Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Junio de 2005

La decisión recurrida, luego de hacer una relación de los hechos y de los alegatos expuestos por las partes en la audiencia especial de sobreseimiento, expresó en el auto fundado, en el capítulo III, titulado “FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN”, lo siguiente:

(Omissis)

El tribunal al abordar el mérito de lo planteado y cual constituye el objeto de la controversia aprecia, que la declaración rendida en fecha 13 de Mayo de 2002, por parte del coimputado A.C.P. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, le fue impuesto del hecho que se investiga, además estuvo asistido del abogado A.C.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 13.075, de manera que no se le quebrantó la garantía constitucional de estar asistido por su defensor técnico, y por ende, no se le quebrantó su derecho de intervención, representación y asistencia que tiene durante el proceso y cuales motivarían la nulidad absoluta del acto, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente al no apreciarse tales quebrantos que constituyen formalidades esenciales durante el proceso, debe declararse Sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, y así se decide.

Así mismo, debe destacarse, que si bien es cierto el abogado asistente no fue juramentado por ante los Tribunales de Control para que ejercieran la defensa de su patrocinado, tampoco es menos cierto que la omisión de tal formalidad haya causado indefensión al justiciable, pues en lo absoluto se le privó para el ejercicio legítimo y efectivo a su derecho a intervenir durante la investigación y estar asistido por su abogado de confianza, por ende, debe concluirse que la omisión de tal formalidad no causo indefensión al justiciable, y así se decide.

En cuanto a la prescripción de la acción penal con ocasión al delito de calumnia, debe en primer lugar, precisarse que el denunciante solo relata hechos, mas no delitos, y sobre el particular se aprecia que el día 8 de Julio de 1999 el ciudadano A.C.P.R. formula denuncia en contra del ciudadano L.M.S., señalándole que como conductor de la unidad 200, se apropio indebidamente de la misma, que al transportar tal conducta en la función valorativa del juez, se aprecia la imputación en la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, toda vez que el objeto material pasivo sobre el que había recaído tal punible, le fue confiado al denunciado en razón de su profesión u oficio de conductor. Tal tipo penal tiene una pena de prisión que va de 1 a 5 años, y al conocer el denunciante que el vehículo habría sido adquirido por el denunciado mediante compra que le hiciere al ciudadano J.M.A., es por lo que, se aprecia la presunta comisión del delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el artículo 241 numeral primero del Código Penal, en razón de que, el punible imputado en la denuncia excede de 30 meses en su pena promedio.

Ahora bien el tipo penal de calumnia establecido en el numeral primero eiusdem, tiene una pena de prisión de 18 meses a cinco años, cuyo término promedio es de 39 meses de prisión y por ende, conforme al artículo 108 numeral 4 del Código Penal, prescribe por el transcurso de 5 años a contar desde la consumación del delito, De modo que, en principio el delito de Calumnia presuntamente cometido en fecha 8 de Julio de 1999 se habría verificado la prescripción en fecha 8 de Julio de 2004; sin embargo, al haber declarado el imputado en fecha 13 de Mayo de 2002 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como órgano principal de la investigación y dependiente funcionalmente al Ministerio Público, y por ende actúa bajo su delegación, en opinión del juzgador resulta un acto de procedimiento suficiente y capaz de interrumpir la prescripción de la acción penal en tal punible, conforme a lo establecido en el encabezamiento del primer aparte del artículo 110 Código Penal, y por consiguiente, debe concluirse en la inexistencia de la prescripción de la acción penal con ocasión al presunto punible de Calumnia previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano A.C.P., en perjuicio del ciudadano LEOBARDO (sic) M.S., y así se decide.

Así mismo, la interrupción de la acción penal, surte igual efecto respecto a la situación jurídica del ciudadano J.M.A., a quien la representación fiscal señaló como partícipe en la presunta comisión del tipo penal de calumnia, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 110 del Código Penal, y así se decide.

En cuanto al punible de Falsa Atestación previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, la representación fiscal, sostiene que el coimputado J.M.A., le habría vendido mediante documento privado al ciudadano L.M.S., un vehículo con las siguientes características: MARCA M.B., modelo 1997, año 1997, tipo AUTOBÚS COLECTIVO, uso TRANSPORTE PUBLICO, color BLANCO y ROJO, serial motor 37798050349607, serial de carrocería 9BM382033VB118552, identificándose el vendedor como “Divorciado”, aprecia el juzgador que tal conducta humana, no cumple con los elementos normativos del tipo penal, por cuanto no obstante que el vendedor se identificó como de estado civil casado (sic) no obstante de haberse acreditado ser casado, sin embargo, la Falsa Atestación de su estado civil no se produjo ni en documento público, ni ante un funcionario público, lo cual deviene en la atipicidad de tal conducta humana, por faltar tal elemento valorativo de contenido normativo, y así se decide.

Igualmente, en cuanto al hecho que el imputado J.M.A. haya comprado un vehículo por ante la Notaría Pública Cuarta de esta ciudad, en fecha 17 de Diciembre de 1998, inserto bajo el número 26, tomo 26, donde se identificó como de estado civil divorciado, no obstante de haberse acreditado ser casado, sin embargo, a juicio del juzgador al haber adquirido tal bien a beneficio de su patrimonio conyugal jamás causó perjuicio o puso en peligro al público o a los particulares. Por el contrario distinto fuese si al momento de vender el referido bien, atesta falsamente sobre su estado civil al identificarse como divorciado cuando realmente es casado, allí si existe perjuicio a particular, toda vez, que genera la expectativa de hace nacer acción de nulidad del contrato de venta, cuya legitimada activa seria su cónyuge reticente, conforme a lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, además de la virtual estafa que podría ser víctima el comprador. Por consiguiente, estima el Juzgador que con respecto a tal conducta humana, se incumple con tal condición objetiva de punibilidad que afecta determinantemente la existencia del tipo y por ende inexiste el delito de Falsa Atestación previsto en el artículo 321 del Código Penal, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de materialización de la medida de aseguramiento, se aprecia que el juzgador en función de control N° 6 de este circuito Judicial Penal, en fecha Quince (15) de diciembre de 2004, declaró con lugar la solicitud de medida de aseguramiento, por consiguiente deberá el legitimado en cuyo favor se decretó, solicitar se decreten las disposiciones complementarias que tiendan a asegurar la efectividad y el resultado de la medida, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por expresa remisión del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no existe materia sobre la cual decidir y así se decide

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La defensa alega en su escrito de apelación que al decir del Ministerio Público, el delito de calumnia imputado a su defendido se consumó el día 8 de julio de 1999, cuando ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas éste denunció al ciudadano L.M.S. de haberse apropiado de una unidad de transporte público perteneciente a EXPRESOS ALIANZA, C.A; que el Ministerio Público pretendió la interrupción del curso de la prescripción en virtud de que al folio 516 existe un acta policial en donde el funcionario actuante del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien se encontraba subordinado funcionalmente al Ministerio Público a los efectos de recibir ordenar para practicar diligencias de investigación bien sean por escrito o verbales, dejó constancia que el 12 de mayo de 2002, le hizo entrega al ciudadano C.P. de una boleta de citación a fin de que comparezca por ante la sede de ese despacho para que rinda declaración y que a los folios 517 y vuelto y 518 consta acta de declaración rendida el día 23 de mayo de 2002, en virtud de que estos dos actos interrumpieron la prescripción como lo prevé el propio 110 de la ley sustantiva penal.

Expresa la recurrente que efectivamente existe una citación a su defendido del Cuerpo Policial el 12 de mayo de 2002 y su declaración ante el mismo cuerpo el 13 del mismo mes y año, pero que sin embargo, es necesario precisar si efectivamente estos actos interrumpieron el curso de la prescripción de la acción penal; que para la fecha en que se produjo tal declaración y que aun para la fecha en que fue solicitada la prescripción de la acción penal y declarada por el Juez Sexto de control se encontraba vigente el Código Penal publicado en gaceta oficial extraordinaria N° 5494 de fecha 20 de octubre del 2000, el cual en su artículo 110 establecía como actos interruptivos de prescripción los siguiente:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan…

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Igualmente expresa que luego fue publicada en Gaceta Oficial N° 5768 Extraordinario de fecha 13 de abril de 2005 la Ley de Reforma Parcial del Código Penal en cuyo artículo 3 se modificó el artículo 110 de la siguiente manera:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan…

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Alega la recurrente que se hace necesario establecer cual disposición se aplica al caso in comento, por lo que conforme al artículo 2 del Código Penal, que establece: “Las leyes penales tiene efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”, requiere necesariamente determinar si la reforma resulta mas favorable y que en tal sentido la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a la interpretación del texto del 110 derogado de la siguiente manera: “De acuerdo con el código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de las prescripción…” (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 10 de diciembre del 2003 expediente Nro. 2003-0082 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo); que a su criterio resulta mas favorable la norma derogada en el contexto de la interpretación dada por la Sala Penal , por lo que debería interpretarse como acto interruptivo de prescripción a partir de la admisión de la acusación lo cual no se ha producido en este caso por lo que para la fecha del auto apelado desde el 8 de julio de 1999 han transcurrido cinco (5) años y diez (10) meses, y que por tanto prescrita la acción penal conforme el artículo 108 del Código Penal.

Por otra parte expresa la recurrente, que aun de considerar esta Corte que la norma aplicable lo fuere la novísima reforma, la citación y/o la declaración de su defendido ante el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no constituye un acto interruptivo de prescripción por cuanto, el Código Orgánico Procesal Penal a consecuencia del sistema acusatorio que este implementa, coloca la función de investigación y el ejercicio de la acción penal en manos del Ministerio Público (artículo 24 ejusdem) y en los órganos de policía de investigaciones penales recae la función de practicar diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes, todo ello bajo “la dirección” (artículo 111 ibidem), sin embargo, a pesar de ser un órgano auxiliar del Ministerio Público, existen facultades que son propias de éste y sólo él puede y debe realizar máxime cuando como contrapartida esto constituye un derecho para el imputado; que de la orden de inicio de la investigación; que en dicha orden que fue remitida al Cuerpo de Investigaciones no se le indicó qué diligencias practicar menos aun que se le haya indicado que citara a su defendido, por lo que según la recurrente dicha citación fue motu propio por el órgano de investigaciones y no bajo la dirección, ordenes ni subordinación del Ministerio Público, y que peor aun el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es incompetente para citar y tomar declaración a los imputados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal; que la declaración en cuestión no puede ser considerada como valedera para interrumpir la prescripción pues, no fue hecha ante el órgano competente ni siquiera citado por el órgano competente (Ministerio Público), en consecuencia no surte efecto alguno por estar viciado de nulidad absoluta, además de que tampoco se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 131 ejusdem.

Por su parte el representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, luego de hacer una interpretación de la prescripción penal, expresó lo siguiente:

En relación ha (sic) si la acción penal esta (sic) prescrita con respecto al delito de calumnia debo indicar lo referido en escrito de apelación de fecha 20 de diciembre de 2004, relacionado con este mismo caso y prácticamente por los mismos hechos que dio como resultado que esa Honorable Corte diera la razón al Ministerio Público por ser ajustadas a derecho sus pretensiones, en ese sentido, ha aceptado el Tribunal y las partes que en fecha 8 de Julio de 1999, a las 2 de la tarde el imputado A.C.P.R., denunció ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial delegación Táchira al ciudadano L.M.S. por haberse apropiado indebidamente de una unidad signada con el nro. 200 Marca M.B., Año 1997, color Blanco y Rojo, Tipo: Colectivo; Serial del Motor, 37798050349607; serial de Carrocería: 98M382033vb118552; Placas AG130X; y podemos señalar a tenor de lo establecido en el artículo 110 del código Penal, que a partir de ese momento se consumó el delito de calumnia que el Ministerio Público, investiga y atribuye a los imputados A.C.P. y J.M.A., comenzando en consecuencia a correr los lapsos de la prescripción.

(Omissis)

En el caso de marras, el delito atribuido al Imputado y que el Tribunal ha señalado que ese es la calificación adecuada al hecho, es el de CALUMNIA, previsto y sancionado en el artículo 241 numeral 1° del código Penal que prevé una pena de prisión de 18 meses a cinco años, cuando el delito imputado merezca una pena corporal que exceda de 30 meses, ya que de la lectura de la denuncia se evidencia que A.C.P. le atribuye el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el artículo 470 del Código Penal cuya pena es de uno (01) a cinco (05) años de prisión, a pesar que por error involuntario en el escrito de solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consignado por este Despacho el día 25/09/04, se colocó el delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el artículo 241 omitiendo involuntariamente el numeral 1°. Muy a pesar de ese error involuntario y en el supuesto negado que el tipo penal que prevé una pena de seis (06) a treinta (30) meses de prisión, pero que el Tribunal Noveno de Control ya se pronunció sobre ello, la acción penal no se encontraba prescrita por el siguiente razonamiento.

Partiendo de lo explanado anteriormente y del delito de calumnia del 241 numeral 1 del código penal, cuya pena seria de 3 años 3 meses y al adminiculado con el dispositivo 108 numeral 4° del código Penal se puede concluir que el delito prescribe a los cinco (05) años a partir de su perpetración, esto es desde el día 8 de Julio del 1999, salvo la interrupción de la prescripción.

Consta en actuaciones específicamente al folio 516, un Acta Policial que se ofrece como medio de pruebas y pido se anexe copia a la presente contestación, en donde el funcionario actuante del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien se encuentra subordinado funcionalmente al Ministerio Público a los efectos de recibir ordenes para practicar diligencias de investigación bien sean por escrito o verbales y en este caso constan en oficio N° 2 20F7-0450/02 (08212)… específicamente dejó constancia que el 12 de mayo del 2002, le hizo entrega al ciudadano C.P. de una boleta de citación a fin de que comparezca por ante la sede de ese despacho para que rinda declaración, boleta que fue dada por instrucciones expresas de este despacho Fiscal y en cumplimiento a sus funciones.

A los folios 517 y vto. Y 518 consta Acta de Declaración, rendida el día 13/05/02, un (01) día después de haber sido formalmente citado para rendir declaración en la presente investigación, se presentó en compañía de su abogado defensor Dr. A.C.D. y la rindió, se ofrece como medio de pruebas y pido se anexe copia a la presente contestación, estos dos actos que se acaban de señalarse y que se verificaron en su oportunidad legal interrumpiendo la prescripción y como lo prevé el propio artículo 110 de la ley penal sustantiva, que obedece en parte al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal cuyas características principales era que la facultad de investigar y sentenciar estaban en manos de una misma persona, el juez y por ello se habla del auto citación para rendir indagatoria, que se podría equiparar en el nueva (sic) sistema acusatorio, a la citación que realiza el Ministerio Público para que el imputado rinda declaración o la que realizan los órganos de investigación por instrucciones de los fiscales encargados de la investigación. Por ello, desde el día en que el imputado interpuso la denuncia esto es el 08 de julio de 1999 hasta el día 12 y 13 de Mayo de 2002 que se verificó su citación y declaración como imputado respectivamente, habían transcurrido Dos (02) años Diez (10) meses y cinco (5) días, con lo cual se evidencia que no han transcurrido los tras (sic) años, por otra parte, la misma norma indica que la prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción y a la fecha del auto recurrido no se encuentra tampoco prescrito.

Consta de las actas que conforman la causa principal, que nuevamente el Ministerio Público el 13 de Abril de 2004, citó nuevamente para rendir declaración al ciudadano J.M.A., posteriormente en fecha 29 de ese mismo mes y año, se citó al mismo ciudadano junto al ciudadano PEÑARANDA A.C.; igualmente en fecha 25 de Mayo de 2004, se ratificó la citación para ambos ciudadanos y por último consta que el día 16 de Junio se citó nuevamente a los ciudadanos antes referidos. Esta circunstancia constituye otro motivo suficiente para considerar que ha operado en el presente caso la interrupción de la prescripción en el delito de CALUMNIA.

En relación al argumentación que realiza la defensa en el sentido que es la admisión de la acusación que interpone el ministerio Público, el único acto que interrumpe la prescripción, sustentado este criterio en base a una decisión tomada por el Magistrado Rafael Pérez Perdomo, si bien es verdad, que el Magistrado de la sala de Casación penal hace esa Aseveración, no es menos cierto que ella la realiza o la equipara en función al nuevo sistema acusatorio y en relación a una de varias circunstancias capaces de interrumpir la acción penal prevista en el artículo 110 del Código Penal, como lo es el auto de detención o de sometimiento a juicio, más no de las otras circunstancias que prevé esa norma.

Con respecto a ellas, es decir, a las otras circunstancias que prevé el dispositivo 110 del código Penal, que actualmente esta reformado –que fue el publicado para ese momento- capaces de interrumpir la prescripción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en sentencia de fecha 26/06/2001, aclaró y estableció en ese momento la interpretación adecuación de esa norma para ser aplicada en el nuevo sistema acusatorio, tan correcta fue su interpretación y adecuación que el legislador las tomó en cuenta al reformar el artículo 110 del Código Penal…

En el mismo orden de ideas, al a.l.m.d. auto dictado por el Juzgado Noveno de Control, el cual se ofrece como medio de pruebas y pido se anexe copia a la presente contestación, concluimos de su lectura que se encuentra debidamente fundamentado y la interpretación dada a la norma fue realizada de manera sistemática y lógica, en sintonía al criterio y máxima de la sala Constitucional en relación a la interrupción de la prescripción. Igualmente al abordar lo referente a la Nulidad solicitada por la defensa al establecer de manera motivada, fundada, clara y precisa que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actúan subordinados funcionalmente al Ministerio Público y que no se vulneró al imputado la garantía constitucional de estar asistido por su defensor técnico

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

La recurrente en su escrito de apelación, manifiesta su inconformidad con lo decidido únicamente en los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, del CAPITULO IV (parte dispositiva del fallo recurrido), en el capitulo denominado “EL ACTO INTERRUPTIVO DE LA PRESCRIPCION” señala que el Ministerio Público pretendió la interrupción del curso de la prescripción en virtud de que al folio 516 existe un acta policial, en la que el funcionario actuante del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien se encuentra subordinado a dicho Ministerio, dejó constancia que el 12 de mayo de 2002 le hizo entrega al ciudadano C.P. de una boleta de citación para que compareciera ante ese despacho a rendir declaración y que a los folios 517 y 518 cursa dicha declaración, la cual fue rendida el 13 del mismo mes y año y que por tanto, estos dos actos interrumpieron la prescripción, conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley sustantiva penal.

Agrega la recurrente, que es necesario precisar, si efectivamente esos actos interrumpieron el curso de la prescripción de la acción penal y para ello acota que para la fecha en que se produjo tal declaración y aun para la fecha en que fue solicitada la prescripción de la acción penal y declarada por el Juez Sexto de Control, se encontraba vigente el Código Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5494 del 20 de octubre de 2000, el cual en su artículo 110 establecía como actos interruptivos de prescripción los siguientes:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan…

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De seguidas transcribe el artículo 110 del Código Penal vigente desde el 13 de abril de 2005 y parte de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la interpretación del texto del artículo 110 derogado y concluye que a su criterio resulta más favorable la norma derogada en el contexto de la interpretación dada por la Sala Penal y que por tanto debe interpretarse como acto interruptivo de prescripción a partir de la admisión de la acusación, lo cual no se ha producido en el presente caso, por lo que para la fecha del auto apelado desde el 08 de julio de 1999, han transcurrido cinco (5) años y diez (10) meses, y que por ello, se encuentra prescrita la acción penal conforme al artículo 108 del Código Penal; pero que en todo caso, de considerar esta Corte que la norma aplicable es la establecida en la novísima reforma, la citación y/o declaración de su defendido ante el referido cuerpo policial, no constituye un acto interruptivo de prescripción, por cuanto el código Orgánico Procesal Penal coloca la función de investigación y el ejercicio de la acción penal en manos del Ministerio Público y en los órganos de policías de investigaciones penales recae la función de practicar diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o partícipes y que a pesar de ser un órgano auxiliar de dicho Ministerio, existe facultades que son propias de éste y sólo él puede y debe realizar, máxime cuando como contrapartida esto constituye un derecho para el imputado y que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es incompetente para citar y tomar declaración a los imputados y que al haberlo hecho, tales actos están viciados de nulidad absoluta.

Sin embargo, observa esta Corte, que el auto recurrido al referirse a la prescripción de la acción penal en lo que respecta al delito de calumnia, señala que en la declaración rendida en fecha 13 de mayo de 2002 por parte del co-imputado A.C.P. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue impuesto del hecho que se investiga y además estuvo asistido del abogado A.C.D. y que por tanto no se le quebrantó la garantía constitucional de estar asistido por su defensor técnico ni su derecho de intervención, representación y asistencia que tiene el imputado durante el proceso y que serían las que motivarían la nulidad absoluta del acto, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y que por consiguiente, al no apreciarse tales quebrantos que constituyen formalidades esenciales durante el proceso la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa debía declararse sin lugar y así lo decidió.

Y agrega el auto recurrido, que si bien es cierto que el abogado asistente no fue juramentado por ante los Tribunales de control para que ejerciera la defensa de su patrocinado, tampoco es menos cierto que la omisión de tal formalidad haya causado indefensión al justiciable, pues en lo absoluto se le privó para el ejercicio legítimo y efectivo a su derecho a intervenir durante la investigación y estar asistido por su abogado de confianza.

En relación con estos alegatos, la Corte observa que ciertamente el Juez de Control, al pronunciarse sobre la interrupción de la prescripción de la acción penal del delito de calumnia, presuntamente cometido por el ciudadano A.C.P.R. y que le fuera planteada por el representante del Ministerio Público, y sobre la solicitud de nulidad absoluta de la declaración rendida por el referido ciudadano en fecha 13 de mayo de 2002 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que le fuera formulada por su defensora, consideró que la solicitud de nulidad debía declararse sin lugar porque el co-imputado había sido impuesto del hecho por el cual se le investiga, que además estuvo asistido de su defensor, que la falta de juramentación de éste para ejercer la defensa de su patrocinado no le causó indefensión y que la declaración rendida ante el mencionado Cuerpo Policial, resulta un acto de procedimiento suficiente y capaz de interrumpir la prescripción de la acción penal, porque ese Cuerpo es un órgano principal de la investigación y depende “funcionarialmente” del Ministerio Público y por ende actúa bajo su delegación.

En opinión de esta Corte, el criterio sustentado por el Juzgador, resulta errado, porque lo que lo que se alega como acto interruptor de la prescripción de la acción penal, es sólo una declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 110 y 111) por el ciudadano A.C.P.R., sin indicar el carácter con que declara, con asistencia de un abogado que no fue previamente juramentado y sin que conste en dicha declaración el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: la imposición del Precepto Constitucional, a no hacerlo bajo juramento y la advertencia de que tal acto constituye un medio para su defensa, para que de esa manera pueda explicar todo cuanto le sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Además, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 130 ejusdem, el imputado únicamente puede declarar durante la investigación ante el representante del Ministerio Público.

En cuanto al nombramiento del defensor, si bien es cierto que de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, no está sujeto a ninguna formalidad, también es cierto que el mismo artículo exige que una vez designado el defensor por el imputado, aquél debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez. De manera que antes de la aceptación y juramentación, el defensor no puede llevar a cabo el trabajo encomendado por el imputado, pues la defensa se consideraría írrita. De allí que al haberse inobservado en la declaración del co-imputado A.C.P.R., lo dispuesto en los artículos 130, 131 y 139 del referido Código Orgánico, dicha declaración no puede constituír en modo alguno un acto capaz de interrumpir la prescripción de la acción penal, máxime cuando la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el diez de diciembre de dos mil tres, en el expediente N° 2003-0082, con ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., al referirse al contenido del artículo 110 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos investigados, dejó sentado sobre los actos que interrumpen la prescripción de la acción penal, lo siguiente:

De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción

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En ese sentido, es evidente que la razón le asiste a la recurrente en cuanto a estos alegatos y por consiguiente, dicha declaración debe ser anulada. Y así se declara.

No constituyendo la declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, un acto capaz de interrumpir la prescripción de la acción penal como se ha dejado sentado, en la cual se apoyó el Juez de la causa para considerar interrumpida dicha prescripción en el delito de calumnia que se le imputa al ciudadano A.C.P.R., esta Corte estima que lo procedente en el presente caso es anular parcialmente la decisión recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo en lo que respecta a lo establecido en los numerales primero, segundo y tercero contenidos en el capítulo IV de la parte dispositiva y en consecuencia, reponer la causa al estado en que otro Juez de la misma categoría y competencia de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre la prescripción solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.L.A.G.D.S., con el carácter de defensora del ciudadano A.C.P.R..

2. ANULA parcialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 04 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a lo establecido en los numerales primero, segundo y tercero contenidos en el capítulo IV de su parte dispositiva.

3. REPONE la causa al estado en que otro Juez de la misma categoría y competencia de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre la prescripción solicitada.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Sala,

J.O.C.

Presidente y ponente

J.O.A. JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS

Juez Suplente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

Aa-2279/JOC/mq.