Decisión nº 187-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 17 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-014525

ASUNTO : VP02-R-2014-000357

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho, C.C.I., inscrito en el impreabogado bajo el N° 138.167, quien actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano J.F.M., titular de la cedula de identidad N° V- 11.975.970, contra la decisión N° 356-14, de fecha 04 de Abril de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal y medidas precautelativas de aseguramiento e incautación al vehículo: MARCA GMC, MODELO TORONTO, PLACAS A36CV8A, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, TIPO CHUTO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y artículo 26 de la Ley sobre el Delito de Contrabando al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, fecha 6 de Junio de 2014, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien se aboco a la causa y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (09) de Junio de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho, C.C.I., quien actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano J.F.M., presentó escrito recursivo, contra la decisión N° 356-14, de fecha 04 de Abril de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal y medidas precautelativas de aseguramiento e incautación al vehículo: MARCA GMC, MODELO TORONTO, PLACAS A36CV8A, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, TIPO CHUTO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y artículo 26 de la Ley sobre el Delito de Contrabando al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, en los siguientes términos:

La defensa inició sus alegatos denunciando que la decisión emitida por la instancia decretó Medidas Precautelativas, así como recurrió contra la precalificación a todas luces errada del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin que conste en actas indicios o algún elemento de convicción que pueda demostrar, que su defendido haya participado, planificado y organizado a través de un grupo estructurado, los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público.

De igual forma, alegó que la calificación conllevó a la imposición de una medida precautelativa de aseguramiento e incautación indebida, propiedad de la empresa para la cual labora el imputado de autos, quien se encontraba realizando actividades de licito comercio, según lo expreso la defensa.

Luego de hacer referencia a los hechos objeto de investigación, la defensa denunció que el juzgador no efectuó ningún tipo de pronunciamiento sobre los alegados hechos por la defensa y obvio totalmente su deber de dar una oportuna respuesta, además que inobservó los requisitos concurrentes que deben existir para que sea adoptada la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR aportada por el Ministerio Público.

Aseveró que para el decreto de las medidas cautelares de Incautación, el a quo se basó en la precalificacion de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONTRABANDO, hechos punibles que su criterio no resultan acreditados suficientemente en autos para su calificación, ni existen o existieron indicios que puedan hacer presumir la conformación de un grupo estructurado para cometer hechos punibles, ni de acciones para atacar el sistema socio productivo de la nación, lo cual en consecuencia, tornó desproporcionadas e ilegales las medidas cautelares decretadas, en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo.

Igualmente, alegó se han transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a su defendido, al imponer la medida asegurativa de incautación sobre el bien, cuando este ciudadano se encontraba realizando claramente labores inherentes a su desempeño en la empresa de transporte ANDYCARGA.

Adicionalmente, afirmó que por manifestaciones de su representado el mismo indicó que en atención a la distancia y a las máximas de experiencia de los conductores es una precaución llenar al máximo los tanques de combustible evitando con ello, realizar paradas constantes ante lo prolongado del recorrido, además que el referido vehículo es un vehículo de fabricación extranjera, el cual se encuentra totalmente original.

Reitera que la medida de incautación fue impuesta bajo la premisa de la existencia de los delitos de CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin elementos de convicción que puedan acreditar la existencia de dicho hecho punible asociativo, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal.

Seguidamente, manifestó que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. A tal efecto citó a la autora L.M.D. (extraído de la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal", pag 360).

Igualmente, trae a colación a la autora M.V. en su ponencia "El Control de la Acusación" en la obra "La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Pag 221.

Para reforzar sus alegatos citó criterio jurisprudencial emanado de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en decisión Na 246-12 de fecha 19 de Septiembre de 2010.

Por otro lado, realizó un breve estudio del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, para establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de imputados estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario, resultó infundada para en consecuencia ser desestimada.

El recurrente manifestó, que del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, no existe una pluralidad de personas, por tal hecho no configura el delito de asociación para delinquir, y menos aún por tratarse de una persona que se encontraban realizando sus actividades de trabajo regulares, con la debida permisología y facturas de los productos cuyo destino fue entregado.

Por otro lado, consideró que no se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

De igual manera, aseveró que no existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación del presunto grupo delictivo, toda vez que este tipo de organización generalmente se hacen llamar o son conocidas por un apelativo que los identifica.

Puntualizo que el Ministerio Público no indicó el lugar o posición de cada una de los imputados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, como se encuentra estructurada la organización criminal.

En este orden de ideas, mencionó el criterio emitido por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio de 2013, en decisión N° 159-2013 del asunto principal VP02-P-2013-016923.

Adicionalmente, consideró que el Tribunal de Control admitió la calificación de los delitos imputados, enumerando una serie de elementos de convicción, en su mayoría actas de investigación que de forma clara no contienen indicios algunos en cuanto a la existencia del delito de Asociación para delinquir, no obstante a ello el Tribunal de instancia asume que los hechos que dieron origen al proceso se subsumen perfectamente en los delitos de CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo cual objetivamente no puede manifestarse de esa forma, examinados como han sido cada uno de los elementos llevados por el Ministerio Público para sustentar sus solicitudes en la audiencia de presentación de imputados y específicamente en cuanto a su precalificación jurídica.

De este modo, estimó que lo ajustado a derecho es desestimar la imputación realizada, ya que a su entender la calificación de los hechos punibles por parte de la vindicta pública debe necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso en concreto.

Asimismo, denunció como violentado la tutela judicial efectiva y el debido proceso, así como los derechos a la libertad económica y a la propiedad, a tal fin señaló los artículos 26, 49,112 y 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó se admita el recurso interpuesto, sea declarado con lugar y, en consecuencia, se decrete la desestimación de la imputación efectuada por el Ministerio Público en relación a los delitos de contrabando y de Asociación para Delinquir, y la nulidad absoluta de las medidas cautelares y de incautación dictada.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Los profesionales del derecho EUDOMAR G.B., quien actúa con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, A.F., Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Novena del Ministerio Público y M.M.R., Fiscal Auxiliar Interino en adscrito a la Fiscalía Quinta en comisión de servicio con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 285 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16, 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 ordinal 14 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, contestaron el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes argumentos:

Luego de hacer referencia a los alegatos esgrimidos por la defensa en su escrito recursivo y referirse a los hechos objeto de investigación, consideran que el Juzgado a quo, decretó ajustado a Derecho, las Medidas cautelares Sustitutivas de Libertad así como la Medida precautelar de Incautación del vehiculo, que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos.

Asimismo, afirmaron que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de auto, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia.

Contrario a lo alegado por la defensa en cuanto a la suficiencia probatoria, aseveran que se observa la presencia de los supuestos que permiten la posible demostración de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar las Medidas cautelares sustitutivas y de Incautación preventiva.

Igualmente, consideraron que el Imputado tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos atribuidos al Imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Luego de citar extracto de la decisión recurrida, alegaron que la decisión hoy recurrida fue debidamente motivada contrario a como lo manifiesta el recurrente, la cual se puede verificar en el contenido de la Sentencia impugnada, donde queda claramente establecido los elementos que el Tribunal estimó para la decisión hoy recurrida.

En otro orden de ideas, afirmaron que la desestimación no asegura las resultas del proceso, resultaría ilusoria causándole un gravamen irreparable a la investigación, el Ministerio Público en esta etapa procesal incipiente precalifico los hechos de forma ajustada y por demás adecuada y sin nos detenemos a realizar un análisis al tipo penal de la asociación para delinquir, encuadra perfectamente en la conducta desplegada por el hoy imputado ya que aunque no fueron detenidos varias personas en compañía del imputado de auto, no es menos cierto y no es en vano que el Estado Venezolano, dicte medidas para combatir el delito de contrabando lo que sin duda esta afectando gravemente la economía del país, entonces como no presumir que los mismos se encuentren asociados para cometer el delito antes mencionado, si al transportar combustible con el fin de su comercialización obteniendo con ello un beneficio económico muy alto, es obvio que el mismo requiere la participación de varios sujetos que hayan acordado entre si, toda vez que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el combustible, la persona que transporta el hidrocarburo, hasta el comprador de éste.

Igualmente, manifiestaron que el delito de Asociación para delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma legal con nombre de empresa o persona jurídica, por cuanto lo que se requiere es observar que se trata de la reunión de tres o mas personas que hayan concertado para cometer el hecho punible, por lo su desestimación causaría un menoscabo al ejercicio de la acción penal que le ha sido delegada por el Estado al Ministerio Público, por mandato constitucional.

Subrayaron que el Estado Venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de Contrabando de combustible, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los intereses públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo éstos actos desestabilizadores, terroristas, intencionales que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad Venezolana.

Por último, solicitaron que se declare sin lugar, el Recurso de Apelación interpuesto.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 356-14, de fecha 04 de Abril de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal y medidas precautelativas de aseguramiento e incautación al vehículo: MARCA GMC, MODELO TORONTO, PLACAS A36CV8A, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, TIPO CHUTO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y artículo 26 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en contra del ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por el recurrente, se observa que su recurso está dirigido a cuestionar, primero, la omisión de pronunciamiento en la que presuntamente incurrió el a quo en su decisión al no dar oportuna respuesta a sus alegatos; segundo, la precalificación jurídica dada a los hechos, ya que a su juicio no resultan acreditados suficientes elementos en autos ni existieron indicios para imputar los tipos penales invocados por el Ministerio Público, por lo cual considera desproporcionada las medidas cautelare sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tercero violación a los derecho de tutela judicial efectiva, debido proceso, economía y a la propiedad, y cuarto considera que la medida precautelativa de aseguramiento e incautación es nula.

En el primer punto del recurso de apelación, el recurrente esgrime que la Jueza a quo en su fallo incurrió omisión de pronunciamiento en la que presuntamente incurrió el a quo en su decisión al no dar oportuna respuesta a sus alegatos; a los fines de resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación extracto de la resolución recurrida:

…DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

Acto seguido, se le concede la palabra a la defensa técnica del imputado de autos, quien expuso: " vista las actas que conforman la presente investigación de lo practicado por los funcionarios de la guardia nacional claramente se evidencia que nos encontramos en presencia de un delito de delincuencia organizada, toda vez que no se encuentran presentes los supuestos que hagan presumir la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR cuyos requisitos han sido reiterativamente mencionados por la sala N°3 de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal con la DESESTIMACIÓN del referido delito que han realizado incluso a este tribunal cuando acogen esta precalificación jurídica dada por el ministerio publico sin la concurrencia de los supuestos exigidos tanto en la norma como en las diferentes resoluciones emanadas de esa sala, entre ellas tenemos la decisión N° 082-14 en el asunto VP02-R-2014-161 así como la decisión N° 059-2014, en el recurso VP02-R-2014-95 , entre otras leyes lo cual claramente evidencia que este juzgado esta plenamente facultado para desestimar el referido delito toda vez que existen una total ausencia de tipicidad en atención al carácter de delincuencia organizada por ende lo procedente y ajustado a derecho es que este despacho desestime la precalificación y así le solicito sea declarado, en virtud de lo antes expuesto; no cabe duda que por encontrados en esta fase incipiente del proceso es perfectamente viable que se imponga a mi representado una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 específicamente los ordinales 3o y 4o de la referida norma, con lo que se garantizaría perfectamente las resultas del proceso y además como consecuencia de la desestimación aquí solicitada le requiero declare sin lugar la medida precautelativa solicitada por el ministerio publico en virtud de los mismos argumentos antes expuestos y solicito copia simple de todas las actas que conforman la presente causa, finalmente consigno constancias que acreditan que mi representado labora para la empresa andycarga y el mismo se encontraba autorizado por dicha empresa de la cual es propiedad del vehículo para el despacho de carbón hacia el muelle el bajo en el municipio san francisco, cuya mercancía traía desde OROPE y cuyo trayecto desde el referido sitio hasta el muelle de san francisco un trayecto de nueve (09) horas aproximadamente por lo cual tampoco estamos en presencia del delito de CONTRABANDO sino por lo contrario una actividad comercial, es todo".

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación se observa que la detención del imputado J.F.M., practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se produjo de manera legítima de según lo previsto en al articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa este Juzgador, contrario a lo alegado por la defensa, que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, que surgen de los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar donde resultó detenido el hoy imputado (folio 3 y su vuelto); 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 02-04-2014, debidamente firmada por el imputado de autos, como constancia de que le fueron leídos sus derechos constitucionales al momento de su detención (folio 04 y su vuelto. Y 05) de la presente causa; 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, (folio 09); 4. C.D.R., de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de los envases que fueron incautados en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes (folio 7); 5. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio (10 y 11) de la presente causa; 6. REGISTRO DE IMPRONTAS, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; 7. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 07-02-2014, por parte de funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (folios 14 y 15), 8.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, tomadas por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio (16 y 17) de la presente causa; de los cuales se evidencia, que ciertamente existe una relación entre la conducta desplegada por el imputado de autos y los tipos penales que le fueron imputados por el Ministerio Publico, los cuales, a criterio de quien aquí decide, se encuentran ajustados a derecho, además de que dichos elementos de convicción hacen presumir la autoría o participación del imputado en los hechos que dieron inicio a la presente causa, recordando que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, el Ministerio Publico(sic) ha iniciado una investigación, donde practicara, de oficio o a solicitud del imputado o su defensa, las diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y que la precalificación dada en este acto, como su nombre lo indica, es de carácter provisional, pudiendo variar durante el transcurso de la investigación que, al efecto, se ha iniciado. De todo lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, es autor o partícipe de la presunta comisión de los delitos que imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento de los mismos, sin embargo, en vista de que el imputado de autos tiene arraigo en el país, determinado por el domicilio aportado, además de que ha mostrado su interés a someterse al proceso, considera quien aquí decide, que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, por lo cual, llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son necesarios para el decreto de cualquier medida cautelar, este Juzgador considera que lo procedente en derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico(sic) y de la defensa técnica, y en consecuencia, decreta LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: J.F.M., de nacionalidad venezolano, natural de la villa del rosario, de 40 años de edad, estado civil concubino, fecha de nacimiento 24-06-1973, de profesión Ü oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad No. V-11.975.970, hijo de ¡ose c.m. y a.m., residenciado en la cueva, al fondo del cuartel del ejercito, en una casa de color blanca, la villa del rosario del estado Zulia, teléfono: 0414-1777348 (concubina), por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la L.C. la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, numerales 3o y 8o, del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: numeral 3° la presentación periódica por ante el Tribunal cada OCHO (8) DÍAS y el numera! 4° la prohibición de salida de! país, tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

Del análisis de la decisión antes trascrita, esta Sala pudo verificar, lo peticionado por la defensa en al acto de presentación de imputado y el correspondiente pronunciamiento del tribunal, en ese sentido, considera esta Sala oportuno establecer que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

De la decisión ut supra mencionada se desprende que efectivamente, el juzgador a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por la defensa técnica, como por el Ministerio Público, declarando parcialmente con lugar lo solicitado por el la defensa imponiendo al imputado medidas cautelares sustitutiva pero desecha la solicitud de desestimación de los tipos penales imputados por el Ministerio Público, decretando medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, por lo cual, contrario a lo afirmado por la defensa, el Tribunal a quo luego de un análisis de las actas determinó que lo precedente, dado lo incipiente del proceso considerar que se necesitaban practicas mas diligencias tendente al esclarecimiento de los hechos, dando respuesta oportuna en estricto apego a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, se observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada, ya que el Juez a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad del imputado en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en el delito de Contrabando, dió respuesta a lo peticionado por la defensa. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el Juez Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por el Juez a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón al recurrente de autos con respecto la denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo punto, la defensa cuestiona la precalificación jurídica dada a los hechos, ya que su juicio no resultan acreditados suficientes elementos en autos ni existieron indicios para imputar los tipos penales invocados por el Ministerio Público, por lo que solicitó la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, así como considera desproporcionada las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto no se logró determinar de qué manera su representado supuestamente perteneció a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecerse su responsabilidad penal, por lo que la defensa solicita, sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público en relación al d.d.A.P.D., previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En relación a la calificación del delito de Asociación para Delinquir, observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, a los hechos imputados al ciudadano J.F.M., lo encuadró en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal Colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a el imputado de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado de Alzada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, para que exista asociación debe haber un grupo de personas asociados con un mismo fin, con cierta duración para la obtención de un objetivo.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - No existe en el asunto, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, de dicha asociación. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha agrupación se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

   También, en la legislación venezolana, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, aunado a lo anteriormente señalado proa esta Sala, debe analizarse el caso concreto y sus circunstancias para adecuarlo o no a este tipo penal.

   Ahora bien, de los hechos descritos en actas se evidencia que el imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 36 de la Cuarta Compañía- Tercer Pelotón, en fecha 02 de abril del 2014, siendo las 12:00 de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes, en las cuales dejaron constancia, que estado en el punto de control fijo observaron un vehículo Marca: G.M.C, Modelo: Toronto, Placas A36CV8A, color: balco, Clase: camion carga, Tipo: chuto, procediendo a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara, quedando identificado como J.F.M. y al efectuar la revisión técnica del vehículo observaron que los tanques de combustibles que surten al mismo no son los originales, situación que hace posible la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción; no obstante, dichos hechos no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no sólo por le numero de personas sino que hasta ese momento no existió ningún otro elemento de convicción que así lo haga presumir.

   En consecuencia, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

   Asimismo alega la defensa que la medida de coerción personal decretado resultó desproporcional, por lo que quienes aquí deciden proceden a analizar si el Juez A-quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en la Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, el artículo 236 ejusdem, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal.

   Así las cosas, pasa esta Alzada a transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

   …“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…

   Consideran quienes aquí deciden, que de autos se desprende que se ha cometido un hecho punible, y existen elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tales como el 1. ACTA POLICIAL, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar donde resultó detenido el hoy imputado; 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 02-04-2014; 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; 4. C.D.R., de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; 5. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; 6. REGISTRO DE IMPRONTAS, de fecha 02-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; 7. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 07-02-2014, por parte de funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana 8.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, tomadas por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Frontera No. 36, Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, y finalmente la aprehensión efectuada por los funcionarios practicantes en situación de flagrancia, entre otras, y como lo estableció la Instancia elementos suficientes pera establecer la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem, criterio que comparte esta Sala, asimismo considero el a quo que el imputado de autos esta amparado por el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad consagrado en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado para garantizar los resultados del proceso se les impuso como condición la presentación periódica por ante el Tribunal cada ocho (8) días y la prohibición de salida del país; por lo que la decisión de decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, actuó conforme al derecho al dictar de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas al ciudadano J.F.M., identificados en actas, quien se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 numeral 2 ejusdem, por considerar que existen garantías para lograr la finalidad del proceso.

   En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

   …Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

   En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

   …Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

   (p.355)

   Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

   …Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

   Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

   La aprehensión por flagrancia.

   La privación judicial preventiva de libertad.

   Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

   (p.369 y 370).

   Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, dictada a los mencionados ciudadanos, sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, este segundo particular debe se declara parcialmente con lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al tercero cuestionamiento referido a la presunta violación a los derechos de tutela judicial efectiva, debido proceso, en la que incurrió el a quo al admitir la calificación de los delitos imputados, al respecto esta Sala considera necesario precisar que se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, dicha norma establece la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

   Sobre este particular relativo a la tutela judicial efectiva, estima esta alzada necesario puntualizar que la misma es el mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder público, observando esta sala que en el caso bajo análisis se a permitido no sólo comprende el acceso a los órganos de justicia, sino que se ha dado solución oportuna y razonada de las pretensiones a las partes.

   En este sentido, la Sentencia Nº 164 de la Sala de Casación Penal, de fecha 27/04/2006 estableció lo siguiente:

   …la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano J.F.M., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

   En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

   ...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

   (negrillas de esta alzada)

   En armonía con este criterio evidencia esta alzada que el apelante y sus representando han tenido no sólo acceso a los órganos judiciales sino que se dio respuesta oportuna a lo esgrimido por la defensa en la audiencia de presentación de es por lo que yerra el recurrente al indicar como violada la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el a quo garantizó y aseguró la correcta administración de justicia, es decir el derecho a la defensa y el derecho a ser oído y la imputación es una función garantizadora por excelencia del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, es por ello que se declarar sin lugar este punto.

   Por otro parte esta Alzada considera en relación a las Medidas Precautelativas de Aseguramiento del Vehículo identificado en actas, según la defensa resulta nula ya que a su juicio su defendido se encontraba realizando actividades de licito comercio, causándole con ello un gravamen irreparable a su defendido; es necesario precisar que tal como se explano anteriormente en esta etapa incipiente del proceso se hace necesario proseguir con la investigación y aclarar la existencia o no de los hechos, se observa que las medidas de aseguramiento de bienes siguen el destino del delito principal, tal como lo contempla el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual prevé: “Son sanciones accesorias del contrabando…La pena de comiso de una nave, aeronave, ferrocarril o vehículo de transporté terrestre, sólo se aplicará si su propietario tienes la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor…”; del cual se observa que las sanciones accesorias se aplicara si el propietario del vehículo tiene la condición de autor, co-auto, cómplice o encubridor, en el presente caso de actas se observa la propiedad del vehículo: MARCA GMC, MODELO TORONTO, PLACAS A36CV8A, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, TIPO CHUTO, situación que aun no esta determinada, siendo necesario practicar las diligencias propias de la pesquisa para tal fin, aunado a ello el imputado de marras se le investiga por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, por lo que en el presente caso están dada las condiciones que prevé en el mencionado artículo 25, por lo que mal podría entregarse el vehículo amparado en este artículo, decretándole medidas precautelativas de aseguramiento sobre un vehículo, como se dijo ut supra, dado lo incipiente del proceso, donde se deben de practicar las diligencias pertinentes tendentes a determinar la propiedad del mismo, por cuanto el legislador estableció categóricamente en la norma prevista en el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que para incautar un vehículo, como sanciones accesorias al delito principal de contrabando el autor y/o partícipe debe ser propietario y este obedece al principio general del Derecho Penal que se conoce en la doctrina como derecho de autor, toda vez que la responsabilidad penal intuito personae no puede recaer una media de incautación de aseguramiento sobre un bien que no es propiedad del imputado, en consecuencia, a criterio de esta Sala, lo procedente en derecho es Mantener LA MEDIDAS PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1973, TIPO: PICK UP, PLACAS: 55FVAR, COLOR: MARRÓN, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF10N75219, decretada por la Jueza de Instancia, ya que, nos encontramos frente a la supuesta comisión de uno delito tipificado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la cual permiten la imposición de estas medidas asegurativas para garantizar las resultas del proceso, debiendo recalcar la imputación efectuada por el Ministerio Público, obedece a los elementos recabados en la fase de investigación, la cual se encuentra en la etapa incipiente del proceso, no culminado aun la misma; y este vehículo fueron utilizado como medio de transporte para cometer el supuesto delito, que una vez culminada la investigación y que el Ministerio Público presente el respectivo acto conclusivo se determinara la existencia o no del mismo, delito este que acarrea las mencionadas medidas precautelativas de aseguramiento e incautación; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa con respecto a este punto. ASI SE DECIDE.-

   Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho, C.C.I., inscrito en el impreabogado bajo el N° 138.167, quien actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano J.F.M., titular de la cedula de identidad N° V- 11.975.970, SE CONFIRMA la decisión N° 356-14, de fecha 04 de Abril de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal y medidas precautelativas de aseguramiento e incautación al vehículo: MARCA GMC, MODELO TORONTO, PLACAS A36CV8A, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, TIPO CHUTO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 25 de la Ley sobre el Delito de Contrabando al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, MANTENER la medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretad a la imputado de marras y ACONDANDO DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recuro de apelación interpuesto por el profesional del derecho, C.C.I., inscrito en el impreabogado bajo el N° 138.167, quien actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano J.F.M., titular de la cedula de identidad N° V- 11.975.970.

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión N° 356-14, de fecha 04 de Abril de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal y medidas precautelativas de aseguramiento e incautación al vehículo: MARCA GMC, MODELO TORONTO, PLACAS A36CV8A, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, TIPO CHUTO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 de la Ley sobre el Delito de Contrabando al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

MANTENER la medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretad a la imputado de marras.

CUARTO

ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Junio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 187-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

DNR/ds.-

VP02-R-2014-000357