcialmente ésta, sino también cambiarse totalmente el libelo y hasta sustituirse incluso la acción misma (cfr Sent. 10-8-66 GF 53 2E p. 241), o alterar los términos sujetivos de la relación procesal, incorporando o suprimiendo actores o demandados (cfr Sent. 29-4-70 GF 68 2E p. 269). Para obviar al actor el trabajo de retirar primero una demanda y promover luego la otra, se le permite de una sola vez hacer reformas sobre la primera, lo cual, por lo demás, no le quita aquel derecho, de que podrá usar libremente si las reformas que necesita hacer fueren tales que requieran hacer desaparecer en su totalidad el libelo primitivo. (cfr Borjas, Arminio: Comentarios…, III 290-I); hay, pues, amplitud ilimitada para modificar la demanda en cuanto al objeto, sujeto pasivo, causa de pedir o cualquier otra indicación accesoria de las señaladas en el artículo 340

. (Omissis).

En la misma obra citada (Pág. 39) el referido autor expresa:

Antes de la citación, el actor puede reformar el libelo cuantas veces sea necesario, según se infiere por argumento a contrario del texto de ese artículo. Una vez practicada la citación del demandado, sólo se podrá reformar la demanda una sola vez, sin que sea menester citarlo nuevamente desde que ya se encuentra a derecho (cfr Art. 26). Si el demandado ha contestado la demanda o ha opuesto cuestiones previas, no será admisible, entonces, ninguna reforma (cfr abajo CSJ, SPA, Sent. 19-7-90)

.

De acuerdo a la citada sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la opinión doctrinaria contenida en ésta, como de la opinión transcrita del Dr. Henríquez La Roche, quien a su vez se apoya en criterios jurisprudenciales y doctrinarios, se concluye:

1. El demandante tiene el derecho a reformar el libelo de la demanda.

2. Ese derecho abarca una reforma parcial y se extiende hasta para reformar totalmente el libelo, pudiendo sustituir la propia acción o alterar los términos sujetivos de la relación procesal.

3. Ese derecho lo puede ejercitar, inclusive, después de la citación de los demandados, pero antes de que éstos contesten la demandan u opongan una cuestión previa.

Es claro que ese derecho del demandante está vinculado de manera directa con el derecho de la defensa, garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, considera este Tribunal necesario determinar el contenido y alcance de ese derecho. En ese sentido este Superior hace suya la concepción que sobre el derecho de la defensa ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 5, del 24 de Enero de 2001, en la que indicó “el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Subrayado de este Tribunal). La misma Sala Constitucional, en sentencia número 2, de la misma fecha, es decir, 24 de Enero de 2001, al tratar lo referente a la violación al derecho a la defensa, sentó el criterio de que la dicha violación “existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”. Este último criterio también es sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 01541 del 04 de Julio de 2000. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 00661 del 7 de Noviembre de 2003, al tratar la indefensión señaló que “el menoscabo del derecho de defensa debe producirse por violación de formas procesales. Es decir, cuando se infringe el modo, lugar o tiempo en que deben realizarse los actos establecidos en la ley para el correcto desenvolvimiento del proceso, quebrantando la igualdad de oportunidades que tienen las partes para ejercer sus derechos en el juicio. En otras palabras, cuando se producen alteraciones que afectan la garantía del debido proceso legal. Empero, para determinar si se produjo indefensión, se requiere: 1) Que la infracción de la forma procesal haya disminuido las posibilidades de las partes para ejercer sus derechos en el juicio; 2) Que esa disminución sea producto de una actuación u omisión del tribunal, independiente del comportamiento de la parte que la denuncia; y 3) Que ello no haya sido consentido tácita o expresamente por el que la alega”.

Precisado lo anterior, a criterio de quien decide, en el presente caso, claramente existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, ya que de conformidad con los dispuesto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora tenía el derecho de reformar el libelo de la demanda hasta tanto los demandados contestaran la demanda u opusieran cuestiones previas. Sin embargo, en virtud de que los demandados anticiparon la actividad de oponer cuestiones previas, no obstante que, para hacerlo, contaban con el lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a la fecha en la que se dieron por citados, lo que se traduce en una conculcación del derecho de su adversario de reformar el libelo de la demanda. En efecto, podía la parte actora reformar el libelo a continuación de la citación de la demandada, ya que el lapso para contestar la demanda u oponer cuestiones previas, comenzaba a correr el día de despacho siguiente a aquel en que los demandados se dieron por citados, por medio de su apoderado judicial.

Si la representación judicial de los demandados hubiere opuesto la cuestión previa en el primer día hábil siguiente a la citación de éstos, sin que hubiere constancia alguna de la reforma del libelo de la demanda, hubiera actuado ajustado a derecho, de conformidad con el principio de la preclusividad de los lapsos en el que está fundado el procedimiento civil venezolano, concepto que se ha consolidado en la pacífica doctrina del Alto Tribunal de la República, que ha sentado que los actos deben cumplirse en las oportunidades previstas en el ordenamiento procesal.

En ese sentido esta Alzada se consustancia con el criterio del Supremo Tribunal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 1855 del 05 de Octubre de 2001, expresó que:

En primer lugar, es importante precisar que en el ordenamiento procesal venezolano rige la fórmula preclusiva establecida por el legislador por considerarla la más adecuada para lograr la fijación de los hechos en igualdad de condiciones, que obliga a las partes a actuar diligentemente, evitando se subvierta el orden lógico del proceso. Igualmente, dicho principio de preclusividad es una garantía articulada al derecho a la defensa que asiste a las partes, evitando que la causa esté abierta indefinidamente, a la espera de que las partes completen sus actuaciones, sin que el juzgador pueda pronunciarse sobre el fondo a través de fallo definitivo, causando inseguridad jurídica e incertidumbre no sólo a los justiciables, sino a toda la organización judicial y a la sociedad o colectividad, que es en quien repercute, en definitiva, una buen o mala administración de justicia. De allí, que sea una consecuencia lógica del proceso que los litigantes deban hacer sus peticiones, proposiciones y cuestionamientos dentro de los lapsos y actos prefijados por la ley, que permiten el avance automático del proceso y evitan el marasmo procesal causado por las excesivas e inútiles dilaciones, siendo un imperativo el riguroso respeto de la regulación y ordenación legal de la causa en lapsos y formalidades esenciales, que no puede obviarse, tal y como se deduce del artículo 257 constitucional, so pena de sacrificar la justicia…

.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión 0004 del 29 de Enero de 2002, ratificó su criterio sobre la preclusividad de los lapsos, vertido en la sentencia del 16 de Noviembre de 2001 (caso Microsoft), y expresó lo siguiente:

“Las formas procesales no son establecidas por capricho del legislador, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio del derecho de defensa y un desarrollo eficaz del proceso. Acorde con estas consideraciones, la Sala ha dejado sentado que los actos procesales verificados fuera de la oportunidad establecida en la ley son inexistentes y, por tanto, ineficaces.

En la sentencia Nº 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio de Cedel Mercado de Capitales contra Microsoft Corporation, expediente Nº 00-132, estableció:

...En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado. Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello. De allí que, si en este caso en particular el lapso para la presentación del escrito de formalización del recurso de casación expiró el 29 de febrero de 2000 a las 3:00 pm., debe considerarse extemporáneo por tardío el escrito complementario de la actora consignado el 29 de febrero de 2000, a las 3:05 pm., con la consecuencia de que se le considere inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse, desde luego que un escrito no presentado oportunamente equivale a un escrito que no existe y un escrito que no existe, no puede producir efectos válidos...

.

La aludida doctrina fue ratificada por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00649 del 13 de Octubre de 2008.

Por otra parte, si bien este Superior comparte la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la validez de la contestación anticipada de la contestación a la demanda, sin desmedro del principio de preclusividad; debe aclararse que ello está concebido en aras de salvaguardar el derecho de defensa del demandado, es decir, que está admitido para facilitar el ejercicio del derecho a la defensa que corresponde a la parte demandada en un juicio, pero siempre que esa actividad anticipada no le cause ningún agravio al demandante.

En efecto, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 3189 del 15 de Diciembre de 2004 (criterio reiterado en la sentencia número 1904 del 11 de Noviembre de 2006) al referirse al adelantamiento del acto, señaló:

Es importante que ese ‘adelantamiento’ del acto que le corresponda a una de las partes, no se haga en detrimento, con aventajamiento, o en desmedro de los derechos de la otra, ya que ello podría afectar el derecho a la igualdad que se quiere proteger

.

Por ello, este Superior entiende que no puede permitirse el adelantamiento de la contestación de la demanda, en la posibilidad de tutelar el derecho de defensa, obviando la rigurosidad de las formas, de conformidad con el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ello causaría una lesión al derecho de la contraparte.

En el caso de autos, no hay duda alguna a criterio de esta alzada, que la actuación de la representación judicial de la parte demandada de manera anticipada impidió a la parte actora ejercer el derecho de defensa consagrado en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, esto es, reformar el libelo de la demanda, en los términos que a bien tuvieran, lo que constituye un agravio a su ejercicio, una afectación al derecho a la igualdad y una conculcación del derecho a la defensa. Por tanto, debe concluirse que en el presente caso la oposición de la cuestión previa de la caducidad de la acción prevista en la Ley, por la parte demandada es extemporánea. Así se decide.

En cuanto a lo alegado por el apoderado de la parte actora al señalar que la conducta del representante de los demandados, al oponer extemporáneamente la cuestión previa de caducidad de la acción contemplada en la Ley, constituye un abuso de derecho, porque impidió que los demandantes reformaran el libelo de la demanda; esta Alzada hace suya lo que al respecto expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 363 del 16 de Noviembre de 2001, en la que se estableció que:

“la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como “abuso de derecho” se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga. … En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este M.T. ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho “...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización...” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa). Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.” Por lo tanto, el artículo 1.185 del Código Civil, contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho y cuando se abusa del derecho. Por consiguiente, ajustado lo anterior al caso bajo decisión, la recurrida estaba obligada a resolver a cual de las dos hipótesis analizadas corresponde el caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la actora sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la obligación de reparar”.

De acuerdo a lo sentado anteriormente, no cabe duda alguna que la conducta del apoderado de los demandados, se subsume en el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo 1.185 del Código Civil, ya que si bien como se precisó en el presente fallo, la representación judicial de la parte demandada tiene el derecho de oponer las cuestiones previas que considere convenientes para articular su defensa, debía hacerlo en la oportunidad prevista en la Ley; al haber anticipado su actividad procesal conculcando de esa manera el derecho de la actora a reformar el libelo de la demanda, es evidente que no hizo uso racional de su derecho, lo que se traduce en abuso del mismo ya que la intención al ejercitarlo excedió los límites fijados por la buena fe (no causarle un daño a otro, respetar el derecho ajeno), porque la razón por la cual ha sido conferido el derecho a oponer cuestiones previas, no es para impedir que el demandante no pueda reformar el libelo de la demanda. Así se decide.

Resuelto como ha sido lo anterior, al considerar este sentenciador que la oposición de las cuestiones previas por la parte demandada fue anticipada, debe este Juzgador resolver si la ratificación que posteriormente hizo el apoderado de los demandados de dicha cuestión previa debe otorgársele eficacia. Al efecto, se observa:

Consta en autos que el apoderado de los demandados al segundo día siguiente a la extemporánea oposición de la cuestión previa de la caducidad de la acción establecida en la Ley, consignó en el expediente una diligencia en la que manifestó su deseo de ratificar la aludida cuestión previa, opuesta por él en nombre de sus representados. Dicha conducta a juicio de quien sentencia, no puede convalidar la nulidad absoluta por extemporaneidad de una actuación que fue realizada con el en agravio de la parte actora, actuación que, en consecuencia, debe considerarse inexistente.

En efecto, lo que es inexistente no puede ratificarse, ya que el acto no produce efecto alguno, ni puede sanearse con el transcurso del tiempo; así mismo, el acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes; la inexistencia no puede sanearse ni por la ratificación ni por el paso del tiempo, ya que carece de efectos, lo que impide su convalidación y que los posteriores adquieran efectos.

Distinta es la situación cuando se está en presencia de nulidades relativas o cuando la Ley exige la ratificación del acto. En ese sentido el Código de Procedimiento Civil consagra supuestos en los que debe procederse a la ratificación de un acto, a fin de que genere efectos o que convalide las actividades cumplidas. Así, tenemos, que es el caso contemplado en el ordinal 3º del artículo 350 de dicho Código, que permite convalidar los actos realizados por el apoderado que ha presentado un poder defectuoso, mediante la ratificación tanto del poder como de los actos cumplidos con el poder defectuoso; así mismo, está el supuesto del tercero que debe comparecer a ratificar documentos privados, de conformidad con el artículo 431 ejusdem, a fin de que pueda otorgársele eficacia probatoria; o la ratificación de embargo, a que se refiere el artículo 546 del mismo Código.

A criterio pues de quien sentencia, la actuación del representante judicial de los demandados en este juicio al darse por citado y en el mismo momento oponer la cuestión previa de caducidad, estuvo encaminada, como efectivamente sucedió, a causarle un agravio a la parte actora, por cuanto le impidió que ejerciera su derecho a la defensa manifestado por medio de la reforma del libelo de la demanda; por lo tanto, debe considerarse inexistente y, en consecuencia, es imposible su convalidación de manera alguna. Así se decide.

Dada la extemporaneidad de la cuestión previa opuesta por la representación judicial de los demandados, es innecesario resolver sobre su procedencia. Así se declara.

Resuelto como ha quedado que fue extemporánea por anticipada la contestación a la demanda realizada por la representación judicial de los demandados y que su ratificación es imposible dado que no puede convalidarse lo inexistente, es preciso concluir, como se expresará en el dispositivo de este fallo, que los demandados no dieron contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, el Tribunal de Instancia deberá decidir la presente controversia, de conformidad con el presupuesto normativo contenido en el artículo 362 ejusdem. ASI SE DECLARA.

En virtud de lo expuesto, resulta procedente la adhesión a la apelación formulada por la parte actora, en los términos que se indicarán en el dispositivo de este fallo, mediante el cual quedará reformada la decisión apelada. ASI SE DECLARA.

DECISION

Por lo antes expuesto, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la adhesión a la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria proferida en fecha 31 de Julio de 2.009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de los demandados en contra de la sentencia interlocutoria proferida en fecha 31 de Julio de 2.009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

Se declara extemporánea por anticipada la promoción de la cuestión previa alegada por la parte demandada. De conformidad con lo decidido y en razón de que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro del término establecido en el Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procederá a decidir la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 ejusdem.

CUARTO

En los términos anteriores queda revocada la decisión apelada.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Distrito Capital, al primer (1º) día del mes de marzo de 2010. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE,

Dra. M.A.V. LA……………

…………………SECRETARIA,

N.B.J.

En esta misma fecha, siendo las 12:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA.

N.B.J.

Exp. N° 8333

MAV/nbj