Decisión nº TP01-R-2006-000089 de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 13 de Noviembre de 2006

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Procesados: J.R., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° 10.911.374,, residenciado en F. deP.E.T., A.R.B., venezolano, natural de Valera, Estado Trujillo, de 31 años de edad, nacido el 08-09-72, soltero, Funcionario Público, titular de la cédula de identidad N° 12040185, E.E.L., venezolano, natural de Valera, de 36 años de edad, nacido el 01-11-67, casado, titular de la cédula d e identidad N° 9.496.643, residenciado en la Urbanización Morón, final vereda 44, casa 10-96, Valera Estado Trujillo,H.A.L., venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, de 41 años de edad, nacido el 23-08-62, casado, titular de la cédula d e identidad 5.762.668, residenciado en la Urbanización Morón, sector 01, final vereda 46, casa sin número, Valera Estado Trujillo, JOHON G.M.H., venezolano, natural de Valera, de 28 años de edad, nacido el 19-05-75, soltero, titular de la cédula de identidad 11.896.282, residenciado en la parroquia Campo Alegre, sector Cubita, calle principal, casa N° 137, Municipio Carvajal Estado Trujillo, J.G.R., venezolano, natural de Trujillo, Estado Trujillo, de 34 años de edad, nacido el 29-03-69, casado, titular de la cédula de identidad N° 10.032.080, residenciado en la Urbanización La Muralla, casa S-21, Municipio Pampanito Estado Trujillo, R.R.R., venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, de 29 años de edad, nacido el 24-10-74, casado, titular de la cédula de identidad N° 12.038.233, residenciado en el sector Los Pocitos de F. deP., casa sin número, Municipio Pampán Estado Trujillo, R.J.B., venezolano, natural d e Trujillo, de 26 años de edad, nacido el 14-07-77, soltero, titular de la cédula de identidad N° 12.798.605, residenciado en final del pasaje 4, casa sin número, el A. deC., Municipio San R. deC.E.T., C.E.P.R., venezolano, natural d e Valera, de 29 años de edad, nacido el 24-12-74, soltero, titular de la cédula de identidad N° 12.457.758, residenciado en el Barrio Maracaibito, calle La Cruz, casa sin número, Parroquia La Paz, Municipio Pampán Estado Trujillo, H.R.L.T., venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, titular de la cédula de identidad N° 11.894.616, residenciado en la Urbanización Doña A. deA.S., calle 2, casa 02-03, Municipio M.E.T., F.A., venezolano, de 31 años de edad, nacido el 01-01-73, residenciado en la Urbanización P.E.L., Avenida Principal, casa sin número, cédula de identidad N° 11.320.833 Pampán Estado Trujillo, Y A.E.C.L., venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, de 35 años de edad, nacido el 07-10-68, cédula de identidad N° 10.397.132, residenciado en el Sector Los Mangos, Vereda 02, casa N° 38-39, San L.V.E.T., D.M., venezolano, natural de Trujillo, de 34 años de edad, nacido el 29-03-69, cédula de identidad N° 11.134.323

Victima(s): O.J.B.Q. (OCCISO), R.D.J.B.C. (OCCISO) y M.S.M. (OCCISO)

Fiscales Actuantes: Fiscal Noveno del Ministerio Público, Abogado R.S.

Fiscal Tercero del Ministerio Público, Abogado O.B.

Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado L.T.

DE LOS HECHOS:

En el presente caso es necesario señalar, que se ventilaron dos hechos, por haberse acumulado, en virtud de existir varias imputaciones en contra de algunos de los procesados:

PRIMER HECHO OBJETO DEL PROCESO:

El ocurrido el “día viernes cuatro de julio de 2003, aproximadamente a la 1:00 PM, se presentó al Barrio Las mercedes, avenida El Cementerio, sector La Floresta, específicamente a la Cruz de la misión, ubicada en la Parroquia M.D. delM.V.E.T., una comisión mixta, integrada por los siguientes funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas policiales del Estado Trujillo y del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas Delegación Valera, A.R.B., E.E.L.D., H.A.L.D., JOHONN G.M.H., F.J.A., J.G.R., D.A.M. RODRIGUEZ, R.R. ROJAS, R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T., A.E.C.L., quienes se trasladaron al referido sitio, en razón de tener información que en el mencionado lugar, se encontraba el ciudadano A.J.V. PEREZ, sobre quien pesaba, una Orden de Aprehensión, emanada del Tribunal de Control N° 3, al llegar al sitio antes reseñado, el último de los nombrados, procedió a accionar el arma de fuego que portaba, en contra de la comisión policial, logrando herir a tres de los funcionarios actuantes, resultando él mortalmente herido, producto de los disparos efectuados por los miembros de la comisión judicial, mientras esto acontecía, el ciudadano O.J.B.Q., y el adolescente R.D.J.B.C., que se encontraban en compañía del ciudadano A.J.V. PEREZ, cuando llegó la comisión policial se desplegaron de la acción antes descrita y posteriormente a ello, fueron sometidos por los funcionarios actuantes, quienes se valieron de la condición de indefinición de los aprehendidos y seguros que los mismos no repelerían su agresión les dispararon, causándole la muerte por efecto de la entrada de proyectiles percutidos y disparados por arma de fuego, siendo trasladado A.J.V. PEREZ, O.J.B. Y R.D.J.B.C., en el Hospital Central de Valera, donde fallecieron a consecuencia de diversos impactos, por arma de fuego”.

SEGUNDO HECHO OBJETO DEL PROCESO:

El Hecho imputado a los ciudadanos F.J.A., J.A. BRICEÑO LOPEZ, J.A.R., ERICKSON E.C.D., D.A.M. RODRIGUEZ, L.F.H.P. Y A.E.C.L., son que el 11 de mayo de 2003, aproximadamente a las seis y cuarenta y cinco de la tarde, el ciudadano M.S.M., se desplazaba por la avenida L.M., conduciendo un vehículo tipo motocicleta, cuando fue visto por los funcionarios, todos adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo quienes se encontraban a bordo de una unidad vehicular del referido organismo policial, iniciándose en ese momento y en dicha avenida, una persecución. Que culminó unos minutos después al final de la avenida Libertador, con comienzo de la Avenida Coro, específicamente entre el Batallón de Infantería Rivas Dávila y la empresa CADELA, sector S.R. de la ciudad de Trujillo y así cuando los integrantes de la referida comisión policial, que perseguían a dicho ciudadano, efectivamente lo interceptaron, le efectuaron varios disparos, causándole la muerte por múltiples heridas, producidas por el paso de proyectiles percutidos y disparados por las armas de fuego”.

Antes de entrar a resolver los recursos propiamente planteados por la Defensa, se refiere esta Corte a los siguientes aspectos:

PUNTO PREVIO: plantean los recurrentes Abogados S.Q., V.C. y L.Z. como punto previo que no interponen recursos de apelación los ciudadanos J.A. BRICEÑO LOPEZ, E.E. CARRASQUERO Y L.F.H.P., por cuanto los mismos resultaron absueltos de la acusación que les hiciere el Ministerio Público por los hechos en los que perdió la vida el ciudadano M.S.M., solicitando que se haga extensivo hacia ellos lo que resulte favorable.

Sobre este particular estima esta Corte de Apelaciones que la sentencia absolutoria dictada a favor de los prenombrados ciudadanos, al no haber sido recurrida por la representación del Ministerio Público, debe considerarse definitivamente firme, por lo que declararse con lugar el recurso interpuesto por los ciudadanos J.R. Y D.M. con la orden de realización de nuevo juicio oral y público, tal decisión no puede afectarlos, aunado a que la Corte sólo tiene, respecto a éste caso atribuida la competencia para conocer de los motivos de impugnación que han planteado estos últimos.

DESISTIMIENTO: en la oportunidad de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por esta Corte de Apelaciones, los ciudadanos procesados: A.E.C. y FRNAKLIN J.A. en virtud de haber resultado absueltos de la acusación que les hiciere el Ministerio Público, por los hechos en los que perdió la vida el ciudadano M.S.M., expusieron que desistían del recurso de apelación que interpusieron respecto a la parte del fallo, en la que resultaron absueltos. El Ministerio Público señaló que no tenía objeción sobre el desistimiento planteado.

Esta Corte de Apelaciones observa que el desistimiento planteado es procedente, por cuanto ha sido planteado directa y expresamente por los procesados, conforme a las previsiones del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; de cualquier manera es necesario señalar que dicho recurso se admitió sin precisar que los prenombrados ciudadanos no tenían cualidad para interponerlo, por cuanto no habían sufrido agravio alguno: sólo se pueden impugnar las decisiones que sean desfavorables. Aún cuando no se hubiere planteado el desistimiento, ante una posible decisión de anular el juicio oral y público, habría traído la consecuencia lógica de no afectarlos, por cuanto tratándose de una sentencia absolutoria y no habiendo recurrido el Ministerio Público, la sentencia habría de considerarse definitivamente firme. Aunado a que la misma Defensa en la oportunidad de la audiencia señaló expresamente, que la no inclusión de los nombre de los ciudadanos A.E.C. Y F.J.A. en el punto previo del recurso fue un simple error, por cuanto no tuvieron el ánimo de recurrir de una sentencia absolutoria.

RECURSO EN SALA: En la oportunidad de la audiencia celebrada conforme a las previsiones del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 27 de octubre del año 2006, el ciudadano procesado JOHONN G.M.H., al momento de concederle el uso de la palabra, en la celebración del referido acto procesal en el proceso que se le sigue, señaló que quería que se revisara del fallo dos aspectos:

1. - Que las conchas fueron recogidas por un ciudadano, antes que llegaran los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas y no después como aparece en el fallo.

2. - Que el Tribunal a quo señaló que las víctimas estaban de espaldas, ello de acuerdo a lo indicado por el Medico Patólogo, pero que también indicó el experto que las heridas de la mano por lo general, dijo el experto son heridas de defensa, que por ello el cuerpo debió estar de frente.

Sobre estos aspectos se le indicó en principio que las partes tienen un lapso legal, preclusivo, para interponer el recurso de apelación, que la audiencia no era oportunidad para explanar motivos nuevos, porque ello, en primer lugar, no permitiría a la contraparte referirse al nuevo planteamiento, generando tal situación desigualdad y sorpresa y en segundo lugar, tampoco permitiría al Tribunal de la Alzada: Corte de Apelaciones revisar y pronunciarse sobre la admisibilidad de tal motivo, al haber transcurrido el lapso para tal pronunciamiento.

De cualquier manera se observa que ambos aspectos planteados por el procesado, fueron abordados, en forma expresa en el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados S.Q., V.C. y L.Z., de allí que esta Corte hará su pronunciamiento mas adelante, en el texto del presente fallo.

ENUNCIACION Y FUNDAMENTACION DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

Procede esta Corte a revisar y decidir en principio el primer recurso interpuesto, cual fue el presentado por los Abogados S.J. QUIÑONES DURAN, V.C.B. y L.Z., con el carácter de Defensores de Confianza de los ciudadanos A.E.C., C.E.P., J.A.R., J.G.R., R.J.B., R.R.R., D.A.M., H.R.L.T., F.J.A., ARGENIS VILORIA, JON MARIN, E.E.L.D. y H.L.D., quienes interponen el recurso de apelación de sentencia contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Mixto N° 04 de este Circuito de fecha 26 de Junio de 2006, es de hacer notar que dicho recurso fue debidamente contestado por escrito y en la oportunidad de la audiencia celebrada por los ciudadanos: Abogados L.J.T. y R.J. SALAS MORENO, procediendo en sus caracteres de Fiscal Segundo y Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Como Primera denuncia plantearon los recurrentes, no un motivo de recurso de apelación, propiamente dicho contra la sentencia dictada el día 26 de junio del año 2006, sino una solicitud de nulidad del juicio oral y público celebrado, bajo el fundamento de que tal petición la realizan “EN INTERES DE LA LEY Y LOS PROCESADOS” argumentando que…”: Al inicio del presente proceso ante el órgano jurisdiccional la fiscalía del ministerio público al presentar su acto conclusivo convertido en acusación entre otros solicita el sobreseimiento de la causa de nuestros defendidos con relación a la muerte del ciudadano A.J.V., por los motivos que allí especifican .

Que..”El Tribunal de Control ante tal requerimiento fiscal, niega tal solicitud fundándose en los siguientes motivos: “… Al respecto el tribunal observa: Sobre la muerte de A.J.V., del estudio detallado de las actas, se observa que no está claro que los Imputados hubieren actuado en legítima defensa cuando mataron a Vergara, puesto que no se puede determinar con certeza y de maneras concluyente, que éste hubiere disparado primero a los funcionarios que fueron a detenerlo, única posibilidad de que los Imputados hubieren actuado en legitima defensa. Igualmente, tampoco aparece acreditado de forma categórica que estén llenos los otros extremos de la legítima defensa, es decir, la necesidad del medio empleado y la igualdad de armas. En todo caso, estima el Tribunal que, tratándose de funcionarios policiales que actuaron en ejercicio de sus funciones, lo que les obligaba a tener un máximo de cuidado en su cumplimiento, debe investigarse mas a fondo la situación, el hecho y sus consecuencias a fin de determinar clara y tajantemente lo ocurrido en el suceso que le costó la vida a Vergara, así como la participación de cada uno de los funcionarios actuantes, por lo que SE NIEGA EL SOBRESEIMIENTO PEDIDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena remitir copia certificada de las actuaciones relativas a la investigación de la muerte de ama (sic) J.V., con inserción de éste auto, a la Fiscalía superior (sic) de este Estado, a los fines de que opine la(sic) petición de sobreseimiento aquí negada”…(subrayado de los recurrentes)

Señalan los recurrentes que ….”El mismo Tribunal de Control a pesar de haber ordenado de conformidad con el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal la aplicación del tramite establecido en la mencionada norma, tal gestión no fue realizada por ese órgano jurisdiccional, siguiendo hasta ese momento el proceso su curso normal.

Fue hasta el acto de apertura a juicio cuando la juez de juicio, al darse cuenta de tal anomalía procesal, prudentemente realiza la gestión establecida en el articulo anteriormente señalado y remite las actuaciones con respecto al sobreseimiento solicitado en la muerte de A.J.V. a la Fiscalía Superior de este estado, para que fuera ratificado o rectificado por ese despacho. Tal situación obtuvo un pronunciamiento por parte de la fiscalía Superior una vez concluido el juicio oral y público por sentencia definitiva condenatoria contra nuestros patrocinados, donde ordena al Fiscal Tercer0 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que continuará con la investigación o materializara el acto conclusivo que considerara pertinente. Ahora bien, la presente circunstancia no es imputable a nuestros representados, sino que solo es atribuible posiblemente por un acto involuntario al órgano jurisdiccional, que no realizó la gestión acorde con la norma establecida en el varias veces mencionado articulo 323 de la norma adjetiva penal, trayendo esto como única circunstancia el desmedro de los derechos que asisten a los hoy procesados, pues de resultar un acto conclusivo de los denominados acusación en la muerte de A.J.V., por parte de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, con los mismos hechos, con las mismas personas involucradas en ese hecho, y con los mismos motivos de la persecución penal a la cual ya fueron sometidos a juicio se entraría en franca contravención con lo establecido en el artículo 49 ordinal 7mo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con lo señalado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos referidos a la prohibición de la doble imputación o doble juzgamiento o lo que es lo mismo a ser sometidos a mas de una persecución penal por un mismo hecho.

Luego de hacer mención a lo señalado por la doctrina procesal, respecto al principio de la prohibición de persecución penal más de una vez por el mismo hecho, argumenta la Defensa recurrente que….”el Pacto internacional (sic) sobre los Derechos Civiles y Políticos, ley en nuestro país y de aplicación privilegiada por disposición del articulo 23 de nuestra ley de leyes, en su articulo 14 ordinal 7mo, nos establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto en virtud de una sentencia”

Refiere la Defensa, además que …” así las cosas, de ser el acto conclusivo en la muerte de J.A.V., emanado de la fiscalía tercera del ministerio público seguramente acusatorio, o cualquier otro, se entraría en franca violación con los dispositivos constitucionales y legales ya mencionados, o lo que es lo mismo, vulneraria o violentaría el principio de única persecución que ampara a todo ciudadano habitante de la República, es decir, que ante la presencia de los mismos hechos, la identidad de las personas en cuanto a los acusados se refiere, y ante la presencia del mismo procedimiento estaríamos en presencia del dispositivo ne bis in idem… en la persona del respetable Fiscal Tercero del Ministerio Público, no ha hecho pronunciamiento alguno al respecto y que por tanto no se sabe de manera certera cual será el pronunciamiento que emitirá el apreciado fiscal, pues ante el mandamiento emanado por la Fiscal superior de este estado debemos descartar de plano la figura de un nuevo sobreseimiento, mucho más de un archivo fiscal por lo que ineludiblemente, y de eso estamos seguros que el acto conclusivo que referirá el titular de la acción penal sin lugar a duda, será una nueva acusación en contra de nuestros defendido. De ser así esta circunstancia se pregunta la defensa y los mismos procesados ¿será acaso que se pretende llevar a juicio nuevamente a los hoy procesados por los mismos hechos por los cuáles ya están siendo juzgados y que ineludiblemente se encontrará en fases distintas del proceso?; ¿será acaso que se aperturara otro controvertido penal ante un juez distinto al que emitió el fallo aquí impugnado y en caso de no satisfacer las pretensiones de los representados por la defensa se interpondrá otro recurso ordinario por los mismos hechos? ¿Qué pasará si la sentencia emanada de un tribunal distinto al que emitió el fallo impugnado es contraria a la condenatoria que hoy pesa sobre nuestros defendidos? ¿de haberse unificado en el proceso de la muerte de A.J.V., R.B. y O.B. no pudo haber sido adverso a una condenatoria el resultado del juicio?.

Indica la Defensa recurrente que pretende…”visto que no es una causa imputable a la que dieron lugar nuestros representados sino más bien adjudicable a la inactividad del órgano jurisdiccional ….la Nulidad Absoluta del presente proceso hasta el estado en que vuelva a realizarse nueva audiencia preliminar por supuesto involucrando el acto conclusivo concerniente a la muerte de A.J.V. ante un Juez de Control distinto al que presenció y gestiono la audiencia Intermedia en la presente causa. Como el vicio denunciado proviene del acta de audiencia preliminar, resolución de la audiencia preliminar, auto de apertura al juicio y del propio texto de la sentencia, las cuales se encuentran consignadas en la presente causa así las promuevo.

Contestó la Representación Fiscal, a éste motivo señalando que:... Solicitan los recurrentes en su primer alegato la nulidad absoluta del presente proceso hasta el estado en que vuelva a realizarse nueva audiencia preliminar por haberse transgredido el principio de la única persecución por inactividad del órgano jurisdiccional representado por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, solicitando de manera sorprendente, que se incluya en el supuesto de retrotraer el proceso a la fase intermedia, la acusación en relación con la muerte del ciudadano A.J.V.. En relación con este descabellado argumento los recurrentes basan su denuncia en un supuesto del hecho del que ellos están seguros que ocurrirán como lo es la interposición de parte del Ministerio Público del escrito acusatorio en relación a la muerte del ciudadano A.J.V., siendo imposible que la Corte de Apelaciones decida en base a un supuesto de hecho, por lo que debe desestimarse la primera denuncia interpuesta por los recurrentes, toda vez que en el presente proceso es imposible que se de un doble juzgamiento debido a que estamos hablando de diferentes personas como víctimas y en derecho penal se responde de manera personal entendiéndose que los imputados en el presente caso son responsables de la muerte de los ciudadanos M.S.M., O.J.B.Q. y R. deJ.B.C., por lo tanto pueden perfectamente los imputados ser responsables o no en la muerte de A.J.V., ya que es una persona diferente y su muerte ocurrió en circunstancias totalmente diferentes a la ocurrida con las víctimas anteriormente mencionadas”

En relación a la presente solicitud de nulidad, que hace la Defensa recurrente, estima esta Corte de Apelaciones que la misma debe ser negada, por cuanto existen razones de hecho y de derecho que se oponen a la misma.

Pretenden los ciudadanos Defensores Abogados S.Q., V.C. y L.Z., que se anule la audiencia preliminar, el juicio celebrado y por ende la sentencia condenatoria dictada en contra de sus defendidos, es decir que se reponga la causa al estado de fase intermedia, por cuanto los mismos eventualmente pueden ser acusados por el delito de homicidio en prejuicio del ciudadano A.J.V., estimando que en su criterio serían juzgados dos veces por el mismo hecho.

Ante esta situación que se plantea, es necesario aclarar la situación que se presenta.

Si bien es cierto que en virtud del principio de unidad del proceso, no se seguirán al mismo tiempo, contra una persona imputada, diversos procesos, aunque hayan cometido diferentes delitos o faltas (art. 73 del Código Orgánico Procesal Penal), de hecho son asuntos conexos; también es cierto, que dicho principio contiene excepciones, como la prevista en el artículo 74 ordinal 1° eiusdem, según el cual, pueden separase los asuntos acumulados, cuando alguna de las imputaciones sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias propias del caso.

En el presente caso, tomando en cuenta lo planteado por la Defensa, en la oportunidad de la audiencia preliminar el Fiscal del Ministerio Público, conforme a sus atribuciones solicitó se acordara el sobreseimiento, en relación a los hechos en los que murió el ciudadano A.J.V.; el Juez de Control que conoció el asunto se pronunció negando el sobreseimiento solicitado, lo que también está entre sus atribuciones, y ordenó la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante pronunciamiento motivado rectificara o ratificara la petición que había realizado el Fiscal actuante; señalando la Defensa que en fecha 30 de junio del año 2006 es cuando el Fiscal Superior del Ministerio Público ordenó al Fiscal Tercero del Ministerio Público que continuara la investigación o dictara algún acto conclusivo, lo que también esta dentro de las posibilidades de actuación del órgano.

Señala la Defensa que en el presente proceso debe anularse, la audiencia preliminar y los actos posteriores celebrados a ésta, porque para el caso de que el Ministerio Público presente como acto conclusivo una acusación, por los hechos en los que falleció el ciudadano J.A.V. en contra de sus patrocinados, los mismos serían perseguidos más de una vez por los mismos hechos. Este planteamiento es incongruente, ¿porqué razón habría de anularse los actos celebrados en el presente proceso? ¿es que acaso en éste proceso se le ha vulnerado el principio de la prohibición de ser perseguido más de una vez por el mismo hecho? Claramente no. El proceso que se les ha seguido a los hoy acusados por vez primera se está ventilando ante los órganos de administración de justicia, en consecuencia mal puede plantear la Defensa recurrente una solicitud de nulidad por afectación de la garantía de prohibición de doble juzgamiento, cuando en éste proceso ello no se ha materializado.

Pretender anular la audiencia preliminar celebrada y todos los actos consecutivos a ella fundado en que “posiblemente” se les presente por la Fiscalía del Ministerio Público por los hechos en los que perdió la vida el ciudadano J.A.V., un acto conclusivo de acusación, para que se puedan procesar y ventilar todos los hechos en los que fallecieron los ciudadanos R.B., J.A.V. Y O.J.B.Q., es improcedente desde todo punto de vista, en éste momento, porque como bien se anotó antes, en los procesos debe regir el principio de la unidad del proceso, en la medida que ello sea posible, precisamente para que en el supuesto de que se trate de una o varias personas a las que se les sigue distintos procesos o se les hacen distintas imputaciones, se conozcan todas ellas en un único proceso y en el supuesto de una sentencia condenatoria, se imponga también una única pena; pero sabemos que ello no siempre es posible, y el legislador previó tal situación, estableciendo excepciones al señalado principio, resultando que en el presente caso estamos en presencia de una de ellas.

Decimos esto porque observamos que se presentó, en el asunto que hoy conocemos, la circunstancia específica en la que Ministerio Público, como director de la fase de preparatoria del proceso penal, investigo los hechos en los que murieron los ciudadanos: R.B., J.A.V. Y O.J.B.Q. presentando como acto conclusivo, conforme a sus atribuciones: acusación por los hechos en los que fallecieron los ciudadanos R.B. Y O.B. y solicitó el sobreseimiento respecto a los hechos en los que falleció el ciudadano J.A.V.; siendo que el Juez de Control admitió la acusación presentada pero negó el sobreseimiento solicitado, lo que generó que procesalmente el asunto fue objeto de una separación ya que una parte siguió camino al juicio oral y público (en virtud de la admisión de acusación y orden de apertura a juicio)y la otra siguió un camino distinto, el que correspondía tomando en cuenta la decisión del Tribunal de Control de negar el sobreseimiento solicitado.

Resulta obvio, que dictada la orden de apertura a juicio oral y público, no podía ni el Juez de Control dejar de remitir las actuaciones al Juez de Juicio en la oportunidad correspondiente, por cuanto ya había dictado una orden de apertura de juicio oral y público, y la misma debía cumplirla; así como tampoco podía el Juez de Juicio esperar a que se produjera algún pronunciamiento por parte de la Fiscalía Superior para realizar diligencias de constitución de Tribunal Mixto, fijar la oportunidad del debate, etc., simplemente operó una separación de los asuntos, los cuales tomaron caminos distintos, y de hecho y de derecho a éste momento, ya no podrán acumularse, por lo menos en la fase cognoscitiva, por encontrarse en fases completamente distintas: uno en fase de recurso de apelación de sentencia de condena y el otro, tomando en cuenta lo señalado por la Defensa recurrente, se encuentra aún en fase preparatoria o de investigación, siendo que fue rectificada por el Fiscal Superior del Estado Trujillo la solicitud de sobreseimiento que hizo en su oportunidad el Fiscal Tercero del Ministerio Público.

No existe la afectación señalada por la Defensa, por cuanto no es cierto que a los hoy acusados se les haya procesado nuevamente por los mismos hechos, ya que este es el supuesto que debe darse para que se considere vulnerada tal garantía; por otra parte tampoco existe la posibilidad que dicha afectación pueda materializarse en el futuro, porque no existe la llamada identidad de objeto, sujeto y causa que se requiere para que se vulnere el principio de ne bis in idem, la cual es una garantía básica del proceso, porque en el supuesto que el Ministerio Público formule acusación en contra de los hoy procesados, como señala la Defensa, por los hechos en los que perdió la vida el ciudadano A.J.V. los mismos son unos hechos distintos a los hechos que se ventilaron en el presente proceso, porque los hechos objeto del proceso en el asunto que hoy conocemos y que fueron imputados a los hoy procesados, son los hechos en los que perdieron la vida los ciudadanos R.B. Y O.B., no se ventiló, no se conoció, y no se decidió acerca de los hechos en los que perdió la vida el ciudadano A.J.V.. No existiría identidad de hechos imputados, así como tampoco puede decirse que los hechos en que perdieron la vida los ciudadanos antes mencionados hayan sido producto de un único hecho o acción.

Conforme a la última afirmación que se hace, en el párrafo anterior, estima esta Corte necesario hacer referencia, a un aspecto que se encuentra muy ligado o conectado a éste punto, como es el llamado concurso de delitos. Recordemos que tanto la doctrina procesal como las leyes sustantivas penales, en Venezuela el Código Penal, hacen referencia a esta figura en la que se considera que si bien es cierto lo mas común es que una persona se le procese por la comisión de un hecho que es constitutivo de un delito; también es posible que una persona realice uno o varios hechos que van a ser constitutivos a su vez de dos o más delitos, es decir que se verifique la realización de más de un tipo penal por el accionar de una persona; entendiendo entonces que existirá concurso de delitos cuando concurren varios hechos delictivos en una misma persona, lo que traerá procesalmente también la posibilidad de imputar a ésta la comisión de más de un hecho punible.

Para determinar ante que tipo de concurso de delitos, nos encontramos es menester determinar la existencia de la unidad o pluralidad de hechos (utilizamos la expresión “hechos” como lo hace el legislador venezolano, considerando que la doctrina y otras legislaciones utilizan la expresión “acciones”). En cada caso concreto corresponderá determinar si la persona ha realizado un solo hecho (unidad) o si por el contrario ha realizado más de un hecho (pluralidad) lo que conllevará a que se pueda hablar de concurso ideal o concurso real.

Se habla de concurso ideal de delitos cuando con un solo hecho el agente realiza más de un tipo penal, es decir comete diversos delitos, por lo que se constata una unidad de hecho y una pluralidad de delitos, citamos ejemplos típicos que menciona la doctrina: un individuo que viola a su hermana, caso en el que el sujeto realiza los tipos penales de: violación e incesto; conforme a la previsión contenida en el artículo 98 del Código Penal..”el que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

En cambio estamos en presencia de un concurso real o material de delitos cuando una persona realiza distintos hechos que dan lugar a la materialización de varios delitos (pluralidad de hechos y pluralidad de delitos). Esta clase de concurso de delitos se da cuando la comisión de un delito se produce en virtud de la realización de una pluralidad de hechos, no existe una unidad de hecho.

Conforme a las definiciones anotadas, es imperioso señalar que la doctrina penal se ha referido expresamente a la estrecha conexión que existe entre el concurso ideal de delitos y la garantía del ne bis in idem (prohibición de doble juzgamiento) consagrado en nuestra Carta Magna en el artículo 47 cardinal 7°, y ello es obvio porque tratándose de una única acción o hecho ejecutado por el sujeto que viola varias disposiciones jurídicas, no es posible procesarlo en una oportunidad por uno de los tipos penales en que ha incurrido y con posterioridad por alguno de los otros tipos penales que ha violado, porque precisamente ello conllevaría a que existiera en el segundo proceso una perfecta identidad de personas, objeto y causa.

Distinta es la situación, cuanto estamos en presencia de un concurso real de delitos, porque encontrándonos frente a varios hechos independientes,-como señala E.J. en su obra Derechos del Imputado- la garantía se impone en el caso en que todos los hechos hayan sido juzgados y resueltos por sentencia firme, pero…” obviamente no es así cuando sólo uno o alguno de ellos ha sido motivo de resolución en cuyo caso no existe obstáculo alguno para que los restantes sean juzgados en razón de su autonomía fáctica”

Siendo que en el presente caso no existe la afectación a la garantía de la doble persecución penal por los mismos hechos, que ha planteado la Defensa solicitante de la de nulidad, se niega la misma bajo los fundamentos expuestos, así como conforme a los artículos 49 cardinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 70 ordinal 4; 73,74 ordinal 1°; 86 y 98 del Código Penal. Así se decide.

Como segunda denuncia plantearon los ciudadanos Defensores S.Q., V.C. y L.Z. que… de conformidad con el artículo 452 ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión… Argumentan que…El Tribunal de Control en el acto de celebración de audiencia preliminar, específicamente en el acta de la mencionada audiencia de fecha 25 de mayo de 2005, en cuanto a los medios de pruebas ofrecidos por las partes deja establecido lo siguiente: “El Tribunal oídos los alegatos defensivos admitió todas las ofertas de pruebas fiscales, a excepción de las siguientes: 1) N° 6, la declaración de los expertos Marín y Barajas, porque no tiene relación con los hechos, es una prueba incompleta; 2) Experticia N° 43 suscrita por los expertos Marín y Barajas, por los mismos motivos; 3.- N°8, De la declaración de los expertos J.C. y Quintero, no admitiéndose éstas (subrayado de la Defensa recurrente). El mismo Tribunal de control en su resolución de fecha 26 de Mayo de 2005 contraria su propia decisión en cuanto a lo señalado cuando manifiesta: “ Respecto a la oferta de pruebas fiscal, la defensa como se indico se opuso a la admisión de ellas pero pidiendo se declarara nula todas ellas, lo que, como se asentó supra fue negada expresamente por el tribunal y, siendo que se estima la oferta de pruebas cumple con los requisitos formales de la prueba, se admitió”… .

Ahora bien, -señala la Defensa recurrente-el mismo Tribunal de primera instancia en funciones de control adversa aún más la decisión plasmada en el acta de audiencia preliminar de fecha 25 de mayo de 2005 cuando en su auto de apertura a juicio de fecha 26 de mayo de 2005 en el capitulo destinado o que lleva como subtítulo en su ordinal 3, “De las Pruebas admitidas: a) Testimoniales de los expertos afirma como admitidas algunas que fueron tildadas de inadmisibles en el Acta de Audiencia Preliminar, pero contrario a esto aparecen con posterioridad de manera sorpresiva aparecen admitidas tanto en la resolución como en el auto de apertura a juicio, y así por supuesto fueron evacuados en el juicio oral y público” …. En el hilo de lo anterior debemos afirmar que la sorpresa procesal a la que han sometido a nuestros defendidos, el Tribunal de Control infringió normas de rango constitucional, como el debido proceso, pues creó una incertidumbre procesal para estos, de saber a ciencia cierta cuales pruebas se encontraban dentro del proceso y cuales no, impidiendo así preparar la defensa técnica de altura exigida en el caso de autos, por no tener la oportunidad o el tiempo necesario para valerse de una contra prueba contra las mencionadas testificales. Como corolario de lo anterior nuevamente se entra en franca violación no solo del debido proceso sino también con el concepto de lo que es la seguridad jurídica, pues al no tener conocimiento exacto sin lugar a dudas cuales pruebas actuaran en su contra, no es posible determinar la manera de cómo defenderse. SOLUCION QUE SE PRETENDE. Por todo los argumento de hecho y derecho solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, anule el acto de la audiencia preliminar, así como el juicio oral y publico con su respectiva sentencia, ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dicto la decisión aquí cuestionada, prescindiendo del vicio aquí denunciado.

En su contestación señaló la Representación Fiscal, respecto a esta denuncia que...”En relación a la segunda denuncia alegan los recurrentes violación por parte del Tribunal de Control de actos que causaron indefensión a sus representados indicando que hubo sorpresas procesales ya que el Tribunal de Control creo una incertidumbre procesal ya que no sabían los imputados a ciencia cierta cuales prueban se encontraban dentro del proceso y cuales no, indicando en sus argumentos que en el acta de la Audiencia Preliminar fue declarada inadmisible la declaración de los expertos J.C. y F.Q., pero que dichos funcionarios aparecen admitidos como prueba tanto en la resolución como el acto de apertura a juicio y que ambos fueron evacuados en el juicio oral y público, consideramos en relación a esos argumentos que no existió sorpresa de parte del Tribunal de Control ya que el acta de la audiencia preliminar como todas las actas levantadas por los tribunales penales no tienen valor para probar circunstancias de hechos o de derecho, solo debe reflejar el acta la forma como se llevó la audiencia, debiendo indicar la misma todas las formas correctas en relación a como se desenvolvió la audiencia no teniendo valor probatorio la misma, ya que atiendo solo a las formas en el sentido de indicar por ejemplo si se impuso a los acusados los preceptos constitucionales que les eximen de declarar y del desarrollo conforme a las normas adjetivas de la audiencia, teniendo pleno valor a los fines de realizar las correspondientes apelaciones tanto la resolución como el acto de apertura a juicio donde el Tribunal de control indico la admisibilidad por ser pertinentes y necesarios las declaraciones periciales de los funcionarios J.C. y F.Q.”

Nuevamente pretende la Defensa recurrente que se anule no sólo la sentencia recurrida y el juicio oral y público celebrado, sino además la audiencia preliminar celebrada en fecha 25 de mayo del año 2005 y el correspondiente auto de apertura a juicio dictado el día 26 de mayo del mismo año 2005.

Resulta realmente inoportuno el planteamiento que hace la Defensa recurrente, ésta Corte de Apelaciones se pronuncia sobre el planteamiento, en virtud de que en el auto de admisión del recurso de apelación contra sentencia definitiva, al mismo se le dio curso, sin declarar inadmisible ninguno de los aspectos planteados en los recursos incoados.

Se establece que es inoportuno el planteamiento que se hace, por cuanto se trata de una situación que presuntamente ocurrió en la oportunidad de la audiencia preliminar: 25 de mayo del año 2005 y en el auto de apertura juicio: 26 de mayo de 2005, es decir hace un año y cinco meses aproximadamente, de la cual fueron informadas las partes, siendo que recurrieron de diversos aspectos decididos en la referida oportunidad, los ciudadanos: Abogado S.Q., Abogada Y.E.H. y Fiscales del Ministerio Público.(ver folios 657 al 711 del cuaderno separado N° 02) por lo que en consecuencia, si alguna de las partes, hubiere tenido algo que cuestionar respecto al algún aspecto decidido en dicha oportunidad, pues debió hacerlo en forma oportuna: recurriendo expresamente de la decisión tomada por el Juez de Control.

Ahora bien, se observa que la prueba cuestionada por la Defensa efectivamente aparece señalada entre las pruebas admitidas por el Juzgado de Control, para el juicio oral y público, ya que así fue determinado en el correspondiente auto de apertura a juicio, recordemos que el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal permite delimitar el objeto del proceso, la persona o persona que será sometida a juicio; así como también las pruebas que se recibirán en el debate, por lo que encontrándose la referida prueba anotada, como prueba admitida en el auto de apertura a juicio oral y público, el Juez de Juicio estaba en el deber de recibirla, como ocurrió.

No puede señalar ahora la Defensa recurrente que fue sorpresiva la admisión de tal prueba, porque tuvo conocimiento de ello en la oportunidad en que fue notificado o informado de las decisiones tomadas en la oportunidad de la audiencia preliminar, llegando incluso a recurrir la Defensa, por la vía del recurso de apelación de auto, de algunas de las decisiones tomadas en la oportunidad de la audiencia preliminar.

Siendo que se trataba de la admisión de una prueba, podemos pensar que el recurso contra dicha decisión sería inadmisible, tal y como lo ha establecido nuestra Sala Constitucional en decisión de fecha 20 de junio del año 2005, con ponencia del Magistrado Dr. F.C. N° 1303, la admisión de una prueba no es recurrible por la vía del recurso de apelación, aunado a que las pruebas admitidas forman parte del auto de apertura a juicio y éste por mandato legal es inapelable; de cualquier manera tuvo la Defensa la gran oportunidad de controlar y contradecir la prueba en el curso del debate oral y público cuando los expertos ofrecidos rindieron declaración sobre el reconocimiento técnico que elaboraron sobre un arma de fuego, tipo revolver, resultando entonces que no fueron afectados los procesados ni en su derecho a la Defensa, ni en el debido proceso que debe seguírseles, por cuanto no se les impidió en manera alguna en participar en el ejercicio de sus derechos de controlar y contradecir la referida prueba, que había sido admitida por el Juez de Control; a ello se suma que tampoco indican los recurrentes en concreto, de que forma la recepción de la cuestionada prueba, a pesar de haber sido controlada o controvertida por los mismos, por estar presentes en debate oral y público, incidió en forma tal en la sentencia condenatoria. Se revisa el fallo y se evidencia que la prueba que cuestiona la Defensa recurrente, a través de la presente denuncia, la cual se encontraba en el auto de apertura a juicio, como prueba admitida, fue recibida en el debate oral y público y valorada en la sentencia definitiva, en la que sólo se dejo plasmado que la prueba sólo servía para dar por demostrada la existencia del arma de fuego sobre la que se hizo el respectivo Reconocimiento Técnico y se levantó el correspondiente informe pericial, no estableciéndose, en el fallo, quien portaba o detentaba el arma para el momento del hecho objeto del proceso, por cuanto ello tampoco se realizó respecto a las restantes armas que guardan relación, con la presente causa, motivado a que el delito imputado es a título de complicidad correspectiva, y así según la sentencia recurrida resultó demostrado; por lo que una vez que el Tribunal llegó al convencimiento pleno de la forma como ocurrieron los hechos narrados por los testigos presenciales del mismo y conforme al restante material probatorio recibido en el curso del juicio oral y público, estableció que el día 04 de julio del año 2003 fallecieron los ciudadanos O.J.B. Y R.D.J.B. el primero al presentar 10 heridas por arma de fuego distribuida en cabeza, tórax, extremidad superior e inferior derecha; el segundo al presentar 12 heridas por arma de fuego en cabeza, cuello, manos, tórax, las cuales les ocasionaron la muerte, hecho éste que ocurrió en plena vía pública, del Sector Las Mercedes, parte baja, Valera Estado Trujillo, que para el momento de producirse las referidas heridas en el cuerpo de las víctimas, estos se encontraban: O.B. en plano inclinado inferior, que conforma un tramo de la calle del sitio del suceso y diagonal al tirador o tiradores que se encontraban ubicados en un plano inclinado superior conformado por la calle; que la ubicación de R.B. era la de encontrarse en un tramo de la calle del sitio del suceso de forma lateral y de espaldas con respecto al tirador o tiradores; que los hechos se produjeron cuando una comisión policial, integrada por los hoy acusados, que en principio llegaron donde estaban las víctimas en la Cruz, les solicitaron los documentos y los revisaron, luego los bajaron por el callejón o zanjón y que estando allí comenzaron a dispararles, que dispararon varios funcionarios policiales y PTJ, y que las dos patrullas siempre estuvieron en el lugar del suceso; señalando además el Tribunal a quo, en el fallo recurrido, que en el lugar del suceso fueron recogidas por el ciudadano R.F. la cantidad de catorce conchas las cuales, fueron entregadas al Fiscal del Ministerio Público que llevó adelante la fase preparatoria del proceso, es decir al propio director de la investigación y una vez sometidas a experticias o reconocimientos técnicos resultó que las mismas fueron percutidas por las distintas armas de fuego, que portaban los funcionarios integrantes de la Comisión Policial que actuó en el lugar el suceso el día 04 de julio del año 2006.

De lo antes anotado se evidencia claramente que el cuestionamiento que hace la Defensa recurrente, sobre las pruebas que en principio no fueron admitidas según el acta de la audiencia preliminar, levantada por el Secretario del Tribunal de Control, pero que luego aparecen admitidas en el auto de apertura a juicio, no tiene razón de ser, primero por ser extemporánea y segundo por no haberse vulnerado ningún derecho o garantía constitucional a los procesados, que constituya alguna causal de nulidad absoluta que pueda oponerse en cualquier grado del proceso, cuando se constata que en la oportunidad del juicio oral y público, el Juez Profesional recibió la prueba por encontrarse incluida como prueba admitida en el correspondiente auto de apertura a juicio, conforme al artículo 331 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo las partes, específicamente la Defensa, la oportunidad de controlar y contradecir la misma en el momento en que dicha prueba fue materializada en el debate. Se declara sin lugar el presente motivo de recurso.

Como tercera denuncia señala la Defensa recurrente que …de conformidad con el articulo 452 ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos el silencio y extravío (sic) elementos de probatorios (sic) es violatorio del debido proceso y por consecuencia causan indefension. … Expresamente indica la Defensa como fundamento del tercer motivo de recurso de apelación de sentencia definitiva que….”Consta en el acta de audiencia preliminar, en el auto de apertura a juicio, así como en la resolución de la audiencia aludida, la admisión de las pruebas promovidas por la defensa para que fueran objeto del debate oral y público las cuales fueron admitidas en su totalidad por el tribunal de control bajo la siguiente concepción. “ Por último, observa el tribunal que ella consiste en testimoniales y experticias que no fueron objetadas por el ministerio publico, las cuales mas bien manifestaron al tribunal su deseo de que se admitieran esas pruebas, por lo que luego de examinar su necesidad, pertinencia, utilidad y legalidad y encontrar llenos los requisitos de ley para su admisibilidad, se admitieron de modo que, así como se admitió la prueba fiscal por ser procedente ello se admitió la prueba defensiva, por las mismas razones. Así se declara”

En el cúmulo propuesto por la defensa para el debate oral y público, se promovió experticia química sobre un envoltorio de material sintético de color verde, contentivo de un polvo marrón, con un peso bruto aproximado de 40 gramos y un envoltorio de material sintético de color verde contentivo de un polvo de color blanco, de presunta droga denominado cocaína, con un peso bruto aproximado de 10 gramos, según consta de oficio S/N de fecha 1 de Mayo del 2003, específicamente en la muerte de M.S.M., experticia esta ordenada por el Ministerio Público, según oficio S/N, de fecha 11 de mayo del 2003, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Trujillo, la cual según lo trascrito supra fue admitida para el contradictorio, por el juez de control.

Prosigue la Defensa señalando..”Pero es el caso ciudadanos miembros de esta Corte de Apelaciones, que a pesar de la admisión de esta prueba para ser debatida en el juicio oral y público, la mencionada nunca existió en las actas que conforman el presente proceso, pues a pesar de haber sido ordenada su practica por el rector de la acción penal jamás fue consignado su contenido en los autos, mas sin embargo el Tribunal de Control, sin tener conciencia plena de la cual era el resultado de la aludida experticia, sin saber cual era su contenido, su licitud en cuanto a su obtención admite el apuntado medio probatorio, pero sin tomar en cuenta que a pesar de haber sido solicitada su consignación por parte de la defensa, esto nunca se hizo, pero para colmo de males, dicho vicio fue arrastrado hasta el juicio oral y público, donde por supuesto, tampoco se pudo controlar ni contradecir la mencionada experticia, por el mismo motivo que en la audiencia preliminar, consistente en que no fue consignada por el ministerio fiscal, prueba esta que de contar con su presencia dentro de la investigación de manera irrefutable hubiese creado en la conciencia del Ministerio público, y el propio tribunal, aunado a los otros elementos de convicción en por qué éste ciudadano que hoy aparece como víctima emprendió veloz huida y posterior enfrentamiento con la policía al momento de éstos darle la voz de alto.

Lo anterior perfectamente podría encuadrarse dentro del contexto de lo que la Doctrina llama Ocultamiento de Prueba, Mas sin embargo, tal situación no deja de ser condenada por la Doctrina Constitucional, como un acto que va inspirado a la inobservancia de los derechos y garantías, tales como la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso que asisten en este caso a los pululadotes en la presente causa.

Tal omisión le es atribuible la violación al derecho a la defensa que nos asiste, pues si bien, el Ministerio Público ordenó la práctica de la diligencia, es inevitable el hecho que en la causa no aparece ni casualmente de manera referencial las resultas de esa diligencia, lo que contraria el contenido del articulo 49 de la Constitución Nacional en su ordinal primero…Olvidándose ese juzgador que de conocer la defensa, el contenido de las experticias químicas mencionada, se le impidió las excepciones correspondientes ó en su defecto ejercer los recursos legales a que hubiere lugar, pues ante la inseguridad de que verdaderamente el Ministerio Público había ordenado a la práctica de tales elementos, es imposible pensar que se tuvo el acceso y el tiempo necesario para acceder a las pruebas, estudiarlas y hacerlas valer ó no en el Juicio Oral y Público.

Si bien es cierto, dentro de las pruebas que promovió la defensa, en tiempo útil ante el Tribunal de Control para que formaran parte del contrario del Juicio oral y público, están la experticia química, tantas veces mencionadas, resulta obvio el hecho de que el Ministerio Público tampoco tiene en su poder el resultado de la práctica de la misma, lo que daría sin lugar a dudas, sea cual sea el resultado que se obtenga en una sentencia producto de un Juicio Oral y Público, en lo concerniente a la referida experticia química, la misma no es reproducible en juicio, lo que trae como consecuencia inevitable la NULIDAD del referido controvertido penal…”

Señalan los defensores privados que “ En el hilo de la anterior debemos asumir con responsabilidad que se ha actuado en contravención no solo del debido proceso y del derecho a la defensa sino contra el concepto de lo que es la seguridad jurídica que permite levantar un muro entre lo autoritario y arbitrario. No permitir a cualquiera de las partes contendoras en un proceso penal el resultado de algún elemento de convicción o prueba que pudiere beneficiarle o permitirle solidificar su defensa técnica en base a ella, no es sino un acto que goza de reproche constitucional y legal que ineludiblemente conlleva a la sanción procesal de execrar el proceso del mundo jurídico y comenzar otro con el debido respeto de los derechos y garantías constitucionales que asisten a los ciudadanos encartados en un proceso penal. SOLUCION QUE SE PRETENDE. Por todo lo argumentos de hecho y de derecho solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, de conformidad con los articulo 21,25,26,49 de la Constitución Nacional, en armonía con los artículos 190, 191, del Código Orgánico Procesal Penal, anule el acto de la audiencia preliminar, así como el juicio oral y público con su respectiva sentencia, ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dicto tal decisión aquí cuestionada, prescindiendo del vicio aquí denunciado”

Señaló la Representación Fiscal que... “Con respecto a la tercera denuncia indican los recurrentes que hubo ocultamiento de prueba ya que no se evidencio en las actuaciones el resultado de la experticia química hecha sobre un envoltorio contentivo de un polvo marrón, que presuntamente le incautaron a M.S.M., manifestando los recurrentes el silencio y extravió de elementos probatorios, en relación a ello buscan la defensa con dichos argumento la nulidad de la audiencia preliminar así como el Juez de Juicio Oral y público según lo pedido en segunda denuncia, donde solicitan la realización de una nueva Audiencia Preliminar, en ese aspecto es contradictoria la petición hecha por la defensa, ya que si ellos manifiestan que hubo inactividad por parte del órgano investigador ha debido pedir como solución al problema, no la realización de una nueva audiencia preliminar, si no pedir que se retrotraiga el proceso a la etapa de investigación a los fines de realizar la experticia; en ese orden de ideas si la defensa consideró que el resultado de esa experticia era un elemento determinante para establecer la no responsabilidad de los acusados a debido utilizar en su debido momento las facultades que le da el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es la proposición de diligencias si las consideran pertinentes y útiles, actividad que no realizó la defensa en el desarrollo de la investigación , siendo incongruente que aleguen en esta etapa del proceso situaciones que han debido atender con diligencias y eficiencia en su debido momento, observando que para el Ministerio Público el resultado de esa experticia química no desvirtuaba ni le quitaba el carácter penal a la conducta desplegada por los funcionarios policiales, ya que el hecho de que los funcionarios policiales crean que una persona tenga porción de droga no le da derecho a esos funcionarios a darle muerte, si el resultado de la experticia de la sustancia supuestamente encontrada en poder de M.S.M. hubiese sido droga, el hecho que hubiese dado positivo, no daba derecho a utilizar armas en contra de ese ciudadano, por lo tanto debemos concluir que para el Ministerio Público, el resultado de dicha experticia no servía de fundamento ni como elemento de convicción a la imputación hecha a los autores del homicidio del ciudadano M.S.M.”

Respecto a éste motivo de recurso de apelación, recuerda, como se señaló antes, este Tribunal Colegiado que en el presente proceso se acumularon los hechos en los que fallecieron los ciudadanos: O.B. Y R.B., con el hecho en el que falleció el ciudadano M.S.M., por cuanto la mayoría de los funcionarios imputados por los hechos en que ocurrió la muerte de M.S.M., también le fueron imputados los hechos en los que fallecieron los ciudadanos R.B. y O.B.. Este motivo de recurso se refiere a los hechos en los que murió el ciudadano M.S.M. y por los cuáles resultaron condenados los ciudadanos J.A.R. Y D.M..

Refiere la Defensa que ofreció como prueba a los fines del juicio oral y público la experticia química realizada sobre un… un envoltorio de material sintético de color verde, contentivo de un polvo marrón, con un peso bruto aproximado de 40 gramos y un envoltorio de material sintético de color verde contentivo de un polvo de color blanco, de presunta droga denominado cocaína, con un peso bruto aproximado de 10 gramos, según consta de oficio S/N de fecha 1 de Mayo del 2003, específicamente en la muerte de M.S.M., experticia esta ordenada por el Ministerio Público, según oficio S/N, de fecha 11 de mayo del 2003, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Trujillo, la cual …fue admitida para el contradictorio, por el juez de control, agrega la Defensa que….a pesar de la admisión de esta prueba para ser debatida en el juicio oral y público, la mencionada nunca existió en las actas que conforman el presente proceso, pues a pesar de haber sido ordenada su practica por el rector de la acción penal jamás fue consignado su contenido en los autos, mas sin embargo el Tribunal de Control, sin tener conciencia plena de la cual era el resultado de la aludida experticia, sin saber cual era su contenido, su licitud en cuanto a su obtención admite el apuntado medio probatorio”.

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Se observa que vuelve a referirse la Defensa recurrente a situaciones que ubica como sucedidas en la audiencia preliminar, pretendiendo hacerlas aparecer ahora o cuestionarlas ahora, cuando se ha dictado una sentencia condenatoria producto del juicio oral y público. Por cuanto el recurso interpuesto fue admitido en su oportunidad, sin exclusiones de ningún motivo, corresponde a esta Corte, en esta oportunidad a pesar de lo inoportuno del planteamiento que hace la Defensa recurrente.

Extraña a este Tribunal Colegiado que la Defensa cuestione el proceder del Juez de Control al haber admitido la prueba de experticia química sin conocer el resultado de la misma, cuando fue precisamente la Defensa la que ofreció la prueba a los fines del juicio oral y público.

Es necesario dejar establecido que, la prueba ofrecida por la Defensa, sin conocer las resultas de la experticia química realizada a una presunta sustancia que presumiblemente portaba el ciudadano M.S.M. al momento de ocurrir los hechos en los que muere, a pesar de haber sido admitida por el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar, no fue recepcionada en el juicio oral y público, precisamente por no constar; de cualquier manera correspondía a la propia Defensa proponente de la prueba, que quería servirse de ella, instar al órgano competente a suministrársela a los fines de presentarla al Juez de Juicio, en consecuencia la sentencia de condena no se fundó en la señalada prueba.

Esgrime la Defensa, como argumento, que la prenombrada prueba, le habría permitido demostrar la razón por la cual el ciudadano M.S.M., que hoy aparece como víctima, emprendió veloz huída y se suscitó u ocasionó el posterior enfrentamiento con la policía, bajo ésta premisa revisa ésta Corte el fallo recurrido y evidencia, en principio, como antes se anotó que el fallo recurrido no se funda para la condena de los ciudadanos J.R. Y D.M. en la cuestionada prueba; también se observa que la existencia o no de la citada experticia, no pudo afectar el resultado de condena producido, en el supuesto de que se demostrara que efectivamente se trataba de alguna sustancia estupefaciente, cuyo porte sea considerado punible por la ley penal, como pretende la Defensa, por cuanto el Tribunal a quo determinó, estableció que los ciudadanos J.R. Y D.M. mataron al ciudadano M.S.M. en un hecho cometido intencionalmente, estimando que siendo la tesis de la Defensa la de estimar que hubo un forcejeo entre la hoy víctima y un funcionario policial y se disparó el arma de fuego produciendo la muerte de M.S.M., no tiene asidero, al considerar el Tribunal a quo que en un forcejeo será posible que se dispare un arma de fuego una vez, pero no dos veces más.

Se observa, por otra parte que manejó, contradictoriamente, la Defensa varias tesis, según la sentencia recurrida: la de considerar que existió una Legítima Defensa, que los funcionarios actuaron en el cumplimiento de un deber y luego un forcejeo, tesis estas que fueron desechadas por el Tribunal a quo, al establecer que no concurren los requisitos para que prosperen tales causas de justificación y determinando que no hubo forcejeo.

Es decir que, según la sentencia recurrida, en concepto de la Defensa hubo tres tesis distintas: forcejeo, legítima defensa y cumplimiento de un deber; lo que resulta extraño como posición que debe asumirse ante un proceso, ya que claramente debe asumirse una única línea o versión y no dos o tres, como ocurrió en el presente caso, porque se puede incurrir en argumentaciones, que finalmente pueden provocar la destrucción de todas las tesis propuestas, por incongruentes y excluyentes, aunado a que ello generó una indeterminación de cómo enfrentarse al thema de prueba, para la Defensa, porque si el Fiscal del Ministerio Público planteó la existencia de un hecho punible de Homicidio Intencional Simple en grado de complicidad correspectiva, es claro que debía hacer, como en efecto hizo, una actividad encaminada o dirigida a probar su pretensión y siendo el acusador, titular de la acción penal en los delitos de acción pública, como el que hoy nos ocupa, cuya acusación le fue admitida y determinó los hechos que se incluyeron en el correspondiente auto de apertura a juicio, desde ese momento el thema de prueba quedó determinado y cerrado, para éste caso; en cambio la Defensa al manejarse con diversas tesis, con la finalidad de descartar la hipótesis prevista en la norma que se refiere al Homicidio Intencional Simple en grado de complicidad correspectiva, claramente se dispersó, se diluyó, no encontró camino para seguir, al no haber escogido uno sólo, en el cual encaminar su pretensión.

Resultando que al Tribunal a quo no le quedó demostrada la tesis del forcejeo, ni la de la legítima defensa, ni el cumplimiento de un deber, sino que por el contrario le resultó demostrado que el hecho se cometió con intención, al habérsele propinado varios disparos a la hoy víctima.

Es necesario dejar establecido que para el uso de las armas por parte de los funcionarios de policía y cuerpos de seguridad del Estado es imprescindible que se realice por la necesidad de vencer la resistencia opuesta por la persona, no basta la simple fuga de la persona a quien se persigue, ni la desobediencia a la voz de alto; así que no puede pretender justificar la Defensa recurrente el uso de las armas, por parte de los hoy condenados, con el simple argumento de que por poseer una sustancia estupefaciente la hoy víctima, por ello huyó y eso justificó que se le persiguiera y se le matara; la fuga no autoriza el uso de las armas incluso aunque no hubiere otro medio de lograr la captura (recordemos como incluso en casos de la vida real transmitidos en la televisión, sobre todo extranjera, hemos visto casos en los que se persigue a una persona, por trayectos muy largos, por horas incluso, porque precisamente no puede hacerse uso de las armas al no existir la necesidad de herir o matar al fugado o al que se resiste a ser detenido, o al que haga caso omiso a la orden de “pare”; el uso de las armas en éste caso debe ser un “medio extremo”)

Recalcamos, respecto a los funcionarios, lo que bien decía el insigne penalista J. deA...” su deber es defender, no atacar, que deben afrontar el riesgo y no evitarlo al la primera señal; que están obligados a la serenidad y a la prudencia; que su condición es de guardianes del orden público y no de perturbadores del mismo; y que su uniforme no debe ser signo de prepotencia sino señal de su misión de defensa de la ciudadanía”.

Se declara sin lugar el presente motivo de recurso al constatarse que la prueba cuestionada, no sirvió de fundamento al fallo de condena recurrido; así como tampoco tomando en cuenta la tesis aceptada por el Tribunal a quo, según la cual el hecho se cometió intencionalmente al haberse utilizado el arma en contra de la víctima en varias oportunidades, resulta claro que la existencia de la experticia con resultado positivo, no habría incidido en el fallo dictado, al no justificar la presunta fuga del ciudadano M.S.M. el uso de las armas en repetidas ocasiones en contra de su humanidad.

Como cuarto motivo de recurso plantea la Defensa recurrente la existencia del vicio de ....inmotivación del fallo de conformidad con el articulo 452 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos el vicio de inmotivacion por no cumplir con lo establecido en el articulo 364 ordinal cuarto de la misma norma adjetiva penal.

Señala la Defensa recurrente, en concreto, que ....l “Tribunal en el capitulo destinado a los “MEDIOS DE PRUEBA RECEPCIONADOS” EN LA CAUSA DONDE RESULTARON COMO VICTIMA O.J.B.Q. y R.D.J.B.C., cuando hace referencia a la declaración del experto J.R.P.M., en su primer momento menciona el motivo de su comparecencia, de seguidas pasa a fusilar la deposición dada por éste testigo en el juicio oral y publico y de tanda pareciera que trata de darle valor probatorio, y allí mismo pretende adminicularla, concatenarla, concordarla con la del Dr. B.V., sólo limitándose a expresar lo siguiente: “…lo que se corrobora por lo manifestado por el DR. B.V. cuando explica las autopsias por él practicadas”. Ahora bien, como podrán darse cuenta honorable miembros de esta corte de apelaciones tal concatenación entre los testigos expertos J.R.P.M. y DR. B.V., quienes practicaron en el siguiente orden experticias de trayectoria balística N° 663 en el sitio del suceso y tal autopsia legal a los ciudadanos O.J.B.Q. y R.D.J.B.B., se realizó de manera imprecisa, escueta, pues al hacer la comparación del experto en trayectoria balística y B.V., solo se limita a mencionar cuando explica las autopsias por el practicadas, es decir, tal concatenación se hizo modo vago e impreciso que impide a la defensa saber de modo certero en cuanto a que parte de esa autopsia ó de esas autopsias practicadas por Velásquez, corroboran o puede ser corroborada con la experticia de trayectoria balística, es decir, que parte del contenido de estas experticias médicos legales concuerdan con la realizada por el experto PIÑA MENDEZ. Ante tal inexactitud es imposible para la defensa tener la certeza justa y necesaria en que parte de esa concatenación de las experticias referidas con sus respectivos expertos llevó el convencimiento del tribunal para fundar su fallo.

Ahora bien, se agrava aún más la situación cuando el tribunal hace mención a lo ya referido, es decir, cuando manifiesta:” …lo que se corrobora con lo manifestado por el DR. B.V. , cuando explica las autopsias por él practicadas”, pero el caso es que el mencionando B.V., también practicó y explicó detalladamente en el juicio oral y público, el protocolo de autopsia de A.J.V., pues éste señala: “ En relación a la autopsia N° 121 de fecha 05-07-2003, practicada a A.V., en este caso se realizó una autopsia a un cuerpo del sexo masculino, que llamaba la atención que presentó cuatro heridas por armas de fuego distribuidas en el toráx, tres de ellas con orificio de entrada y una con orificio de salida, presentada una herida quirúrgica en forma T…”. Quienes los presuntos responsables de su muerte habían sido sobreseídos por no tener responsabilidad alguna en la mencionada muerte, razón por la cual no era punto controvertido dentro de este proceso penal. En consecuencia nos preguntamos: ¿Al hacer mención el tribunal que la experticia de trayectoria balística gestionada o llevada a cabo por J.R.P.M., se corrobora con lo manifestado por el Dr. B.V., cuando explica las autopsias por él practicadas, se referirá también a la autopsia practicada al mentado A.J.V.? La respuesta no es categórica, pues en líneas generales nos habla de las autopsias practicadas por B.V., sin exclusión alguna, pues por ninguna parte del fallo aparece plasmado la exclusión de esta necropsia de ley con su debida motivación. Se pregunta la defensa nuevamente ¿ Cómo saber a cual autopsia y a que parte del contenido de ella se refiere el tribunal para ser corroborada con la del experto de trayectoria balística, PIÑA MENDEZ? El tribunal mixto al arribar a la conclusión condenatoria de nuestros defendidos, debió haber cumplido con un proceso de limpieza procesal y en este particular específicamente, le correspondió haber mencionado, lo ya tantas veces dicho como era en primer lugar, indicar si es en parte o en todo que se puede corroborar la experticia de trayectoria balística practicada por J.R.P.M., por antes de ello, debió excluir de manera fundamentada la autopsia legal de A.J.V., pues en cuanto a éste, la situación de su muerte no estaba siendo cuestionada por el Estado, lo que imposibilita defenderse de tal situación.

Ante la escueta concatenación entre los dos expertos ya señalados, impide la defensa como ya se dijo supra, tener la certeza si las autopsias podían corroborarse en su totalidad o parte de ella, lo que acarrea indiscutiblemente el vicio de la inmotivación en el fallo el cual es requisito indispensable para la validez de la sentencia, entendiéndose que motivar un fallo es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determina resolución, siendo necesario discriminar el contenido de cada prueba, cotejándola con las demás existentes en autos pero de una manera razonada… SOLUCION PRETENDIDA En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos pretendo se anule la sentencia aquí impugnada, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que aquí decidió, que culmine con una determinación debidamente motivada como lo exige la ley. Como la inmotivación denunciada resalta del propio texto de la sentencia apelada, no presento ningún otro tipo de prueba sino la sentencia en si misma”

Contestó la Representación Fiscal, esta denuncia, así como la quinta, sexta y séptima en los siguientes términos: “Analizando la cuarta denuncia, los recurrentes alegan inmotivación del fallo señalando que la juzgadora realizó de manera imprecisa y escueta el análisis y concatenación de las pruebas plenamente valoradas por el Tribunal como son la declaración del doctor B.V., con la del experto J.R.P.M. y para argumentar su denuncia refieren que la concatenación hecha por la juzgadora la hizo de un modo vago e impreciso que impidió a la defensa saber a que autopsia se refería ya que el médico patólogo B.V. practicó tres autopsias incluyendo la del ciudadano A.J.V.; es evidente el animo de la defensa de embrollar una situación que resulta sumamente clara, ya que desde el comienzo del juicio oral y público, se indicó a las partes por parte del Tribunal que solo se atendería en el mismo la muerte de los ciudadanos M.S.M.; O.J.B.Q. y R.D.J.B., indicando el Tribunal en reiteradas oportunidades por insistencia de la defensa que no se ventilaría en el juicio oral y público lo referente a la muerte del ciudadano A.J.V., ya que sobre esa causa había un acto conclusivo diferente de parte del Ministerio Público y que era contrario a derecho ventilar lo relativo a la muerte de dicho ciudadano, igualmente refieren los recurrentes en su quinta denuncia inmotivación del fallo debido a que la juzgadora según su parecer solo se circunscribe a transcribir la labor desplegada por las expertas Isley Morales y Y.S., indicando a la vez y de manera irrespetuosa que la juzgadora forasteramente de manera somera en su escueta decantación pretende concatenar la declaración de dichas expertas con los testimonios de los ciudadanos R.F., J.G., M.R., F.A., N.D. y A.R., indicando los recurrentes también de manera irrespetuosa con la majestad del Tribunal que se le olvidó nuevamente cumplir su labor, suponiendo una negligencia de parte del Órgano administrador de justicia, observándose en la decisión recurrida que es injusta y desproporcionada esta afirmación hecha por los recurrentes, ya que en su parte motiva la juzgadora expresa, de manera detallada que los testimonios dados por los expertos son idóneos para fundar el fallo y señala expresamente en la parte narrativa referida a los medios de prueba decepcionados, en que consistió el testimonio de dichas expertas y por que motivos, le dio pleno valor probatorio a las mismas en los hechos que el Tribunal estimó acreditados, donde la juzgadora realiza una minuciosa descripción de todas y cada una de las armas, conchas y proyectiles a las cuales las expertas anteriormente mencionadas se refirieron en su testimonio, concordándolas con lo dicho por los testigos anteriormente referidos, cumpliendo de esa manera con el principio de motivación del fallo, así mismo en la sexta y séptima denuncia refieren los recurrentes el vicio de inmotivación al referir que la sentencia no cumple con lo establecido en el artículo 364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que arguyen que el Tribunal no cumplió de manera debida con el respectivo análisis de cada una de las pruebas presentadas irrespetando el principio de presunción de inocencia de los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Trujillo (subrayado propio) según los recurrentes existen deficiencia analítica y comparativa del Tribunal que lo llevó al convencimiento errado de la aplicación de la figura penal de la complicidad correspectiva argumentando para hacer dicha aseveración de hechos ocurridos supuestamente narrados por los testigos sobre los cuales no puede pronunciarse la Corte de Apelación en virtud del principio de la inmediación y de que sólo debe referirse en las apelaciones a cuestiones de derecho plasmados en la sentencia y sobre los cuales no se merece redundar sobre ese punto”.

Considera la Defensa que existe el vicio de inmotivación en el fallo recurrido, concretamente en lo que respecta a la valoración del experto J.R.P.M., y mas específicamente cuando en la sentencia se realiza el trabajo de concatenación de la prueba con lo expuesto por el experto médico anatomopatólogo Dr. B.V..

Es claro que el juzgador concatenó la experticia de trayectoria balística, con las autopsias practicadas a los cuerpos de los ciudadanos O.B. Y R.B., de hecho así lo establece al folio un mil seiscientos treinta y tres (1633) el Tribunal a quo al referirse al testimonio rendido en calidad de experto por el ciudadano médico patólogo B.A., así que no puede tener confusiones la Defensa recurrente acerca de cuales fueron las autopsias con las cuáles concatenó el Tribunal a quo la experticia de Trayectoria Balística y ello era lógico porque los hechos en los cuáles murió el ciudadano A.J.V. no eran objeto del proceso.

Se revisa la sentencia recurrida y se constata, en ella, que el ciudadano JOSE R.P. MENDEZ realizó la experticia de Trayectoria Balística en el lugar del suceso, donde fallecieron los ciudadanos O.B. Y R.B. y respecto a dicha declaración consideró el Tribunal a quo expresamente que...señaló verbalmente haber realizado trayectoria balística en el sitio correspondiente a un tramo de la calle, ubicada en el Sector Las Mercedes, parte baja, vía pública, Valera Estado Trujillo, demostrándose que O.B. para el momento de recibir los proyectiles que originaron orificios en la región del cráneo, brazo izquierdo y tórax derecho, se encontraba en plano inclinado inferior, que conforma un tramo de la calle del sitio del suceso y diagonal al tirador, no se estableció trayectoria en relación a las heridas del dedo meñique y que el tirador o tiradores se encontraban ubicados en un plano inclinado superior conformado por la calle; que la ubicación de R.B., para el momento de recibir los impactos de proyectiles que lesionaron el cráneo y cuello se encontraba en un tramo de la calle del sitio del suceso de forma lateral y de espaldas con respecto al tirador o tiradores y en relación a las heridas de ambas manos no se estableció trayectoria y que la ubicación del tirador o tiradores se encontraban ubicados hacia la parte lateral y posterior sobre la calle, lo que corrobora con lo manifestado por el Dr. B.V. cuando explica las autopsias por él practicadas”.

En el texto del fallo, se observa que el ciudadano Médico Anatomopatólogo al momento en fue recibida su declaración, como experto, por haber realizado las autopsias a los cuerpos de los ciudadanos R.B. Y O.B., se refirió a la ubicación que tenían las víctimas para el momento de recibir los disparos producidos por arma de fuego, que provocaron sus muertes, obviamente el Tribunal a quo, que párrafos antes, en el fallo había anotado dicha declaración y seguidamente anota la que corresponde al experto J.R.P.M., pues concatena los dichos de ambos expertos: siendo que el experto que realiza la trayectoria balística precisa la ubicación de las víctimas al momento de producirse los disparos, como también lo hace el médico anatomopatólogo, pues precisamente el Tribunal a quo al momento de concatenar la declaración del experto J.R.P.M. lo hace con lo expuesto por el médico anatomopatólogo, quien también, como antes se indicó y como se reflejó en el fallo, se refirió a la ubicación que tendrían las víctimas al momento de recibir los disparos en sus cuerpos, que había sido anotado precisamente en los párrafos anteriores, en los que se plasmó expresamente que….al referirse a la autopsia realizada en el cuerpo de O.B., según el fallo recurrido, el médico anatomopatólogo señalo sobre la herida en la cabeza…”fue una herida de adelante hacia atrás, hacia la derecha y hacia abajo, el orificio de entrada fue adelante y el de salida atrás”… en cuanto a herida en el tórax…”fue a nivel del pecho y sale por un costado,….tiene una trayectoria de la derecha hacia la izquierda, de arriba hacia abajo”… al contestar una pregunta formulada acerca de la posición en que posición se encontraba la mano de la víctima al momento de los disparos, señaló…”mirando hacia el arma de fuego, estuvo delante del arma de fuego…la experiencia nos habla que ese tipo de lesiones se presenta por defensa, ya que trata de interponer cualquier estructura entre el disparo y el cuerpo”…. En cuanto a la herida en la parte superior de la rodilla con salida en la parte superior externa del muslo, señaló el experto, en cuanto a la trayectoria….”fue una trayectoria de abajo hacia arriba…es difícil si la persona está de pie, generalmente se produce cuando la rodilla está levantada o cuando está acostado y la rodilla levantada…la posición anatómica es de abajo hacia arriba”; en cuanto a la autopsia realizada al cuerpo del ciudadano R.B., revela el médico anatomopatólogo en su declaración y así se anotó en el fallo recurrido, respecto a la trayectoria de las heridas y ubicación de la víctima al momento de sufrirlas, lo siguiente: respecto a herida en la cabeza , al ser interrogado sobre el lugar de la herida…”detrás en la región posterior izquierda… al preguntársele sobre si el disparo que la produjo fue desde atrás, señaló:…”sí desde atrás”; respecto a herida en el cuello….”sale a nivel del pómulo, de atrás hacia delante” se le interrogó acerca de si dos de las heridas sufridas por R.B., tuvieron salida facial, contestando que..”Sí”; en cuanto a que si las heridas se produjeron por detrás del cuerpo de la víctima, señaló…”sólo las de la cabeza, la del cuello fueron laterales…con toda seguridad que fue de atrás hacia delante fue la de la cabeza”.

Siendo las cosas de esta manera, resulta muy lógico y concordante que el Tribunal Mixto estableciera que la experticia de trayectoria balística que estableció la ubicación de las víctimas y tirador o tiradores al momento de producirse los hechos objeto del proceso, es corroborada con la declaración del experto B.V. quien claramente, según lo anotado en el fallo, en su declaración, se refiere a la posición que tenían las victimas al momento de producirse el suceso. No existe, por ende la inmotivación alegada.

Como quinta denuncia señalan los recurrentes que existe inmotivación en el fallo recurrido, conforme al articulo 452 ordinal segundo y tercero del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con lo establecido en el articulo 364 ordinal cuarto de la misma norma adjetiva penal

Exponen los recurrentes que….”nuevamente el tribunal de juicio que condenó a nuestros representados no valora como es su deber las mencionadas experticias con sus respectivos testificales, solo se circunscribe a transcribir la labor realizada por ambas expertos, limitándose en ambas testigos expertas a mencionar: “ El testimonio anterior, en calidad de experto es idóneo y/o apto para fundar el presente fallo… Y por supuesto hacer una descripción de todas y cada una de las armas a las cuales se les practicó la experticia, sin establecer valoración alguna del dicho de las expertas y de la pericia realizada, muchos menos indicar de qué le sirvió la labor desarrollada por los expertos para llegar a la conclusión a la que arribó el tribunal.

El tribunal mixto, - a juicio de la Defensa recurrente- hace un silencio absoluto como lo dijimos anteriormente, en cuanto al sagrado deber de valorar todas y cada una de las pruebas para luego concatenarlas para fundar el fallo al cual debe arribar, cuestión que fue imposible, pues en un primer momento no indicó sin con posterioridad la iba a tomar como punto medular para su sentencia, mas sin embargo el capítulo que el tribunal llama “ HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, vuelve hacer mención de estas expertas pero esta vez concatenado, repetimos, sin su previa valoración y solo indicando. “ Con los testimonios en calidad de expertos se demuestra que la presencia de las siguientes armas de fuego…, en consecuencia procede hacer mención de todas y cada una de las armas, conchas y proyectiles a las cuales se les practicó la experticia, nuevamente sin señalar cual fue el aporte de tales diligencias para fundar el fallo al que arribó el tribunal, creando nuevamente la inmotivación del fallo y por consiguiente el surgimiento de la indefensión en que han colocado a nuestros defendidos, pues al no permitirse determinar por parte de la defensa cual es la influencia dentro del proceso de cierta o determinada prueba, no se puede sembrar el convencimiento a ningún interviniente procesal del por qué se llega a un determinado pronunciamiento que vaya en detrimento de sus derechos y garantías constitucionales y legales que pudieren corresponderle a cualquier interviniente dentro del proceso penal… Al parecer el tribunal se olvidó nuevamente de cumplir una labor compleja dada la relevancia del asunto para arribar al destino condenatorio de nuestros defendidos, pues si bien es cierto hace mención de los testigos mencionados, en su lucha por tratar de hilar la declaración de estos con las de los expertos y sus experticias, no establece en que parte de esos testimonios debe concatenarse tal concordancia no señala en modo alguno en que parte de la declaración de éstos deben ser adminiculados o es acaso, ¿ que todos los testigos al unisono manifestaron las características de las armas disparadas a las victimas?. La respuesta a la interrogante anterior debe ir acompañada de una navegación ya que en primer lugar, nadie mencionó que las armas fueron disparadas a las victimas y en segundo lugar, si lo que se quiso decir, y esto es un supuesto nuestro, que los testigos refirieron fue a las características de las armas, tampoco todos en uniformidad describieron tal circunstancia, pues en el caso de la comisión policial, nadie determinó o afirmó de una manera tajante cuál o cuales armas supuestamente portaban los policías del Estado Trujillo, solo en su mayoría se refirieron a una supuesta arma HK, UZI, las cuales sin ningún detenimiento en la lectura que pudiera hacerse de las actas que conforman el presente proceso, incluyendo por supuesto, la sentencia aquí impugnada, se observa periricia alguna realizada a las armas en cuestión (HK,UZI)… SOLUCION PRETENDIDA… pretendo se anule la sentencia aquí impugnada, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que aquí decidió , que culmine con una determinación debidamente motivada como lo exige la ley.”

Respecto a éste motivo de recurso de apelación evidencia ésta Corte que respecto al testimonio rendido por las ciudadanas Isley C.M. y Y.S. en calidad de experto, estableció el Tribunal que en principio el mismo permite determinar la presencia de ...las siguientes armas de fuego....procediendo el Juez a quo a anotar de seguidas las armas, cargadores, conchas, a los que se les realizó la experticia, así como la conclusión a la que llegaron las expertos en cuanto a cuantas y cuales de las conchas analizadas coinciden con las armas de fuego también analizadas; estableciendo el Tribunal que dicha experticia debe ser concatenada con el dicho del testigo R.F. quien señaló al Tribunal que recogió del lugar del suceso conchas que fueron examinadas, así como los testimonios de los ciudadanos R.A. FERNADEZ, J.M.G., M.R.A., FABIANA P.A., N.C.D., A.R.A., quienes también se refirieron a las características de las armas disparadas a las víctimas.

En el texto de la sentencia se estableció seguidamente que de las declaraciones de los ciudadanos R.A. FERNADEZ, J.M.G., M.R.A., FABIANA P.A., N.C.D., A.R.A. quedó evidenciado que el día 04-07-03, a las víctimas ORLANDO BRIEÑO Y R.B. los funcionarios policiales les solicitaron los documentos y que posteriormente a esas mismas víctimas a escasos minutos les estaban disparando los mismos funcionarios, que los disparos iban hacía la cruz, que recibieron muchos disparos, que los vecinos decían que no dispararán, que les disparaban con armas HIK.....En el fallo recurrido se observa que se dejó anotado por el Tribunal a quo lo señalado por los testigos acerca de las armas: R.A.F., señaló:...”no soy experto en armamento, uno tenía un arma doblada hacia abajo y tenía un peine y los otros tenían pistolas, uno de ello tenía un arma más o menos larguita y los otros tenían pistolas, creo que esa arma grande le dicen HK, no se si es ametralladora, eso parecía Navidad porque disparaban mucho”;J.M.G.B.... me vió un funcionario...”escuché varios disparos como 10 o 12 disparos”...(lo que le dijo el funcionario que lo vió) “metete para adentro...tenía el arma en la mano...era un arma regular cuando me vio hizo dos disparos y me dijo que me metiera....los funcionarios estaban armados..veo a los dos ciudadanos vestidos de azul disparando hacia abajo...estaban dos patrullas una de la policía y una de la PTJ....tres policías y dos de camisa azul clara y pantalón azul oscuro...yo no ví que estuvieran disparando (respuesta a la pregunta acerca de si vió a los muchachos enfrentándose a la Comisión Policial).....(los funcionarios portaban)..uno una pistola y otro una cosa grande...como 12 o 14 disparos (escuchó); M.R.A. se dejo plasmado en el fallo que ésta testigo señaló al Tribunal, respecto a las armas que....” llegó una patrulla, los muchachos estaban sentados de espalda mirando a la pared, en eso un policía les dijo quieto pónganse las manos en la nuca, en cuestión de segundos llego la PTJ y se paró detrás de la patrulla y soltó el primer disparo..vi a uno que se le veía la mano de azul disparando para abajo…ellos dispararon para donde estaba Ramón..un arma grande…hubo un primer disparo y después se desencadenaron los demás disparos”…FABIANA P.A., se anotó en el fallo recurrido que ésta testigo señaló…(folio 1673)yo venía de donde Piña y vi que unos funcionarios los detenían, yo me paré para que les hacían les pusieron las manos en la nuca y se los llevaron hacia el zanjón y un funcionario de chemis blanca disparó hacia arriba..y después vi que un funcionario de camisa azul y pantalón azul y otro de chemis blanca disparaban hacia abajo…el de chemis blanca estaba arreglando el carro en uno de los talleres de mi papá lo conoce es el funcionario de apellido Linares, el disparaba y el otro le pasaba una cosa que le metía, disparaba mucho para abajo; N.C.D. HERNANDEZ ,según el fallo recurrido se refirió a las armas y disparos, de la siguiente manera:..”yo venia de mi trabajo..cuando voy bajando por las escaleras, se estaciona una camioneta de los policías …empezó todos a disparar..después bajaron a Moncho, …monchi me dice tía que hago, yo le dije que nada porqués no era ningún delincuente, en eso el PTJ comenzó a dispararle…quedó en cuclillas..los vecinos me metieron en una casa..a ellos los bajaron, los PTJ estaban arriba…A.R.A., de las armas y disparos indicó, según el texto del fallo recurrido, que…”yo me encontraba frente a mi casa…en eso veo que viene dos patrullas de la PTJ y al rato dos de la Policía, en Cauchos Avila, se encontraba un funcionario vestido de civil con camisa blanca y pantalón azul..echando plomo por el aire para que la gente se escondiera….los muchachos estaban en la Cruz…escuche un impacto de baja…después sacaron a Amado cojeando…los bajaron hacia la Cañada y los pusieron manos arriba, de repente los policías estaban abajo y los PTJ estaban en el puente, sacaron una HK, y le dieron la voz de mando policía suban y empezó la plomamentazón; un funcionario de PTJ se fue por arriba de la Cruz disparando al cuerpo de los muchachos…uno de ellos saco una usi o HK, el arma era mas grande que una pistola….al ser interrogado sobre si conoce de armas señaló:..”si porque yo fui al ejército”…” bajaron al mismo tiempo y y les dispararon a los dos, cuando los policías suben es cuando empieza la ráfaga de tiros, eso fue una masacre”…¿esa HK vio que la accionaran en contra de Orlando y de Ramón? La Usi si la vi”..(folios 1681 y 1682 del expediente, folios 895 y 86 del fallo).

Concluyendo el Tribunal a quo (al folio 1683 del expediente, folio 87 del fallo) que de las declaraciones rendidas por los anteriores testigos quedó demostrado que el día 04 de julio del año 2003 a las víctimas los funcionarios policiales les solicitaron los documentos y posteriormente a esas mismas víctimas a escasos minutos les estaban disparando los funcionarios…que recibieron muchos disparos..que disparaban con armas HK..que las personas agarraban las conchas, que se entregaron 14 conchas de los proyectiles a los cuales se les hizo la respectiva experticia por parte de las funcionarias ISLEYS C.M. Y Y.S.; que la experticia determinó (folio 1684, 88 del fallo) “que esas conchas formaron partes de proyectiles disparados por armas que pertenecen a los Cuerpos de Seguridad”; que los PTJ sacaron una HK y empezaron los disparos, que los funcionarios llegaron donde estaban las víctimas y los revisaron, los bajaron al callejón y empezaron a dispararles, que dispararon varios funcionarios policiales y PTJ, con armas USI y HK, que las dos patrullas estuvieron siempre en el lugar. (subrayado de ésta Corte).

Conforme a lo anotado, no es cierto que en el fallo recurrido, no se haya hecho mención de cual fue el aporte que tuvo la experticia realizada a las armas, proyectiles y conchas que guardan relación con la presente causa, porque el juzgador a quo en principio estableció la existencia de las armas de fuego, proyectiles y conchas que fueron analizadas por las expertas, conforme a los resultados de dicha experticia concluye además que las conchas analizadas por las expertas y que fueron recabadas del lugar del suceso fueron disparadas precisamente por las armas que pertenecen a los Cuerpos de Seguridad del Estado y que guardan relación con la presente causa; en tal sentido no existe la inmotivación planteada por los recurrentes.

Señaló la Defensa accionante, en recurso de apelación, que el Tribunal pretendió concatenar la experticia realizada por las ciudadanas ISLEYS C.M. Y Y.S. con el dicho de los testigos R.A. FERNADEZ, J.M.G., M.R.A., FABIANA P.A., N.C.D., A.R.A. quienes se refirieron a las características de las armas disparadas a las víctimas; pero que no indica el Tribunal, señala el recurrente, en que parte de la declaración debe concatenarse tal concordancia; esto no es cierto porque el Tribunal que había anotado el contenido de las declaraciones rendidas por éstos ciudadanos, señaló expresamente que concatenaba, relacionaba o adminiculaba la experticia realizada a las armas, proyectiles y conchas con el dicho de los mencionados testigos, en cuanto a que éstos se refirieron a las características de las armas; es decir si indicó el Tribunal el punto de conexión, o de concordancia entre estas pruebas: la experticia describió: armas, conchas, proyectiles y los testigos presénciales del hecho se refirieron, como se anotó en el fallo apelado, y se transcribió en este fallo, a la cantidad de armas que se utilizaron, disparos que se hicieron en el hecho, y características de las mismas; esta conexión resulta lógica porque precisamente al establecer la experticia, como estimó el Tribunal a quo, la existencia de una cantidad de armas y proyectiles, la existencia de unas conchas recabadas en el lugar del suceso, según el fallo recurrido; que las conchas recabadas formaron parte de proyectiles que fueron disparados precisamente por armas que pertenecen a los Cuerpos de Seguridad del Estado, como lo estableció el fallo recurrido, pues era congruente relacionarlo con los dichos de los testigos presenciales, en cuanto a éste aspecto.

No existe el vicio de inmotivación de la sentencia recurrida, denunciada or los ciudadanos Defensores S.Q., V.C. y L.Z.. Se declara sin lugar el presente motivo de recurso.

Como sexta denuncia, plantean los Defensores de confianza de los procesados nuevamente la existencia del vicio de inmotivación de la sentencia recurrida, fundado en que…. El tribunal, en el capitulo referido a los “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO” cuando se refiere a la calificación jurídica, el órgano jurisdiccional señala: “La defensa técnica cuestionó a lo largo del iter procesal, que concluyó, provisionalmente con la sentencia, la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (ARTICULOS 406 EN RELACION CON EL 426 DEL CODIGO PENAL) argumentando que la complicidad correspectiva estaba en desuso y que esta figura tendía a desaparecer ante los avances tecnológicos para individualizar a los disparadores, criterio este que pudiera ser válido en un procedimiento idóneo, bien llevado, pero si como en el presente caso, los encargados de investigar, no realizaron su trabajo, por motivos hasta ahora desconocidos, solo por ello debía entonces dejarse impune el hecho que FUNCIONARIOS POLICIALES, le quitaran la vida a 2 jóvenes, uno estudiante y otro deportista, porque solo se pudo esclarecer y probar que todos los FUNCIONARIOS POLICIALES, dispararon, pero que no se pudo precisar cual o cuales de ellos propinó el disparo finalmente produjo la muerte de estas dos personas?, en justicia, ello no es posible.”

Dice la Defensa recurrente, en su escrito contentivo de recurso que…”en referencia a lo plasmado por el tribunal, en razón de ley no es aplaudible destruir la presunción de inocencia de la mayoría de los intervinientes en este proceso penal, con un argumento tan estéril como el dado por el tribunal mixto, para arrancar una condenatoria en contra de trece funcionarios policiales del fondo del ombligo del mundo, pues de haber cumplido de la manera debida con el respectivo análisis de cada una de las pruebas presentadas y evacuadas en el debate oral y público, estamos seguro (sic) que se hubiera respetado el principio de presunción de inocencia de por lo menos los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Trujillo… debemos ser repetitivos al afirmar que de haber cumplido el tribunal con su sagrado deber de analizar las pruebas de una manera individual, de manera detallada, luego adminicularlas unas con otras, y luego, de ser necesario, analizarla en conjunto, discriminando el contenido de cada una de estas, seguro se hubiera dado el caso, que el resultado, del fallo condenatorio gozara de la exclusión de una gran mayoría de los involucrados de esta litis pendencia penal, siendo imposible destruir la presunción de inocencia con el arrollador debate procesal a la que todos fuimos sometidos en el transcurso del juicio oral y público, pues al poner la debida cautela en el resultado arrojado por cada elemento probatorio, sin lugar a dudas, se hubiere execrado de responsabilidad penal a los funcionarios policiales adscritos a la Policía del Estado Trujillo y no se hubiera tomado la condenatoria en conjunto como en el caso de autos, si hubiera habido la prudencia de vida en el examen y revisión del resultado de cada uno de las testimoniales se hubiere llegado a la plena convicción que hubo una determinación e identificación de las personas que causaron la muerte de R.B., O.B., pues las comentadas testificales hablan por si solas…. Siguiendo lo anterior podrán darse cuenta honorables magistrados, que la sentencia aquí impugnada contraria la postura asumida por la Sala de Casación Penal, pues ninguno de los testigos, o mejor dicho pruebas testificales enfiló un señalamiento directo o indirecto contra los funcionarios policiales, y tómese en consideración para afianzar aún más lo dicho en este particular, que todos los medios probatorios, sin excepción haya hecho señalamiento alguno sobre la partición en la muerte de BASTIDAS y BRICEÑO, de los policías adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, pues ni siquiera fue señalado alguno a través de los uniformes, tomando en consideración que todos éstos para efectuar un operativo policial deben estar debidamente uniformados sin ánimos de redundar con sus respectivos uniformes, mucho menos aún señalan la presencia de estos funcionarios, es decir, de .los aquí involucrados en el sitio del suceso, pues por ninguna parte del debate probatorio, ni de manera somera se asomó o se evidenció la presencia de éstos en el lugar de los hechos, esto concordado que tampoco con las experticias técnicas, específicamente de las armas, se pudo determinar que las mismas pertenecen a los funcionarios de la policía uniformada del Estado Trujillo en cuestión, ya que incluso aparecen armas como escopeta marca MAIOLA, calibre 410, fabricada en Venezuela, serial 8510, a la que le hizo experticia signada con el N° 6094, de fecha 28 de octubre del 2003, sobre el reconocimiento técnico, restauración de seriales borrados y metal y comparación balística la ciudadana ISLEY C.M., la cual al ser interrogada por la defensa en la persona del Abogado S.Q. en el 3 particular, sobre ¿ si esa escopeta es utilizada por el Cuerpo de la Seguridad del Estado? Responde de manera categórica, “No”.

Ahora bien, dicho lo anterior, señala la Defensa- ¿podría afirmar el tribunal que todas esas armas de fuego a los cuales se les realizó experticia, pertenecía a la policía uniformada del Estado Trujillo?, La respuesta imposibilita una afirmación, pues en primer lugar, no hay ningún cúmulo probatorio de manera particular o aislada que pueda afirmar tal situación, solo se podría decir que existen un número de armas a los cuales se les hizo experticia y en segunda ocasión, indiscutiblemente podríamos afirmar que hubo inclusión de armas que no portaban ni pertenecen a los Cuerpo de Seguridad del Estado… Con todo respecto en base a las argumentaciones expuestas, no debemos ser prudente al señalar que la complicidad correspectiva en el Homicidio Calificado de O.B. y R.B., desapareció para los ciudadanos FRANKLIN BRICEÑO, C.E.P., R.R.R., D.M., ROBINSON BRICEÑO, J.G.R., H.R.L.T. y A.E.C.L. y A.E.C.L., éstos dos últimos, según su propia manifestación no los une ningún vinculo de hermandad con el resto de los acusados, hoy procesados, mucho menos aun si en ninguno de los mencionados ha sido traslado a prestar su labor en comisión de servicio al CICPC, pues para que la figura de complicidad correspectiva permanezca vigente, es menester como los señala la autora… B.P.C., en primer lugar “Prueba de que varias personas han tomado parte de la perpetración de la muerte” y en segundo lugar “Constancia de que no puede descubrirse quien la causó” (PAGINA 431) … SOLUCION PRETENDIDA … se anule la sentencia aquí impugnada, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que aquí decidió, que culmine con una determinación debidamente motivada como lo exige la ley. Como la inmotivación denunciada resalta del propio texto de la sentencia apelada, no presentó ningún otro tipo de prueba sino la sentencia en si misma.

Este motivo de recurso de apelación, va dirigido a atacar la calificación jurídica dada a los hechos y más específicamente la utilización de la figura de la complicidad correspectiva, al estimar la Defensa que hoy en día ya no es posible el uso de la misma, en virtud de los adelantos científicos que permitirían individualizar y determinar fehacientemente quien es el autor o partícipe en la comisión de algún hecho punible; alega que la mayoría de los procesados habrían salido absueltos de haberse realizado un análisis adecuado de las pruebas recibidas en el curso del debate oral y público, menciona, la propia Defensa recurrente, partes de las declaraciones de los testigos R.A.F., J.M.G. BIRCEÑO, M.R.A., FAVIANA P.A., MORALES (SIC) DE J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ, y A.R.A. en las que los testigos se refirieron a la actuación de los funcionarios en los hechos en los que perdieron la vida los ciudadanos O.B. Y R.B. para concluir que de haberse analizado debidamente dichas testificales se hubiera “execrado de responsabilidad penal a los funcionarios policiales adscritos a la Policía del Estado Trujillo”; argumenta además los ciudadanos Defensores, que de los dichos de los testigos, antes citados, no “enfiló un señalamiento directo o indirecto contra los funcionarios policiales”, que ningún medio probatorio señaló sobre la participación en la muerte de Bastidas y Briceño de los policías adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo…”que no se señala la presencia de éstos funcionarios, de los aquí involucrados en el lugar del suceso”, “que no se evidenció la presencia de éstos en el lugar de los hechos”, indicando expresamente que la complicidad correspectiva en el Homicidio Calificado de O.B. Y R.B. desapareció para los ciudadanos FRANKLIN BRICEÑO, C.E.P., R.R. ROJAS, D.M., ROBINSON BRICEÑO, J.G.R., H.R.L.T. y A.E.C.L. …”que le fue derrotada la presunción de inocencia a una gran mayoría de nuestros defendidos cuando el cúmulo probatorio arrojó como resultado las responsabilidades directa de algunos”.

En relación a éste planteamiento, se revisa el fallo recurrido y se observa que el Juez a quo determinó, luego de hacer un análisis de las pruebas recibidas en el curso del juicio oral y público, que el fallecimiento de los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B.C. fue consecuencia del accionar de las armas de reglamente que portaban los funcionarios A.R.B., E.E.L.D., H.A.L.D., JOHONN G.M.H., F.J.A., J.G.R., D.A.M. RODRIGUEZ, R.R. ROJAS, R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T. Y A.E.C.L., …sin poder individualizarse cuál de ellos produjo los disparos que finalmente ocasionaran el fallecimiento, lo que constituye y tipifica el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (art. 406 en relación con el 426 DEL Código Penal) calificado éste tipo, debido a que como ya quedó evidenciado, las víctimas en modo alguno tuvieron ..posibilidad de defenderse ante el comportamiento de los anteriores ciudadanos, pues los autores del hecho, ante la superioridad numérica y con la presencia de tal cantidad de armas, sabían de antemano el resultado, estaban sobre seguros, lo que constituye lo que se ha denominado ALEVOSIA.

Se evidencia que en el planteamiento que hace la Defensa, en este motivo de recurso, se refirió a extractos de las declaraciones de los testigos R.A.F., J.M.G. BIRCEÑO, M.R.A., FAVIANA P.A., MORALES (SIC) DE J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ, y A.R.A., que obran en el fallo recurrido, alegando que de las mismas puede extraerse la responsabilidad penal de algunos de los hoy procesados, pero generando también la absolución de otros de los hoy acusados, indicando expresamente a los ciudadanos FRANKLIN BRICEÑO, C.E.P., R.R. ROJAS, D.M., ROBINSON BRICEÑO, J.G.R., H.R.L.T. y A.E.C.L.; a pesar de no señalar expresamente, los ciudadanos Defensores cuáles serían los funcionarios, en los que prácticamente, conviene debieron ser declarados autores de los hechos objeto del proceso, ello puede deducirse claramente: los no nombrados antes y nombrados por los testigos, también antes citados.

Por otra parte se constata que la Defensa recurrente no indica expresamente cual sería el análisis que debió hacer el Tribunal que dictó la recurrida, para llegar a la conclusión que pretende; de cualquier manera se revisa el fallo recurrido que tomó en cuenta las declaraciones que constan en su mismo texto, que sirvieron de fundamento al fallo condenatorio, y anotadas algunas partes de ellas, en el recurso de apelación, como sustrato o fundamento del presente motivo, estima esta Corte de Apelaciones que la razón no acompaña a los recurrentes, porque no es cierto que “por ninguna parte de debate probatorio, ni de manera somera se asomó o se evidenció la presencia de éstos en el lugar del suceso”.

En tal sentido se revisa el fallo y se observa que el Tribunal a quo al momento de analizar las testificales citadas por la Defensa: R.A.F., estableció que dicho testigo le señaló que…”de dicho testimonio, concatenado con el dicho de los restantes testigos y el experto anatomopatólogo, se extrae que ..”hubo muchos disparos….que estaban varios funcionarios judiciales…a las víctimas O.J.B.Q. Y R.D.J.B. los funcionarios Policiales les solicitaron los documentos y que posteriormente a esas mismas víctimas a escasos minutos les estaban disparando los mismos funcionarios”… es verdad como dice la Defensa que del dicho de este testigo, que obra en el fallo, cuando se discrimina lo dicho por el mismo, se anota que señaló que…”los que disparaban eran tres funcionarios, habían más funcionarios pero no estaban disparando”…; pero es el caso, que el testigo sólo se refiere a lo que el vio desde el lugar donde se encontraba, es posteriormente cuando el Tribunal a quo, concatena su dicho, con los restantes testigos presenciales que concluye que se encontraban en el lugar del hecho varios funcionarios policiales, no solamente tres, que hubo muchos disparos, que les disparaban a los hoy occisos los mismos funcionarios policiales, aunado que según la experticia practicada a las armas que pertenecen a los Cuerpos de Seguridad, como determinó el fallo recurrido, y a las conchas recolectadas en el lugar del suceso, se llegó a la conclusión siguiente....”que 8 de las 14 conchas calibre 9 milímetros parabellum, fueron percutidas por el arma de fuego tipo sub ametralladora marca séller, calibre 9 milímetro parabellum, modelo AUG, serial de orden 150072, descrita en el numeral 1; cuatro de las seis conchas restantes calibre 9 milímetro parabellum, fueron percutadas por el arma de fuego tipo pistola, marca glock, calibre 9 milímetro parabellum, modelo 17, serial de orden ALP888, las dos conchas restantes calibre 9 milímetro parabellum, fueron percutidas por un arma de fuego tipo pistola marca GLOCK, calibre 9 milímetro parabellum, modelo 47, serial de orden EAF131, tres de las cinco conchas y el proyectil calibre 38 especial fueron percutadas y disparados por el arma tipo revolver marca taurus calibre 38 special, serial de orden QG543915 (12) las dos conchas restantes calibre 38 special fueron percutadas por el arma de fuego tipo revolver, marca smith wesson, calibre 38 special, serial C895434, que la concha calibre 410, fue percutada por el arma de fuego tipo escopeta, marca mamola calibre 410, serial 8540”...estableciendo el Tribunal que ..”esas conchas formaron partes de los proyectiles disparados por armas que pertenecen a los Cuerpos de Seguridad”(folio 124 del fallo), de donde se deduce, por una simple operación aritmética, sin afectar el principio de inmediación de la prueba, sino tomando en cuenta lo plasmado en el fallo, como resultado de la experticia, que por lo menos seis armas de fuego fueron disparadas en el lugar del suceso, sin que se lograra determinar cual o cuáles de los integrantes de la comisión dispararon las armas el día del suceso; sumando a ello la circunstancia de que con la misma presencia de los funcionarios (superioridad en números) y cantidad de armas, como lo reflejó el fallo al folio 125, daba la seguridad a los funcionarios actuantes en la realización de las acciones en las que perdieron la vida O.B. Y R.B.; por otra parte destaca éste Tribunal que la Defensa se refiere al dicho de A.R.A. y sólo extrae del testimonio de éste lo que señala respecto a que...”habían 3 (funcionarios disparando), el que disparó y 2 que estaban vestidos de civil, yo lo ví cuando disparaban desde el puente...no se los nombres de los funcionarios que disparaban a los jóvenes, se de LINARES porque me dijeron que se llamaba LINARES....el otro LINARES era el que tenía la HK; pero dejó de anotar, la Defensa recurrente, que el testigo, según el propio texto del fallo recurrido, señaló también, que...”los que están uniformados los bajaron hacía la Cañada y los pusieron manos arriba, de repente los policías estaban abajo y los PTJ ....en el puente....sacaron una HK...dieron una voz de mando suban y comenzó la plomamentazón....Ramón y Orlando, los PTJ no proceden todavía, ya que los policías fueron los que los requisaron y los bajaron al callejón....estaban con las manos arriba y los PTJ les dijo a los policías salgan del callejón y es ahí cuando empieza el tiroteo”....no ellos no hicieron nada (para evitar lo que pasó, refiriéndose a los policías) ...”los policías uniformados (sacan a los muchachos del callejón)....¿cuántos funcionarios dispararon?”de los que estaban uniformados eran tres y 2 que estaban de civil, uno de ellos sacó una USI o un arma que era más grande que una pistola”...”llegaron dos (patrullas) de la PTJ y dos de la policía” (folio 1682 o folio 86 del fallo).

Luego en el propio fallo recurrido se anotó el dicho del testigo J.M.G.B., al que se refiere la Defensa, señalando el Tribunal que de tal dicho, concatenado con los restantes testigos y el informe del médico patólogo, coinciden en que hubo muchos disparos en el lugar del suceso, que estaban en el lugar varios funcionarios policiales y que concretamente de su dicho se extrae, por el Tribunal a quo, que él solo vio a dos funcionarios disparando, al señalar ”que dos funcionarios vestidos de azul eran los que disparaban” (folio 1670 o 74 del fallo).

Con estos dichos que constan en el fallo recurrido, resulta imposible darle la razón a la Defensa en su señalamiento de que los funcionarios policiales adscritos al Policía del Estado Trujillo no aparecen ni someramente mencionados en la comisión del hecho objeto del proceso, porque consta en el fallo y así reestableció por el Tribunal Mixto, que los testigos se refirieron a la presencia de las patrullas de la policía del Estado Trujillo, presencia de funcionarios de ésta Policía, actuación de éstos funcionarios en los hechos, por lo que mal se puede señalar que no pueden tener responsabilidad en lo acontecido, es verdad que no aparecen mencionados directamente en el fallo, precisamente porque no pudo ser determinado ni en la fase preparatoria ni en el debate, pero debe recordar la Defensa que el proceso penal esta dividido en fases (unas muy dependientes de otras): preparatoria, intermedia, de juicio oral y público; de ejecución de sentencia y la fase recursiva que se da a lo largo del proceso, pues bien no pueden pretender los recurrentes que el juicio oral y público tenga por finalidad establecer identificaciones o identidades, esta es una circunstancia que se procura establecer en la fase preparatoria, es por ello que una vez que se tiene se hace una imputación, al identificado como autor o partícipe de un hecho punible; esta identidad se determina en la fase intermedia, precisándose en el auto de apertura a juicio; en el presente caso el asunto no ha funcionado de manera diversa, porque en ninguna de las fases de éste proceso se ha determinado quienes fueron los autores del hecho en que perdieron la vida los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B., lo que se determinó y sirvió lógicamente para hacer una imputación, en la fase preparatoria del proceso penal fue: cuales fueron los funcionarios que conformaron la Comisión Policial que actuó en los hechos que ocurrieron el día 04 de julio del año 2003 en el Sector Las Mercedes de la ciudad de Valera Estado Trujillo, agregando el Ministerio Público una imputación al ciudadano E.E.L.D. funcionario, que no estaba de servicio ese día, pero que se demostró en la investigación, que se encontraba en el Sector donde ocurrió el hecho e intervino en el; ante esta situación que se presentó en la causa penal que se les sigue a los ciudadanos A.R.B., E.E.L.D., H.A.L.D., JOHON G.M.H., F.J.A., J.G.R., D.A.M. RODRÍGUEZ, R.R. ROJAS, R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T. Y A.E.C.L. y que no ha sido cuestionada por la Defensa a lo largo del proceso (de hecho argumentaron sus Defensores a su favor las tesis de una legítima defensa en su obrar y el cumplimiento de un deber, lo que supone ante todo la presencia y participación en los sucesos) era coherente, lógico y racional, que siendo que en el curso del juicio oral y público se determinó, por el a quo, la forma como ocurrieron los hechos en los que fallecieron los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B., estableciendo el Tribunal Mixto de Juicio, que los mismos murieron por los disparos realizados por los hoy procesados, descartando el enfrentamiento policial, la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, al quedar convencido el Tribunal que las víctimas no portaban armas para el momento de los hechos, que los bajaron por una escalera, manos arriba en la nuca, desde la calle principal, hasta la un zanjón o Cañada y allí procedieron a dispararles, encontrándose las víctimas finalmente ambas en un plano inferior a sus tiradores (ubicación) y una de ellas R. deJ.B. en forma lateral y de espaldas a sus tiradores, se convenció el Tribunal a quo y así lo indicó en el fallo que tal acción fue cometida con alevosía tomando en cuenta la cantidad de armas utilizadas, la cantidad de funcionarios intervinientes, lo que permitió que actuaran en forma sobresegura, sin riesgo alguno; es verdad, como señala la Defensa, que los testigos presenciales no mencionaron los nombres de los funcionarios de la Policía del Estado Trujillo, que en criterio de la Defensa debieron resultar absueltos en el presente caso, pero es que no habiéndose determinado fehacientemente cual u cuales de los funcionarios que conformaban la comisión que actuó el día del hecho en el Sector las Mercedes fueron los autores del homicidio perpetrado en contra de O.B. Y R.D.J.B., se imponía aplicar la figura de la complicidad correspectiva al demostrarse la participación de un cúmulo de funcionarios en los hechos (integrantes de la comisión más un funcionario que no estando de servicio estaba en el lugar) sin que se haya podido determinar e identificar los funcionarios que fueron concretamente los autores de los hechos. Se aplicó la figura por establecerse desde la fase de investigación que los funcionarios hoy procesados conformaban la comisión que actuó en el Sector Las Mercedes el día 04 de julio del año 2003, al determinarse en la fase intermedia y dictársele la orden de apertura a juicio oral y público, siendo que en el juicio oral y público no se determinó en concreto cuales fueron los autores de los hechos, pero si se demostró, como determinó el a quo que actuaron funcionarios policiales, y ante tal demostración quedó vigente, entonces la presencia de todos los procesados en el Sector Las Mercedes el día 04 de julio del año 2003, aunado a que ninguno de ellos ha cuestionado la presencia en el lugar, sino que por el contrario ha sido reafirmada y confirmada cuando se asume por parte de sus Defensores como la de pretender demostrar que los mismos actuaron en legítima defensa o en cumplimiento de un deber; resultando obvio y contundente que al asumir tales tesis, se admite la presencia en el lugar de los hechos, como funcionarios policiales.

Se declara sin lugar este motivo de recurso.

Como séptima denuncia señala la Defensa nuevamente la existencia del vicio de falta de motivación del fallo, argumentando que se han violando normas constitucionales, establecidas en el articulo 26,49 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan los ciudadanos Defensores S.Q., L.Z. y V.C. que...”El tribunal en el capitulo destinado “A LOS MEDIOS DE PRUEBA RECEPCIONADOS EN LA CAUSA DONDE RESULTARON COMO VICTIMAS O.J.B.Q. y R.D.J.B.C., hace mención de la declaración de la ciudadana MORELA DE J.R.G., dejando por probado aunque de manera escueta, “que los funcionarios policiales estaban disparando, que los funcionarios solo revisaron un pedacito de pared y se fueron “ igualmente cita la declaración de N.C.D., y deja por probado que con la mencionada ciudadana se comprueba “ que todos disparaban que los funcionarios solo revisaron un pedacito de pared y se fueron”, así mismo refiriéndose a la declaración de A.R.A., dice: “ que dispararon funcionarios policiales y PTJ, con arma USI y HK”, Al observar sin detenimiento alguno, podemos verificar en cuanto a esta supuesta valoración, el tribunal, parte de un supuesto falso o falso supuesto, pues ni N.C.D. ni MORELLA DE J.R.G., mucho menos, A.R. GONZALEZ, en sus declaraciones manifestaron lo que dice el tribunal, muy por el contrario, ninguno hace mención de funcionario policial alguno que haya tomado la iniciativa de haber accionado en caso de portarlas, sus armas contra la humanidad de BASTIDAS Y BRICEÑO, verificándose de esta manera que la sentencia si adolece del vicio de inmotivación, que causan indefensión, que no pone un límite entre lo autoritario y lo legal, sino que fue concebida de manera caprichosa violentándose así el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestros defendidos. La sentencia debe basarse por si sola, pues el Juez solo debe atenerse a lo alegado y probado en los autos sin poder sacar conjetura alguna que no se haya verificado en el debate probatorio, de lo contrario tal como ocurre en la sentencia aquí impugnada se entraría en franca trasgresión de lo que se a llamado SEGURIDAD JURIDICA… SOLUCION PRETENDIDA … se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que aquí decidió, que culmine con una determinación debidamente motivada como lo exige la ley. Como la inmotivación denunciada resalta del propio texto de la sentencia apelada, no presentó ningún otro tipo de prueba sino la sentencia en sí misma.

Refiere la Defensa que en el fallo se hace mención a la declaración de MORELA DE J.R.G. que dijo...”que los funcionarios policiales estaban disparando, que los funcionarios sólo revisaron un pedacito de pared y se fueron”, N.C.D. quien señalo-....”que todos disparaban, que los funcionarios sólo revisaron un pedacito de pared y se fueron”... y A.R.A. al decir....”que dispararon funcionarios policiales y PTJ, con armas USI y HK”; señalando la defensa que tales testigos no hicieron tales afirmaciones, por cuanto ninguno “hace mención de funcionario policial alguno, que haya tomado la iniciativa de haber accionado en caso de portarlas, sus armas contra la humanidad de BASTIDAS Y BRICEÑO.

En tal sentido se revisa el fallo recurrido y se observa, cuando se discrimina el contenido de los dichos de los testigos que, en cuanto a la ciudadana MORELA DE J.R.G. a los folios 1676 y 1677, u ochenta y ochenta y uno del fallo, la misma señaló expresamente que.... “veo un funcionario vestido con una chemis blanca y blue jeans disparando hacia la Cañada,..yo vi desde el cuarto a través de la ventana a un funcionario disparando...primero fueron pocos (disparos)cuando voy a salir fueron muchos y seguidos...¿cuándo manifiesta que vio a un funcionario recogiendo unas conchas , donde fue? En el pozo de sangre de Ramón, cuando veo es que están agarrando los tacos de la pared, eso fue ahí solamente, miraban hacía la Cañada, no encontraron nada más...¿esa búsqueda fue cómo? “Fue rápida y salieron, se fueron, solo revisaron en ese pedacito y en la pared”. No resulta inmotivado, ni incierto que el Tribunal a quo haya considerado que del dicho de la testigo MORELA DE J.R.G. haya obtenido la demostración de que los funcionarios policiales hayan disparado, porque precisamente ésta ciudadana según el texto del fallo vio a un funcionario disparando, percibió a través de sus sentidos que habían muchos disparos, por lo que era lógico concluir que se demuestra que habían funcionarios policiales disparando, aunado a que el Tribunal consideró que éste dicho concatenado con los restantes: A.R., J.G., R.F., M.R., F.A., N.D. le permitió establecer que hubo muchos disparos y que habían varios funcionarios policiales.

En cuanto a la testigo N.C.D., que según el fallo señaló “que todos disparaban, que los funcionarios sólo revisaron un pedacito de pared y se fueron”, se observa que el fallo (folios 1677 al 1680 u 81,al 84 del fallo)señaló....”se estaciona una camioneta de la policía...empezó todos a disparar...bajan a Moncho...en eso PTJ empezó a dispararle..a ellos los bajaron, los PTJ estaban arriba, no se si fueron policías o PTJ...a él le disparó J.M....estaba con uniforme....yo ví a otros funcionarios...otro era LINARES.... se que se llaman así porque me lo dijeron los vecinos y los que si los conocen lo dijeron...las personas que dispararon tenían uniforme azul claro, eran del CICPC...eran tres....yo ví lo que le hicieron a Monchi, no sabía lo que le hicieron a Orlando...yo se, cuando le disparaban a Monchi bajaban también a Orlando, pero lo de Monchi fue tan drástico, que corrí para la casa, no ví mas nada”...No ví cuando dispararon a Orlando” . No resulta inmotivado, ni incierta la conclusión a la que llega el Tribunal respecto al dicho de ésta ciudadana, porque cuando se discrimina su dicho se observa que precisamente dijo que todos disparaban, sólo que determina, aparentemente quienes disparaban a R.D.J.B., aunque tal precisión no es tal porque señala que sabe o conoce que se llaman así porque se lo dijeron los vecinos y los que si los conocen; en cuanto a que no nombre a los funcionarios policiales, es verdad expresamente no lo hace, pero es que según el fallo recurrido, la misma sólo vio la forma como mataron a R.D.J.B., no la forma, quienes mataron a O.B..

En cuanto a la presunta inmotivación en cuanto al establecimiento de lo señalado por el testigo A.R.A. al decir....”que dispararon funcionarios policiales y PTJ, con armas USI y HK” se revisa el fallo y se constata que el mismo dijo... los que están uniformados los bajaron hacía la Cañada y los pusieron manos arriba, de repente los policías estaban abajo y los PTJ ....en el puente....sacaron una HK...dieron una voz de mando suban y comenzó la plomamentazón....Ramón y Orlando, los PTJ no proceden todavía, ya que los policías fueron los que los requisaron y los bajaron al callejón....estaban con las manos arriba y los PTJ les dijo a los policías salgan del callejón y es ahí cuando empieza el tiroteo”....no ellos no hicieron nada (para evitar lo que pasó, refiriéndose a los policías) ...”los policías uniformados (sacan a los muchachos del callejón)....¿cuántos funcionarios dispararon?”de los que estaban uniformados eran tres y 2 que estaban de civil, uno de ellos sacó una USI o un arma que era más grande que una pistola”...”llegaron dos (patrullas) de la PTJ y dos de la policía”...de camisa azul y pantalón vino tinto(estaban vestidos los funcionarios que mataron a Ramón y Orlando) (folio 1682 o folio 86 del fallo). Con el dicho del testigo resultó lógico que el Tribunal a quo concluyera que, se demostraba que habían disparado tanto funcionarios policiales, como funcionarios “PTJ” por cuanto se trata de “una” de las conclusiones a las que llega luego de analizar la prueba concatenándola con las restantes.

En este estado es necesario dejar indicado que como se puede incurrir en graves errores judiciales al analizar en forma parcelada las pruebas (vision parcial),es que nuestro máximo Tribunal en Sala Penal ha establecido la obligación para el Juez de Mérito de analizar todo el material probatorio en forma separada y luego en forma concatenada con las restantes pruebas, como lo hizo el a quo, ya que ello le permite precisamente tener una visión amplia de las circunstancias concretas del caso y dejar plasmado en el fallo todo el razonamiento lógico y racional, que permitió al Juez llegar a una conclusión; en el presente caso es evidente que no existe el vicio de inmotivación aducido por la Defensa, cuando se observa que en virtud de las pruebas recibidas en el curso del debate oral y público, analizadas en forma separada y luego concatenadas entre sí, llega el Tribunal a la conclusión, exclusiva y excluyente, de la forma en que se produjeron los hechos en los que perdieron la vida los ciudadanos R.D.J.B. Y O.B., dictando la corresondiente sentencia condenatoria al demostrarse la comisión del delito de Homicidio Calificado (alevosía) en grado de complicidad respectiva.

En este estado recordamos a Gorphe Francois cuando nos dice que “en una concepción racional de la justicia, y especialmente de las pruebas, el convencimiento que implica la decisión debe ser la resultante lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de prueba, pasa así del estado de simple creencia subjetiva al de un verdadero conocimiento objetivo, comunicable y controlable” . Si bien es cierto que el Juez de la Instancia es el llamado a apreciar las pruebas recibidas en el debate oral y público, en virtud del principio de inmediación que rige el proceso penal y el juzgador puede formar libremente su convencimiento en el momento de realizar esta valoración, este convencimiento debe necesariamente estar objetivamente formado, como ocurre en el presente caso, para evitar los peligros del subjetivismo judicial es por ello que deben apreciarse las pruebas conforme a la sana crítica, sujetándose solamente a las máximas de la experiencia, conocimientos científicos y leyes de la lógica, aunado a que debe dejarse anotado o asentado en el fallo todo el razonamiento lógico que hizo el juzgador para llegar a una determinada conclusión, ya que esa será la única forma de conocer los motivos de la decisión y permitirá el control en la apreciación de las pruebas.

En este estado es menester referirnos, además, a la que ha sido una de las grandes discusiones en doctrina: como es el control del aspecto objetivo de la prueba de cargo y el respecto a la valoración de la prueba llevado a cabo por el Juzgador de la instancia, sabemos por experiencia que el control objetivo de la prueba de cargo es muy difícil, porque precisamente ese carácter objetivo no aparece muchas veces con tanta claridad y facilidad, porque puede resultar que una misma prueba permita obtener tanto elementos de cargo, como de descargo, es sólo su ulterior interrelación con las demás pruebas practicadas lo que permite determinar su verdadero significado, de allí la gran importancia y necesidad de que las pruebas llevadas al juicio oral y público, luego en el momento de decidir sean relacionadas, concatenadas con las restantes. Es por esos que vemos usualmente que las partes se valen todas de las mismas pruebas para demostrar sus alegaciones.

Puede resultar entonces que una prueba, que en principio puede verse objetivamente como de cargo pueda devenir tras su valoración en insuficiente, para demostrar con ella la participación del acusado en la comisión del hecho punible, al perder su fuerza incriminatoria como consecuencia de su apreciación en conjunto con las demás pruebas practicadas o al revés puede resultar que resulte reforzada. Solo cuando se la relacione con el resto de las pruebas practicadas puede descubrirse su verdadero significado.

Vemos entonces, como lo importante no es que una prueba tenga objetivamente un contenido incriminatorio (un informe médico legal, una autopsia en principio no lo tiene objetivamente hablando) lo importante es conocer el razonamiento realizado por el Juzgador para conceder a la misma ese carácter, como ocurre en el presente caso, con los testigos presenciales del hecho, autopsia practicada a los cuerpos de los ciudadanos O.B. y R.D.J.B., experticia de armas, proyectiles y conchas, trayectoria balística, que una vez que se hizo por el a quo una labor de análisis y concatenación pudo concluir con lógica que resultó demostrado que en la causa penal que se les sigue a los ciudadanos A.R.B., E.E.L.D., H.A.L.D., JOHON G.M.H., F.J.A., J.G.R., D.A.M. RODRÍGUEZ, R.R. ROJAS, R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T. Y A.E.C.L. se determinó, que fallecieron los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B., por los disparos realizados por los hoy procesados, descartando el enfrentamiento policial, la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, al quedar convencido el Tribunal que las víctimas no portaban armas para el momento de los hechos, que los bajaron por una escalera, manos arriba en la nuca, desde la calle principal, hasta la un zanjón o Cañada y allí procedieron a dispararles, encontrándose las víctimas finalmente ambas en un plano inferior a sus tiradores (ubicación) y una de ellas R. deJ.B. en forma lateral y de espaldas a sus tiradores, se convenció el Tribunal a quo y así lo indicó en el fallo que tal acción fue cometida con alevosía tomando en cuenta la cantidad de armas utilizadas, la cantidad de funcionarios intervinientes, lo que permitió que actuaran en forma sobresegura, sin riesgo alguno; que no habiéndose determinado fehacientemente cual u cuales de los funcionarios que conformaban la comisión que actuó el día del hecho en el Sector las Mercedes fueron los autores del homicidio perpetrado en contra de O.B. Y R.D.J.B., se imponía aplicar la figura de la complicidad correspectiva al demostrarse la participación de un cúmulo de funcionarios en los hechos (integrantes de la comisión más un funcionario que no estando de servicio estaba en el lugar) sin que se haya podido determinar e identificar los funcionarios que fueron concretamente los autores de los hechos.

Por estas razones se declara sin lugar el presente motivo de recurso.

Como octava denuncia plantean los recurrentes la falta de motivación por haberse fundado la sentencia en una prueba obtenida ilegalmente. de la ilicitud en la obtención de los elementos probatorios fundan los recurrentes la presente denuncia en lo siguiente … “consta en acta de entrevista tomada por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha 17 de julio del 2003, declaración del ciudadano F.R.A., cédula de identidad N° 4.922.904, de profesión u oficio Productor de Radio, donde entre otros manifiesta: quiero consignar ante este despacho a través de un acta la cantidad de quince casquillos colectados por mi persona en el sitio cuando los policías se llevan los muertos (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL ENTREVISTADO LA CANTDAD DE CATORCE CONCHAS DE BALA CALIBRE 9 MM Y UN PRYECTIL DEFORMADO).

Así mismo, consta un acta donde el ciudadano mencionado, es decir, R.A.F., cédula de identidad N° 4.922.904, hace entrega a la mencionada Fiscalía “ DE VARIAS CONCHAS (15) DE BALAS RECOGIDAS, el pasado viernes 04 de julio en el sector las mercedes, en la vía el cementerio donde ocurrieron los sangrientos hechos con participación de varios efectivos de la Policía uniformada y varios funcionarios del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas CICPC, quienes dispararon en contra de los indefensos jóvenes O.J.B. y R.D.J.B., personas que perdieron la vida en este condenable suceso del cual fui testigo y que estoy dispuesto a declarar”...

Alegan los recurrentes que.....La mencionada recolección de manera ilícita por parte del ciudadano R.A.F., por cuanto no le es dable cualquier ciudadano recolectar las evidencias Criminalísticas de un sitio de suceso, le sirvió el Ministerio Público para que ordenara la práctica, de la experticia de comparación balística, entre otras, signada con el N° 9700-0186094 de fecha 28-10-2003, suscrita por las funcionarias detectives TSU Y.Y.S. y TSU ISLEY C.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, división de Balística Caracas, tal y como consta en el escrito acusatorio en la parte referente a los documentos en su particular 42.

Después dé un arduo y extensivo debate entre la Fiscalía y Defensa, el Tribunal de control decide: “ Al respecto, el tribunal observa que, estando en un sistema de libertad de prueba como es el venezolano, nada opta (sic) para que la fuente de la prueba siempre que no se ilegal, puede ser una persona no oficial, máxime, cuando se trata de un caso como el presente, donde los imputados son, justamente, funcionarios al servicio de algunos de los entes de investigación de delitos oficiales. Por ello, se estima que, el origen de los medios de prueba indicados, en válido y en consecuencia improcedente declarada la nulidad pedida”. Así se declara.

Pero tal situación no llega hasta allí, sino que avanza hasta el tribunal de juicio, y es allí donde el mismo R.A.F., manifiesta gallardamente en su deposición lo siguiente: “… Pero en vista de que no había ningún funcionario las personas agarraban las conchas y se las daba, por eso fue que yo entregué como 14 conchas de los proyectiles, entregué con acta…” El tribunal cuando someramente analiza la declaración de éste testigo y en su afán por revestir de legalidad una acto irrito desde su nacimiento, se ampara en la supuesta conducta omisiva de dos funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, V.A., C.A.A.P., que no realizaron siendo ellos los encargados de colectar las evidencias necesarias y de interés criminalístico para lograr el descubrimiento de los hechos y en caso de ser punible lograr el descubrimiento de los autores, continúa el tribunal, … “ellos no realizaron en su trabajo bien por miedo, bien por otros motivos, no justificado , no queda otra alternativa que preguntarse ante tal omisión de los cuerpos de investigación, deben quedarse los ciudadanos inertes y no tratar de realizar las gestiones, que si bien no le están encomendadas por derecho, ante su convencimiento de haber hechos no acordes con los preceptos jurídicos o sobre manera morales y naturales de unos funcionarios que no intentaron siquiera descubrir lo ocurrido?. Sigue el tribunal evidentemente que cualquiera persona ante tal comportamiento harían lo que el ciudadano R.A.F. hizo, máxime cuando de la experticia (¿ Cuál experticia, a cuál experticia se refiere?) que esas conchas formaron parte de los proyectiles disparados por armas que pertenecen a los Cuerpos de Seguridad( ¿ A cuáles cuerpos de seguridad se refiere?) En lo adelante el tribunal hace el mismo pronunciamiento para que esta prueba le sirva de espina dorsal, nos referimos que también la hizo de igual forma en el capitulo de la sentencia referido a “LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO, pero esta vez con una variante que parte de un falso supuesto cuando reseña (Pagina 117 folio 1713 de la sentencia)”…De las declaraciones rendidas por los ciudadanos R.A.F., J.M.G.B., M.R.A., FAVIANA P.A., N.C.D., A.R.A., quedó evidenciado que el 04-07-2003,… Y que como a la hora llegaron funcionarios del CICPC a ver que había ocurrido, pero como se fueron las personas agarraban las conchas y se las daban a él, que por eso entregó 14 conchas de los proyectiles, proyectiles éstos a los cuales se les hizo respectiva experticia por parte de las funcionarias, ISLEYS C.M.S. Y Y.Y.S., peritaje éste último que fue cuestionado por la defensa, argumentando para ello que los ciudadanos no eran las personas idóneas para recolectar evidencias, pues estaba en entredicho la cadena de custodia, al respecto debe precisarse, que la cadena de custodia pretende, como su nombre lo indica, preservar la evidencia cuando traspasa bien de una mano a otra, bien de un organismo a otro, lo que evidentemente es el comportamiento idóneo de los funcionarios revestidos de autoridad para realizar las diligencias encomendadas con ocasión del cargo que desempeñan…”

Ahora bien, nos preguntamos entonces ¿ De qué parte del contenido de las declaraciones de los testigos mencionados el tribunal extrajo esta circunstancia, de que los funcionarios del CICPC encargados de recolectar las evidencias no cumplieron con la labor establecida en el cumplimiento de sus funciones, pues según su dicho llegaron y de inmediato se retiraron del sitio del suceso, por esta razón le es permitido por el órgano jurisdiccional a R.A.F., alterar el sitio del suceso, supuestamente recogiendo las conchas que entregó el Ministerio Público? … Ahora bien, en aras de lo expuesto por el mismo deponente durante su declaración y posterior interrogatorio, se evidencia sin objeción alguna que el ciudadano R.A.F., recoge las mencionadas conchas antes que llegaran los funcionarios del CICPC, quienes son las personas idóneas para colectar evidencias, entonces como es que el tribunal manifiesta que fue por la apatía de LINARES ZAPATA VIDAL, y ARAUJO PRIETO CESAR que éste ciudadano se subrogó la función de órgano de investigación, pero para colmo de males para el presente proceso, el mismo ciudadano R.F., si quería comportarse como ciudadano ejemplarizante tal como lo hace ver el tribunal, debió entregar en todo caso a los funcionarios mencionados adscritos al CICPC, las evidencias por él colectadas, pues de su misma declaración se comprueba que éstos llegaron con posterioridad a que él recoge las conchas, cuestión que no se gestionó por parte de R.F., sino que fue ocho o Diez días después, que en definitiva fueron Dieciséis, cuando consigno ante el Ministerio Público tales evidencias, que no se diga que R.F. no conoce el derecho que por tanto no sabía cuál era el procedimiento a seguir, pues el sentido común debe ser suficiente para saber como actuar en cierto y determinado momento, mas asi, en nuestro Estado democrático, social y de justicia donde debe mantenerse como valor superior el ordenamiento jurídico, no se permite como excepción argumentar el no conocimiento de la ley.

Lo permitido por el tribunal de juicio, irrumpe lo legal, cuando inobserva en su totalidad los principios y garantías, tanto constitucionales como legales, cuando confunde la libertad de prueba, con un relajo probatorio, pues si bien es cierto, que existe dentro del régimen de la probanza, específicamente en el articulo 198 del COPP, donde se permite probar, todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, también es cierto que el artículo 197 del COPP, que esta con antelación a éste, trae implícita la licitud de la prueba, donde indica: “ … que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito…”… En efecto, la negligencia en la vigilancia y conservación de los elementos de convicción materiales fomenta el riesgo que durante el lapso que transcurre desde su levantamiento, en la escena del suceso, hasta la exhibición en la vista oral de juicio se destruyan, sean suplantados o simplemente deteriorados, y por último engendrar dudas sobre su autencidad, lo cual pone en tela de juicio la legalidad que debe revestirlos para poder aportar su potencia probatoria al proceso penal y cimentar la convicción de juez en la decisión judicial…. Causa asombro de que el respetado tribunal de juicio, haya permitido la promoción de unos elementos tal aberrados que irrumpen en la ilegalidad, que solo van a traer como consecuencia futura el irremediable remedio procesal de la nulidad de todo lo actuado, pues la obtención de la prueba al proceso ninguna actividad, de los sujetos procesales, ni de los funcionarios de la investigación penal, debe contener un sentido lesivo que convierta la prueba en ilegal, ya que el juez por mandato constitucional del artículo 49 de la Constitución Nacional, en armonía con el articulo 197 del COPP, no puede permitirse fundar su fallo en probanza producto de actos violatorios del debido proceso. La conducta más consona a seguir por el tribunal de juicio, en estos casos, tomando en consideración que a los Jueces de la República a pesar de ser humanos, no se les permite la falibilidad, es decir, no se les permite equivocarse, por lo que debió declarar de oficio como desarrollo del control activo probatorio, la inadmisibilidad de la prueba espuria.

Por otra parte, al ministerio público en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual establece: “Cuando los fiscales tengan en su poder elementos de convicción contra una persona y sepan o tengan sospechas de que fueron obtenida por medios ilícitos, o mediante abuso de los derechos humanos, se negará utilizar esos elementos contra cualquier persona y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables del empleo de esos métodos sean sancionados.

Refiere el Ministerio Público, respecto a esta denuncia, lo siguiente: “En relación a la octava denuncia refieren los recurrentes la falta de motivación por haberse fundado la sentencia en una prueba obtenida ilegalmente basando su alegato en una entrevista tomada al ciudadano F.R.A., en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde dicho ciudadano consigna la cantidad de quince casquillos colectados, prueba que fue admitida plenamente por el Tribunal para basar su decisión por considerarla plenamente legal, en este aspecto considera la Representación del Ministerio Público que es perfectamente válida la posición del Tribunal al darle pleno valor a las evidencias colectadas por dicho ciudadano, máximo cuando los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no realizaron su labor de colectar las evidencias necesarias de interés criminalistico, debido a su parcialidad con los compañeros policiales, no cumpliendo la labor que le ha sido encomendada de la búsqueda de la verdad, teniendo que suplir la inactividad de los funcionarios V.A. y C.A. en el ejercicio de sus funciones por la conducta activa del ciudadano F.R.A., quien con su accionar colaboró con la administración de justicia en la búsqueda de la verdad”

En relación a ésta denuncia que hacen los recurrentes, estima esta Corte en principio, que fue acertado por parte del Juez de Control, en su oportunidad en no acordar la nulidad de la recolección de las catorce conchas y el proyectil por parte del ciudadano R.A.F.; como acertado fue también que el Juez de Juicio fundara el fallo de condena en la experticia realizada al material colectado por el particular, en el lugar del suceso, y en el testimonio de quien colectó las conchas y proyectil; así como de las personas que le ayudaron en tal actividad, porque no estamos en presencia de una prueba ilícita.

Siendo que la Defensa había solicitado la nulidad de la recolección de las evidencias y la misma fue negada, se aclara que dicha decisión era ininpugnable por disponerlo así nuestra legislador procesal adjetivo en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; una vez que la evidencia es obtenida (sin vulnerar ningún derecho fundamenta ni a los procesados, ni a terceros, ni la dignidad de la persona humana, y no habiendo sido obtenida a través de conducta engañoso o dolosa) , entregada al director de la Fase Preparatoria del P.P., se ordenan las experticias pertinentes, se ofrece conforme a sus resultados como prueba para el juicio oral y público y así es recibida en el debate, para luego fundarse la sentencia de condena entre otros medios de prueba, en este. Siendo ésta la situación que se presenta, se constata que la Defensa funda este motivo de recurso de apelación contra sentencia definitiva, en que la sentencia se funda en prueba ilícita, tomando en cuenta la obtención de la prueba y no la incorporación de la misma al proceso, cuando ya el asunto respecto a la presunta ilicitud de la prueba había sido planteado ante el Juez de Garantías de la Fase Preparatoria, como es el Juez de Control, fundada la presunta ilicitud en la forma de obtención de la prueba y no en la incorporación. Con la presente aclaratoria, corresponde a ésta Corte conocer y resolver el presente motivo, en los términos planteados, en virtud de haberse admitido en su oportunidad.

En éste estado es imprescindible, ante el grave cuestionamiento que hace la Defensa sobre la referida prueba, referirnos a la prueba ilícita.

¿Qué es la prueba ilícita? ¿cuándo estamos en presencia de una prueba ilícita? ¿es ilícito que un ciudadano colecte un material que guarde relación con un hecho criminoso y luego lo lleve directamente al titular de la acción penal en delitos de acción pública? ¿cuál es la ilicitud?

Sabemos, como nos lo enseña GUARIGLIA, el tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal, no existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.

Un sector doctrinal estima que es aquella que atenta contra la dignidad humana, a esta concepción no se le puede negar su trascendencia, ello es indiscutible, incluso nuestra Carta Magna proclama la dignidad del hombre y los derechos individuales que le son inherentes.

Autores como MONTON REDONDO consideran que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de conducta ilícita; otros señalan que es ilícita la prueba contraria a una norma de Derecho, es decir que ha sido obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Una última postura, que ha sido calificada de restrictiva, es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, en esta tesis se inscribe la mayoría de los doctrinarios modernamente.

En nuestra legislación adjetiva, se trata la licitud de la prueba, en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se ha establecido que..”Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito” .

Aunque esta previsión legal no existiera, en nuestra legislación procesal penal, resulta claro, que no debería admitirse la prueba ilícita, como consecuencia del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales de las personas, lo que supone que debemos excluir del proceso cualquier medio o acto de investigación o de prueba que suponga o conlleve la afectación de la dignidad del ser humano, la que se obtenga en forma dolosa o vulnerando un derecho fundamental de la persona. Desde éste punto de vista la prueba ilícita es una prueba inconstitucional, como las llama ALLENA.

Del contenido de la norma transcrita evidenciamos que nuestra República se inscribe en la tesis de estimar que es prueba ilícita la que se ha obtenido atentando contra la dignidad del hombre (medios que menoscaben la voluntad de la persona. hipnosis, narcoanálisis, detector de mentiras, utilización de medios crueles, perturbación de la capacidad de memoria, sufrimientos, humillaciones, violencia física o psíquica etc., ), la que se ha obtenido en forma dolosa o a través de conducta ilícita (engaño, tortura, amenaza, coacción, malos tratos, agotamiento, promesa de ventaja) y la que ha sido obtenida o practicada con violación de algún derecho fundamental de las personas .

Nos hacemos ahora una pregunta ¿qué son derechos fundamentales? ¿cuáles son los derechos que deben considerarse fundamentales a los fines de establecer si estamos en presencia de una prueba ilícita? ¿cuál es el alcance de ésta expresión tan utilizada?.

Veamos, todos estamos de acuerdo y así lo estableció nuestro Constituyente patrio en el artículo 49 cardinal 1° al establecer que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso y el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 197 al establecer expresamente que …”no podrá utilizarse información que…viole o menoscabe los derechos fundamentales”. ¿serán los derechos civiles previstos y establecidos en el CAPITULO III. Titulo III De los Derechos Humanos y garantías y deberes, establecidos e nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? Este asunto no tiene nada de académico, tiene una importancia y trascendencia práctica enorme, pues de lo que entendamos por derechos fundamentales depende la aceptación o no de determinadas pruebas que, en ocasiones pueden resultar determinantes en el resultado de los procesos concretos.

Si se viola un derecho fundamental, la prueba debe ser excluida, pero si lo que se vulnera es un derecho distinto, la prueba no puede tenerse como ilícita, en consecuencia debe ser aceptada. ¿a que título o artículos de la Constitución debe vincularse esta expresión a los efectos de la aplicación de la ineficacia de la prueba?. La solución evidentemente no es fácil. La solución mas prudente, a nuestro juicio, es pecar por exceso y defender, un concepto amplio de derechos fundamentales, identificándolos con todos los derechos subjetivos reconocidos en el TITULO III CAPITULOS I. II y III, de nuestra Carta Magna, excluyendo los restantes derechos establecidos en la misma por no ser en sentido estricto, derechos subjetivos.

Ahora, determinados cuales son en nuestro concepto los derechos fundamentales, cabría preguntarse ¿cuándo debe considerarse violado un derecho fundamental? Ello debe reducirse a determinar si la violación de un derecho fundamental debe entenderse producida únicamente en caso de vulneración de su contenido constitucional o también en el supuesto que se infrinja algunas de sus normas de desarrollo.

Para conseguir una respuesta, nos parece sensato que debemos acudir a las interpretaciones que sobre la violación de derechos constitucionales ha realizado nuestra Sala Constitucional, al estimar que sólo pueden considerarse vulnerados y deben ser amparados, cuando se vulnera el supuesto de regulación constitucional y no sus normas de desarrollo; esta solución debe aplicarse también al supuesto de violación de los derechos fundamentales en cuanto a la obtención de la prueba, por cuanto lo que se persigue con la exclusión de la misma es la protección del contenido constitucional de determinados derechos subjetivos considerados como fundamentales, pero no su desarrollo normativo. Esta respuesta tiene su justificación en el principio de proporcionalidad, porque de considerar que estaríamos en presencia de vulneración de un derecho fundamental cuando se viole cualquier norma de desarrollo, de la regulación constitucional, cualquiera fuere la trascendencia de la norma, ocasionaría la exclusión de la prueba y por tanto su ineficacia radical, lo que significaría en muchos casos un sacrificio a todas luces excesivo, de la verdad material del proceso, lo que se contrapone a la intención de nuestro Constituyente, quien ha querido que nuestro proceso sea un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual no podrá sacrificarse por la omisión de formalidades no esenciales.

Continuando con el análisis del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, puede extraerse que en nuestro país, no sólo es ilícita la prueba que en el momento de su obtención ha vulnerado algún derecho fundamental de la persona, sino también es ilícita la prueba que al momento de su incorporación y producción en el proceso, no se han cumplidos las disposiciones del Código, como seria el caso en que no se hayan respetados las garantías procesales de contradicción, oralidad, publicidad, e inmediación del proceso penal.

Las Reglas Mínimas del P.P., redactadas por un grupo de notables juristas, bajo el auspicio de las Naciones Unidas, conocidas también como Reglas de Mallorca, regla 33, establecen que....”no se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera directa o indirecta, que quebranten derechos fundamentales. La violación de esta prohibición acarreará la nulidad de pleno derecho de las resoluciones judiciales que las utilicen”.

Bien, luego de éste breve análisis de la llamada prueba ilícita, es forzoso señalar que en el presente caso no estamos en presencia de un tipo de prueba como la indicada por la Defensa como prueba ilícita, al evidenciarse que según el fallo recurrido, si es verdad que fue el ciudadano R.A.F. el que recolectó catorce conchas y un proyectil deformado del lugar del suceso, pero la circunstancia de que haya sido éste y no el órgano de investigaciones penales el que las haya colectado no vicia en lo absoluto el procedimiento realizado, ni convierte la obtención de la evidencia en ilícita, primero porque los particulares no tienen limitaciones en recabar o recolectar la prueba, es obvio que pueden hacerlo, con las mismas limitaciones que tiene el Estado: no afectar la dignidad de la persona, sus derechos fundamentales, ni obtenerla bajo conducta dolosa o engañosa, pero si está permitido que colecte la prueba, incluso hay países del mundo, como Estados Unidos que establecen que los particulares no tienen las limitaciones antes señaladas, sólo son para la maquinaria estatal, idea ésta que no compartimos, al considerar como lo hace la doctrina y jurisprudencia internacional, que los particulares tienen las mismas limitaciones que el Estado al momento de recabar o colectar la prueba: no pueden afectar derechos fundamentales de las personas.

Señala la Defensa que esta en entredicho la cadena de custodia de las evidencias recabadas, al no haber sido obtenidas por los órganos de investigaciones ¿porqué?, si el ciudadano R.A.F. dijo, según se asentó en el fallo recurrido, que el las recabó o colecto del lugar del suceso, conjuntamente con otras personas que también recogieron, específicamente la mayoría las colectaron de la parte de arriba donde estaban los funcionarios, que los funcionarios llegaron como a la hora a recorrer el lugar; pero también señala que con un abogado que lo acompañó las entregó con acta en el Tribunal, quizás quiso decir Fiscal, porque la Defensa dice que se las entregó a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; señala la Defensa que el comportamiento idóneo de los funcionarios era preservar la evidencia, cuando se traspasa de un organismo a otro ¿es que aquí no se preservó? ¿Si el que la recolectó del lugar del suceso, se la entregó al director de la investigación: Fiscal del Ministerio Público, quien ordenó la práctica de las experticias correspondientes: comparación con las armas que portaban los miembros de la Comisión que actuó el día 04 de julio del año 2003 en las Mercedes en los hechos en los que fallecieron los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B., arrojando como resultado que las catorce conchas fueron percutidas por dichas armas? Mas garantía que esa no se puede pedir.

Siendo entonces que se ha demostrado que no se vulneró ningún derecho fundamental, ni la dignidad ni de los hoy procesados, ni de terceros; así como tampoco que se haya desplegado alguna conducta dolosa para obtener la prueba, resulta claro que la obtención de catorce conchas y un proyectil del lugar del suceso por el ciudadano R.A.R. no es prueba ilícita y así debe tenerse; por ende no existe el vicio en el fallo de haberse fundado el mismo en prueba obtenida en forma ilícita.

La circunstancia de que el Tribunal haya establecido que los funcionarios del CICPC no cumplieron su labor en el lugar del suceso a los efectos del fallo es irrelevante, porque la situación es que un ciudadano como R.A.R. recogió las conchas y proyectil del lugar del suceso y el mismo no estaba impedido de hacerlo, no obstaculizó la investigación, porque llevó la evidencia colectada al órgano conducente, además no estaba obligado, como pretende la Defensa a entregar a los funcionarios del CICPC las evidencias recabadas, porque en este caso no podemos olvidar que había una comunidad afectada por un proceder que consideraban injusto, como finalmente se determinó en el fallo condenatorio, producto de un juicio oral y público, y ¿cómo exigirle a una persona que ha visto como unos miembros de los Cuerpos Policiales matan a unos miembros de su comunidad, que entreguen la evidencia que acababan de recoger? ¿tendrá confianza en los funcionarios para entregarle algo que puede permitir aclarar muchas cosas de lo sucedido? No podemos pedirle tanto, era racional y sensato que no confiara, y de hecho la prudencia del ciudadano R.A.R. se convirtió en garantía para éste proceso, ya que con su proceder evitó una posible alteración de la prueba, no afectando ninguna garantía fundamental de los procesados, ni su dignidad humana, ni con su proceder obtuvo la evidencia por medio de alguna conducta dolosa o ilícita.

Como novena denuncia señala la Defensa recurrente que la sentencia presenta el vicio de inmotivación en cuanto a la del declaración del ciudadano J.E.M.C., la cual no fue valorada por el tribunal, solo limitándose para desechar esta prueba en lo siguiente: “…El anterior testimonio no le merece fe a quienes el presente fallo suscriben, en efecto su relato estuvo revestido de circunstancias ajenas a lo ventilado, refirma sus intenciones particulares y a las apreciaciones de unos hechos conforme a su pensar y sentir, no se evidencia que tuviera conocimiento directo o indirecto pero sustentado, de los hechos ventilados, por lo que no será tomado en consideración para fundar el presente fallo”. Al parecer para tomar la decisión a la que arriba el tribunal se consideró únicamente los elementos probatorios que a juicio de este podía fundar su condenatoria, pues éste testigo si bien es cierto no fue tajante en su declaración con la pretensión del Ministerio Público, si lo fue para con la tesis de la defensa, cuando a una de las preguntas de la defensa en la persona del Abogado S.Q., en el particular 1° señala: ¿La labor de la policía fue netamente preventiva?, contestó…Sin titubeo alguno “Si”…, lo que quiere decir, que si este testigo hubiera sido tomado en cuenta y concatenado con todos los anteriores, se hubiese desvanecido por completo la responsabilidad de los funcionarios adscritos a las Fuerza Armadas Policiales del Estado Trujillo ya que su labor solo consistió en el sitio del suceso, como una gestión meramente preventiva como lo afirma el testigo y como lo afirma la testigo M.R.A., cuando responde a las preguntas del Fiscal del Ministerio Público Abogado R.S. en su particular tercero: “Yo no vi a los policías disparar…”

Con las afirmaciones como lo dijimos anteriormente la sentencia en justo proceder hubiera sido absolutoria para aquellos que nada tienen que ver en la muerte de BASTIDAS Y BRICEÑO. En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos pretendo se anule la sentencia aquí impugnada, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto al que aquí decidió, que culmine con una determinación debidamente motivada como lo exige la ley.

El Ministerio Público, respondió a estos cuestionamientos, que hace la Defensa al fallo, así...” en la novena denuncia relucen los recurrentes la inmotivación del fallo por que estiman que el Tribunal no valoró la declaración del ciudadano J.E.M.C., cuando se evidencia en la propia decisión e incluso de la propia descripción hecha por los recurrentes que la sentencia establece las circunstancias por las cuales sus apreciaciones no fueron estimadas, ya que no tuvo conocimiento directo del hecho, situación que conllevó al Tribunal a no tomar en cuenta su declaración para fundar el fallo, considerando que es falso lo alegado por la defensa sobre el hecho que la juzgadora no estableció los motivos por los cuales no valoraba a dicho testigo.”

Recurre la Defensa del hecho que un testigo haya sido descartado, siendo que no incidió en el fallo, ello no tiene sentido.

Señala la Defensa que el testigo de haber sido apreciado y concatenado con los restantes, se habría demostrado que los Funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo habrían resultado exonerados de responsabilidad, al señalar éste, al preguntársele ¿la labor de la policía fue netamente preventiva? Contestó:..”Sí”; es lógico que esta prueba tenía que descartarse, porque sola puede tener un carácter exculpatorio, para todos los funcionarios, como señala la Defensa, pero concatenada con los dichos de los otros testigos presenciales pierde tal fuerza exculpatoria, al haberse convencido el Tribunal Mixto con los otros testigos presenciales del hecho, autopsia practicada a los cuerpos de los ciudadanos O.B. y R.D.J.B., experticia de armas, proyectiles y conchas, trayectoria balística, una vez que se hizo por el a quo una labor de análisis y concatenación, que resultó demostrado que en la causa penal que se les sigue a los ciudadanos A.R.B., E.E.L.D., H.A.L.D., JOHON G.M.H., F.J.A., J.G.R., D.A.M. RODRÍGUEZ, R.R. ROJAS, R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T. Y A.E.C.L. se determinó, que fallecieron los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B., por los disparos realizados por los hoy procesados, descartando el enfrentamiento policial, la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, al quedar convencido el Tribunal que las víctimas no portaban armas para el momento de los hechos, que los bajaron, los funcionarios policiales, por una escalera, manos arriba en la nuca, desde la calle principal, hasta la un zanjón o Cañada y allí procedieron a dispararles, encontrándose las víctimas finalmente ambas en un plano inferior a sus tiradores (ubicación) y una de ellas R. deJ.B. en forma lateral y de espaldas a sus tiradores, se convenció el Tribunal a quo y así lo indicó en el fallo que tal acción fue cometida con alevosía tomando en cuenta la cantidad de armas utilizadas, la cantidad de funcionarios intervinientes, lo que permitió que actuaran en forma sobresegura, sin riesgo alguno; que no habiéndose determinado fehacientemente cual u cuales de los funcionarios que conformaban la comisión que actuó el día del hecho en el Sector las Mercedes fueron los autores del homicidio perpetrado en contra de O.B. Y R.D.J.B., se imponía aplicar la figura de la complicidad correspectiva al demostrarse la participación de un cúmulo de funcionarios en los hechos (integrantes de la comisión más un funcionario que no estando de servicio estaba en el lugar) sin que se haya podido determinar e identificar los funcionarios que fueron concretamente los autores de los hechos.

Por tales razones, se declara sin lugar este motivo de recurso.

Como décima denuncia, señala la Defensa recurrente la existencia del vicio de contradicción en el fallo apelado, en base a los fundamentos siguientes

La contradicción como vicio que infecciona el fallo se encuentra dentro de los siguientes presupuestos:

La sentencia analiza las pruebas de esta manera:

1 BRICEÑO L.J.A. (Folio 1616 de la sentencia) Expresó:

…escuché un llamado de la Red policial donde daban instrucciones, que el ciudadano F.A. debía trasladarse a la ciudad de Trujillo, inmediatamente tomamos la vía para Trujillo cuando nos encontramos al frente de la estación de servicio que está frente al circuito, observamos a un ciudadano que sale bruscamente de una entrada al frente de la estación de servicio, tratamos de alcanzarlo para hacerle un cacheo, y me dijo que le dijera a los funcionarios que van atrás que alcanzáramos al sujeto para hacerle un cacheo tocamos e veces la sirena y fue mucha mas rápido cuanto íbamos cerca de cadela en una intersección el hace un giro en la moto y la moto se cae, el conductor gira para no llegarle y escuchó la detonación, cuando me bajo veo que está el ciudadano forcejeando con uno de los compañeros, se escucha el disparo el ciudadano, y agarró el arma de fuego, y trasladamos al ciudadano al hospital en ese me dicen que había un ciudadano que había visto el procedimiento que le preguntáramos…

A Preguntas formuladas contestó (Folio 1617 de la sentencia) “…Cuando me percato de los primeros dos disparos me bajo de la unidad y observo que estaban forcejeando y fuimos a prestarle ayuda para someter al ciudadano, mis funciones fueron recoger el arma, y después el inspector me gira instrucciones de que me entreviste con un ciudadano que había visto el procedimiento,…” El Tribunal concluye: (Folio 1628 de la sentencia) “…deduciéndose de este dicho, que formaba parte de la Comisión Policial, que también la integraban A.C.C., produjeron 3 disparos por parte de la referida comisión, que impacta en la humanidad de M.S.M., pero que el no disparó, que J.R. se le acercó al herido y que para él forcejearon, A.C. solamente condujo y que F.A. no desenfundó el arma de reglamento”.

2. A.E.C.L. (Folio 1618 de la sentencia) Declara:

   …cuando veníamos en los caminos se introdujo en el canal un ciudadano en una moto, en una forma indebida y el inspector se dio cuenta y nos dijo que lo paráramos para hacerle un cacheo, inmediatamente prendí las luces, como dos o tres veces la sirena, al percatarse hizo caso omiso y se comenzó una persecución y por la altura del batallón, el cruzó y tomó una determinación como de tragarse la flecha por el final de la avenida Coro y en eso cruzó tan brusco la moto, se fue de lado y es cuando veo que pierde control del unidad u cruzó la unidad y quedó en la avenida Coro hacia arriba y en eso escucho dos disparos mas y veo por el retrovisor la parte de atrás de la moto y en eso el inspector me dijo que le diera para el hospital que iba herido también escucho que dice que tenía una porción de droga, el llegó al hospital en una forma brusca…

   Concluye el Tribunal (Folio 1619 de la Sentencia)

   ….en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 5 del artículo 49 Constitucional, solamente será apreciado y valorado en lo que lo beneficie, en efecto, no es posible tomarlo para fundar responsabilidad penal alguna, ahora bien debemos comparar su testimonio con el resto de las declaraciones de los funcionarios señalados de ser autores del ilícito, deduciéndose de este dicho que formaba parte de una Comisión Policial, que EDISON CARRASQUERO, D.M. Y J.R. venían colgados en la unidad y adentro A.L., que HIDALGO PUTO Y E.C. auxiliaron al herido, que el desempeñaba las funciones de chofer, que el día 10 de mayo, en la ciudad de Trujillo se produjeron 3 disparos por parte de la referida comisión que impacta en la humanidad de M.S.M., pero que él no disparó, que J.R. se le acercó al herido y que para el forcejearon, que no le observó armas herido y que F.A. no desenfundó el arma de reglamento

   .

   3 HIDALGO PURO L.F. ( Folios 1620 de la sentencia)

   …sale una moto en forma brusca y el inspector hace un llamado y que lo siguiéramos para verificar porque esa actitud, hizo caso omiso cuando se le suena la sirena y ..... mirando atrás cuando ibamos llegando al ejercito trata de girar la moto y pierde el equilibrio y se escucha dos detonaciones y el compañero y yo bajamos de la unidad a ver que sucedía y vimos que otro compañero forcejeaba y escucho dos detonaciones mas lo recogimos y lo llevamos al hospital y le encontramos presunta droga

   . Dice el Tribunal (Folio 1621 de la sentencia) “…en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 5 del artículo 49 Constitucional, solamente será apreciado y valorado en lo que lo beneficie, no es posible, tomarlo para fundar responsabilidad penal alguna, ahora bien debemos comparar su testimonio con el resto de las declaraciones de los funcionarios señalados de ser autores del ilícito, deduciéndose de este dicho que formaba parte de una comisión policial, que él iba en la parte de adentro detrás del jefe, que él solamente apoyó a uno de sus compañeros, que se produjeron 3 disparos por parte de la referida comisión que impacta en la humanidad de M.S.M. pero que el no disparó, que J.R. se le acercó al herido y que para él forcejearon, que le observó armas al herido y que F.A. no desenfundo el arma de reglamento.

4. J.A.R. (Folio 1621 de la sentencia) Dice:

   ..Cuando veo que saca un arma de fuego u hace un disparo cuando cae el ciudadano en cuchillas me le voy con ganas someterlo y me agarra la mano y hay un forcejeo y es cuando escucho dos detonaciones y después es que lo trasladamos al hospital

   . A preguntas formuladas responde: (Folio 1621 y 1622 de la sentencia)

   …¿De quien fueron las detonaciones? La primera detonación es del ciudadano y las otras no fije quien las disparó, el me agarraó el arma, con las dos arma, la de él estaba en el suelo, el estaba en el suelo, me la jala, no se si el se la disparó o se me accioné el arma la mía se accionó yo portaba chaleco antibalas…

   . “…¿Usted accionó su arma de fuego? No, en el momento de forcejeo no e si el ciudadano accionó el arma o fui yo mismo”. Señala el Tribunal (Folio 1623 de la sentencia)

   En el anterior testimonio, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 5 del artículo 49 Constitucional, solamente será apreciado y valorado en lo que lo beneficie, en efecto, no es posible, tomarlo para fundar responsabilidad penal alguna, ahora bien, debemos comparar su testimonio con el resto de las declaraciones de los funcionarios señalados de ser autores del ilícito que EDISON CARRASQUERO, D.M. quien efectuó un disparo, venían colgados en la unidad, y adentro A.L., que HIDALGO PURO Y E.C. auxiliaron al herido, que el desempeñaba las funciones de chofer y que F.A. no desenfundó el arma de reglamento

   .

   5 EICKSON E.C.D. Folio 1623 de la sentencia) Dice: “…cuando íbamos en persecución cerca del batallón se alcanzó al motorizado y este hizo y un giro y disparó a los tres que íbamos atrás y escuchamos dos disparos mas, lo cogimos y nos fuimos para el hospital de Trujillo”. A preguntas responde: “..¿Que hizo usted? Cuando me doy cuenta fue que se le va encima a J.R. y es cuando escucho los disparos, Jairo iba a sacar las esposas después cuando el señor se la agarró no le dio tiempo de nada, el señor soltó el arma cuando me imagino que recibió los impactos…”.

   6 J.R.A.A.. Folio 1728 de la sentencia. Dice: “…Eso fue en el 2003, venia hacia Trujillo a buscar unas facturas, vendiendo aceite al mayor y me dedicaba a la zona de San Lázaro, venia a cobrar voy a la altura donde esta el ejercito cerca de la panadería y me pasa por el lado izquierdo y una moto y miro por el retrovisor y veo una camioneta de la policía y le doy paso cuando veo que el muchacho que iba en la moto se le desplaza y veo que saca, cuando la policía se para un revolver y dispara, y sale un policía de esos y se le va encima al muchacho y los veo forcejeando y escucho el disparo, y lo meten en el carro de la policía, yo estaba asustado, un policía me dijo que si vi lo que pasó, y me pidió la cédula y lo acompaño a la policía me toma declaración y me dijo que algún me van a llamar y hasta hoy…” A preguntas responde:

   …Usted vio que algún funcionario le disparó? Vi que se le acercó un funcionario hubo un forcejeo y escucho los disparos, no me recuerdo bien…

   Igualmente expresa la sentencia (Folio 1733 de la sentencia)

   …Quedó establecido que los ciudadanos J.A.R. Y D.M., realizaron la acción con su arma de reglamento que disparó el proyectil que ocasionó las heridas del ciudadano M.M., lo que le produjo posteriormente la muerte, pero debemos revisar el argumento del forcejeo señalado por la defensa, si bien los ciudadanos AQUILINA SAAVEDRA Y J.R.A., señalaron, que el señor de la moto disparó y que un policía se le va encima, forcejearon y escuchó disparo, ante tal señalamiento, debe revisarse el resultado del protocolo de autopsia realizado por el Dr. A.S., quien señaló que ocurrido como consecuencia de herida por arma de fuego con orificio de entrada con tatuaje, en mesogastrio, con orificio de salida en espalda inferior izquierdo y con trayecto que lesiona hasas intestinales delgadas, retroperitoneo, hematoma retroperitoneal, herida por arma de fuego con orificio de entrada con tatuaje en 11 con orificio de salida en espalda inferior derecha y con trayecto que perfora cúpula hepática derecha base del pulmón derecho, lóbulo inferior, hemoperitoneo, hemotórax derecho, herida operatoria, no suturada, de laparotomía mediana supra e infla umbilical, herida por arma de fuego con orificio de entrada en muslo izquierdo, sin tatuaje con proyecto entre masas musculares y salida en región supero lateral izquierda del muslo, lo que permite concluir que es inaceptable esta argumentación, debido a que si era un forcejeo, pudo dispararse el arma una sola vez, pero se pregunta quien decide, si es posible que ante tales comportamientos se dispare dos veces el arma, como consecuencia del forcejeo, evidentemente que no.

   Analizando las pruebas establecidas y los considerandos de la determinación podemos extraer la contradicción en el propio texto de ella al estudiarla detenidamente, veamos:

   Al folio 1731 el Tribunal Mixto cuando analiza y valora la declaración del ciudadano J.A.A. dice que su testimonio le merece fe que su relato coincide con el de A.D.C.S., que el testigo no arrojó indicio de estar mintiendo que este testigo es apto para fundarse la presente sentencia: “…que el señor de la moto disparó y que un policía se le va encima, forcejearon escucho y disparo y que el señor de la moto disparó y que un policía se le va encima, forcejearon.

   Al folio 1731 el Tribunal Mixto señala: “CON LOS TESTIMONIOS DE LOS CIUDADANOS A.D.C.S. Y J.R.A., SE DEMUESTRA QUE A LA ALTURA DONDE ESTA EL EJERCITO, CERCA DE LA PANADERIA LE PASO UNA MOTO Y VIO UNA PATRULLA, QUE EL SEÑOR DE LA MOTO DISPARO Y QUE UN POLICIA SE LE VA ENCIMA, FORCEJEARON Y ESCUCHO UN DISPARO, Y QUE EL SEÑOR DE LA MOTO DISPARO Y QUE UN POLICIA SE LE VA ENCIMA, (FORCEJERAON)

   Nótese que a los folios 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623 y 1624 el Tribunal Mixto al apreciar lo expuesto por los acusados A.C. LINARES, HIDALGO PURO L.F., J.A.R. y E.E.C.D. deduce, son sus propias palabras que J.R. y la victima FORCEJEARON.

   Lógicamente que al estudiar y comparar las bases de la sentencia que hoy apelamos nos encontramos que es evidentemente contradictoria. De un lado afirma que está demostrado que hubo un forcejeo, afirmación que se hace luego de analizar y valorar la prueba testimonial la cual compara entre si. Después concluye diciendo que no hubo forcejeo alguno, veamos parte de la recurrida al folio 1733 concluye así:

   ..Quedó establecido que los ciudadanos J.A.R. Y D.M. realizaron la acción con su arma de reglamento realizaron la acción con su arma de reglamento que disparó el proyectil que ocasiono las heridas del ciudadano M.M., lo que le produjo posteriormente la muerte, pero debemos revisar el argumento del forcejeo señalado por la defensa, si bien los ciudadanos AQUILINA SAAVEDRA Y J.R.A., señalaron que el señor de la moto disparó y que un policía se le va encima, forcejearon y escuchó disparo, ante tal señalamiento, debe revisarse el resultado del protocolo de autopsia realizado por el Dr.A.S., quien señaló que ocurrido como consecuencia de herida de arma de fuego con orificio de entrada con tatuaje, en mesogastrio, con orificio de salida en espalda inferior izquierdo y con trayecto que lesiona hasas intestinales delgadas, retroperitoneo, hematoma retroperitenial, herida por arma de fuego con orificio de entrada con tatuaje en 11° con orificio de salida en espalda inferior derecha y con trayecto que perfora cúpula hepática derecha, base del pulmón derecho, lóbulo inferior, hemoperitoneo, hematorax, herida operatoria, no suturada, de laparotomía mediana supra e infla umbilical, herida por arma de fuego con orificio de entrada en muslo izquierdo, sin tatuaje con trayecto entre masas musculares y salida en región supero lateral izquierda del muslo, lo que permite concluir que es inaceptable esta argumentación debido a que si era un forcejeo, pudo dispararse el arma una sola vez, pero se pregunta quien decide, si es posible que ante tales comportamientos se dispare dos veces el arma, como consecuencia del forcejeo, evidentemente que no.

   De esta forma se le dio vida a una evidente CONTRADICCION que hace nula sentencia. El Tribunal Mixto dice, amparado en pruebas valoradas por él que hubo un forcejeo y luego dice que no hubo forcejeo por que otra prueba demostró su inexistencia. Allí está el vicio contradictorio por que una cosa es ella y no puede ser otra. Hubo o no hubo forcejeo. El Tribunal evidentemente incurrió en un vicio que afecta la sentencia y es determinante en el dispositivo del fallo. Porque si declaró que hubo forcejeo en nuestro concepto ha debido absolver al acusado no obstante lo condenó amparado en una lamentable contradicción. De un lado dice que hubo forcejeo y de otro que evidentemente no lo hubo, son sus propias palabras.

   En relación a éste motivo de recurso y el siguiente, señaló el Ministerio Público que.... “en la décima y décima primera denuncia establecen los recurrentes situaciones de hecho que evidentemente tampoco se pueden ventilar ni los puede analizar la Corte, limitándose la defensa de manera innecesaria a transcribir los supuestamente dicho por testigos e imputados del hecho para referir un supuesto forcejeo que existió entre el hoy occiso M.S.M. y el ciudadano D.M., no compartiendo esta Representación Fiscal el argumento hecho por la defensa de manifestar que existe contradicción en la juzgadora, ya que es cierto que algunos testigos e imputados en sus declaraciones manifiestan que hubo forcejeo, pero este argumento dado por estas personas se contraponen con lo dicho por el médico forense y el protocolo de autopsia, compartiendo la posición del Tribunal de que es inaceptable la argumentación del forcejeo debido en primer lugar a que uno de los disparos en la humanidad de la victima fue a distancia y es igualmente imposible ese argumento ya que el arma no se puede disparar dos veces como consecuencia del forcejeo, dándo la plena razón a la juzgadora la cual valoró parcialmente lo dicho por los testigos y le dio pleno valor a lo alegado por el doctor A.S., igualmente yerran los recurrentes y de manera insólita al entender de manera equivoca, que la recurrida se refiere a J.R. cuando manifiestan en la sentencia que “ el ofendido si bien disparó una sola vez no era necesario realizarle los otros dos disparos, que todos produjeron su fallecimiento” aquí los recurrentes suponen que la juzgadora se refiere al imputado J.R., cuando en realidad y se entiende perfectamente, se refiere al ofendido, en este caso no hay duda de que el ofendido, en el delito investigado es M.S.M., realizando la defensa una mala suposición, quizás con el fin de enmarañar la sentencia y enlodar los hechos”

   Considera esta Corte que no existe el vicio de contradicción indicado por la Defensa, porque el Tribunal a quo estimó particularmente o separadamente al analizar cada prueba, que los testigos dijeron que hubo “forcejeo” entre el ciudadano M.S.M. y el funcionario J.R., que de tales dichos esa circunstancia quedaba demostrada, pero que una vez que concatena los mismos con el resultado del protocolo de autopsia consigue que el ciudadano M.S.M. presentaba tres (3) heridas por arma de fuego en su cuerpo, tres orificios de entrada, estableciendo, entonces que es inaceptable esta argumentación (forcejeo) debido a que si era un forcejeo, pudo dispararse el arma una sola vez, pero no dos veces más.

   Plantea la Defensa, además que....

   amparados en los mismos presupuestos legales anteriormente citados denunciamos otro aspecto de la contradiccion de la sentencia en base a lo siguiente:

   Al folio 1733 la recurrida asienta:“De lo anterior se evidencia que los disparos que ocasionaron las heridas del ciudadano M.M. y que ocasionaron finalmente su fallecimiento, fue como consecuencia del accionar de las armas de reglamento de los ciudadanos J.A.R. Y D.M. por lo que el fallo debe ser CULPABILIDAD Y POR ENDE CONDENATORIO”.

   Continua la sentencia (Folio 1733)…demostrado está fehacientemente que el ofendido, si bien disparó una sola vez, no era necesario realizarle los otros dos disparos que todos produjeron su fallecimiento…

   Obsérvese que la recurrida dice que el ofendido (se refiere a una sola persona suponemos que a J.R.) Si bien disparó una sola vez no era necesario realizarle los otros dos disparos que todos produjeron su fallecimiento. Bien si J.R. fue el que disparó porque se condena a D.M., por ese hecho cuando antes se establece que el ofendido disparó una sola vez y que no era necesario realizarle los otros disparos.(subrayado de los recurrentes)

   La contradicción resulta evidente si uno solo de los funcionarios fue el que disparó J.R.- por que se condeno al otro o sea a Mejías. Evidentemente que esta contradicción afecta el dispositivo del fallo por que si se hubiese sentenciado correctamente no se hubiera condenado a los dos acusados sino a uno solo de ellos. Pretendo se anule la sentencia y se realice un nuevo juicio oral y público.

   Yerra el recurrente en la apreciación e interpretación que hace del fallo recurrido, por cuanto el Tribunal a quo cuando se refiere a la “agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho”, se está refiriendo a la causa de justificación opuesta por la Defensa, y cuando indica “ofendido por el hecho” es claro que se está refiriendo al ciudadano M.S.M., ya que presuntamente la Defensa esgrimió que hubo de parte de éste una agresión ilegítima hacia la Comisión Policial, que justificó que éstos procedieran a dispararle en tres oportunidades en su humanidad; en consecuencia no se refiere el fallo a los ciudadanos J.A.R. Y D.M.; no señaló el Tribunal a quo, en ningún momento, que uno de los funcionarios disparó, sino por el contrario obtuvo el convencimiento y así lo estableció en el fallo que J.A.R. Y D.M. fueron los funcionarios que accionaron sus armas de reglamento, que si bien el ciudadano M.S.M. disparó una vez, no era necesario realizarle otros dos disparos. Se declara sin lugar éste motivo de recurso, fundarse en una apreciación e interpretación errada del fallo recurrido, no existiendo por ende la contradicción alegada. .

   Plantea la Defensa como décima primera denuncia la falta de aplicación del ordinal 3 del articulo 65 del Código Penal en base a los siguientes presupuestos.

   En tal sentido señalan los recurrentes que....

   A los folios 135 y 136 de la recurrida establece que de conformidad con los testigos A.D.C.S. Y J.R.A. “un policía se le va encima, forcejearon y escucho un disparo”. Este hecho está demostrado con las declaraciones que rinden A.C. LINARES, HIDALGO PURO L.F., J.R. Y E.C. folios 1618 al 1624 de los cuales el tribunal deduce el forcejeo.

   Ciudadanos Magistrados: Cuando dos personas forcejean por la posesión de un arma y traban una lucha por tomarla actúan en defensa propia pues la posesión de ella puede significar la muerte de quien le fue arrebatada.

   En nuestro caso el funcionario ROJAS se acerca a quien le disparó con su arma de reglamento M.S.M. para colocarle las esposas, allí MENDOZA entra en lucha con el funcionario policial a quien trata de arrebatarle el arma. Lógicamente estos procesos terminan en que el arma se dispara, en este caso dos veces, disparos casi instantáneos porque el forcejeo así lo requiere. No puede pretender exigírsele a quien forcejea que reaccione y piense igual que una persona en su escritorio. En este caso los disparos fueron simultáneos, el mismo ROJAS dice que efectivamente él no sabe quien fue el que accionó el arma en el forcejeo. Nuestra jurisprudencia y la mejor doctrina han mantenido el criterio de que quien mata a lesiona en forcejeo por la posesión de un arma lo hace en legítima defensa.

   Pretensión: Entendemos que esta Corte de Apelaciones no puede valorar los hechos, función privativa de los jueces de juicio, si puede en cambio con los hechos establecidos que el motorizado disparó primero, que Rojas fue a esposarlo, que el motorizado trató de arrebatarle su arma de reglamento y surgió un forcejeo, los disparos ocasionados fueron en legítima defensa hecho no punible resultando quebrantado el ordinal 3 del artículo 65 del Código Penal por falta de aplicación. La no aplicación de la norma en comento trajo como consecuencia que el Tribunal condenó a J.R. y D.M. cuando debió declarar inculpables.

   Pretendo que se declare- insisto- en base a los hechos determinados por el Tribunal de Juicio que los condenados actuaron en legítima defensa.

   Fundan los recurrentes la presente denuncia en que no se aplicó la previsión legal establecida en el artículo 65 numeral 3º del Código Penal, referida al establecimiento de la causa de justificación denominada legítima defensa; pero es el caso que no determinan los recurrentes, como han sido llenados los requisitos que en forma indispensable deben cubrirse o concurrir, para proceder a la aplicación de la indicada norma.

   Del fallo recurrido, se evidencia que el Tribunal a quo, al analizar las pruebas recibidas en el curso del juicio oral y público, relativas a los hechos en los que falleciera el ciudadano M.S.M., estimó que la versión de supuesto forcejeo entre quedó destruida al concatenar las versiones de los testigos con el informe médico legal realizado a la víctima, al constatar que ésta recibió tres disparos en su humanidad, estableciendo que en criterio del Tribunal de Juicio en un forcejeo un arma de fuego pudo dispararse una vez, pero no dos.

   Esta conclusión resulta lógica además cuando el Tribunal da por demostrado, con los propios dichos de los funcionarios que intervinieron en el hecho, que no sólo disparó el funcionario J.R. que presuntamente forcejeo con el hoy occiso, sino que además disparó el funcionario D.M., falleciendo luego la víctima producto de tres disparos recibidos en su organismo.

   Ante ésta convicción que obtuvo el Tribunal, no es lógico solicitar la aplicación de la causal de justificación alegada, por cuanto la misma fue expresamente desechada o desestimada por el a quo.

   Se declara sin lugar el presente motivo de recurso.

   Como décima segunda y última denuncia, plantean los ciudadanos Defensores: S.Q., L.Z. y V.C. que amparados en el numeral 2 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 4. del articulo 364 ejusdem denuncio de parte de la recurrida una inmotivacion por incurrir esta en falso supuesto, es decir que le atribuyo a ciertas pruebas menciones que ellas no contiene, lo cual quebranta por vía de consecuencia el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Observamos – señala la Defensa recurrente- que la recurrida establece la siguiente conclusión:

   …el día cuando fallecieron estaban jugando en la cancha, que un funcionario de chemis blanca, estaba parado en la calle disparando, que un funcionario trancó la calle en la pepsi, que las víctimas eran personas muy sanas que ese día Ramón jugaba básquet, que los funcionarios policiales estaban disparando, que los funcionarios solo revisaron un pedacito de pared y se fueron que Orlando tenía las manos en la nuca cuando les dispararon, lo que se corrobora con lo manifestado por escrito y verbalmente por el Doctor B.V., quien practicó los protocolos de autopsia de los ciudadanos O.B. Y R.B. y por RICARDO PIÑA MENDEZ, quien elaboro la trayectoria balística, que Orlando y Ramón estaban en la cruz, que un funcionario que estaba arreglando el carro disparó, que los PTJ sacaron una HK y empezaron los disparos que los funcionarios llegaron donde estaban las victima y los revisaron, los bajaron al callejón y empezaron a dispararles, que dispararon funcionarios policiales y PTJ con armas USAI Y HK que las dos patrullas estuvieron siempre en el lugar

   .

   Ciudadanos Magistrados, observen ustedes que la recurrida concluyó en que O.J.B.Q. tenía las manos en la nuca cuando le dispararon, hecho éste que el tribunal considera debidamente comprobado con lo manifestado por escrito y verbalmente por el Dr. B.V. y por R.P., el primero elaboró el protocolo de autopsia y el segundo la trayectoria balística. Ahora bien, al revisar minuciosamente el protocolo de autopsia y lo expuesto por el Dr. B.V. en el juicio- veáse- Acta de debate no existe ningún escrito del nombrado forense en tal sentido ni en el protocolo de autopsia se dice que O.J.B.Q. al recibir los disparos tenia las manos en la nuca. Igualmente al revisar la trayectoria Balística presentada por R.P. no se encuentra que éste aseveró que ORLANDO tenía las manos en la nuca cuando fue impactado por los disparos. Evidentemente que la recurrida incurrió en el vicio conocido como FALSO SUPUESTO al atribuir a documentos menciones que estos no contienen. En nuestro concepto la recurrida incurrió en lo que la doctrina conoce como falso supuesto ideológico, vicio que nace cuando el juez le atribuye a la prueba lo que ésta no dice. La mejor doctrina califica el tipo de falso supuesto, presente en la sentencia como FALSO JUICIO DE IDENTIDAD el cual se presenta cuando el fallador, en la apreciación de una determinada prueba, le hace decir lo que objetivamente ella no dice. En nuestro caso la distorsión de los elementos probatorios consiste en que el fallo recurrido tergiversa lo aseverado por el DR. B.V. y R.P. a quienes les atribuyen aseveraciones que estos jamás hicieron. Consideramos que la inmotivación viene dada por lo siguiente: El numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en la exigencia de los requisitos de la sentencia reza: LA EXPOSICION CONCISA DE LOS FUNDAMENTEOS DE HECHO Y DERECHO”. Lo anterior significa que el Juez debe establecer los hechos en base a las pruebas del juicio pero en esa apreciación de la prueba el juez debe someterse a ciertos límites de jurisdiccionalidad. No puede en nuestro sistema valorar el material probatorio a su saber y entender, no, está sometido el juzgador a ciertas reglas al momento de sentenciar y una de ellas es que debe apreciar la prueba en su autentica dimensión sin llegar a cercenarla ni modificarla por lo que le está prohibido disminuir su contenido, tampoco ampliarlo, Cuando establece los hechos debe ceñirse a lo que verdaderamente contiene la prueba, es decir tomar su contenido en toda su exactitud. En nuestro caso el Tribunal mixto estableció ciertos hechos antes denunciados, falseando la prueba al imputarle hechos que no contiene de lo cual resulta la inmotivación porque los motivos que privaron en los miembros del tribunal a la hora de fallar se apoyaron en una prueba falsamente apreciada lo cual configura el vicio de inmotivación dado que los supuestos de hecho contenidos en la prueba fueron falsamente apreciados. Este vicio influye notablemente en el dispositivo del fallo debido a que cuando el tribunal de juicio acoge la premisa de que a ORLANDO le dispararon cuando tenia las manos en la nuca lógicamente el hecho se calificó de una forma mas grave que de haber ocurrido éste de otra manera. De esta forma la recurrida viola el artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal penal, como consecuencia de ello resulta lesionado el artículo 49 constitucional tuitivo del derecho a al defensa pues la recurrida tomó como base para condenar una prueba que fuera erróneamente interpretada al atribuírseles menciones que no contienen. Solicitamos se declare la inmotivación de la sentencia y se ordene la realización de nuevo juicio oral y público”.

   Respecto a éste último motivo de recurso propuesto por los ciudadanos Defensores S.Q., V.C. y L.Z., estima esta Corte de Apelaciones que no les asiste la razón, por los siguientes motivos:

   El aspecto donde obra el cuestionamiento, que hacen los accionantes en recurso de apelación de sentencia, consta en el folio 1714 del expediente o 118 del fallo impugnado; pero sucede que la Defensa tomó parceladamente el establecimiento o comprobación de hechos que hizo el Tribunal, porque se constata que desde el folio 1709 del expediente o 113 del fallo,el Tribunal a quo plasmó los hechos que estimó resultaron demostrados en el curso del debate oral y público, llevando una secuencia lógica, coherente en la que fue estableciendo paso a paso los hechos y circunstancias que le resultaron acreditadas y las razones o fundamentos que le permitieron llegar a tales comprobaciones.

   El aspecto cuestionado por los recurrentes se encuentra dentro del contexto del fallo, en el se hace referencia expresa a la forma como el Tribunal estimó, le resultó demostrado ocurrieron los hechos en los que perdieran la vida los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B. (folios 1713 y 1714 del expediente o 117 y 118 del fallo) estableciendo el a quo que ..según los testimonios anteriores” (folio 117 del fallo) antes había citado a los ciudadanos: R.A.F., J.M.G.B., M.R.A., FABIANA P.A., N.C.D., A.R.A. (folio 117 del fallo),...”demostrado también que las víctimas estaban sentadas en la cruz, e inmediatamente los testigos escucharon los disparos y que dos ciudadanos vestidos de azul eran los que disparaban, que llegó una patrulla, que las víctimas, poco antes, de su fallecimiento estaban sentadas, y uno de los funcionarios le dijo a uno que se pusiera la mano en la nuca, que también llegaron funcionarios del CICPC y se escucharon los disparos, y que un funcionario de azul disparaba, que ...se llevaron a las víctimas para el zanjón, con las manos en la nuca que un funcionario de chemis blanca disparó hacia arriba, y otro funcionario de azul y otro de franela blanca les disparaba a los jóvenes....que los funcionarios policiales estaban disparando, que los funcionarios sólo revisaron un pedacito de pared y se fueron, que Orlando tenía las manos en la nuca cuando le dispararon, lo que se corrobora con lo manifestado por escrito y verbalmente por el Doctor B.V., quien practicó los protocolos de autopsia de los ciudadanos O.B. Y R.B. y por J.R.P., quien elaboró la trayectoria balística”...(subrayado de éste Tribunal Colegiado).

   Mas adelante el propio fallo dejó establecido que...”uno de ellos (refiriéndose a la víctimas) tenía las manos en la nuca, según lo manifestado por RIVAS ALBARRAN MARISO Y N.C.D....(folio 1716 del expediente o 120 del fallo).

   De lo anotado, ante el cuestionamiento que hace la Defensa, resulta acertado que el Tribunal a quo estimara acreditado, a través de lo expuesto por los testigos presenciales de los hechos objeto del proceso, como lo señal´o en el fallo, que O.B. tenía las manos en la nuca, para el momento en que los funcionarios policiales le disparaban y le ocasionaron las lesiones que les produjeron la muerte y ello lo concatena con lo expuesto por el médico anatomopatólogo quien señaló en su informe, conforme a lo anotado en la sentencia recurrida, que una de las heridas que presentaba la víctima era....”herida por arma de fuego con orificio de entrada en 0,6 ctms a nivel de la cara dorsal de la base del dedo meñique, con halo de contusión y sin tatuaje, con orificio de salida en el borde externo de la articulación de la mano con el antebrazo”(folio 31 del fallo)... resultando que el experto al explicar esta lesión, a una de las preguntas, tal y como aparece anotado en el fallo al momento de discriminarse lo señalado por éste, señaló que.....(la lesión estaba ubicada) en la mano, en el dedo meñique y éste tiene una base que se une con la mano y es ahí donde está el orificio de entrada y el de salida en el borde radial hacia la cara palmar, tuvo una trayectoria ascendente, de atrás a adelante y de izquierda a derecha” (folio 34 del fallo) (subrayado de ésta Corte) ¿esto que significa?. Pues claramente que el disparo entró por la cara dorsal de la mano, es decir por el lomo de la mano específicamente a la altura del dedo meñique y salió hacia la cara palmar, lo que conocemos como palma de la mano. Resultó lógico que el Tribunal a quo corroborara que si los testigos dijeron que O.B. llevaba las manos en la nuca cuando le dispararon, con el informe médico legal y lo expuesto por el experto en la audiencia y al observar que el experto señaló, según el fallo, que la herida en mano tuvo un orificio de entrada por la parte dorsal, como lo indicó el forense, o lomo de la mano y orificio de salida por la parte palmar, como también lo indicó el forense o “palma de la mano”como decimos coloquialmente, ante tal concordancia era lógico que concluyera que O.B. llevaba las manos en la nuca para el momento de los disparos.

   En cuanto a que esta situación haya sido corroborada por el experto J.R.P. quien elaboró la trayectoria balística, resulta obvio que la concatenación no la hace el Tribunal respecto a la posición de las manos de O.B. al momento de su muerte, porque éste precisamente señaló y así se señaló en el fallo, que no pudo establecer trayectoria respecto a ésta lesión; pero si observamos en conjunto el párrafo, de donde extrae la Defensa, el motivo de recurso, es obvio que lo que corrobora el Tribunal con el dicho de este experto y su informe rendido, es que las víctimas, como lo señalaron los testigos se las llevaron o las bajaron para un zanjón y allí les dispararon desde la vía principal los funcionarios; esta parte del dicho de los testigos presenciales , como señaló el Tribunal queda corroborada con el informe y lo expuesto por J.R.P. al establecer éste que las víctimas se encontraban en un plano inclinado inferior respecto a su tirador o tiradores que se ubicaban en un plano inclinado superior.

   De lo anotado, conforme al fallo recurrido, se constata que no hubo ningún falso supuesto, como el planteado por los recurrentes, en consecuencia se declara sin lugar este motivo de recurso.

   Una vez que esta Corte de Apelaciones se ha pronunciado sobre todos y cada uno de los motivos de recurso de apelación planteados por los ciudadanos Abogados S.Q., V.C. Y L.Z. y por cuanto han sido declarados SIN LUGAR, conllevando a la declaratoria sin lugar de la totalidad del recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por éstos, se procede de seguidas a realizar pronunciamiento expreso, sobre los motivos de recurso de apelación planteados por el ciudadano Abogado C.A.P.P., en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos A.R. BRICEÑO VILORIA, E.E.L.D., H.A.L.D. Y J.M.H., en el entendido de que cualquier aspecto que haya sido ya conocido y decidido por esta Corte, en la presente decisión, se hará la remisión expresa a la parte del fallo en la que conste lo decidido.

   Señala el recurrente Abogado C.A.P. que...con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del C.O.P.P. denuncio violación del artículo 364 numeral 4 ejusdem y artículo 49 ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación por considerar, que la decisión dictada por el Tribunal aquo, es INMOTIVADA en virtud, que no presumió, analizó y comparo entre todas y todo y cada una de los medios de pruebas que fueron controlados y controvertidos dentro del debate oral y público, quienes tienen significación procesal dentro del resultado de dicho proceso, y dentro del dispositivo del fallo hoy apelado ante esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, como más adelante se argumentará diáfanamente.

   Respecto a éste primer planteamiento que hace la Defensa, es necesario señalar, antes de abordarlo, que en principio el recurrente hace un viaje o recorrido por todo el contenido del fallo, refiriéndose a la estructura del mismo, pero no indica denuncias propiamente dichas, sino sus opiniones acerca del fallo mismo, cuando debió limitarse a exponer objetivamente el vicio o vicios que denuncia, la parte del fallo donde obra, y necesariamente debió hacerlo en forma separada, es decir cada vicio o motivo de recurso en forma individual y objetivamente determinado, para que de esta manera este Tribunal Colegiado conociera expresamente cuales son los aspectos impugnados en el fallo y que debe resolver en concreto; cuando el accionante en apelación se pasea por todo el fallo y opina sobre el mismo, no se logra saber si esas opiniones son propiamente motivos de recurso, entendemos que no porque de algunos aspectos solo narra lo establecido en el fallo pero nada cuestiona; en otros momentos destaca algunos aspectos (se desconoce si de estos es de lo que recurre) para finalmente señalar que existe el vicio de inmotivación del fallo, por no haberse cumplido con el análisis de los distintos elementos de prueba aportados por las partes.

   De la lectura que se hace del presente motivo de recurso, deduce este Tribunal que cuestiona el recurrente lo siguiente, por tratarse de los aspectos que mas resalta y objeta:

   -Apreciación del Tribunal del dicho del ciudadano R.A.F...

   - El establecimiento por parte del a quo de... “…quedo evidenciado que, el día 04/07/03, a las víctimas O.J.B.Q. Y R.D.J.B., los funcionarios policiales les solicitaron los documentos, y que posteriormente a esas mismas víctimas a escaso minutos les estaban disparando los mismos funcionarios, que los disparos iban hacia la cruz, que recibieron muchos disparos, que los vecinos les decían que no dispararan con como con armas HK, y que como a la hora llegaron funcionarios de C.I.C.P.C… ( Folio 87 de la decisión recurrida).

   -La referencia del Tribunal al dicho de los ciudadanos J.A. LUJANO, OSCAR NAVA RULLO, W.R. ARANGUREN, H.D.J.U., J.F. CACERES GIL.

   - La calificación del hecho punible como calificado, fundado en que el mismo se cometió con alevosía.

   Precisados los anteriores cuestionamientos al fallo, procede ésta Corte a revisar el mismo, conforme a ellos.

   A.-En este sentido,- señala el recurrente- se inicia copiando parte de la declaración dada dentro del debate oral y público por el ciudadano R.A.F., así como de las preguntas y repreguntas formuladas por las partes y correspondiente respuestas, aduciendo los sentenciadores que el mismo les merece fe, estableciendo subjetivamente, que en nada se contradice, con lo afirmado con el resto de los ciudadanos que dicen haber presenciado el hecho ocurrido el día 04 de julio de 2003, y que además, no expresó contradicción alguno entre sus propio señalamiento, no obstante haber sido interrogado por las partes largamente, rematando dentro del debate oral y público.

   Así mismo los aludidos sentenciadores con atención al contenido de la declaración del referido testigo, estableció de forma abstracta y además subjetiva que su declaración es “…conteste con lo afirmado por el ciudadano (sic), A.R.A., J.M.G., RIVAS ALBARRAN MARISOL, FABIANA PATRICI ALBORNOZPENA, MORELA DE J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ Y A.R.A., ASI COMO CON LO EXPRESADO POR EL EXPERTO B.V., pero bajo ninguna forma jurídico procesal, efectuó procesalmente, la comparación o contrastación de dichos medios de prueba, como ordena la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación penal, con la deposición del ciudadano, R.A.F., para que así quedara demostrada dentro del contenido intrínseco de la decisión hoy recurrida la señalada contesticidad con atención a los hechos debatidos dentro del presente proceso, pero como no se hizo, lamentablemente la decisión es totalmente inmotivada en este aspecto, y por ello debe ser anulada, por violar indefectiblemente el contenido y alcance del artículo 364 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49 ordinal 8vo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Respecto a éste motivo de recurso, se evidencia que la razón no asiste al recurrente, por cuanto en el texto del fallo, específicamente al folio 1678 del expediente o 72 del fallo recurrido, el Tribunal a quo, luego de discriminar el contenido de lo expuesto por el testigo, se refirió expresamente a la confianza que le merecía el dicho del ciudadano R.A.F., al no existir contradicciones, entre lo expuesto por el y los restantes testigos presenciales, indicando expresamente el Tribunal con cuales testigos y experto era conteste o coincidente su dicho, estableciendo que conforme a lo expuesto por el mencionado ciudadano y los testigos con los cuales coincidió su dicho, cuyo contenido de lo declarado, también fue discriminado en el texto del fallo llegando a la conclusión y establecimiento de la forma en que ocurrieron los hechos el día 04 de julio del año 2003, en los que perdieron la vida los ciudadanos O.B. y R.D.J.B.; también se analizó el dicho del testigo en relación a que éste haya recogido del lugar del suceso las conchas que quedaron en el lugar y un proyectil deformado.

   B.- Del mismo modo, señala la Defensa recurrente, copia, tanto los aspectos como las preguntas, repreguntas y respuestas de los ciudadanos testigos presenciales de este lamentable hecho punible ciudadanos: RIVAS ALBARRAN MARISOL, F.A. PEÑA, MORELA DE J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ, A.R.A., y con atención a sus deposiciones, los juzgadores de forma irresponsables manifestaron que “…quedo evidenciado que, el día 04/07/03, a las víctimas O.J.B.Q. Y R.D.J.B., los funcionarios policiales les solicitaron los documentos, y que posteriormente a esas mismas víctimas a escaso minutos les estaban disparando los mismos funcionarios, que los disparos iban hacia la cruz, que recibieron muchos disparos, que los vecinos les decían que no dispararan con como con armas HK, y que como a la hora llegaron funcionarios de C.I.C.P.C… ( Folio 87 de la decisión recurrida).

   Pero es el caso, ciudadanos Jueces integrantes de esta respetable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que los sentenciadores del fallo recurrido, bajo ninguna forma jurídica procesal, analizaron y compararon entre sí de forma responsable el contenido de las mentadas declaraciones que fueron controladas y controvertidas dentro del debate oral y público, máximo aún, como mas adelante señalaremos mis representados fueron condenados injustamente por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIOS CALIFICADOS COMETIDOS CON “ALEVOSÍA”, PERO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVAS, obviándose, por supuesto las razones de hecho y derecho que hace procedente la aplicabilidad de la agravante de la alevosía, como lo son las circunstancias OBJETIVAS Y SUBJETIVAS tal y como lo exige la doctrina venezolana, así como la jurisprudencia reiterada del más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, que en su debida oportunidad dentro del contenido intrínseco de la presente formalización de este recurso ordinario de apelación que estamos interponiendo en este acto procesal..

   En relación a éste motivo de recurso, revisa ésta Corte una vez más el fallo impugnado y consigue que no es cierto lo indicado por el recurrente, porque precisamente lo que se determina es que el Tribunal a quo anotó en el fallo el contenido de todas las declaraciones rendidas por los testigos, entre lso que se incluye las rendidas por los ciudadanos RIVAS ALBARRAN MARISOL, F.A. PEÑA, MORELA DE J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ, A.R.A., una vez que anota su contenido, procede a establecer lo que extrae del dicho del declarante y seguidamente lo concatena o relaciona el dicho con los restantes testigos, refiriéndose incluso en el folio un mil setecientos dieciséis (1716) o ciento veinte de la sentencia recurrida, que es precisamente en base a lo expuesto por los señalados testigos, que concluye que…” los funcionarios policiales estaban en el lugar donde resultaron fallecidos los jóvenes, dispararon contra ellos…que uno de ellos tenía las manos en la nuca, según lo manifestado por RIVAS ALBARRAN MARISOL y N.C.D.…que estaban en un plano inferior a los tiradores (comparándolo con el informe de trayectoria balística) lo que también fue señalado por F.P. ALBORNOZ…

   C.- Del mismo modo, acoge, indica el recurrente, parte de las declaraciones de los ciudadanos: J.E. MEJÍA CAÑOZALES, M.A.B.B., J.L.B.B., DR. J.A.L.V., quienes dejas expresa constancia de las lesiones que sufrieron los funcionarios H.R.L.T., FRANKLIN BRICEÑO Y LINARES DELGADO HUMBERTO, e inexplicablemente los sentenciadores, no analizaron lo dicho por el aludido Dr. J.A.L.V., con relación a las lesiones sufridas en los hechos investigados los funcionarios antes señalados, lo constituye indefectiblemente un vicio de inmotivación, que hace procedente la anulación de la decisión recurrida.

   Observa esta Corte, que no es cierto lo señalado por la Defensa recurrente, acerca de que el Tribunal acoge parte del dicho del testigo J.E.M.C., cuando al folio 10t del fallo se observa claramente que el Tribunal señaló que no le merece confianza el testigo, indicando expresamente que “no será tomado en consideración para fundar el presente fallo.”

   Respecto a los testigos M.A.B.B. y J.L.B.B., no comprende esta Corte, porque el recurrente señala que el Tribunal acogió parte de su dicho, cuando a los folios 101 y 102 del fallo se evidencia claramente, que el Tribunal dejó anotado, que los testigos manifestaron, cada uno en su oportunidad, que no sabían porque razón los habían llamado, que no saben nada de este caso; y ante tal declaración, acertadamente el Tribunal señaló que nada aportó, por ende no sirvió para fundar la sentencia de condena dictada.

   Respecto a lo dicho por los ciudadanos médicos forenses J.A.L.V., OSCAR NAVA RULLO, W.R. ARNGUIBEL GARCIA y H.U. quienes practicaron distintos reconocimientos médico legal a los ciudadanos procesados H.R.L., FRANKLIN BRICEÑO Y H.L.D., quienes presentaban lesiones, el Tribuna procedió a establecer, al final luego de discriminar lo expuesto por cada uno de los expertos, que se demostraba la existencia de las lesiones en cada uno de ellos, (folio 121del fallo) “sin embargo los disparos que impactaron en la humanidad de los señalados como autores de los ilícitos, no es posible atribuírselas, pues ante el aserto de no portar armas las víctimas, menos aún es posible concluir que ellos, las víctimas, generaron o produjeron las heridas de los acusados”.

   Resulta lógico que el Tribunal llegara a la conclusión de que lo que se demostraba con los dichos de los expertos es que los prenombrados procesados presentaban lesiones, pero habiendo acogido fundadamente la tesis que les resultó demostrada en el curso del debate, que las víctimas no estaban armadas, pus no podía concluir que dichas lesiones se las ocasionaron éstas.

   D.-Por último, los juzgadores del fallo hoy recurrido ante esa Honorable Corte de Apelaciones desde el folio 119 al 125 se refieren de forma subjetiva a la responsabilidad penal de mis defendidos de auto ciudadanos E.E.L.D., H.A.L.D. y Johon G.M.H., y entre otra cosas, dieron por establecido subjetivamente el presunto delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado dentro del artículo 426 con relación con el artículo 426 ambos del Código Penal.

   Señala la Defensa que en el fallo recurrido....aplicó sin fundamento legal alguno, sin ningún medio de prueba que lo sustenten, el presunto delito de homicidio calificado con alevosía a mis defendidos de autos, y con atención a esta agravante especifica de forma abstracta y subjetiva al folio 125 de su decisión entre otras cosas manifestó que “…calificado este tipo, debido a que como ya quedó evidenciado, las víctimas en modo alguno tuvieron al (sic) posibilidad de defenderse ante el comportamiento de los anteriores ciudadanos, pues los autores del hecho ante la superioridad numérica y con la presencia de tal cantidad de armas, sabían de antemano el resultado, estaban sobre seguro, lo que constituye lo (sic) que se ha denominado como alevosia (Folios 125 de la decisión recurrida).

   Estimamos jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, este pronunciamiento hecho dentro del contenido intrínseco de la sentencia recurrida esta carente de motivación en virtud de que no tiene fundamento legal en los medios de pruebas que fueron controlados y controvertidos dentro del fervor del debate oral y público ya que no se dejo demostrado las dos condiciones que hacen procedente la aplicabilidad de la agravante especifica de alevosía tipificada dentro del contenido de los artículo 77 y 406 numeral 1° del Código Penal. Para que sea procedente la aplicabilidad de tal agravante a juicio de esta defensa deben de darse dos condiciones a saber: Las condiciones objetivas, que tienen que ver con las circunstancia que rodean el hecho averiguado en este caso debatido dentro del debate oral y público, ello debe de quedar debidamente establecidos soportados con los medios de pruebas controlados y controvertidos dentro del juicio oral y publico y las condiciones subjetivas: Que deben versar en relación al conocimiento que debe necesariamente tener los sujetos activos en la perpetración del hecho cometido, es decir, debe de haber medios de pruebas que demuestran de forma indubitada, es decir, no discutible de que dichos sujetos perpetradores de determinado hecho punible sabían de antemano, que iban a cometer determinado hecho punible, y no se debe presumir, más por el contrario, debe de (sic) quedar objetivamente demostrado con los medios de pruebas debatidos.

   Respecto a esta denuncia, se revisa el fallo recurrido y se determina que es lógico que si el Tribunal había determinado en el curso de la sentencia, la forma como ocurrieron los hechos, y estableció claramente, conforme al material probatorio recibido en el curso del juicio oral y público ( testificales, autopsia practicada a los cuerpos de los ciudadanos O.B. y R.D.J.B., experticia de armas, proyectiles y conchas, trayectoria balística) que una vez que se hizo una labor de análisis y concatenación pudo concluir con lógica que resultó demostrado que en la causa penal que se les sigue a los ciudadanos A.R.B., E.E.L.D., H.A.L.D., JOHON G.M.H., F.J.A., J.G.R., D.A.M. RODRÍGUEZ, R.R. ROJAS, R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T. Y A.E.C.L. se determinó, que fallecieron los ciudadanos O.B. Y R.D.J.B., por los disparos realizados por los hoy procesados, descartando el enfrentamiento policial, la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, al quedar convencido el Tribunal que las víctimas no portaban armas para el momento de los hechos, que los bajaron por una escalera, manos arriba en la nuca, desde la calle principal, hasta la un zanjón o Cañada y allí procedieron a dispararles, encontrándose las víctimas finalmente ambas en un plano inferior a sus tiradores (ubicación) y una de ellas R. deJ.B. en forma lateral y de espaldas a sus tiradores, se convenció el Tribunal a quo y así lo indicó en el fallo que tal acción fue cometida con alevosía tomando en cuenta la cantidad de armas utilizadas, la cantidad de funcionarios intervinientes, lo que permitió que actuaran en forma sobresegura, sin riesgo alguno; que no habiéndose determinado fehacientemente cual u cuales de los funcionarios que conformaban la comisión que actuó el día del hecho en el Sector las Mercedes fueron los autores del homicidio perpetrado en contra de O.B. Y R.D.J.B., se imponía aplicar la figura de la complicidad correspectiva al demostrarse la participación de un cúmulo de funcionarios en los hechos (integrantes de la comisión más un funcionario que no estando de servicio estaba en el lugar) sin que se haya podido determinar e identificar los funcionarios que fueron concretamente los autores de los hechos.

   Siendo ésta las determinaciones a las que en esencia llega el Tribunal Mixto de Juicio, resultaba procedente la calificación del hecho: por haberse cometido con alevosía, sin necesidad de que existieran pruebas exclusivamente dirigidas a establecerlas, porque precisamente del establecimiento de los hechos, conforme al material probatorio existente, se extrae que la actuación de los hoy procesados, como lo determinó el fallo, fue alevosa, por cuanto actuaron sobreseguro.

   La actuación sobreseguro la determinó el a quo al considerar la cantidad de funcionarios actuantes el día 04 de julio del año 2003 en los hechos y la cantidad de armas utilizadas, contra dos personas sin armas, según el establecimiento de los hechos que se hace en la sentencia recurrida. Dándose en este caso seguridad de acción por parte del agresor, sin riesgo para su persona y por otra parte el debilitamiento o imposibilidad de defensa del acometido.

   Recordemos que en la doctrina se entiende que actúa en forma sobresegura, quien por la forma de cometer el hecho, asegura la comisión del mismo, sin riesgo para su persona, es decir sin riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer la víctima, ejemplo cuando hay acometimiento por la espalda.

   En este caso la alevosía no se presumió, como señala el recurrente, le quedó demostrada al a quo, con la totalidad de las pruebas recibidas en el curso del debate oral y público.

   Conforme a lo antes expuesto, se declaran sin lugar las presentes denuncias.

   Como segunda denuncia planteo el ciudadano Abogado C.A.P. lo siguiente…” Con fundamento en el artículo 452 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 364 numeral 4to ejusdem y artículo 49 cardinal 8vo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación por considerar que la decisión dictada por el Tribunal Aguo, no analizo y comparo entre si, aspectos contradictorios, pertinentes, útiles y necesarios de parte de las declaraciones de varios órganos de prueba de importancia capital dentro del juicio, lo que lo conllevo a no efectuar una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en la cual descanso su sentencia, siendo su decisión inmotivada, como más adelante los argumentaremos dentro del contenido de esta denuncia.

   1°.- En primer lugar, dejo de analizar aspectos importantes de la declaración dada durante el juicio oral y público por el testigo ciudadano R.A.H. (folios 67 al 69 de la decisión impugnada, quien entre otras cosas expuso: “…en el momento que salgo viene un señor que se llama A.R. y me dice lo que estaba pasando, me acerque esta allá y vi a un funcionario que creo que estaba en comisión de servicio y vi que estaba disparando, para donde estaba la cruz y venían, bajando los muchachos por las escaleras y es cuando comenzó el tiroteo, se veían tres disparando en contra de los muchachos…” a las preguntas formuladas por el Fiscal Noveno del Ministerio Público ciudadano R.S. específicamente a la pregunta 5 que fue realizada en cuanto a si recuerda el tipo de arma utilizada y si vio a las personas entre otras contesto: “…eso parecía navidad porque disparaban muchos, los que disparaban eran tres funcionarios, habían mas funcionarios, pero no estaban disparando” (Folios 67 y 69 de la decisión recurrida).

   Este aspecto de dicha declaración debió de ser considerada por los jueces de la decisión recurrida en virtud de la importancia de la misma, ya que dicho deponente de forma clara y precisa desde el principio de su declaración aduce que solo vio disparando a tres funcionarios en donde estaba ubicada una cruz y venían bajando los muchachos cuando comenzó el tiroteo y que habían muchos funcionarios, pero que no estaban disparando, todo lo cual era de estricto cumplimiento haberse analizado, para poderse determinar a ciencia cierta cuales funcionarios dispararon y cuales no dispararon, para así aplicar la ley a que realmente resulte responsable, y declarar inocente a lo que no hayan tenido participación en los mismos, y no condenarlos a todos, aduciendo que todos dispararon, pero dizque no se pudo determinar quien o quienes fueron los causantes de la muerte de los difuntos: O.J.B.Q. Y R.D.J.B.C. y además se debió contrastar con todo y cada uno de los medios de pruebas controlados y controvertidos dentro del debate oral y público para así efectuar la decantación de las pruebas, estableciendo los hechos de forma correcta, es decir, por las vías jurídicas

   2°. También dejo de analizar aspectos de la declaración dada por el ciudadano A.R.A., quien entre otras cosas dentro del juicio oral y público señaló entre otra cosas que: …se encontraba un funcionario vestido de civil, con camisa blanca y pantalón azul, no se si estaba arreglando el carro, se bajo con el arma de reglamento y el señor que está de civil, echando plomo por el aire para que la gente se escondiera, subieron se bajaron y los muchachos estaban en la cruz, Ramón y Orlando al otro no lo ví porque los cambures me taparon, cuando de repente escuché un impacto de bala…no vi cuando le dispararon, vi cuando salio un disparo de la camioneta hacia el joven Amado…” Luego a preguntas formuladas por la Defensa contesta: que él no vio cuando dispararon a A.V., esos hechos no lo vio. Cuando se le pregunto cuantos funcionarios dispararon. Contestó: De lo que estaban uniformados eran 3 y 2 que estaban de civil, uno de ellos sacó una USIS o HK. Cuando se le pregunto si los funcionarios estaban en la sala de juicio CONTESTO. NO…” A otra pregunta que se le formuló sobre si estaba sólo en ese momento de ver los hechos. Contestó: Si en ese momento.

   Este aspecto de dicha declaración, del ciudadano A.R.A., debieron de ser considerada por los juzgadores del fallo recurrido tomando su significación para la correcta solución de este asunto penal, en virtud que el mismo manifiesta que él vio salir un disparo de una camioneta hacia la humanidad del joven Amado… Luego sostiene todo lo contrario. Igualmente alego, que vio cinco personas disparando, tres uniformado y dos que estaban de civil, y que uno de ello sacó una USIS o una HK, pero al formulársele una pregunta relacionada si estaban en la sala de juicio dos funcionarios que dispararon. Manifestó expresamente que no. Todo lo cual, debió compararse con lo dicho por el testigo R.A.H., quien manifestó en primer lugar, que un señor de nombre A.H. le dijo que estaba pasando, que observó tres funcionarios disparando, de tantos que habían pero estos no estaban disparando. Todo estos detalles procesales se debían de tomar en cuenta para poder dictar una decisión ajustada a derecho, verificándose nítidamente las contradicciones en las cuales están incursas las declaraciones de dichos órganos de pruebas en cuanto a los funcionarios que presuntamente dispararon, y los que no lo hicieron y por ende, no tendrían ninguna responsabilidad en los hechos por los cuales han sido condenado injustamente por el delito de homicidio calificado con ALEVOSIA en grado de complicidad correspectiva ..

   3°. También se dejó de analizar y comparar aspectos de la declaración dada dentro del debate oral y público por el testigo J.M.G.B., quien entre otras cosas declaro que “Yo estaba en el portón del taller, esperando a un sobrino mío que me va a traer el almuerzo, al rato veo que viene el sobrino mío y cruzo la calle y es cuando veo a 3 muchachos que estaban en la cruz sentados, entre hasta la cocina, y es cuando escucho los disparo…me vio un funcionario y disparo dos veces al aire, y me dio metete para adentro y después me dijeron que habían matado a los muchachos…” A las preguntas formulada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público ciudadano L.T. en cuanto a que si vio a personas disparar hacia abajo. Contestó: Si el que estaba vestido de azul, y el que estaba en el puestecito. Que vio a los dos ciudadanos vestidos de azul disparando, hacia abajo. Este aspecto de dicha declaración debió de analizarse concienzudamente para sopesar su contenido, para así luego verificar los hechos en los cuales se está condenando injustamente a mis representados de autos, máximo aún cuando expresa que vio solo a dos funcionarios disparando hacia abajo y que vio a un funcionario disparando dos veces al aire, y le manifestó que se metiera para adentro, lo cual difiere abiertamente con lo dicho por los otros testigos ciudadanos R.A.F. quien entre otras cosas dijo que observó que solo tres funcionarios dispararon y que habían otros, que no estaban disparando, y que el señor A.R., le comunicó lo sucedido, mientras que este ciudadano adujo que para el momento del hecho él estaba solo. También se debió de contrastar con lo dicho por el ciudadano A.R., quien entre otras cosas dijo que vio disparando 3 uniformado y tres civiles, y que uno de estos disparo con una USI, pero que no estaban en la sala de juicio.

   Respetados jueces todas estas contradicciones en las cuales están incursa las declaraciones dadas por los testigos R.A.F., A.R. ALVARRAN Y J.M.G.B. y necesariamente tuvieron que haberse analizado y comparado entre si, tomando en cuenta las graves contradicciones en las cuales están inmersa las mismas en cuanto a la forma como ocurrieron los hechos el día 04 de julio de 2003 en el barrio las mercedes avenida el cementerio, sector la floresta, parroquia M.D., Municipio Valera Estado Trujillo, así como en cuanto a la participación de las personas involucradas en los hechos averiguados que fueron debatidos dentro del debate oral y público ya que de las referidas testimoniales, se evidencia que un testigo dicen que dispararon solo tres funcionarios, aun cuando habían otros, pero que los mismos no dispararon, mientras que otro manifiesta que dispararon cinco funcionarios y el otro adujo, que solo vio a dos funcionarios disparando, lo cual es necesario esclarecerlo porque hubo unos funcionarios que no dispararon, si esto, no se hace no se pudo haber aplicado el delito de homicidio calificado con alevosía en grado de complicidad correspectiva y mucho menos aplicar la mencionada agravante de ALEVOSIA. En este punto, es pertinente advertir que los juzgadores de la primera instancia dentro del contenido de su fallo, al referirse al contenido de las declaraciones de cada uno de los mencionados órganos de pruebas increíblemente manifestaron Al tomar en consideración lo dicho por R.A.F. adujo que: …le merece fe a quienes el presente fallo suscriben, en efecto, escuchada la versión de los hechos por él narrada, en nada se contradice con lo afirmado con el resto de los ciudadanos que dicen haber presenciado el hecho ocurrido el 04 de julio de 2003, no expresó contradicción alguno entre sus propio señalamiento, pues no obstante haber sido largamente interrogado por las partes, no hubo versión alguna que pudiera presumirse algún tipo de inveromilitud, por el contrario es conteste con lo afirmado por lo ciudadano A.R.A., J.M.G., RIVAS ALBARRAN MARISOL, FABIANA P.A. PEÑA, MORELA DEL J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ, A.R.A. (REP) Y B.V.. Afirmación esta incorrecta a juicio de este defensa, ya que lo dicho por el mencionado deponente es contradictoria en cuanto a la versión de los hechos, así como en cuanto al señalamiento de los funcionarios que dispararon y los que no lo hicieron, como lo hemos puesto de manifiesto precedentemente dentro del contenido de esta denuncia.

   Seguidamente al tomar en consideración lo dicho por el ciudadano A.R.A. dentro del debate oral y público, argumento que: “le merece fe a quienes el presente fallo suscriben, en efecto, escuchada la versión de los hechos por el narrada, en ada se contradice con lo afirmado con el resto de los ciudadanos que dicen haber presenciado el hecho ocurrido el 04 de julio de 2003 no expresó contradicción alguno entre sus propio señalamiento pues, no obstante haber sido largamente interrogado por las partes, no hubo versión alguna que pudiera presumirse algún tipo de inveromilitud, por el contrario es conteste con lo afirmado por lo ciudadano N.C.D. HERNANDEZ, J.M.G. RIVAS ALBARRAN, R.A.H., RIVAS ALBARRAN MARISOL, FABIANA P.A. PEÑA, MORELA DEL J.R.G., A.R.A. (REP), al igual que por lo señalado por el experto B.V., cuando se hace mención a las heridas por los fallecidos, coincidiendo también con lo afirmado por los testigos, cuando afirman que hubo muchos disparos, que estaban varios funcionarios policiales…”

   Tal aseveración de los sentenciadores lejos de ser verdad, tampoco llevaron a cabo la análisis y comparación de los aspectos discrepante de los mencionados testigos, tal y como lo hemos puestos de manifiestos en esta segunda por infracción de forma en cuanto a la participación criminal o no de los funcionarios presuntamente involucrados en estos lamentables hechos, esos lo que estamos reclamando dentro del contenido de esta segunda denuncia por infracción de forma, y pedimos de la forma mas responsable que este tribunal de alzada, que así lo verifique y por ende determine anular la presente decisión y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público donde se corrijan los presente errores de procedimiento aquí señalados, acogiendo su importancia capital dentro del resultado del proceso, porque bajo ninguna circunstancia se puede aplicar en primer lugar la figura de la complicidad correspectiva a unos sujetos que no han tenido participación en unos determinados hechos punibles, no lo ordena aplicar la complicidad correspectiva, cuando varios sujetos cometen un delito y no se pueden precisar cual de ello o ellos son los causantes de tal acción criminal, que no es lo sucedido dentro del presente asunto, tal y como lo manifestó el testigo presencial de este presunto hecho punible ciudadano R.A.F., quien entre otras hacer interrogado sobre la participación de los sujetos en este presunto hecho punible, dijo clara y contundente que “…ESO PARECIA NAVIDAD PORQUE DISPARAN LO QUE DISPARAN TRES FUNCIONARIOS HABIAN MAS FUNCIONARIOS PERO NO ESTABAN DISPARANDO…” Por otra hemos de puntualizar también, que los juzgadores de instancia lejos de cumplir con el analisis y comparación de los mencionados aspectos de la deposición del ciudadano J.M.G.B. como anteriormente precisamos simplemente dentro del contenido de su fallo, volvió a reiterar los argumentos expuesto con atención a lo dicho por los testigos R.A.H. Y ADALBERT RIVAS ALBARRA, en el sentido que :”le merece fe a quienes el presente fallo suscribe, en efecto escuchada la versión de los hechos por él narrada en nada se contradice con lo afirmado con el resto de los ciudadanos que dicen haber presenciado el hecho ocurrido el 04 de julio de 2003 no expresó contradicción alguno entre sus propio señalamiento, pues no obstante haber sido largamente interrogado por las partes, no hubo versión alguna que presumirse algún tipo de inveromilitud, por el contrario es conteste con lo afirmado por lo ciudadano R.A.H., ALDABERTO RIVAS, RIVA ALBARAN MARISOL, FABIANA P.A. PEÑA MORELA DEL J.R.G., N.C.D. HERNANDEZ Y A.R.A., al igual que por lo señalado por el experto B.V., cuando se hace mención a las heridas por los fallecidos coincidiendo también con lo afirmado por los testigos cuando afirman que hubo muchos disparos, que estaban varios funcionarios policía. Ciudadanos Jueces tomando en consideración la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación penal en cuanto a la exigencia de motivación de los fallos judiciales, no le está permitido solo acoger aspecto de las declaraciones de los órganos de pruebas que le convienen, para robustecer sus pronunciamiento jurisdiccionales y soslayar otros que también son importante y que por supuesto desvirtúan los acogidos por el sentenciador o que de alguna manera enerven los hechos establecidos por el juzgado, pues están obligados analizar las declaraciones en su totalidad, acoger lo cierto, lo verdadero, lo exacto a los hechos acontecidos y desestimando lo no conforme con la verdad procesal, debiendo explicar las razones para ello dentro del contenido de la decisión, no olvidando bajo ninguna circunstancia procesal, que las preguntas repreguntas y sus respuestas forma parte integrante de las declaraciones de los testigos de no hacerlo así, definitivamente su fallo incurre en un vicio de inmotivacion y por supuesto los hechos establecidos no responde al resultado suministrado dentro del proceso en el fervor del debate oral y público.

   4°. De otro dejo de considerar y comparar aspectos de la declaraciones dada dentro del debate oral y público por las testigos ciudadanas RIVAS ALBARRAN M.F.P. ALBORNOZ PEÑA, MORELA D J.R.G., Y N.C.D., quienes entre otras cosas respectivamente y en ese mismo orden con atención a los hechos expresaron lo siguiente: La primera Rivas Albarran Marisol al preguntarse si vio cuando le disiparon a los occisos, Respondió: Exactamente no, yo no vi a los policías disparar, vi a uno se le veía la mano de azul disparando para abajo, no cargaba uniforme, ellos disparaban para donde estaba Ramón. Por su lado la ciudadana Fabiana ¨P.A. Peña cuando se le pregunto Como eran los funcionarios? Respondió Uno estaba vestido de chemis blanca y pantalón azul y el otro estaba con una camisa manga larga azul y pantalón azul marino, el de chemis arreglando un carro, en uno de los talleres de mi papá, lo conoce es el funcionario de apellido Linares, él disparaba y el otro la pasaba una cosa que le metía disparaba mucho para abajo, y el otro tenía mucho parecido con él estaba vestido de camisa larga azul y pantalón azul marino. Que ella sólo vio tres funcionarios. Cuando se le preguntó como sabe que el funcionario es de apellido Linares. Contestó porque mi hermana salió con él y tengo un primo que era PTJ yo lo conozco de vista… Igualmente manifiesta que ella solo vio a dos funcionarios el de camina azul y el de chemis blanca, yo no vi mas (pregunta N° 5 formulada por el colega S.Q.) De otro lado depone la ciudadana MORELA DE J.G., quien al ser preguntada por el Fiscal Noveno del Ministerio Público ciudadano R.S., con relación a los hechos averiguados, respondió “Yo vi desde el cuarto, a través de la ventana vi a un funcionarios disparando no le vi la cara, el vestía y sueter blanco con un jean azul y disparaba su arma a la cañada, el arma no se como era…” Podemos concluir con relación a los aspectos de las declaraciones dada por las mencionadas deponentes que, las mismo son contradictorias y no coincidente en sus señalamiento en cuanto a los hechos averiguados, así como a las personas que dispararon y no dispararon, lo cual debió de ser ponderado procesalmente por los sentenciadores de la decisión recurrida, para así poder hacer la decantación correcta de dichas declaraciones, lo cual también es contradictorio con lo dicho por los ciudadanos R.A.H., A.R.A., J.M.G.B., como anteriormente señalamos en los punto no coincidente de los mismos con atención a los hechos averiguados especialmente de las personas que participaron ese presunto hecho punible, puntualmente a quienes dispararon y por supuesto a lo que no dispararon. Es de hacer notar aquí en este punto de la fundamentación de esta segunda por infracción de forma, que los sentenciadores del fallo recurrido, de una manera indubitablemente coincidente, es decir, exacto, tanto a su contenido, punto y como manifiesta que todo los testigos señalados por esta defensa, son coincidente en sus versiones en cuanto a los hechos por ellos narrados y por ende no son contradictorios y que por ende no estar incurso en invesimilitud, mas por el contrario, están contestes en sus dichos. Ahora bien conteste para estar defensa, es estar perfectamente de acuerdo o coincidente con relación a unas afirmaciones o negaciones con relación a un hecho o una cosa, etc, lo cual no es lo sucedido dentro del presente caso atinente a las deposiciones de los anteriormente examinados dentro del contenido intrínseco de esta segunda denuncia por infracción de forma y requerimos de la forma mas respetuosa a esta Corte de Apelaciones que al momento de decidir a fondo de esta denuncia, se cerciore de nuestros argumentos y determinar anular la presente decisión, por estar incursa en un vicio de inmotivación como lo es el silencio parcial de pruebas, específicamente en los aspectos de las mismas puestos de manifiesto aquí dentro de este escrito.

   ....”Pero de los aspectos de las declaraciones de los testigos señalados como no analizados, se deja constancia que dispararon uno, dos tres funcionarios y que otros no dispararon es decir, que no tuvieron participación en este asunto, sin embargo, también fueron condenados y lo más grave aun, es que además de ser condenados mis defendidos de autos, también fueron condenados los ciudadanos A.R.B., J.G.R., R.R.R., R.J.B., C.E.P.R., H.R.L.T., F.A. y A.E.C.L., situación ésta que es inaceptable procesalmente, jamás los medios de prueba controlados y controvertidos dentro del debate oral y público quedó demostrado la participación de esa gran cantidad de funcionarios públicos

   Por último, le pedimos muy respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre una irregularidad procesal que existe dentro del presente expediente, y es lo relacionado con lea incorporación al presente proceso de unos elementos de convicción ofrecidos posteriormente como medios de pruebas obtenidos de forma ilícita, y tiene que ver con la incorporación con catorce (14 conchas) colectadas en el sitio del suceso el día 04 de Julio del 2003 por el ciudadano: R.A.F., pero que fueron consignados 14 días después violando la cadena de custodia, así como la faculta que tiene el Ministerio Público en la investigación de los hechos de acción pública, con apoyo de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. No está permitido, que se incorporen al proceso elementos de convicción sólo por voluntad de los particulares sin el control del Ministerio Público o a través de los funcionarios de investigaciones penales con la coordinación y supervisión del Ministerio Público. De no ser así, se viola indefectiblemente el artículo 49 numeral 1° de nuestra Carta Magna, que prohíbe al valoración de las pruebas ilícitas, así como el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Conchas estas que fueron peritadas por los expertos tratándose de darle incorporación legal a las misma, situación procesal, que no es correcta, de allí es que pedimos la nulidad de la presente decisión por haberse fundado en una prueba ilícita.

   Esta denuncia prácticamente ya había sido planteada por los ciudadanos Abogados S.Q., V.C. y L.Z., Se refiere el recurrente a la existencia de ciertas contradicciones en los dichos de los testigos: R.A.H., A.R.A. y J.M.G.B. , por cuanto uno dice que vio a tres funcionarios disparando, el otro dice que eran 3 uniformados y dos de civil y el último dice que vio a dos ciudadanos vestidos de civil disparando, que vio además a un funcionario disparando al aire y que habían unos que no estaban disparando, señala la Defensa que de haberse analizado tales dichos no habrán resultado condenados todos los hoy procesados.

   En concepto de esta Corte coexiste la señalada contradicción entre los deponentes, porque cuando se discrimina el contenido de los dichos de éstos, se constata que se encontraban lugares distintos, entonces como saber que los funcionarios que vieron los testigos, eran todos los mismos, lo que so se determinó fue que en el lugar del suceso, según el fallo se utilizaron muchas armas, hubo muchos disparos y estaban presentes tanto funcionarios del CICPC como funcionarios de la policía estadal, que habían patrullas de ambos Cuerpos, entonces al no haberse precisado cuales fueron los funcionarios que destruyeron las jóvenes vidas de R.D.J.B., que apenas era un adolescente y O.B., era lógico, que se declararan responsables penalmente y se impusiera una pena a todos los funcionarios que actuaron en el suceso, con una merma precisamente por desconocerse quien causó las lesiones que provocaron las muertes.

   Aquí recordamos, una vez más que por ello es la necesidad de que las pruebas se analicen en forma separada (allí se obtiene una visión) pero cuando se concatena con el restante material probatorio, allí surge la prueba en toda su visión.

   Igualmente ocurrió con el análisis que hizo el a quo sobre los dichos de las testigos M.R.A., FABIANA P.A. PEÑA, MORELA DE J.R. Y N.C.D..

   Se declara sin lugar la presente denuncia.

   Como tercera denuncia señala el ciudadano Defensor C.A.P. que….” Con fundamento en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 197 primer aparte ejusdem en concordancia con el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de un medio de pruebas, específicamente una experticia de reconocimiento técnico y de comparación balística, tomando en consideración la obtención de unos objetos de interés criminalisticos a través de un medio ilícito, no permitido constitucional y legalmente por nuestras leyes, lo cual tuvo influencia decisiva y terminantemente dentro del resultado del proceso, así como dentro del dispositivo del fallo recurrido como de seguida argumentaremos.”

   Esta denuncia fue formulada por los ciudadanos Abogados V.C., L.Z. Y S.Q. como OCTAVA DENUNCIA en su escrito contentivo del recurso de apelación y fue resuelta en el presente fallo por lo que tratándose del mismo aspecto de impugnación, se hace la remisión para su solución a lo resuelto por esta Corte en la octava denuncia formulada por los prenombrados abogados.

En la oportunidad de la audiencia celebrada en fecha 27 de octubre del año 2006, en la que se oyó a las partes debatir acerca de los motivos de recurso de apelación, planteo la Representación Fiscal el cambio del sitio de reclusión de los hoy procesados, quienes hoy se encuentran en el Reten Policial El Cumbre hacia el Internado Judicial del Estado Trujillo.

En tal sentido, conoce esta Corte que el Reten Policía El Cumbe no es un establecimiento destinado a recluir por largos periodos de tiempo a personas procesadas, sino más bien deben estar destinados para las detenciones en flagrancia, mientras se decide por el Tribunal Correspondiente sobre su situación y en otras situaciones que determine la ley.

En el presente caso, es verdad que los hoy procesados deberían estar recluidos en un recinto como el Internado Judicial de Trujillo, pero es el caso que esta Corte ha solicitado informe al Ciudadano Director del Internado Judicial de Trujillo y al Fiscal con competencia en materia penitenciaria, acerca de las condiciones para recibir a los hoy procesados, tomando en cuenta que los mismos fungían como funcionarios policiales, condición esta que a los fines de recluirlos en un Establecimiento Carcelario debe ser tomada en cuenta a los fines de garantizar sus vidas y su integridad personal.

Siendo que tanto el Fiscal en materia Penitenciaria, como el Director del Internado Judicial, han señalado que los mismos estarían en un sector denominado “planta” por su condición de funcionarios policiales y la seguridad en dicho sector es mínima, según ambos funcionarios, resulta riesgoso exponer la vida de personas que aún son procesados, por lo que se determina que continuarán recluidos en el Reten Policial El Cumbe, al señalarse en los informes rendidos que la seguridad en el área que les destinarían es mínima.

Por cuanto el presente fallo ha conformado la sentencia condenatoria, se acuerda remitir oficio al Director del Retén Policial del Cumbe a los fines de que refuerce las seguridades en dicho establecimiento, respecto a los aquí procesados, por cuanto resulta obvio que con una sentencia de condena confirmada, se acrecienta el peligro de fuga.

DISPOSITIVA

En merito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por los Abogados S.J.Q.D., V.C.B. y L.Z., quienes actúan con el carácter de Defensores de los ciudadanos A.E.C., C.E.P., J.A.R., J.G.R., R.J.B., R.R.R., D.A.M., H.R.L.T., F.J.A., ARGENIS VILORIA, JOHON G.M.H., E.E.L.D. y H.L.D. y el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado C.A.P.P., en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos A.R. BRICEÑO VILORIA, E.E.L.D., H.A.L.D. y JOHON G.M.H. contra la sentencia definitiva condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, actuando como Tribunal Mixto con funciones de Juicio N ° 04, en fecha 26 de junio de 2006. SE CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA.

Se acuerda el traslado de los ciudadanos: A.E.C., C.E.P., J.A.R., J.G.R., R.J.B., R.R.R., D.A.M., H.R.L.T., F.J.A., ARGENIS VILORIA, JOHON G.M.H., E.E.L.D. y H.L.D. hasta la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo con la finalidad de imponerlos personal y separadamente del contenido del presente fallo. Líbrense Boletas de Traslado y Boletas de Notificación a los ciudadanos Defensores de Confianza a los fines de que asistan a sus patrocinados en el acto de imposición del fallo. Líbrese Oficio a al Director del Retén Policía El Cumbre.

Agréguese a la causa correspondiente la presente decisión. Regístrese en los Libros respectivos. Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal. Se ordena realizar computo por la Secretaría de esta Corte de los días de audiencia transcurridos desde la fecha de la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal 27 de octubre del año 2006, exclusive, hasta el día de hoy, trece (13) de noviembre del año 2006..

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los trece días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación

.

DRA R.M.G. CARDOZO

PRESIDENTE DE LA SALA ACCIDENTAL

DE LA CORTE DE APELACIONES

Juez Titular

DR. L.R. DIAZ RAMIREZ DR. A.M. MATHEUS

JUEZ PROVISORIO DE LA CORTE JUEZ SUPLENTE DE LA CORTE

ABOG. J.D.C.R.

SECRETARIO