Decisión nº 1172 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2010
EmisorCorte Superior L.O.P.N.A.
PonenteJose Galindez
ProcedimientoApelacion De Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 13 de agosto de 2010

200° y 151°

RESOLUCIÓN 1172

EXPEDIENTE N° 1Aa 735-10

JUEZ PONENTE: JOSÉ MARIA GALINDEZ. KINGSLEY

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.F., Defensora Pública N° 12 de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1167 de fecha 05 de agosto de 2010, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana C.F., Defensora Pública N° 12 de Adolescentes, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582, literal “g” de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; bajo los siguientes términos:

CAPITULO I

FALTA DE MOTIVACION E INCUMPLIMIENTO DE LOS

PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Este motivo refiere a la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que existe una falta de motivación en la sentencia de fecha 06 de Julio del 2010, en el punto relativo a la medida cautelar, siendo que el Tribunal decreta dicha medida sin a.d.c. fueron los elementos que consideró para precalificar los hechos como DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a cada uno de mis defendidos, esta audiencia es vista por la Defensa como falta de motivación, por las siguientes razones:

En el presente caso el Tribunal en su pronunciamiento segundo señala: ”Se acoge provisionalmente la precalificación jurídica dadas a los hechos por el Ministerio Publico (sic) como fue el delito DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 31 de la Ley Contra el Trafico IIicito (sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello en virtud del contenido del Acta Policial de la cual se desprende, que la conducta desplegada por los adolescentes, se subsume dentro del tipo penal antes señalado, siendo que el procedimiento de aprehensión fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios, sin menoscabo de que la presente precalificación pueda cambiar en el curso de la investigación”.

Observa la Defensa que en el presente pronunciamiento no existe ningún tipo de motivación al momento de acoger la precalificación dada por el Ministerio Público, ya que el Tribunal debe señalar cuales son los elementos de convicción que la llevaron a precalificar dicho delito y la misma solo (sic) se limita a mencionar: “todo en virtud del acta policial de la cual se desprende…” “siendo que en el procedimiento de aprehensión fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios…”, solo (sic) aprecia el acta policial, sin analizar cada uno de los elementos que ella considera que existen en la misma, menciona en una forma generalizada que en el procedimiento fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios, sin indicar detalladamente a cuál de mis defendidos le incautaron dichas cantidades. Nuestra Ley Especial señalar (sic) en el artículo 528 que el adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad”, es decir que cada adolescente debe responder en base a los hechos que el cometa y debe imperar este principio, no puede ser investigado de una forma generalizada, sino por los hechos que presuntamente cometa de forma individualizada. Además a los fines de garantizar el derecho a la Defensa.

Ciudadanos magistrados la precalificación en este caso tiene una incidencia importante en la determinación de la medida cautelar, toda vez que ha sido la coexistencia de este delito lo que orienta la proporcionalidad de la medida cautelar, como ha pasado en este caso la precalificación de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ha generado la medida cautelar prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que este delito está previsto en el articulo 628 ejusdem.

El Tribunal admitió tal precalificación sin analizar dicha acta policial sin tomar en cuenta los elementos allí previstos que solo (sic) reflejan la existencia del tipo penal de POSESION ILICITA, previsto en el artículo 34 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Defensa considera que estamos en presencia de este tipo penal, porque (sic) en el acta policial al final de la misma, los funcionarios refieren haber pesado las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas arrojando: “...al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Cuarenta y Cuatro (44) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 04 gramos aproximadamente. Al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Cuarenta y Siete (47) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 05 gramos aproximadamente. Al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Seis (06) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 02 gramos aproximadamente. Al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Tres (03) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente,” con un peso bruto de 01 gramo aproximadamente”. Este elemento no fue considerado por la Juez al momento de acoger la precalificación Fiscal, elemento indispensable para establecer la medida cautelar. Si bien es cierto que en dicha acta se evidencia que en el caso los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, las cantidades supuestamente incautadas exceden la dosis prevista en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico ilícito (sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es menos cierto que nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido en diversas decisiones que no se puede probar el delito de Distribución, solamente por el exceso de la dosis personal, que es necesario la existencia de otro cúmulo de elementos probatorios, tales como el grado de subordinación que se tenga con los enlaces del narcotráfico, que se probare el beneficio de la venta o distribución de dichas sustancias, la existencias de balanzas.

Esta Defensora Pública considera que no existen suficientes elementos de convicción que den lugar o cabida a la precalificación jurídica y a la medida cautelar de coerción personal impuesta porque el Tribunal no indica, no determina, no precisa, por que mis defendidos cometieron tal delito y solo (sic) generaliza, sin considerar el peso de las sustancias presuntamente incautadas.

Esta precalificación tan grave ciudadanos magistrados, genera una medida cautelar tan grave como la aplicada, además que violenta el principio de proporcionalidad, por que (sic) considero que al no existir elementos en contra de mis defendidos que den cabida a tal precalificación, no debe aplicarse la medida cautelar de fianza, el Tribunal no considero (sic) tal alegato a los fines de poder aplicar una medida cautelar que no generara una detención como la fianza, existiendo dentro del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes un sin fin de medida (sic) cautelares que podrían evitar la detención de mis defendidos. Es clara la norma cuando señala que “…el tribunal competente…deberá imponer…alguna de las medidas siguientes…”, por lo tanto el decisor debe tener el tino o la prudencia necesaria para elegir una de las medidas cautelares sustitutivas posibles de tal forma que garantice las resultas del proceso y al mismo tiempo se restrinjan lo menos posible los derechos constitucionales de los adolescente (sic) sometidos al proceso.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La ley simplemente a medida que se desarrolla el proceso va casuísticamente establecen y autorizan las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la Medida, por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva si no esta (sic) precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

El Tribunal dictaminó en el punto tercero: imponer a los adolescentes la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de treinta (30) unidades tributarias, y una vez constituida la fianza, se acuerda imponerles de la medida cautelar contenida en el literal “c” del artículo 582 ejusdem…” En dicha decisión fundamenta la imposición de la medida cautelar solo (sic) señalando que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo este delito merecedor de privación de libertad, tal como lo señala el articulo 628 de nuestra Ley especial y cuya acción no se encuentra prescrita, señalando la pluralidad de elementos de convicción que surge del acta policial de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Nacional Bolivariana, Servicio Antidroga, de la cual se desprende lo siguiente:” se limitó a transcribir toda el acta policial señalada anteriormente, sin copiar la totalidad de la misma faltando agregar la parte que consta en el folio diez (10) de dicha acta policial donde los funcionarios identifican a cada a cada uno de los imputados señalando el peso en bruto de la supuesta sustancia incautada, luego este Tribunal motiva parte de su sentencia en señalar la resolución Nro.1122, señalando los elementos que considero (sic) suficientes para el pronunciamiento respectivo: 1.- Que existe el señalamiento de una plenamente identificada, quien manifestó que un grupo de personas se encontraban en un determinado lugar realizando actividades de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, trasladándose los funcionarios y localizando a un grupo de personas entre las cuales se encontraban los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA: que a los adolescentes de autos les fue incubada en total la cantidad de cien (100) envoltorios tipo pitillo,…” afirmando este Juzgado que los señalado por el denunciante coincide con las incautaciones realizadas por los funcionarios actuantes, considerando solo (sic) con esto que si existen suficientes elementos para estimar que los adolescentes son autores o participes de los hechos imputados, luego menciona la resolución No. 389, y ni siquiera señala claramente como se encuentra cubierto el (Fumus Comissi Delicti) y el Periculum In Mora, solo (sic) por existir presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, en los que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, según el articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Considera esta defensa que con esta decisión no se llenan los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal debió señalar cuales eran los elementos tomados del acta policial y señalar cuales eran los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en el delito de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no basta transcribir el acta policial, además de la necesidad de concatenar el acta policial con otro elemento de convicción, lo cual no existe, porque aun cuando los funcionarios señalan en el acta policial la existencia de haber recibido la llamada telefónica por un ciudadano G.M., C.I. V-7.928.847, Teléfono No.0416-837-87-13, indicando que en la calle 7 del Sector el Amparo, Propatria, Kilómetro 3 de el (sic) Junquito, Parroquia Sucre, se encontraban varios sujetos distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este (sic) ciudadano no suscribió dicha acta policial, ni estuvo presente en el momento de que los funcionarios policiales realizaran la detención de mis defendidos, ni existe acta de entrevista anexa a las actuaciones policiales que afirmen que en la detención practicada estuvo presente dicho ciudadano, para que el mismo corroborará (sic) que la droga incautada a cada uno de mis defendidos.

Esta situación hace analizar las reiteradas decisiones de nuestro M.T.S.d.J. en la sala (sic) de Casación Penal que mantienen el criterio de que “Las declaraciones de los funcionarios, que coinciden en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo (sic) un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…”

…La no existencia de testigos, es cierto, no anula el procedimiento, pero ciertamente lo debilita gravemente. Ahora bien, los testigos no son la única forma de blindar el procedimiento existen otros elementos o indicios que podrían acreditar los hechos y satisfacer los extremos legales. Prueba de raspado de dedos, pruebas técnicas, grabaciones etc...

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el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en un procedimiento de droga contribuye un indicio de culpabilidad, pero no plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado o acusado. Y si bien es cierto la anterior Jurisprudencia se refiere a la fase de juicio, sin duda, atañe a la fase de investigación porque tiene que ver con el buen Derecho y la presunción de inocencia; para que una medida cautelar se imponga en forma proporcional con los fines de esta, tiene que existir alguna probabilidad de que la investigación pueda concluir con el establecimiento del hecho punible precalificado y la participación del adolescente

Es por lo que esta Defensa mantiene que no existe elementos suficientes y a la vez serios que determinen que mis defendidos son participes de los delitos precalificados, el Tribunal admitió tal precalificación sin analizar dicha acta policial sin tomar en cuenta el peso de la sustancias que aun (sic) cuando no hay elementos suficientes para la Distribución, debió tomar en cuenta el peso de las sustancias que sólo reflejan la existencia del tipo penal de POSECION ILICITA, previsto y en el articulo (sic) 34 de la Ley Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Defensa considera que estamos en presencia es (sic) de este delito porque en el acta policial al final de la misma, los funcionarios refieren haber pesado las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas arrojando: “al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Cuarenta y Cuatro (44) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 04 gramos aproximadamente. Al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Cuarenta y Siete (47) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 05 gramos aproximadamente. Al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la cantidad de Seis (06) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 02 gramos aproximadamente. Al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA la cantidad de Tres (03) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, con un peso bruto de 01 gramos aproximadamente”. Este elemento no fue considerado por la Juez al momento de acoger la precalificación Fiscal, elemento este indispensable para encuadrar el tipo penal. Si bien es cierto que en dicha acta se evidencia que en el caso de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, las cantidades supuestamente incautadas exceden la dosis prevista en el articulo (sic) 34 de la Ley Contra el Trafico (sic) lIicito (sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es menos cierto que nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido en diversas decisiones que no se puede probar el delito de Distribución, solamente por el exceso de la dosis personal, que es necesario la existencia de otro cúmulo de elementos probatorios, tales como el grado de subordinación que se tenga con los enlaces del narcotráfico, que se probare el beneficio de la venta o distribución de dichas sustancias, la existencias de balanzas. Si el Tribunal hubiese precalificado el delito de Posesión Ilícita, aun (sic) cuando existieran testigos que avalara la detención se aplicaría la medida cautelar prevista en el articulo 582 literal “c” ejusdem, a la precalificación del delito de POSESION ILICITA. Además se observa que violentando un pronunciamiento de nuestro M.T., decretando dos medidas cautelares, cuando el articulo (sic) 582 es clara al establecer:”…alguna de las medidas siguientes:”.

CAPITULO II

PETITORIO.-

PRIMERO

Se admite el presente recurso y se trámite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Publico a fin de que presente la contestación correspondiente. TERCERO: se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia si la Corte que el Tribunal Quinto de Control incurrió en Falta de Motivación, anule dicha decisión y le ordene a otro Tribunal de Control dicte pronunciamiento al respecto. En caso de considerar la Falta de Fundamento para decretar la medida cautelar objeto del presente recurso, bajo los argumentos señalados por la Defensa, dicte decisión propia y acuerde la libertad inmediata de los adolescentes bajo la Medida Cautelar contenida en al artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano R.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar 115° del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

…I LOS HECHOS

Los grupos Juveniles aumentan cada vez en el área metropolitana de Caracas, proporcionalmente con la Droga, la Delincuencia la inseguridad y el miedo de los habitantes de las zonas en las cuales ejercen su actividad así como de quienes les conocen crecen y dios libre aquel que ose (sic) hacerles frente o tan siquiera dirigir una mirada considerada negativa ya que buscarán eliminarle, generando terror y zozobra en los habitantes del sector involucrado; Es el caso de las ventas y consumo de drogas en los sectores populares; El presente caso se suscita en las inmediaciones de la calle siete (07) del Amparo – Catia, donde Opera un grupo de ciudadanos quienes amprados por el temor de los habitantes del sector y muy a pesar de sus quejas, se dedican a expender y consumir sustancias estupefacientes en plena calle, al lado de las viviendas y a plena luz del día, sin importar niños y ancianos –como en este caso- grupos de más de diez (10) personas, ello motivaría al C.C.M. y Luces, el cual opera en el sector a dirigir un comunicado, firmado por más de veinte (20) personas, a la Policía Nacional exponiendo la problemática, fue así como en fecha 05 de Julio de 2010 siendo aproximadamente las 6:20 horas de la tarde se reunirían varios ciudadanos entre ellos los jóvenes IDENTIDAD OMITIDA quienes previamente habrían obtenido de algún modo sustancias estupefacientes, en su lugar de costumbre – calle siete sector el Amparo, Propatria, Kilómetro 3 del Junquito, Parroquia Sucre-, los vecinos cansados de la situación deciden efectuar llamada telefónica a la Policía Nacional, plasmado verbalmente la situación y suministrando sus datos de identificación, se conforma comisión de efectivos policiales y haciendo acto de presencia en el lugar lograrían la aprehensión de Once (11) ciudadanos ellos los jóvenes IDENTIDAD OMITIDA, a quienes tras efectuar la inspección corporal les seria incautada la cantidad de Trecientos (300) pitillos contentivo de presunta Droga, así como un envoltorio contentivo de Tetrahidrocannabinol, en la cantidad de 26 Gramos, como peso bruto, un arma blanca a uno de ellos, dinero en efectivo, celulares.

Tras ser presentados ante tribunal competente, el joven IDENTIDAD OMITIDA, el único que declararía señaló entre otras cosas: “…nosotros cuatro y otros más que estaban ahí, entonces bajamos como a las siete de la noche a fumar marihuana, estábamos vacilando y de repente llegó la policía…éramos como veinte…uno de los policías me mostró una pistola y me dijo que me la iba a sembrar porque yo estaba rebotón…es cierto que todos estábamos consumiendo en esa calle…”, por su parte el Ministerio Público precalificaría los hechos como Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefaciente y solicitaría la imposición de la Medida Cautelar prevista en el Literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y adolescentes (sic), oponiéndose la Defensa a la Precalificación de Distribución de Sustancias Estupefacientes y solicitando la Libertad sin Restricciones de sus Representados, por su parte el tribunal acogería provisionalmente la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la medida cautelar solicitada por este.

Interponiendo días más tarde, en fecha 13 de J.E.d.A.C. la decisión alegando un único motivo, que existió falta de motivación de la medida Cautelar y al mismo tiempo plasmado su queja contra la Precalificación Jurídica.

II DEL ESCRITO PRESENTADO:

Del estudio y análisis del escrito presentado por la defensa se podría deducir que esta apela de la Calificación Jurídica, aún cuando esta señale al inicio de sus ocho (08) paginas (sic), en mayúsculas y negrillas que apela de la presunta falta de motivación e incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar, señalando líneas después que existe falta de motivación de la sentencia ¿? No obstante, se evidencia a todas luces que su recurso se dirige a atacar la Precalificación Jurídicas, pretendido con ello una Libertad sin restricciones para sus representados, argumentando la presunta falta de presupuesto a los que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando erróneamente que el tribunal sólo se limitó a transcribir el acta policial, señalando falsamente que le fue eliminado algún párrafo a la trascripción señalando a la vez (contradictoriamente) que no motivó pero que señaló elementos que consideró suficientes, que solo (sic) existe el acta policial y no hay otro elemento pero hace mención del ciudadano que perfectamente identificado alertó a la comisión policial, contrariándose notoriamente en sus afirmaciones, tal contrariedad en sus apreciaciones hace el recurso infundado y por ende inadmisible ab initio.

Por otra parte el hecho de iniciar su escrito señalando que apela la motivación en el punto referido a la medida cautelar y se desarrolle el escrito fundamentado su molestia por la Precalificación Jurídica acordada, genera en quien expone la presunción de un obrar apartado de la buena fe, viéndome en la necesidad de efectuar alegatos a favor de la precalificación jurídica, cuando de lo que se apela es la motivación de la medida Cautelar interpuesta; Con la técnica jurídica utilizada por el recurrente se convierte al escrito en un escrito sin fundamento, ilógico e incoherente y contradictorio no obstante el hecho de tener conexión uno con otro, y aún a sabiendas de la defensa (opina el Ministerio Publico (sic)) que el hecho de acordar una Precalificación Jurídica no acorde con las pretensiones de una de las partes No (sic) tiene Apelación, de conformidad con lo previsto en el articulo 608 de la Ley Especializada, pretendiendo sorprender al lector en su buena fe tan solo (sic) para lograr una libertad bajo tales argumentos.

Del mismo Modo (sic) utiliza un fundamento Jurídico, erróneo, literal “c” del articulo 608 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, visto que tal literal se refiere a aquellas decisiones que autoricen la Prisión Preventiva, cuya naturaleza es eminentemente distinta a la de las medidas cautelares, en este caso, existiendo inmotivacion jurídica del escrito interpuesto.

Inicia la recurrente exponiendo:

  1. “FALTA DE MOTIVACION E INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR…por considerar la defensa que existe una falta de motivación en la sentencia… en el punto relativo de la medida cautelar, siendo que el tribunal dicta esta medida sin analizar detallar, cuales fueron los elementos que considero para precalificar los hechos como DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…”

    Es Menester Indicar:

    1° Inicia el escrito señalado la presunta falta de motivación de una sentencia, cuando lo recurrido resulta ser un auto.

    2° Del mismo modo inicia contradiciéndose al señalar que existe falta de motivación en el punto relativo a la medida cautelar y a la vez señala que el tribunal no analizó, ni detallo los elementos considerados para adoptar la precalificación; En principio dos partes diferentes dentro de la decisión, lo cual deja en estado de indefensión al Ministerio Público, ante la incoherencia planteada, si no motivó mal puede esta motivación haber sido falta de análisis.

    3° Una cosa es la Presunta Falta de Motivación de la Medida Cautelar, otra cosa es la Presunta falta de Motivación de la Precalificación Jurídica, y otra cosa muy diferente es si motivó pero no analizó, ni detalló, el Tribunal supremo (sic) de Justicia se ha pronunciado sobre la imposibilidad de coexistencia de ambas figuras enciéndase la Falta de Motivación y la Contradicción en la Motivación, cuando un recurso pretende exponer una y otra figuras (sic) ellos deviene en la infundabilidad del recurso al ser este contradictorio.

  2. Prosigue el escrito:

    Observa la defensa que el presente pronunciamiento no existe ningún tipo de motivación al momento de acoger la precalificación dada por el Ministerio Público…solo (sic) se limita a mencionar… solo (sic) aprecia el acta policial sin considerar cada uno de los elementos que ella considera que existen en la misma, mencionad (sic) de una forma generalizada que en el procedimiento fue incautado un total de trescientos… cada adolescente debe responder en base a los hechos que el cometa…

    Es importante aclarar

    1° Prosigue el recurrente incurriendo en varias incoherencias a la vez, a) Continúa manteniendo la tesis de la inmotivación de la medida y justifica con la presunta inmotivación de la precalificación. b) Indica que no hubo Ningún tipo de Motivación para la Precalificación y a la vez ella misma plasma parte de la motivación del tribunal, c) Pretende señalar que no se analizaron los elementos del acta policial y se desmiente a sí misma plasmando parte de la motivación en la cual, entre otras cosas se señala la cantidad total de sustancias incautada.

    2° Resulta errónea la apreciación de la recurrente cuando señala que solo (sic) se realizare una mención generaliza.d.A.P., cuando realmente el tribunal, desglosó el contenido de la misma, haciendo alusión: a) no solo (sic) a la cantidad total incautada, b) A la Existencia de un Testigo, quien efectivamente, plenamente identificado y ubicable, efectuó una llamada telefónica, 3) La composición de Pitillos amarrados con una liga, en cantidades de 44 y 47 entre otros, 4) Amen de Mencionar los Funcionarios policiales Actuantes y las circunstancias de aprehensión de los jóvenes.

    3° Resulta tan alejado de la realidad lo plasmado por la defensa que el tribunal Justificó, y fundamentó por demasía la Precalificación, casi cuatro (04) páginas, justificando no solo (sic) la aplicación de la medida, sino conjuntamente la adopción de la precalificación.

    4° El tribunal entre otras cosas Señaló cito (sic): “Del acta anteriormente trascrita se evidencia pues que existe pluralidad de elementos suficientes para estimar que los adolescentes de autos son autores o participes de los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que la pluralidad de elementos no se circunscribe a la cantidad de actas procesales de las que se pueda extraer la participación de un imputado,… así pues es necesario hacer un breve desglose de los elementos que este tribunal estima suficientes para el pronunciamiento respectivo, a tal efecto se observa que existe principalmente el señalamiento de una persona que quedó plenamente identificada en actas, quien manifestó que un grupo de personas se encontraban… realizando actividades de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…en virtud de lo cual los funcionarios policiales se apersonaron al lugar…logrando la aprehensión de un grupo de personas entre los cuales se encontraban los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA: que a los adolescentes de autos le fue incautada en total la cantidad de cien (100) envoltorios tipo pitillo, elaborados en material sintético, sellados en sus extremos, destacando que los incautados a los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA (44 envoltorios) y IDENTIDAD OMITIDA (47 envoltorios) se encontraban además atados todos juntos con una liga, lo que deja sin base el señalamiento del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien adujo que lo incautado era para el consumo, coincidiendo con el señalamiento del denunciante…”

    5° De lo antes trascrito se puede evidenciar lo alejado de la realidad de las apreciaciones de la defensa en cuanto a los elementos de convicción del tribunal para estimar la configuración del tipo penal.

    6° Cabe destacar que esta Corte Única de Apelación del Área Metropolitana de Caracas señaló en Resolución N° 1113 de fecha 23-04-10, con Ponencia del Magistrado Miguel Ángel Sandoval, señaló: “Al respeto, hay que señalar que, ciertamente, la decisión adoptada por el Juez de Control, al término de la audiencia de presentación del detenido, no ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que, tal y como lo afirma la defensa en su oposición al recurso, la calificación jurídica adoptada por el a quo, constituye una calificación provisional, la cual puede cambiar en el trascurso de la investigación, …,es decir, que en caso de que se cause algún tipo de gravamen, éste puede ser objeto de reparación en el trascurso del proceso o en la sentencia definitiva.

    Esta es, precisamente, la circunstancia por la cual el legislador no incluyó dentro de las decisiones recurribles, aquellas que tengan que ver con la calificación jurídica, toda vez que la misma puede variar hasta la sentencia definitiva, oportunidad, en la cual si se puede ser recurrible.”

    7° El Ministerio Publico ha sostenido que en principio es el Tribunal en cabeza de su representante - El Juez – quien de conformidad con sus conocimientos, la Lógica, las máximas de experiencias y siguiendo las reglas de la sana critica, quien debe llegar a la convicción de los hechos y adecuarlos al Derecho, no se puede pretender que la apreciación del tribunal favorezca perennemente las pretensiones de ambas partes, es un hecho cuesta arriba de lograr.

    8° en relación a lo comentado en decisión N° 1124 de fecha 24 de mayo de 2010, Con Ponencia de la Magistratura M.E.M. señaló, cito (sic): ”En este sentido, debe destacar esta Corte Superior, que la formación de la convicción, es sin duda una apreciación de carácter subjetivo, que esta regida por un principio de autonomía jurisdiccional, de manera que los jueces son soberanos en la apreciación de los medios de convicción, por tanto esta Alzada no debe cuestionar este aspecto valorativo en tanto, la recurrida haya motivado conforme a derecho su apreciación, tal como ha ocurrido en el presente caso.”

    9° Es importante destacar que efectivamente cada adolescente responde en la medida de su culpabilidad, siendo de este modo, en el caso particular tenemos, a) Uno de los Adolescentes reconoce que todos andaban juntos b) El denunciante señala que se encontraba un grupo de jóvenes distribuyendo sustancias estupefacientes, c) Efectivamente la cantidad incautada a los adolescentes –en su conjunto- 100 Pitillos –Excede- Evidentemente- el Limite exigido por la legislación a los fines de la Posesión de sustancias estupefacientes. D) La forma de presentación del producto – paquetes de más de 40 pitillos, amarrados con una liga- genera la presunción razonable de configuración del tipo penal, e) Aun (sic) en el supuesto que dos de tales adolescentes portaren cantidades inferiores, no existen elementos que contraríen su participación el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución, existiendo la posibilidad de ser estos participes en el delito, ya que uno de ellos señaló que se encontraban juntos f) Precisamente El Adolescente quien señaló encontrarse junto a los otros, portaba 47 pitillos, y alegaba ser para consumo, lo cual de acuerdo a las reglas de la lógica escapa de la realidad. De tal modo que aun (sic) cuando –Presuntamente- no sea el objeto del recurso interpuesto y la precalificación se encuentra Plenamente Justificada Para todos los jóvenes del presente caso.

    C) Continúa el escrito indicando: “Ciudadanos Magistrados la Precalificación en este caso tiene una incidencia importante en la determinación de la medida cautelar, toda vez que ha sido la coexistencia de este delito lo que orienta la proporcionalidad de ls medida cautelar, como ha pasado en este caso la precalificación de Distribución…ha generado la medida cautelar prevista en el literal “g”…”

    Ante tales apreciaciones se hace necesario señalar:

    1° Bajo la óptica de quien suscribe se aleja nuevamente de la realidad la recurrente, toda vez que la naturaleza de las medidas cautelares es evidentemente diferente a la de la medida Privativa de Libertad, siendo Legalmente Posible la aplicación de tal Medida Cautelar, aun (sic) la prevista en el literal “G” del articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a cualquier tipo penal, siempre siguiendo las reglas del debido Proceso y bajo los parámetros legales.

    2° En este sentido la Corte de Apelación del Área Metropolitana de Caracas en Resolución N° 1038 de fecha 6 de octubre de 2009, con ponencia de la magistrada Ana Milena Chavarría en la cual se señaló: ”…tipo penal, en nada incide en la procedencia de la medida cautelar bajo fianza, por cuanto ésta no está referida única y exclusivamente a aquellos delitos privativos de libertad, dicha medida puede ser aplicada a cualquier delito, merezca o no sanción de Privación de Libertad, lo fundamental es, que en cada caso concreto, se evalúe la existencia de los presupuestos legales, para la aplicación de la misma, no teniendo la razón el recurrente en cuanto a tercer motivo invocado por cuanto fue motivado el tipo penal acogido,…”

    3° Tal como se evidencia del párrafo trascrito no es necesario que el tipo penal sea de aquellos que ameritan una sanción Privativa de Libertad a los Fines de la Aplicación de la Medida Cautelar Prevista en el Literal “G“ del artículo 582 de la Ley especializada, de tal modo que la proporcionalidad a la cual hace alusión la defensa escapa del tipo penal, y atiende a otras circunstancias que revisten a cada caso en particular.

    4° La precalificación adoptada, no es lo único tomado en consideración por el tribunal a la hora de la imposición de la medida in comento, se tomó en consideración la configuración del tipo penal, la participación de los jóvenes, la existencia de plurales elementos, la Gravedad del hecho y la Posibilidad hasta de la aplicación de una medida Privativa de Libertad por encontrarse dentro del elenco previsto en el articulo 628 literal a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    5° Es un hecho evidente y notorio la gravedad de los tipos penales en los cuales la droga se encuentra involucrada, a tal grado que la Misma (sic) Ley especial Sobre el Tráfico y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, establece la Exención de los Beneficios Procesales para el delito de Tráfico en cualquiera de sus modalidades, es y ha sido considerado un delito de lessa Humanidad, y hasta el Tribunal Supremo de Justicia en consonancia (sic) con lo establecido en la Ley ha hecho apreciaciones en cuanto a la sanción, sin dejar impune a aquellos que trafican con pocas cantidades, como es el caso en específico, ahora bien Acaso (sic) quienes causan un daño social como estos jóvenes hay que darles una libertad sin restricciones ¿no es un daño social para todos los habitantes de esa comunidad? Y los vecinos que viven en esa calle deben soportar el olor a droga? Deben soportar el no salir de sus casas por temor a quienes trafican, venden y consumen esta sustancia a las puertas de sus casas? ¿y los hijos de estas familias? ¿y los niños que viven en esa calle? Deben de permanecer bajo los efectos del humo de la Cannabis sativa y peor cuando se liga con Cocaína? ¿Debemos a caso permitir la zozobra, miedo y desesperación de este sector de la sociedad Crezca?, no es de suficiente gravedad el hecho?

    6° En relación a lo antes comentado y aún en el caso de haber sido aplicada una medida preventiva de Libertad, es importante acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo del 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García expresó:

    Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se esta en el casó concreto, antes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable del peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho… pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que desprenderá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…“ Negrillas del Ministerio Público.

  3. Continúa el recurso señalando: “El Tribunal Admitió la precalificación sin analizar el Acta Policial sin tomar en cuenta los elementos allí previstos que solo (sic) reflejan la existencia del tipo penal de POSECION ILICITA…”

    Se hace necesario Mostrar:

    1° Nuevamente se hace mención a la Precalificación, sin crear por lo menos un nexo directo con la Medida Impuesto.

    2° Reitera el desliz el apelante sobre la presunta falta de análisis del acta policial, cuya queja efectuare al inicio de su escrito y como mostrare el Ministerio Público solo (sic) basta con leer la decisión y percatarse de lo alejado de la realidad de las apreciaciones de la recurrente.

    3° Algo que llama la atención al Ministerio público (sic) es la Precalificación Pretendida Ahora (sic), en el escrito incoado por la defensa, y me pregunto ¿Por qué no lo alegó en la audiencia de Presentación?, pues en la audiencia de presentación su pretensión era una Libertad sin Restricciones y hasta solicitó procedimiento ordinario para ver si sus defendidos se encontraban o no incursos en los delitos precalificados.

    4° De tal Modo que se vislumbra un nuevo vicio en el recurso interpuesto – para el quejoso de la calificación jurídica - si nunca se quejó de la calificación, no puede pretender sorprender la buena fe de la contraparte o de quien lea el recurso, pues si no se quejó cuando debió hacerlo Carece de Agravio, elemento indispensable para interponer la queja.

    5° Si carece de agravio para la Calificación Jurídica de la cual nada dijo, considera quien suscribe – respetuosamente – que no debió alegar un error o presunta inmotivación en la Precalificación.

    6° Se pretende hacer valer las razones individuales por las cuales no comparte las calificaciones jurídicas, cuando de lo que realmente apela – señalando al inicio del escrito – es de la presunta falta de motivación de la medida cautelar impuesta, -En teoría- no se apela de de (sic) calificaciones jurídicas, no esgrimió en la audiencia de presentación alegatos que conduzcan a quien expone a señalar que se oponía a ellas, salvo el buen entender, de quienes lean que conducen a observar su inconformidad con las calificaciones jurídicas, inconformidad esta que como se acotó antes No manifestó en su debida Oportunidad, pretendiendo Sorprender la buena fe del lector al hacer comentarios sobre las calificaciones jurídicas, que no realizó en su oportunidad y que se alejan notablemente de los motivos del recurso interpuesto.

  4. Continúa el escrito recursivo: “…nuestra sala (sic) de casación (sic) Penal…ha mantenido diversas decisiones que no se puede probar el delito de Distribución, solamente por el exceso de la dosis personal, que es necesario la existencia de otro cúmulo de elementos probatorios, tales como el grado de subordinación…que se probare el beneficio de la venta a distribución…la existencia de balanzas…”

    Es prudente acotar:

    1° El Ministerio Publico (sic) se encuentra Consiente de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante tales decisiones son el resultado de diversos procesos en la fase de Juicio Oral, y como se ha destacado en múltiples Ocasiones, cada fase procesal tiene circunstancias particulares, en la fase de investigación No se pretende Probar como erróneamente señala la recurrente, pretendemos recabar elementos de convicción para llevar a una fase en la cual ese elemento de convicción se trasforme en prueba, mal puede pretender que es una etapa tan incipiente hablemos de pruebas, aunado al hecho de la necesidad de estudio de cada caso en particular, por el hecho de no poseer toneladas de droga no deja no deja de ser un distribuidor si expende o suministra a otras personas la sustancia, aunque no sea quien la prepare, pese o empaquete, de tal modo que cada modalidad posee diversas sub- especies y su comprobación, los elementos para ellos y calificación final serán parte de la fase de juicio, en la cual se evacuaran los medios necesarios para demostrar la pretensión de la calificación.

    2° Como se señaló anteriormente, en principio es el tribunal en voz de su representante quien debe crearse una convicción del acaecimiento de los hechos y subsumirlos en el derecho, el hecho de adoptar el tribunal una calificación que no llene las expectativas de alguna de las partes no resta firmeza, credibilidad, o legalidad a esa decisión, la cual el tribunal deberá justificar en base a la Sana Crítica o Libre Convicción Razonada según el caso, considerando quien suscribe que efectivamente el tribunal efectuó un análisis de lo existente en autos a fin de plasmar las razones que le llevaron a Mantener y/o adoptar la Calificación Jurídica de Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes.

  5. Prosigue la defensa señalando que no puede probar el delito de Distribución, solamente por el exceso de dosis personal, que es necesario la existencia de otros cúmulo de elementos probatorios, insistiendo en la presunta inexistencia – a su juicio – de elementos de convicción ni para la medida cautelar ni para el tipo penal, alegando que solo generaliza, y que el tribunal no considero el peso de la sustancia incautada.

    Se hace necesario aclarar:

    1° Se contraría nuevamente la recurrente al alegar que no se debe tomar en consideración el peso de la sustancia y luego señala que dicho peso debe tomarse en consideración, que el presente caso no se consideró el peso de la sustancia.

    2° Disiente nuevamente el Ministerio Público de la apreciación de la defensa, toda vez, que el tribunal, basta con observar la decisión, inicialmente indicó la existencia de trecientos (300) pitillos, luego señaló lo que consta en el acta policial respecto a las cantidades individuales incautada a cada adolescente y luego señalaría que a los adolescentes se les incautó la cantidad de (100) pitillos contentivos de presunta Droga.

    3° En cuanto a los elementos a los fines de establecer tanto la calificación jurídica, como la medida cautelar, ya se ha comentado lo prolifero de la decisión, lo alejado de la realidad de la apreciación de la defensa y la real existencia de fundamentos en la misma.

    4° Contrariamente a lo esgrimido por la recurrente consta en auto la existencia de elementos suficientes que condujeron al tribunal a aplicar la calificación Jurídica y la medida Cautelar,

  6. Continúa la recurrente señalando: “…esta precalificación tan grave…genera una medida cautelar tan grave como la aplicada, además que violenta el principio de proporcionalidad, porque considero (sic) que al no existir elementos en contra de mis defendidos que den cabida a la precalificación no debe aplicarse la medida cautelar de fianza…es clara la norma cuando señala que…el tribunal competente…deberá imponer alguna de las medidas siguientes…”

    Resulta interesante analizar:

    1° La imposición de la medida implementada en el literal “G” del articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no atienden tan solo (sic) la gravedad del hecho Punible atribuido, ciertamente que atendiendo al principio de proporcionalidad es menester generar un equilibrio entre el hecho y la medida a aplicar, no obstante esta circunstancia no es la única a tomar en consideración para la aplicación de una medida cautelar de tal naturaleza, y de este modo lo aplicaría el tribunal recurrido pues no solo (sic) tomaría en consideración la gravedad del hecho.

    2° Visto lo anterior y en aplicación de los principios de la Lógica y sana Critica, resulta diferente a lo esgrimido por la defensa en cuanto a la realidad de hecho y jurídica en el presente caso en lo atinente a la aplicación de la medida cautelar solo (sic) por la gravedad del hecho o por la precalificación Jurídica.

    3° Suficientemente se ha Pronunciado Nuestra Corte de Apelaciones sobre la Aplicación de la medida contemplada en el literal “G” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando la posibilidad de aplicación de la misma, aun (sic) cuando el tipo precalificado no sea de aquellos que en definitivas acarreen una Privación de Libertad.

    4° Asiste la razón al recurrente cuando afirma que el juez debe imponer alguna de las medidas cautelares, pues esto es lo que evidentemente realizó la conformidad a su convicción, real a jurídica y así lo fundamentó, el hecho de no ser la medida aplicada del agrado de la defensa y pretender una libertad sin restricciones de un grupo de jóvenes quienes expendían y consumían sustancias estupefacientes en las afueras de varias viviendas sin importarle el daño a las familias del sector no da pié a la misma a intentar un recurso a los fines de lograr la impunidad y continuar con un daño social evidente, notorio y marcado, reforzando una conducta adictiva, negativa, y a todas luces delictual.

  7. Continúa la apelante: “La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La Ley simplemente a medida que se desarrolla el proceso va casuísticamente estableciendo y autorizando las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la medida, por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva. De tal forma sería impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta procedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado…”

    Resulta importante evidenciar:

    1° No obstante haber sido un párrafo cortado y pegado de otro documento es menester aclarara que contrariamente con la apreciación de la defensa, considera quien suscribe que efectivamente tanto la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como el Código Orgánico Procesal Penal prevén tanto las medidas cautelares, como la medida Privativa de libertad.

    2° Igualmente resulta extraño al Ministerio Público el señalamiento de que la Ley simplemente a medida que se desarrolla el proceso va casuísticamente estableciendo y autorizando las medidas cautelares de todo tipo, señalamiento este resulta alejado de la legalidad toda vez que existen un grupo de medidas establecidas en ambos textos legales, y cuya aplicación se encuentra regulada igualmente en los mismos.

    3° Para mayor claridad me permito plasmar parte de la resolución N° 1039 del 6 de octubre de 2009, en la cual se señaló: “Para que proceda una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en cualquiera de sus modalidades, se requiere que se den los supuestos de ésta, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir con fundamento, la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y para sostener razonablemente, con probabilidad, que el imputado es autor o participe del hecho atribuido (fumus comissi delicti). A partir de de (sic) allí se debe decidir, si procede, el régimen cautelar que corresponda, para evitar o minimizar el peligro de fuga, de obstaculización o de intimidación (periculum in mora). Esta labor implica, como mínimo, un análisis sucinto de los elementos de convicción con los que se encuentran hasta ese momento para la viabilidad de la procedencia de la medida cautelar a imponer de acuerdo a los hechos constados por el a quo.

    4° Visto lo anterior, el señalamiento de Nuestra Corte Superior y analizada el acta de audiencia, se evidencia claramente – contrario a lo esgrimido por la defensa – que el Tribunal analizó tanto el acta policial como las circunstancias que los rodearon el caso, extrayendo del acta elementos que sirvieron de base para su decisión.

  8. Avanzas el medio de impugnación: “…En dicha decisión fundamenta la imposición de la medida Cautelar solo (sic) señalando que estamos en presencia del delito de distribución y Ocultamiento…siendo este delito merecedor de privación de libertad…y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, señalando la pluralidad de elementos de convicción que surgen del acta policial…se limitó a trascribir toda el acta policial, sin copiar la totalidad de la misma…luego el tribunal motiva parte de su sentencia en señalar la resolución 1122, señalando los elementos que consideró suficientes para el pronunciamiento respectivo…”

    Ante ello expongo:

    1° Continúa la defensa pretendiendo hacer creer a quien haya de leer el escrito que lo que esta señala es cierto tras la repetición de sus pretensiones y de su propia apreciación, llegando a retorcer la realidad y efectuar señalamientos muy distantes del contexto real, tal es el caso de su señalamiento de que el juez fundamentó la imposición de la medida cautelar solo (sic) señalando la presencia del delito de distribución y Ocultamiento.

    2° A prima faccie, se puede evidenciar lo disímil de tal apreciación con lo que el tribunal expone, cito para la motivación: “”Del acta anteriormente trascrita se evidencia pues que existe pluralidad de elementos suficientes para estimar que los adolescentes de autos son autores o participes de los hechos imputados por el Ministerio Publico, toda vez que la pluralidad de elementos no se circunscribe a la cantidad de actas procesales de las que pueda extraer la participación de un imputado, … así pues es necesario hacer un breve desglose de los elementos que este tribunal estima suficientes para el pronunciamiento respectivo, a tal efecto se observa que existe principalmente el señalamiento de una persona que quedó plenamente identificado en actas, quien manifestó que un grupo de personas se encontraban…realizando actividades de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…en virtud de lo cual los funcionarios policiales se apersonaron al lugar… logrando la aprehensión de un grupo de personas entre los cuales se encontraban los adolescentes M.D.I.O.; que a los adolescentes de auto le fue incautada en total la cantidad de cien (100) envoltorios tipo pitillo, elaborado en material sintético, sellados en sus extremos, destacando que los incautados a los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA (44 envoltorios) y IDENTIDAD OMITIDA (47 envoltorios) se encontraban además atados todos juntos con una liga, lo que deja sin base el señalamiento del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien adujo que lo incautado era para el consumo, coincidiendo con el señalamiento del denunciante…”, con el debido respeto, considera quien suscribe, que la apreciación de la defensa se encuentra totalmente fuera de lugar.

  9. Prosigue el recurso nuevamente contrariándose, dejando en estado de indefensión al Ministerio Público al no tener certeza de lo alegado por la defensa, cuando líneas mas adelantes, señala, cito: “…señalando la pluralidad de elementos de convicción que surgen del acta policial…luego el tribunal motiva parte de su sentencia al señalar la resolución 1122, señalando los elementos que consideró suficientes para el pronunciamiento respectivo…“, ¿Motivó a no motivó? ¿Solo (sic) se basó en la Precalificación o se basó en pluralidad de elementos?

    Analicemos:

    1° Se evidencia claramente la intención errada de la defensa, no solo (sic) al interponer un recurso a sabiendas que sus apreciaciones son falsas, sino al hacer mover todo el aparataje judicial, el Ministerio Público y hasta a la Corte Superior de Apelaciones, a sabiendas que efectúa apreciaciones que escapan de la realidad, con el debido respeto o se trastoca la buena fe, o el recurso es infundado ab initio-por contradictorio.

    2° Cuando se interpone un recurso no puede el recurrente alegar no efectúo tal conducta y al mismo tiempo señalar que la conducta quedó realizada con algún acto, el Ministerio Público hace evidente nuevamente la contradicción existente en autos, la contradicción en las apreciaciones de la recurrente.

    3° El hecho de señalar que existe falta de motivación pero que plasmó elementos que consideró suficientes resulta contradictorio, y si la defensa, conocedora del derecho plasma tales contradicciones ¿Cuál fue su intención?

  10. Se prolonga el escrito señalamiento: “Considera esta Defensa que con esta decisión no se llenan los extremos del articulo 250 código orgánico Procesal Penal (sic), el Tribunal Debió señalar cuáles eran los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en el delito de Distribución y Ocultamiento…no basta con trascribir el acta policial además de la necesidad de concatenar el acta policial con otro elemento de convicción, lo cual no existe…”

    Es significativo acotar:

    1° La apreciación de la recurrente, en nada altera la realidad, su apreciación – errada – es que no se cubre lo estipulado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de lograr una libertad sin restricciones de un grupo de Jóvenes que quizás se dedican no solo (sic) a consumir y expender sustancias estupefacientes, sino a la comisión de otros tipos penales, como el joven Y.A.M. a quien se le incautare además de sustancias estupefacientes Un (sic) arma blanca tipo cuchillo? O como el joven IDENTIDAD OMITIDA, quien posee otra causa antes el juzgado Cuarto en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y misma Jurisdicción?, estos son los jóvenes por quienes la defensa interpone un recurso sin fundamento? ¿Por qué razones?

    2° Se evidencia que tal como la solicita o señala la defensa: “…el Tribunal debió señalar cuáles eran los elementos tomados del acta policial y señalar cuáles eran los fundamentos elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en el delito de Distribución y Ocultamiento…”, de ese modo lo realizó el tribunal, basta con leer el párrafo trascrito parcialmente por el Ministerio Público.

    3° Aunado a ello el tribunal comparó y analizó los medios que le condujeron a certificar sus apreciaciones extraídas del acta policial de aprehensión.

    4° Nuestra Corte Superior de Apelaciones ya se ha pronunciado en diversas Ocasiones sobre el Valor del acta policial y los elementos de convicción de ella extraídos y a ser evidenciados en la Audiencia de Presentación de detenidos, a saber, resolución 1039. de fecha 06/10/2009: “…los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera…Criterio reiterado en reciente resolución 1102, de fecha 12/03/2010, donde se estableció que…estima esta Alzada, que la apreciación de la apelante, en cuanto a que el acta policial constituye un único elemento de convicción, es errónea; ha sido criterio reiterado por esta instancia superior, que del acta policial, pueden derivar diversos indicios de culpabilidad, así quedó establecido en reciente resolución de fecha 06/10/2009… En este caso, la jueza estimó que de la actuación policial surgieron elementos los cuales quedaron plasmados en la referida acta, especificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de…”

    5° el tribunal no se limitó – como lo afirma la defensa- a trascribir el acta policial, pues, analizó los elementos en esta contenida efectuando una comparación entre ellos y decidieron conforme a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

    Prosigue el medio impugnatorio:

    I) “…las reiteradas decisiones de nuestro M.T.S.d.J. en sala de casación (sic) Penal que mantienen el criterio “Las declaraciones de los Funcionarios, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo (sic) un indicio para condenar a una persona por el delito de posesión…”

    Se hace necesario aclarar:

    1° No obstante señala la defensa que No existe elementos, esta hace ver que existen las declaraciones de los funcionarios, contrariando su propia afirmación.

    2° Ciertamente, las deposiciones testimoniales de los funcionarios Policiales solo (sic) constituiría un indicio, un medio de prueba, el cual adminiculado al resto del acervo probatorio coadyuvará en una condena en fase de Juicio, no obstante en la fase procesal presente el valor de lo señalado por los funcionarios es diferente, no se está buscando condenar con el dicho de los funcionarios.

    3° Desvaría nuevamente el escrito al esbozar idea sobre una posible condena, cuando esto es una de las posibles vertientes en la fase de Juicio Oral, no en la fase de control.

    4° No obstante la explicación anterior nada tiene que ver el comentario esbozado por la recurrente con el quid del recurso, alejándose aún más del meollo del asunto cuando nos habla del delito de posesión de sustancias estupefacientes, del cual nunca efectuare mención alguna.

  11. Continúa la recurrente con un lenguaje entramado señalando que ella sabe que la jurisprudencia citada se refiere a la fase de Juicio pero que: “…tiene que ver con el buen derecho y la presunción de inocencia, para que una medida cautelar se imponga en forma proporcional con los fines de esta, tiene que existir alguna probabilidad de que la investigación puede concluir con el establecimiento del hecho punible precalificado y la participación del adolescente”

    ES (sic) menester acotar:

    1° Resulta cuesta arriba el desentrañar que quiso decir el recurrente cuando no pero si, esto es no de esta fase pero si me sirve cuando todas las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia atañen al Buen Derecho, de ser así deberíamos aplicar al presente caso hasta las jurisprudencias de la sala (sic) Civil, aunque no tengan nada que ver con el caso, porque son atinentes al buen derecho, tal apreciación resulta casi incoherente con la búsqueda de la verdad y el estado de derecho.

    2° Contrariamente a lo señalado por la defensa considera –con el debido respeto-quien suscribe, que en primer término hemos de establecer una probabilidad positiva de configuración de un hecho típico, antijurídico y culpable, posteriormente, analizar su grado de participación y finalmente imponer una medida, no se hace necesario concluir con la investigación a los fines de la imposición de una medida.

  12. Adelanta el recurso: “…Es por lo que esta defensa mantiene que no existen elementos suficientes y a la vez serios que determinen que mis defendidos son partícipes de los delitos precalificados…”

    1° La apreciación de las partes, evidentemente puede ser diferente que la del decidor, no obstante el hecho de que la decisión no se apegue a sus deseos no le resta validez legalidad, legimitalidad o firmeza, ya que es el titular del despacho quien se encuentra en el deber de emitir un pronunciamiento, y ab.initio quien debe convencerse de los hechos.

    2° Nuevamente señala quien suscribe lo alejado de la verdad de las apreciaciones de la recurrente, toda vez que tal como se señalare anteriormente del acta policial fueron extraídos múltiples elementos que conllevaron al tribunal a tomar la decisión.

    3° Inserta ahora la defensa un nuevo elemento a su escrito, el cual nunca fue tocado –La participación de sus defendidos- señalando la presunta falta de elementos que avalen su participación sin negar su participación.

    4° Sorprende al Ministerio Público la capacidad de abstracción de la realidad de algunas personas, veamos: 1.- Una persona, quien se identificó perfectamente, efectúa una llamada al órgano policial, señalando que varios jóvenes distribuían droga en la calle 7. 2.- Comisión Policial se dirige al lugar y constata la veracidad de los hechos. 3.-Al Verificar la veracidad de la información se aprehende a los ciudadanos. 4.- Tras efectuar inspección corporal Se logra Incautar a los aprehendidos, sustancias estupefacientes, Dinero, armas blancas, Celulares. 4.- Los jóvenes fueron aprehendidos en Flagrancia, en poder de elementos constitutivos de delitos. 5.- Uno de los Jóvenes al declarar señalaría que efectivamente todos estaban juntos y que si teñían droga. 6.- La misma Defensa señala en su escrito, cito: “…solo (sic) reflejan la existencia del tipo penal de Posesión…esta defensa considera que estamos en presencia es de este delito…. 7.- A uno de los Jóvenes además de sustancias estupefacientes le fue incautada un arma blanca. 8.- Otro de los adolescentes aprehendidos Tiene causa abierta por otro Tribunal de la Misma Jurisdicción y competencia 9.- Existe en autos una Carta del C.C. del sector, con las firmas de por lo menos veinte personas, quienes se quejan de los mismos hechos. Me pregunto ¿Existirán razones para pensar que pudieron participar los adolescentes aprehendidos en los hechos debatidos?, con el debido respeto, aparte de los elementos existen, por simples máximas de experiencia, su participación resulta un hecho evidente publico y notorio.

  13. Finaliza el escrito trascribiendo nuevamente una frase anterior, cito “…nuestra sala (sic) de casación (sic) Penal…ha mantenido en diversas decisiones que no se puede probar el delito de Distribución, solamente por el exceso de la dosis personal, que es necesario la existencia de otro cúmulo de elementos probatorios, tales como el grado de subordinación…que probare el beneficio de la venta o distribución…la existencia de balanzas…”.

    Es importante aclarar:

    1° ¿Acaso son 44, o 47 Pitillos una dosis personal? Nuevamente respetuosamente expongo que resulta un hecho evidente y notorio que cualquiera que pretenda consumir esa cantidad de Cocaína – contenido común de los pitillos- Fallecería por una sobre dosis sin llegar a inhalar, o consumir ni una cuarta parte de ellos, aún en el caso negado de ser dosis personal como lo afirma la defensa- ¿Dónde la compró? ¿Se la va a llevar para compartir con los amigos? Está distribuyendo, ¿Acaso para guardarla, y llevarla a su casa para que nadie lo vea? en sus bolsillos?.

    2° Nuestra realidad Social día a día se nos presenta ante nuestros ojos, significaría el pretender segarnos el intentar creer que aquel que porta un arma blanca, que portaba consigo cierta cantidad de y que se encontraba con el que tenia 44 pitillos de Una Sustancia Presunta Droga no participó en los hechos y aún aquel que a sabiendas que a su lado se encuentra un joven distribuyendo, no lo denuncia, ni se retira del lugar, sino que le apoya con su presencia, ello lo convierte en partícipe del hecho.

    3° Atendiendo a esa Realidad Social que clama la Contención del Fenómeno Criminal, el ataque a la Impunidad, atendiendo a las máximas de experiencia, al principio de la preeminencia del hecho, a la lógica, y a los hechos públicos y notorios, fortalecido ello con elementos existentes, como la queja de la comunidad organizada, como la existencia de un denunciante, la existencia física de la evidencia la cual a todas luces excede los límites del consumo, o la posesión, y atendiendo a la dinamicidad del derecho, quien suscribe ha de concluir la posibilidad real y tangible de configurar los tipos penales por los cuales se debate Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes.

    4° Acaso quien distribuye a sus amigos no es un distribuidor?, acaso solo (sic) debemos asumir que es distribuidor aquel que cosecha y transforma las sustancia? O acaso solo (sic) aquel que la pesa y la empaqueta?; la realidad es que el mundo de la Droga posee todo un aparataje donde cada uno de los colaboradores de esa cadena de comercialización se involucra en el delito y quizás muchas más quienes tan solo (sic) la expenden, ya que saben de que se trata y quizás los efectos perniciosos en la sociedad.

    5° El artículo 02 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su numeral 13 señala que Distribución es cualquier trasferencia de cualquier sustancia química controlada, de tal modo que la trasferencia de un adolescente a otro, aún sin tomar en consideración los límites jurídicos en cuanto al peso de la sustancia, sería distribución,

    6° Cabe destacar que en materia de peso y cantidad tampoco se cuenta con un peso exacto de lo incautado a cada adolescente, existiendo solo (sic) la certeza de ser cien (100) pitillos incautados a los 4 adolescentes, lo cual genera la certeza que efectivamente nos encontramos ante tipos penales que exceden las cantidades tanto del consumo como de la posesión.

    RAZONES DE INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

    Ante Lo antes señalado resulta ilustrativo aclarar:

    Luego de un análisis escrito interpuesto, considera el Ministerio Público que este ha incurrido en varios errores que hacer (sic) inadmisible ab-initio el escrito interpuesto, Vicios que hacen que el escrito sea inadmisible de Pleno Derecho, estos relacionados con los requisitos Objetivos para Interponer un Recurso, a saber:

    1. - Falta de Fundamentación- Todo recurso debe estar debidamente fundado.

      .- La parte contraria, en este caso quien ha de dar contestación al Recurso Interpuesto –el Ministerio Público- se encuentra en Estado de Indefensión y denuncia la violación al Derecho a la Defensa ante la Falta de certeza, claridad, congruencia, Lógica jurídica y fundamentación del escrito recursivo, de quien Pretende hacerse ver como agraviado, Señala inmotivación y a la Vez señala los fundamentos de la motivación, plasmando la motivación del tribunal, la cual resulta evidentemente coherente y motivada, de acuerdo a las solicitudes formuladas en la audiencia y no como pretende hacer ver la recurrente, señala las razones de hecho y de derecho, efectuando alegatos que nunca efectuó en audiencia, como el cambio de calificación jurídica de Distribución a Posesión de Sustancias Estupefacientes.

      .-El escrito señala que se apela de la imposición de la medida cautelar y fundamenta con la Precalificación Jurídica, se señala inmotivación de ambas pero a la vez se plasma la motivación de ambas en el recurso.

      .-Tampoco demuestra cual fue el agravio causado a sus representados o a la recurrente quien no niega la participación de sus patrocinados, tampoco se quejó en audiencia de la Precalificación, mal puede pretender ahora señalar un agravio que no alegó en su oportunidad.

      .- No alega Violación de ninguna garantía Fundamental, admitiendo con ello la falta de agravio.

      .- En este sentido –falta de fundamentación, alegatos incoherentes, contradicción- Rengel Romberg señala que se debe entender por forma de los actos procesales, bajo el entendido que el recurso es un acto procesal, aquellos requisitos que deben llenar las conductas de los sujetos del proceso en relación al modo de expresión de las mismas. Pudiera decirse que… tienen como función fuera de ser instrumento procesal, la de posibilitar el correcto y eficaz desarrollo del proceso…el Acto procesal tiene que ser garantía de los Derechos Procesales e instrumento de realización de la Justicia, imprimiéndole un carácter sustancial.

      El Jurista R.R.M. señala: “…en innegable la función que satisfacen las formas de los actos en el proceso. En primer lugar, satisfacen un rol en la ordenación del proceso, impidiendo de que este quede al arbitrio del Juez y de las partes. En segundo Lugar, cumple un papel en orden a las garantías procesales de las partes, en la siguiente forma: a) constituye una garantía de certidumbre jurídica… b) contribuye a simplificar y agilizar el proceso, pues, aquellos actos que no cumplan con las formas no producen los efectos jurídicos previstos; y c) Constituye garantía para los terceros, pues sabrán como atenerse para intervenir en caso que exista interés en el proceso…”

      Al ser el escrito contradictorio, incoherente, falto de claridad y de certidumbre sobre lo solicitado, existe falta de Fundamento, cuando se interpone un escrito con falta de Fundamento se debe entender el recurso Temerariamente Interpuesto declarándose su inadmisibilidad Ab-Initio, por no cumplir con los requisitos de procedibilidad del mismo.

      ART. 448. Código Orgánico Procesal Penal –Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación

    2. - Contradicción manifiesta en los fundamentos del recurso, de todo lo trascrito se evidencia, no solo (sic) lo alejado de la realidad de las apreciaciones de la recurrente, sino su propia contradicción al pretender fundamentar el recurso interpuesto, cuando señala que no hay motivación, pero si la hay pero no fue analizada, que no hay motivación, pero hay elementos que el juez consideró suficientes, que si motivó, considerando que tal contradicción forma parte de la fundamentación del recurso, y al existir contradicción hacen que el recurso resulte carente de fundamentos lógicos y coherentes, al mismo tiempo que cercena el Derecho de la contraparte a dar contestación a elementos coherentes.

    3. - Por otra parte se puede vislumbrar la inconformidad de la defensa al no admitir sus requerimientos, al no apoyar la impunidad, siempre hemos de actuar conforme a lo señalado por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante ello la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal (sic) en la Sección de responsabilidad (sic) Penal del Adolescente se Ha pronunciado, el (sic) la resolución N° 74, señalado, cito: “las figuras a ser aplicadas en él, están perfectamente establecidas y la remisión para la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal solo (sic) es procedente cuando la Institución consagrada en la Ley especial no está regulada… el artículo 90 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) no debe interpretarse como un medio de conexión que permite la aplicación irrestricta de figuras contenidas en otros cuerpos legales. Es por el contario, una Norma Avanzada que recalca que tanto a los adolescentes como a los mayores de edad, por su condición de seres humanos, les son inherentes, en forma inalienable, los mismos derechos. No es una remisión genérica que permite traer a nuestro sistema figuras que desvirtuarían la razón de ser de nuestro proceso”, el sistema de responsabilidad del adolescente tiene sus propias normas, y que algunas figuras Jurídicas no le son aplicables, como en el presente caso, en el cual se pretende crear un nuevo motivo para recurrir en apelación, cuando todos los motivos para recurrir de los autos en el sistema especializado se encuentran perfectamente definidos en el artículo 608 de la ley especializada, aclarando que no se encuentra dentro del catalogo (sic) de decisiones apelables el establecimiento de una calificación jurídica, de tal modo que lo pretendido por la defensa, quien fundamenta su solicitud en la presunta inmotivación de la precalificación jurídica no tiene asidero jurídico.

      Tampoco tiene asidero el hehco de pretender modificar la calificación jurídica para modificar la medida cautelar que les fue impuesta a los adolescentes, pues como Nuestra Corte de Apelaciones ha señalado la medida Contemplada en el literal “g” del artículo 582 posee una naturaleza diferente a la privación de libertad existiendo la posibilidad de aplicarle aún a aquellos delitos no Privativos de libertad y escapando del catálogo de decisiones recurribles de conformidad con lo previsto en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes .

      COMENTARIOS FINALES.

      El Derecho debe avanzar de la mano con nuestra realidad social, una realidad social que acá en la Ciudad Capital se marca día a día por el temor, aumentado en los sectores populares, el hecho que hoy nos ocupa se suscita en el km. 3 del junquito, en una de las calles de dicha localidad, con casas a los lados y familias en el interior de ellas, comunidad que se ha visto invadida por el flagelo de la droga y las consecuencias nefastas de ella, familias que no pueden salir de sus casa mientras un grupo de jóvenes expende y consumen sustancias estupefacientes en las afueras de sus viviendas, ¿se atreverá algún residente a decirles que se marchen? ¿Se atreverá alguien a decirles que no fumen que sus hijos y todos en la vivienda también lo harán? Evidentemente que nó (sic), ¿acaso primero no está la Justicia, primero no está la sociedad, primero no está el País en el cual vivimos? ¿Acaso debemos permitir que estos jóvenes se rían y burlen de la justicia mientras un grupo de familias sufren constantemente por las consecuencias solo (sic) de vivir en ese sector?. La defensa es Un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, no obstante ninguna de las partes puede tan solo (sic) cubrir sus ojos con una ley y decir no en el barrio no pasa nada, en Venezuela no pasa nada, el derecho debe ser evolución, adaptación y no impunidad; Que una medida Grave, acaso no es grave que diez (10) jóvenes cierren una calle para expender drogas? Acaso no será un problema grave para los habitantes del sector? Acaso no es de interés público la prevención en atería de Drogas? 8 Art. 86 L.O.S.T.C.S.E.P.).

      Día a día nuestro país asume el valor de nuestra Realidad Social, la Sala de Casación Penal, en fecha diecinueve días del mes de diciembre de dos mil cinco, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León señaló: “Uno de esos casos es la ley especial referida, promulgada en atención a la realidad que vive la sociedad venezolana inmersa en la inseguridad y el alto porcentaje en aumento de este tipo de delitos, y que lamentablemente la ley por sí sola no representa la solución ni la disminución de esos hechos, si no se encuentra apoyada por otros mecanismos que merecen también ajustarse a esta realidad. De la misma sala el doctor A.A.F. señalaría: “...la impunidad, si está probado quién es el criminal, es de los injustos más preocupantes e indignantes que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó los derechos individuales y sociales, sino evidenciar, o al menos por hacer temer, una falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la sagrada misión de hacer justicia y preservar los derechos humanos más esenciales de los coasociados, como el de la propiedad e integridad corporal, y de quienes la nación espera que cumplan su fundamental deber de proteger los derechos humanos (“lato-sensu”) del pueblo y así asegurar la libertad de los ciudadanos. Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal “per se” que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable impacto desmoralizador en la colectividad… Otro efecto malsano es la paulatina transformación en delincuentes de quienes no lo hayan sido. Ello en fuerza de la realidad jurídica, que al no fulminar castigo contra los primeros permite ventajas indebidas en la lucha por la vida. Y ni cumple función preventiva respecto a la sociedad ni respecto a los delincuentes o predelincuentes o mal inclinados, ni la función represiva hacia todos éstos… Es necesario reiterar que los integrantes de una sociedad experimentan un desconocimiento inicial ante un crimen sin castigo; cuando semejante absurdo se convierte en una constante, es decir, cuando quedan varios y aún mucho crímenes sin penalidad, ya la sociedad está perpleja e indignada. Y es lógico que así sea, pues está sufriendo la impunidad. Con todas sus martirizantes consecuencias. Tan injusta situación lleva a la desmoralización del conglomerado social y se van relajando los valores, creándose un campo abonado para el delito. Máxime cuando hay la convicción –además muy bien fincada- de que al final no habrá pena para quien delinca… Por todo lo expuesto, es oportuno recordar un principio esencial e indiscutible: las leyes han de construirse sobre una base de realidad. El auge delictivo, por ejemplo, hoy día es una realidad. Es una realidad que tales delitos no se castigan con la certeza necesaria. Es una realidad que la impunidad es un grave problema jurídico y ético. Es una realidad que el mal ejemplo influye perniciosamente y máxime si beneficia a delincuentes. Es una realidad que el delito impune y triunfante configura un perfecto modelo al revés o paradigma invertido. Las leyes, para deslastrar el excesivo formalismo, deben nutrirse de realidad. Una crítica jurídica lógica debe ser encaminada a delinear el Derecho ideal, esto es, aquel que no es dispar con la realidad… Así que el conocimiento sociológico permite saber cómo los acontecimientos se producen en la realidad de un país y permite operar con eficiencia sobre tales hechos. Para enfrentar cualquier problema social es menester tener un profundo conocimiento de la realidad social: por ello el lema que consagró A.C. a su fundada sociología fue el de “Ver para prever”. Ninguna indagación u opinión jurídica debe prescindir de las circunstancias sociológicas que dan a conocer la realidad social… La nueva Constitución ha dado así una respuesta contundente a la voluntad popular, que reclama una reacción estatal y específicamente del Poder Judicial contra la criminalidad. Y como a la cabeza del Poder Judicial está el Tribunal Supremo de Justicia y su Sala de Casación Penal cuanto a delitos se refiere, …está convencido de que los Magistrados de dicha Sala deben interpretar como es debido esencialísimo mandato consagrado en el artículo 257 constitucional (“No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”), para así y mediante la legítima aplicación de la ley penal, poder garantizar la l.d.p. y en sentido amplio los derechos humanos de los ciudadanos.”

      IV SOLICITUD.

      En virtud de todo lo anteriormente trascrito, considera el Ministerio Público que la impugnación interpuesta carece de fundamentos de hecho y de Derecho, no se ajusta a la realidad fáctica de los hechos; que la misma resulta contradictoria, entramada y falta de fundamento careciendo de las formalidades exigidas en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), por tales razones solicita que dicho recurso, sea declarado ab-initio inadmisible y por considerar que el auto sobre el cual recae dicho recurso se encuentra perfectamente motivado tanto en su precalificación como en la medida impuesta a los adolescentes, de una forma coherente, lógica, razonando claramente los alegatos y haber sido dictada siguiendo los parámetros del Debido Proceso y sin ningún tipo de violación, solicito sea declarado sin lugar en la definitiva.

      III

      DE LA DECISIÓN RECURRIDA

      Pues bien, en fecha 06 de julio de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia de presentación de detenido, emitió los siguientes pronunciamientos:

      “…SEGUNDO: Se acoge provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como fue el delito de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, todo ello en virtud del contenido del Acta Policial de la cual se desprende, que la conducta desplegada por los adolescentes, se subsume dentro del tipo penal antes señalado, siendo que en el procedimiento de aprehensión fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios, sin menoscabo de que la presente precalificación pueda cambiar en el curso de la investigación. TERCERO: se acuerda imponer a los adolescentes….// de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de treinta (30) unidades tributarias, cada uno, y una vez constituida la fianza, se acuerda imponerles de la medida cautelar contenida en el literal “c” del artículo 582 ejusdem. Debiendo consignar cada uno de los fiadores, constancia de trabajo, donde reflejen ingresos, cargo y antigüedad, constancia de residencia y de buena conducta expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio donde resida el fiador, así como copia de la cédula de identidad. A los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible (DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS), siendo este delito merecedor de privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen del Acta Policial de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, de la cual se desprende lo siguiente: “…encontrándome en la sede aproximadamente a las 06:20 horas de la tarde recibí llamada telefónica por un ciudadano de nombre G.M., C.I. v-7. 928.847, teléfono 0416-837-87-13, indicándonos que en la calle 7 del Sector el Amparo, Propatria, Kilómetro 3 del Junquito, Parroquia Sucre, se encontraban varios sujetos distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar en cuenta la presencia de niños, adolescentes y toda persona que pasa por el sector, por lo que me traslade hacia el sitio en cuestión en compañía de los Funcionarios Oficial Agregado (PNB): Chourio Dumar, Oficial Agregado (PNB): B.J., Oficial (PNB): Cedeño Jesús, Oficial (PNB) González José…//.. siendo aproximadamente las 06:35, una vez en el lugar logramos divisar efectivamente a unos sujetos que se encontraban en la dirección suministrada, de los cuales al notar la presencia de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva por lo que previa identificación como funcionarios policiales. Dimos la voz de alto, asegurando a los mismos, seguidamente procedí a advertirle a los ciudadanos aprehendidos acerca de la sospecha de que ocultaban entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole su exhibición, a la cual se negaron, por lo que el funcionario agregado Chourio Dumar, procedió a practicarles a cada uno la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, obteniendo como resultado lo siguiente… al ciudadano de características físicas: tez negra, ojos de color negros, cabello negro, estatura 1, 74 metros aproximadamente, contextura delgada y de vestimenta: franelilla de color negro, pantalón tipo jeans de color gris, zapatos deportivos de color plateado con blanco, a quien se le localizo (sic) dentro del bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus (sic) ambos extremos , atados todos juntos con una liga y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca presunta cocaína, y en el bolsillo trasero izquierdo la cantidad de cinco (05) billetes de aparente curso legal con denominación de veinte (20) bolívares fuertes… un teléfono celular marca Nokia de color negro, modelo 6088, Movilnet, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA…//… se le localizó para el momento: cuarenta y siete (47) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus (sic) ambos extremos, atados todos juntos con una liga y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca, (presunta cocaína), y en el bolsillo trasero izquierdo la cantidad de dos (02) billetes de aparente curso legal con denominación de veinte (20) bolívares fuertes, un (01) reloj de color plateado con fondo de color naranja donde se lee la palabra marine edition con su respectiva correa de material sintético de color blanco transparente, un (01) arma blanca tipo cuchillo con un puño de material de piedra blanca y una hoja de metal de color gris oscuro de 7,5 centímetros de longitud aproximadamente, una (01) hojilla de color gris oscuro, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA…//… el cual se le localizó dentro del bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón tipo bermuda que vestía para el momento: seis (06) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus (sic) extremos y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca (presunta cocaína), y en el bolsillo trasero izquierdo la cantidad de un (01) billete de aparente curso legal con denominación de diez (10) bolívares fuertes, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA,…//… en cual se localizo (sic) dentro del bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón tipo bermuda que vestía para el momento, tres (03) envoltorios tipo pitillo elaborados de material sintético de color rojos (sic) con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus extremos y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca (presunta cocaína), un teléfono celular marca Tv Mobile de color gris oscuro, un mp4 de color negro donde se lee la palabra Sankey, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA, …//…. Del acta anteriormente transcrita se evidencia pues, que existe pluralidad de elementos suficientes para estimar que los adolescentes de autos son autores o partícipes de los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que la pluralidad de elementos no se circunscribe a la cantidad de actas procesales de las que se pueda extraer la posible participación de un imputado, sino que de una sola acta se pueden desprender varios elementos, en ese sentido vale destacar la Resolución Nro. 1102, de la Corte Superior de LOPNA (sic) de fecha 12-03-10 que al efecto señala: ”…estima esta Alzada, que la apreciación de la apelante, en cuanto a que el acta policial constituye un único elemento de convicción, es errónea; ha sido criterio reiterado por esta instancia superior, que del acta policial, pueden derivar diversos indicios de culpabilidad, así quedó establecido en reciente resolución de fecha 06/10/2009. Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera…” Así pues es necesario entonces hacer un breve desglose de los elementos que este Tribunal estima suficientes para el pronunciamiento respectivo, a tal efecto se observa: que existe principalmente el señalamiento de una persona que quedó plenamente identificada en actas, quien manifestó que un grupo de personas que se encontraban en un determinado lugar realizando actividades de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en virtud de lo cual los funcionarios policiales se apersonaron al lugar señalado por el denunciante, logrando la aprehensión de un grupo de personas entre las cuales se encontraban los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA; Que a los adolescentes de autos les fue incautada en total la cantidad cien (100) envoltorios tipo pitillo, elaborados en material sintético, sellados en sus extremos, destacando que los incautados a los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA (44) envoltorios y IDENTIDAD OMITIDA (47 envoltorios) se encontraban además de atados todos juntos con una liga, lo que deja sin base el señalamiento del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien adujo que lo incautado era sólo para consumo, coincidiendo el señalamiento de (sic) denunciante con el resultado de los hallazgos e incautaciones realizadas por los funcionarios actuantes, por lo que en definitiva considera quien aquí decide que si existen elementos suficientes para estimar que los adolescentes son autores o partícipes de los hechos que hoy se les imputa. Ahora bien ha señalado la Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución Nº 389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerán del proceso u obstaculizara su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…” Los elementos antes descritos nos hacen estimar que los adolescentes…//… son autores de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación al Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, en los que como sanción, tal como lo refiere el literal “a” del parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esta una estimación discrecional de esta decisora. La medida cautelar impuesta, es la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva de estos, hasta tanto no se encuentren satisfechos los extremos exigidos para su cumplimiento, esta resulta proporcional con el delito precalificado como Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual podría ameritar como sanción definitiva la privación de libertad. Resulta necesaria esta medida por cuanto garantiza las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si los adolescentes evaden el proceso, lo que la hace idónea para el presente caso. Una vez constituida dicha fianza, se acuerda la presentación del adolescente (sic) cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados del Palacio de Justicia, conforme lo establece el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por otra parte la medida cautelar resulta útil, pues mantendrá a los adolescentes en contacto permanente con el tribunal, quien oportunamente les informará las fijaciones de audiencias y condiciones generales del proceso, compartiéndose igualmente para esta medida cautelar, los mismos presupuestos que hicieron procedente la imposición de la caución económica…”.

      IV

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Examinado el escrito recursivo, esta Instancia Superior observa que la defensa, se concreta a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control, con base a dos motivos: el primero, se refiere a la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, para la defensa, es visto como falta de motivación, bajo los siguientes términos:

      …por considerar la defensa que existe una falta de motivación en la sentencia de fecha 06 de Julio del 2010, en el punto relativo a la medida cautelar, siendo que el Tribunal decreta dicha medida sin a.d.c. fueron los elementos que consideró para precalificar los hechos como DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a cada uno de mis defendidos…

      Respecto al primer motivo la recurrente expresó:

      …En el presente caso el Tribunal en su pronunciamiento segundo señala:

      Se acoge provisionalmente la precalificación jurídica dadas a los hechos por el Ministerio Publico (sic) como fue el delito DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 31 de la Ley Contra el Trafico IIicito (sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello en virtud del contenido del Acta Policial de la cual se desprende, que la conducta desplegada por los adolescentes, se subsume dentro del tipo penal antes señalado, siendo que el procedimiento de aprehensión fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios, sin menoscabo de que la presente precalificación pueda cambiar en el curso de la investigación”…//…

      …Observa la Defensa que en el presente pronunciamiento no existe ningún tipo de motivación al momento de acoger la precalificación dada por el Ministerio Público, ya que el Tribunal debe señalar cuales son los elementos de convicción que la llevaron a precalificar dicho delito y la misma solo (sic) se limita a mencionar: “todo en virtud del acta policial de la cual se desprende…” “siendo que en el procedimiento de aprehensión fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios…”, solo (sic) aprecia el acta policial, sin analizar cada uno de los elementos que ella considera que existen en la misma, menciona en una forma generalizada que en el procedimiento fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios, sin indicar detalladamente a cual de mis defendidos le incautaron dichas cantidades. Nuestra Ley Especial señalar (sic) en el artículo 528 que el adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad”, es decir que cada adolescente debe responder en base a los hechos que el cometa y debe imperar este principio, no puede ser investigado de una forma generalizada, sino por los hechos que presuntamente cometa de forma individualizada. Además a los fines de garantizar el derecho a la Defensa…//…

      Ciudadanos magistrados la precalificación en este caso tiene una incidencia importante en la determinación de la medida cautelar, toda vez que ha sido la coexistencia de este delito lo que orienta la proporcionalidad de la medida cautelar, como ha pasado en este caso la precalificación de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ha generado la medida cautelar prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que este delito esta previsto en el articulo 628 ejusdem.”…”

      Tal y como se desprende de lo antes trascrito, la defensa manifiesta que existe falta de motivación por parte de la Juez, al no establecer la responsabilidad en los hechos de cada uno de los adolescentes por separado, a los fines de precalificar los hechos a cada uno de ellos.

      Al respecto se observa que la recurrida en su pronunciamiento segundo, explicó las razones de hecho y de derecho que la llevaron, a acoger la precalificación de los delitos de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, utilizando como base de su motivación lo contenido en el acta policial de aprehensión, del pronunciamiento se extrae:

      …SEGUNDO: Se acoge provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como fue el delito de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, todo ello en virtud del contenido del Acta Policial de la cual se desprende, que la conducta desplegada por los adolescentes, se subsume dentro del tipo penal antes señalado, siendo que en el procedimiento de aprehensión fue incautado un total de trescientos (300) envoltorios, sin menoscabo de que la presente precalificación pueda cambiar en el curso de la investigación…

      Igualmente fundamentó los razonamientos que la llevaron a adoptar la precalificación de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en su pronunciamiento tercero al momento de imponer la medida, ya que a juicio de esta Corte y de lo expuesto por el más alto Tribunal de la República, las decisiones deben considerarse como un todo y no por pronunciamientos aislados, en consecuencia, se puede extraer textualmente las motivaciones que hace la recurrida en su decisión, en cuanto a la corporeidad de los hechos y como los subsume a un tipo penal, evidenciándose de la siguiente manera:

      “…es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible (DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS), siendo este delito merecedor de privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen del Acta Policial de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, de la cual se desprende lo siguiente: “…encontrándome en la sede aproximadamente a las 06:20 horas de la tarde recibí llamada telefónica por un ciudadano de nombre G.M., C.I. v-7. 928.847, teléfono 0416-837-87-13, indicándonos que en la calle 7 del Sector el Amparo, Propatria, Kilómetro 3 del Junquito, Parroquia Sucre, se encontraban varios sujetos distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar en cuenta la presencia de niños, adolescentes y toda persona que pasa por el sector, por lo que me traslade hacia el sitio en cuestión en compañía de los Funcionarios Oficial Agregado (PNB): Chourio Dumar, Oficial Agregado (PNB): B.J., Oficial (PNB): Cedeño Jesús, Oficial (PNB) González José…//.. siendo aproximadamente las 06:35, una vez en el lugar logramos divisar efectivamente a unos sujetos que se encontraban en la dirección suministrada, de los cuales al notar la presencia de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva por lo que previa identificación como funcionarios policiales. Dimos la voz de alto, asegurando a los mismos, seguidamente procedí a advertirle a los ciudadanos aprehendidos acerca de la sospecha de que ocultaban entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole su exhibición, a la cual se negaron, por lo que el funcionario agregado Chourio Dumar, procedió a practicarles a cada uno la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, obteniendo como resultado lo siguiente… al ciudadano de características físicas: tez negra, ojos de color negros, cabello negro, estatura 1, 74 metros aproximadamente, contextura delgada y de vestimenta: franelilla de color negro, pantalón tipo jeans de color gris, zapatos deportivos de color plateado con blanco, a quien se le localizo (sic) dentro del bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus (sic) ambos extremos , atados todos juntos con una liga y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca presunta cocaína, y en el bolsillo trasero izquierdo la cantidad de cinco (05) billetes de aparente curso legal con denominación de veinte (20) bolívares fuertes… un teléfono celular marca Nokia de color negro, modelo 6088, Movilnet, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA…//… se le localizó para el momento: cuarenta y siete (47) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus (sic) ambos extremos, atados todos juntos con una liga y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca, (presunta cocaína), y en el bolsillo trasero izquierdo la cantidad de dos (02) billetes de aparente curso legal con denominación de veinte (20) bolívares fuertes, un (01) reloj de color plateado con fondo de color naranja donde se lee la palabra marine edition con su respectiva correa de material sintético de color blanco transparente, un (01) arma blanca tipo cuchillo con un puño de material de piedra blanca y una hoja de metal de color gris oscuro de 7,5 centímetros de longitud aproximadamente, una (01) hojilla de color gris oscuro, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA…//… el cual se le localizó dentro del bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón tipo bermuda que vestía para el momento: seis (06) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético de color rojo con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus (sic) extremos y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca (presunta cocaína), y en el bolsillo trasero izquierdo la cantidad de un (01) billete de aparente curso legal con denominación de diez (10) bolívares fuertes, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA,…//… en cual se localizo (sic) dentro del bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón tipo bermuda que vestía para el momento, tres (03) envoltorios tipo pitillo elaborados de material sintético de color rojos (sic) con rayas blancas de cinco (05) centímetros de longitud aproximadamente, sellados en sus extremos y contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanca (presunta cocaína), un teléfono celular marca Tv Mobile de color gris oscuro, un mp4 de color negro donde se lee la palabra Sankey, quedando identificado el adolescente como IDENTIDAD OMITIDA …//…”

      Igualmente, más adelante en la motivación del dispositivo tercero continua motivando la precalificación jurídica de la siguiente forma:

      “…Los elementos antes descritos nos hacen estimar que los adolescentes…//… son autores de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación al Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, en los que como sanción, tal como lo refiere el literal “a” del parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esta una estimación discrecional de esta decisora…”

      En este mismo orden de ideas, la recurrida utilizó los citados elementos de convicción para sustentar el fumus bonis iuris, como requisito indispensable para la aplicación de una medida cautelar restrictiva de libertad, tal y como consta en el pronunciamiento tercero de la decisión impugnada, señalando que:…

      Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerán del proceso u obstaculizara su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…

      Los elementos antes descritos nos hacen estimar que los adolescentes…//… son autores de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti.

      Circunstancias que como la juzgadora misma afirma, la llevaron al convencimiento que los adolescentes imputados, se encuentran incursos en la presunta comisión de hechos ilícitos, como el de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,

      En lo concerniente a la formación de la convicción es, sin duda alguna, una apreciación de carácter subjetivo, que está regulada por el principio de autonomía jurisdiccional, de manera tal que los jueces son soberanos en la apreciación de los medios de convicción, por tanto esta Alzada no debe cuestionar este aspecto valorativo, en tanto la recurrida haya motivado, conforme a derecho, su apreciación.

      En tal sentido, considera esta Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que el a quo indicó, determinó y precisó, en base a cuáles elementos llegó al convencimiento de la existencia del hecho punible, y el porqué dicha acción, a su concepción, encuadrara dentro del tipo penal de DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, dejando a salvo la precalificación dada por el Ministerio Público, es decir, que puede variar en el transcurso del proceso, así como a través de cuáles razonamientos llegó al convencimiento que los adolescentes imputados son los presuntos responsables del ilícito precalificado, explicando además los motivos que la llevaron a dictar la medida cautelar, encontrándose por tanto debidamente motivada, en base a los plurales elementos que exige la norma; y por tanto lo procedente en derecho, es declarar Sin Lugar, la primera denuncia presentada por la apelante. Así se decide.-

      En relación al segundo motivo, plantea la recurrente que:

      …La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La ley simplemente a medida que se desarrolla el proceso va casuísticamente establecen y autorizan las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la Medida, por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva si no esta (sic) precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

      El Tribunal dictaminó en el punto tercero: imponer a los adolescentes la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de treinta (30) unidades tributarias, y una vez constituida la fianza, se acuerda imponerles de la medida cautelar contenida en el literal “c” del artículo 582 ejusdem…” En dicha decisión fundamenta la imposición de la medida cautelar solo (sic) señalando que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo este delito merecedor de privación de libertad, tal como lo señala el articulo 628 de nuestra Ley especial y cuya acción no se encuentra prescrita, señalando la pluralidad de elementos de convicción que surge del acta policial de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Nacional Bolivariana, Servicio Antidroga, de la cual se desprende lo siguiente:” se limitó a transcribir toda el acta policial señalada anteriormente, sin copiar la totalidad de la misma faltando agregar la parte que consta en el folio diez (10) de dicha acta policial donde los funcionarios identifican a cada a cada uno de los imputados señalando el peso en bruto de la supuesta sustancia incautada, luego este Tribunal motiva parte de su sentencia en señalar la resolución Nro.1122, señalando los elementos que considero (sic) suficientes para el pronunciamiento respectivo: 1.- Que existe el señalamiento de una plenamente identificada, quien manifestó que un grupo de personas se encontraban en un determinado lugar realizando actividades de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, trasladándose los funcionarios y localizando a un grupo de personas entre las cuales se encontraban los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA: que a los adolescentes de autos les fue incubada en total la cantidad de cien (100) envoltorios tipo pitillo,…” afirmando este Juzgado que los señalado por el denunciante coincide con las incautaciones realizadas por los funcionarios actuantes, considerando solo (sic) con esto que si existen suficientes elementos para estimar que los adolescentes son autores o participes de los hechos imputados, luego menciona la resolución No. 389, y ni siquiera señala claramente como se encuentra cubierto el (Fumus Comissi Delicti) y el Periculum In Mora, solo (sic) por existir presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, en los que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, según el articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

      Considera esta defensa que con esta decisión no se llenan los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal debió señalar cuales eran los elementos tomados del acta policial y señalar cuales eran los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en el delito de DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no basta transcribir el acta policial, además de la necesidad de concatenar el acta policial con otro elemento de convicción, lo cual no existe, porque aun cuando los funcionarios señalan en el acta policial la existencia de haber recibido la llamada telefónica por un ciudadano G.M., C.I. V-7.928.847, Teléfono No.0416-837-87-13, indicando que en la calle 7 del Sector el Amparo, Propatria, Kilómetro 3 de el (sic) Junquito, Parroquia Sucre, se encontraban varios sujetos distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este (sic) ciudadano no suscribió dicha acta policial, ni estuvo presente en el momento de que los funcionarios policiales realizaran la detención de mis defendidos, ni existe acta de entrevista anexa a las actuaciones policiales que afirmen que en la detención practicada estuvo presente dicho ciudadano, para que el mismo corroborará (sic) que la droga incautada a cada uno de mis defendidos…

      De lo antes trascrito se observa que la defensa denuncia la inexistencia de los elementos esenciales para la aplicación de la medida cautelar de fianza de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la precalificación de los hechos y los elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o participes en la comisión del mismo, como presupuesto indispensable para la aplicación de la medida cautelar de fianza que le fuera acordada a sus defendidos, ya que a su entender, el tribunal no motivó sino que explanó el contenido del acta levantada a tal efecto por los funcionarios aprehensores, situación que la juez no valoró.

      Respecto a este punto, la recurrida explicó que:

      “….A los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible (DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS), siendo este delito merecedor de privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen del Acta Policial de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, de la cual se desprende lo siguiente…(trascribe el acta textualmente)

      Así mismo, justifica la aplicación de la medida de fianza no sólo con la presunción razonable de la comisión de un hecho delictivo, sino que igualmente al término de la transcripción del acta expone:

      ...Del acta anteriormente transcrita se evidencia pues, que existe pluralidad de elementos suficientes para estimar que los adolescentes de autos son autores o partícipes de los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que la pluralidad de elementos no se circunscribe a la cantidad de actas procesales de las que se pueda extraer la posible participación de un imputado, sino que de una sola acta se pueden desprender varios elementos, en ese sentido vale destacar la Resolución Nro. 1102, De la Corte Superior de LOPNA (sic) de fecha 12-03-10 que al efecto señala:

      …estima esta Alzada, que la apreciación de la apelante, en cuanto a que el acta policial constituye un único elemento de convicción, es errónea; ha sido criterio reiterado por esta instancia superior, que del acta policial, pueden derivar diversos indicios de culpabilidad, así quedó establecido en reciente resolución de fecha 06/10/2009. Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera…”

      Tal y como se desprende de la decisión parcialmente trascrita, la defensa parte de un falso supuesto al establecer que la recurrida no tomó en consideración la participación y elementos de cada uno de los jóvenes involucrados en los presentes hechos ya que a todas luces se evidencia que la recurrida desglosó el contenido del articulo 250 y fue subsumiendo cada hecho en el derecho; esta alzada se permite extraer del contenido del acta levantada al momento de la presentación de los adolescentes:

      En cuanto al fomus bonis iuris recurrida expuso:

      ”…A los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible (DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS), siendo este delito merecedor de privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen del Acta Policial de fecha 05 de julio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas…”.

      Quedando establecida la precalificación jurídica acogida previamente solicitada por el Ministerio Público; en cuanto a la culpabilidad o posible responsabilidad, expresó:

      …Del acta anteriormente transcrita se evidencia pues, que existe pluralidad de elementos suficientes para estimar que los adolescentes de autos son autores o partícipes de los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que la pluralidad de elementos no se circunscribe a la cantidad de actas procesales de las que se pueda extraer la posible participación de un imputado, sino que de una sola acta se pueden desprender varios elementos…

      En cuanto al periculum in mora expuso:

      “…En relación al Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, en los que como sanción, tal como lo refiere el literal “a” del parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esta una estimación discrecional de esta decisora. La medida cautelar impuesta, es la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva de estos, hasta tanto no se encuentren satisfechos los extremos exigidos para su cumplimiento, esta resulta proporcional con el delito precalificado como Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual podría ameritar como sanción definitiva la privación de libertad. Resulta necesaria esta medida por cuanto garantiza las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si los adolescentes evaden el proceso, lo que la hace idónea para el presente caso. Una vez constituida dicha fianza, se acuerda la presentación del adolescente (sic) cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados del Palacio de Justicia, conforme lo establece el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por otra parte la medida cautelar resulta útil, pues mantendrá a los adolescentes en contacto permanente con el tribunal, quien oportunamente les informará las fijaciones de audiencias y condiciones generales del proceso, compartiéndose igualmente para esta medida cautelar, los mismos presupuestos que hicieron procedente la imposición de la caución económica…”.

      En cuanto a la proporcionalidad de la medida,

      …La medida cautelar impuesta, es la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva de estos, hasta tanto no se encuentren satisfechos los extremos exigidos para su cumplimiento, esta resulta proporcional con el delito precalificado como Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual podría ameritar como sanción definitiva la privación de libertad. Resulta necesaria esta medida por cuanto garantiza las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si los adolescentes evaden el proceso, lo que la hace idónea para el presente caso.

      .

      Considera esta Alzada que están llenos los extremos legales exigidos en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Corte estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, en esa fase primigenia del proceso no puede serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o del Juicio Oral, criterio que mantiene esta Alzada extraído de la Sentencia numero 499 de fecha 14 de Abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

      En tal sentido considera esta Instancia Superior que la razón no asiste a la recurrente, toda vez que la recurrida sí motivó y valoró los elementos de convicción que cursan en actas estableciendo perfectamente los requisitos de ley para la imposición de la medida cautelar, la materialidad del hecho y los elementos que posiblemente demuestren la responsabilidad de los adolescentes en el delito precalificado y por tanto, lo procedente en derecho, es declarar sin lugar, el primero y segundo motivo de apelación. Así se decide.-

      V

      DISPOSITIVA

      Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.F., en su carácter de Defensora Pública Décima Segunda (12°) de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, toda vez que la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 5 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, se encuentra debidamente motivada en base a los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

      Regístrese, publíquese y notifíquese.

      El Juez Presidente,

      M.A.S.

      Los Jueces,

      A.M.C.

      J.M.G.K.

      Ponente

      La Secretaria,

      M.M.

      Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

      La Secretaria,

      M.M.

      EXP. Nº 1Aa 735-10

      MAS/

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