Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Abril de 2013

Para resolver la Sala en primer lugar el punto referido a la subsunción de los hechos, en el delito de HOMICIDO (sic) INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 405, 406 ordinal 1 ambos del Código Penal, con la agravante consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegando que su defendido, no se encontraba en las cercanías del lugar de los hechos del Barrio El Limón, que no hubo perdida de órganos vitales, ni el fallecimiento del menor (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con lo cual, el delito debió ser precalificado como lesiones graves, previsto y sancionado, en el articulo 415 del Código Penal, en virtud, de que el homicidio es un delito de resultado, es decir, lo mata o lo hiere, (subrayado de la Sala), conforme a dicho alegato resulta pertinente examinar los hechos acreditados por la Vindicta Pública, a saber:

LOS HECHOS

Los mismos han sido extraídos, de las actas de entrevista tomadas a:

-Testimonio del ciudadano SOTO TONMAS E.D.V. quien manifestó lo siguiente:

(omisis) vengo a denunciar al ciudadano M.P., de 24 años de edad aproximadamente, le dio tres tiros a mi hijo de nombre (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien se encuentra en el Hospital Doctor R.B.P. de Catia, en cuidados intensivos, todo esto motivado a una discusión que tuvieron por la novia de mi hijo, de quien desconozco el nombre es todo

. (folio 1 del expediente original).

-Acta de Investigación de fecha 18 de septiembre de 2009, de la cual se aprecia:

(omisis) iniciando las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número I-283.498, que se instruye por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, me traslade en compañía del funcionario Agente P.B., en vehículo particular hacia la siguiente dirección Carretera Vieja Caracas la Guaira, vía pública, con el fin de realizar las primeras pesquisas e inspección técnica de lugar del hecho, una vez en el lugar el agente P.B. procedió a realizar la correspondiente inspección técnica la cual consigo en la presente acta, acto seguido nos trasladamos al sector el Limón con el fin de ubicar, identificar y citar al ciudadano M.P. el mismo figura como investigado en la presente causa, una vez en el referido sector procedimos a realizar continuos recorrido por el sector siendo infructuosa la ubicación, por lo que nos trasladamos hasta el Hospital Doctor R.B.d.P. de Catia, con el fin de verificar el estado de salud del adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el mismo figura como victima en la presente causa, una vez allí luego de identificarnos como funcionaros de este cuerpo policial y manifestar el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por el doctor P.R. y la enfermera H.P., por lo que le hicimos referencia sobre el estado de salud del adolescente antes mencionado, informando que el mismo fue intervenido quirúrgicamente por presentar heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego en la región lumbar, asimismo, informó que dicho adolescente se encontraba estable, no obstante se encuentra bajo observación en el área de cirugía, camilla nueve luego de nuestro cometido retornamos a la sede de este despacho, con el fin de dejar constancia de las diligencias realizadas. Es todo cuanto tengo que informar.

(folio 4 del expediente original).

-Testimonio de la ciudadana VALLE J.G., quien indicó lo siguiente:

(omisis) Resulta que el miércoles pasado por el sector de bella vista el limón (sic) mi sobrino (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 14 años de edad tubo una discusión como a las 2 de la tarde con un malandro llamado M.R.M., de 24 a 27 años de edad aproximadamente, donde lo amenazó que le iba a dar unos tiros porque su novia de nombre Gleimy apodada (MEMY), le dijo que le había robado un beso, mi sobrino iba hacia la casa cuando se consiguió a Miguel que sin mediar palabras les propino unos disparos dejándolo herido llevándolo sus familiares de inmediato para el hospital periférico de Catia, diagnosticándole un rose en el tórax, perforación en el hígado, le quitaron gran parte del colon y le partió la muñeca derecha faltándole todavía una operación, y como si no fuera poco Gleimy la novia de Miguel el melandro le dio el número del p.d.A. llamado ALEXANDER y lo llamo para decirle que en donde lo veo lo va a matar y que esa culebra no se quedaba así. Es todo

. (folios 6 y vto del expediente original).

-Igualmente el ciudadano (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), manifestó lo siguiente:

(omisis) Resulta ser que el miércoles 10 de septiembre a las 6:30 de la tarde en momentos que transitaba cerca de mi residencia se me acerco de repente el ciudadano de nombre MIGUEL quien vive cerca y saco una pistola, por lo que mi reacción es tratar de tumbarle la pistola con que me apuntaba y el mismo me efectúa un disparo dandóme en toda la muñeca de la mano derecha, por lo que eché a correr y me efectuó dos disparos por la espalda, logre llegar a mi casa, por lo que de inmediato me trasladaron al hospital Periférico de Catia de emergencia. Es todo

(folio 7 del expediente original).

-A los folios 13 al 22 del expediente original, se aprecia, escrito consignado por los profesionales del derecho D.D.S.G.J.A. ELJURYS A., Y NEYRIS ZARRAGA, en su carácter de Fiscal Titular y Fiscales Auxiliares respectivamente de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual solicitan Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano J.M.R.S..

De lo anterior, pasa la Sala a examinar la decisión objeto de impugnación, concretamente lo atinente a la norma sustantiva, de los folios 21 al 37, del cuaderno de incidencias, en el que el Juzgador, señaló:

(omisis) nuestro legislador establece la necesidad de que el hcho punible objeto de la investigación, merezca pena privativa de libertad y que dicha acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y en el caso en concreto este Juzgador ha subsumido la conducta desplegada por el sujeto activo del delito dentro del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, delito este que merece como sanción aplicable una vez demostrada su perpetración, pena de prisión y la acción desplegada por el mismo no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho y la aprehensión son de reciente data…

(…)

Al ciudadano M.P., de 24 años de edad aproximadamente, quien el día miércoles 16/09/009, a las 6:30 horas de la tarde aproximadamente, le dio tres tiros a mi hijo de nombre (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 14 años de edad, quien se encuentra en el Hospital Doctor R.B.P. de Catia, en cuidados intensivos, todo esto motivado a una discusión que tuvieron por la novia de mi hijo, de quien desconozco el nombre. Es todo.

Acta de investigación penal de fecha 18 de septiembre de 2009, suscrita por el funcionario AGENTE M.E., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas relacionadas con las actas procesales signadas con el número I-283.498, que se instruye por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, me trasladé en compañía del funcionario Agente P.B. en vehículo particular hacia la siguiente dirección Carretera Vieja Caracas la Guaira, vía pública, con el fin de realizar las primeras pesquisas e inspección técnica de lugar del hecho, una vez en el lugar el agente P.B. procedió a realizar la correspondiente inspección técnica la cual consigo en la presente acta, acto seguido nos trasladamos al sector el Limón con el fin de ubicar, identificar y citar al ciudadano M.P. el mismo figura como investigado en la presente causa, una vez en el referido sector procedimos a realizar continuos recorrido por el sector siendo infructuosa la ubicación, por lo que nos trasladamos hasta el Hospital Doctor R.B.d.P. de Catia, con el fin de verificar el estado de salud del adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el mismo figura como victima en la presente causa, una vez allí luego de identificarnos como funcionaros de este cuerpo policial y manifestar el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por el doctor P.R. y la enfermera H.P., por lo que le hicimos referencia sobre el estado de salud del adolescente antes mencionado, informando que el mismo fue intervenido quirúrgicamente por presentar heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego en la región lumbar, asimismo, informó que dicho adolescente se encontraba estable, no obstante se encuentra bajo observación en el área de cirugía, camilla nueve luego de nuestro cometido retornamos a la sede de este despacho, con el fin de dejar constancia de las diligencias realizadas. Es todo

(folios 12 y 27 del cuaderno de incidencias).

Por otro lado, se aprecian además de las actas originales, los siguientes elementos de convicción acreditadas por el Ministerio Público, así tenemos:

1. - Acta de investigación de fecha 18-09-2009

   (omisis) En esta misma fecha siendo la 01:50 horas de la tarde, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios Agente P.B. y E.M. (INVESTIGADOR), ambos adscritos a este Despacho, en la siguiente dirección: CARRETERA VIEJA CARACAS LA GUAIRA, EL LIMON, SECTOR BELLA VISTA, VIA PÚBLICA, CARACAS DISTRITO CAPITAL, lugar en el cual se acordó practicar una Inspección Técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tal efecto se procede dejándose constancia de lo siguiente: Trátese de un sitio abierto, con iluminación natural de buena intensidad, temperatura ambiental fresca, piso de asfalto en su totalidad, todos estos aspectos físicos, considerados al momento de llevar a cabo el presente acto, correspondiente a un tramo de la referida carretera, la cual se encuentra conformada por un canal vial, que permite el paso vehicular en ambos sentidos, de ambos lados de la calle se observan viviendas unifamiliares de distintos diseños, tamaños y colores. Para el momento de llevar a cabo el presente acto se observó regular afluencia vehicular y peatonal. Se realiza en el lugar una búsqueda de alguna evidencia de internes criminalístico, no encontrando alguna al respecto. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto y de esta forma damos por concluido la presente actuación.

   (folio 5 y vto del expediente original).

2. - Acta de investigación Penal, de fecha 30 de septiembre de 2009, de la cual se extrae:

   (omisis) Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales número I-283.498, iniciadas en este oficina por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, me trasladé en compañía del Sub-Inspector A.S., a bordo de la unidad P-276, portando el móvil 563, hacia la carretera Vieja de la Guaira, barrio el Limón, sector Nuevo Día, con el fin de localizar, identificar plenamente y citar a un ciudadano mencionado en autos como M.P., una vez en el mencionado sector, a quienes nos identificamos como funcionarios de esta Institución, adscritos a este despacho, y estos nos manifestaron no querer aportar sus datos identificativos por temor a futuras represalias, debido a que el ciudadano requerido por la comisión es peligroso azote del sector, y que su nombre es M.R., además nos señalaron una residencia, de color ladrillo, con rejas gris, manifestándonos que vivía ahí, por lo que nos trasladamos a la misma, donde procedimos a tocar las puertas del inmueble, siendo estas abiertas por una ciudadana a quien nos le identificamos y le explicamos el motivo de nuestra presencia y esta dijo ser la abuela del ciudadano requerido por la comisión, así mismo dijo ser y llamarse M.A.S.P., de 64 años de edad…, de nacionalidad venezolana natural de Caracas, Distrito Capital de estado civil soltera, residenciada en ese inmueble en calidad de propietaria, y en relación a su nieto que este responde al nombre de J.M.R.S. de 25 años de edad, pero a raíz de los hechos que se investiga el ciudadano se había ido de la casa y no sabían de su paradero actual, no obstante se le hizo entrega de la boleta de citación a fin de que cuando tenga conocimiento de la ubicación de este se la hagan llegar, acto seguido nos retiramos del lugar, para trasladarnos nuevamente a la sede de este despacho, donde procedí a levantar la presente acta. Es todo

   . (folios 8 y vto del expediente original).

3. - Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de junio de 2010, de la que se extrae:

   (omisis) Encontrándome en este Despacho, se presentó la ciudadana THONMAS E.D.V.…, ampliamente identificada en actas procesales número I-283.498, iniciadas en este oficina por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, por ser la persona denunciante, y manifestó que había tenido conocimiento que las personas que la había disparado a su hijo estaba trabajando en el hipódromo de la Rinconada, específicamente en la cuadra de M.D., razón por la cual previo conocimiento de la superioridad, me trasladé en compañía de los funcionarios MIGUEL FREITES Y KENYT DECARO a bordo de la unidad 276, portando el móvil 562, hacia la dirección aportada por la ciudadana una vez en el misma plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución, sostuvimos entrevista con un ciudadano que dijo ser y llamarse Z.G.J.C., de 28 años de edad…, actualmente trabajando en esta cuadra, y le explicamos el motivo de nuestra presencia y este manifestó que iba a buscar la lista del personal que ahí labora, mientras que uno de los ciudadanos que se encontraba laborando en el lugar, al percatarse de la presencia policial en la cuadra emprendió velos huída por los matorrales del hipódromo por lo que procedimos a iniciar una persecución, con el fin de lograr la captura del ciudadano siendo infructuosa nuestra diligencia en virtud que el ciudadano logró darse a la fuga, por lo que retornamos a la cuadra, donde el ciudadano que nos había atendido, indicó que ese sujeto tenía como un mes aproximadamente laborando en esa cuadra, y desconocía que el mismo estaba siendo requerido por algún organismo de seguridad del estado. Acto seguido nos retiramos del lugar, para trasladarnos nuevamente a la sede de este despacho…

   (folios 10 y vto del expediente original).

3. - Informe, medico forense, del cual se lee:

   (omisis) El (la) Suscrito (a), A.L. Barreto…, Médico Forense de la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas, en cumplimiento a el artículo 239 remito Dictamen Pericial, practicada al (la) ciudadano (a).

   (…) se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el art5ículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

   Fecha del suceso 16/09/09

   Edad 14 años

   Examinado en este servicio el día 22/09/09, se aprecia:

   EXAMEN FISICO. Lesionado por férula de yeso en antebrazo derecho, además trae cura que ocupa toda la región anterior del abdomen supra e Infra umbilical que corresponde a laparotomía exploradora, otra cura a nivel flaco derecho y una herida suturada en hipocondrio derecho, trae informe médico suscito por el Dr. P.M.R.P.d.H.P. de Catia. Se aprecian 2 cicatrices presentes a nivel de región lumbosacra derecha externa y otra cicatriz reciente en cara interna y cara externa de muñeca derecha.

   Según informe médico anexo ingresa el 16/09/09, con Tx abdominal penetrante por herida con arma de fuego, realizándole laparotomía exploradora. Hallazgos Hemoperitoneo de más o menos 1000cc, lesión hepática segmento VI y VII, lesión total del ciego, hematoma en asa delgada a 30 cm de válvula ileo cecal. Se realiza rafia hepática más ileo transverso anastomosis termino terminal. También trae Rx de muñeca derecha de la Clínica Nva Caracas, bien identificada donde se aprecia trazo de Fx de cubito y de radio, no desplazada y esquirla de proyectil, de fecha 19/09/09 N 4256608, 19/09/09 10:14 N° 229201, Rx de muñeca derecha, según Dra. G.R., médico Radiólogo del Centro Clínico DIAGNOMED, presenta aparente Fx multifragmentaria a nivel del extremo distal del radio, también Fx a nivel del cubito. Se observan imágenes en relación con esquirlas metálicas a correlación.

   CONCLUSIONES

   ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO

   TIEMPO DE CURACIÓN 45 DÍAS, s/c

   PRIVACIÓN DE OCUPACIONES 45 DIAS s/c

   ASISTENCIA MÉDICA SI

   TRANSTORNO DE FUNCIONES

   CICATRICES si en muñeca derecha y región lumbar derecha.

   CARÁCTER GRAVE

   (folio 11 del expediente original).

4. - Acta de investigación Penal, de fecha 18 de junio de 2010, del mismo se lee:

   (omisis) “Encontrándome en la sede de este despacho y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con el expediente I-283.498, me trasladé hacia la sala de operaciones con el fin de verificar los datos identificativos y posibles registros policiales de un ciudadano mencionado en autos como J.M.R.S. una en la mencionada sala sostuve entrevista con la funcionaria J.T., Jefa del área en cuestión, a quien le expliqué el motivo de mi presencia y esta procedió a realizar una minuciosa búsqueda en los registros ahí existentes y luego de una breve espera me informé que al ciudadano antes mencionado le corresponde el número de cédula…, nacido el 24-09-84, así mismo me informó que hasta la presente fecha no presenta registro policial alguno por ante ese cuerpo policial, por lo que procedí a redactar la presenta acta. Es todo…” (folio 12 del expediente original).

   Visto lo anterior y a los efectos de resolver el punto sustantivo alegado en el escrito recursivo, resulta importante traer a colación las normas sustantivas penales, pues el establecimiento de los hechos por las vías judiciales implica, la adecuación típica de las normas dentro del tipo penal que los describe como punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito es la referencia a la presunta conducta o comportamiento humano en su acción. El Juez Penal debe atenerse alo tipo penal sobre el cual recae la perfecta descripción típica, por loo tanto se procede a examinar las normas en estudio, a saber:

   Art. 405: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será pena con presidio de doce a dieciocho años.”

   Art. 406:

   En los casos que enumeran a continuación se aplican las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”

   De igual forma se extrae de la Ley Especial concretamente del articulo 217, lo siguiente:

   Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente.

   Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes

   .

   De lo anterior, tenemos que en esta primigenia etapa procesal, se encuentran suficientemente descritos los hechos, los cuales son concordantes con las normas pre-calificadas por el Ministerio Público, acogidas por el Juez de la recurrida, circunstancias estas que se extraen de los elementos aportados por la Representación Fiscal, y examinados por el Juez de la recurrida, así tenemos:

1. -denuncia interpuesta por la ciudadana SOTO THONMAS E.D.V.. Ante la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 28 de septiembre de 2009.

2. -Acta de investigación penal de fecha 18 de septiembre de 2009, suscrita por el funcionario agente M.E., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3. -Inspección Técnica N° 4929, de fecha 18 de septiembre de 2009, suscrita por los funcionarios Agente P.B. y E.M. (INVESTIGADOR), adscritos al Área Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

4. -Acta de entrevista, de fecha 23 de septiembre de 2009, rendida por la ciudadana VALLE J.G., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

5. -Acta de entrevista de fecha 25 de septiembre de 2009, rendida por el adolescente (se suprime el nombre de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

6. -Acta de investigación penal de fecha 30 de septiembre de 2009, suscrita por el Inspector R.D.G., adscrito a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

7. -Acta de investigación penal de fecha 10/10/2009, suscrita por el funcionario Inspector R.D.G., adscrito a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

8. -Acta de investigación penal de fecha 15/06/2012, suscrita por el inspector H.R.D.G., adscrito a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

9. -Acta de Investigación penal de fecha 18/06/2010, suscrita por el Inspector H.R.D.G., adscrito a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

10. -Reconocimiento médico legal suscrito por el Médico Forense A.L.B. adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas.

    De lo anterior tenemos, que, para configurar el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, 405, 80 y 82 del Código Penal. La conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona humana, la cual puede asumir 2 formas básicas de comportamiento como lo son, actividad y pasividad, el resultado se verifica de la obtención por parte del agente de cumplir con un deber especifico de actuar, posición garante, en fin deben observarse primigeniamente de los elementos acreditados por la Vindicta Pública, los siguientes:

1. - La supresión de la vida, es decir; se infringe el bien jurídico “Vida”, de una persona.

2. - Debe estar acreditado el tipo subjetivo, ello es el dolo, intención de matar.

3. - El resultado debe ser el producto de la acción.

4. - Se puede apreciar, la intención, en la forma de comisión, ello es ubicación de las heridas cerca de los órganos vitales, reiteración de las heridas, manifestaciones del sujeto antes y después del hecho, el objeto con el cual lo cometió, etc…

   Nos enseña Febres Cordero, citando a Maggiore, que representa el antecedente psíquico de la acción, la fuerza que pone en movimiento el querer y lo transforma en acto, ello en lo que respecta al homicidio intencional previsto en el artículo 405 de la norma sustantiva penal. En cuanto al homicidio mediante el empleo de alevosía, la conducta del sujeto activo se dirige a cometer el delito por medio de la alevosía, es decir cómo se expresa de la interpretación literal del artículo 77 numeral 1 del Código Penal “Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro”.

   El legislador patrio, señala, que el concepto de alevosía, se identifica con la traición y/o a la comisión del delito sin riesgo para el agente que producirá el resultado deseado, es decir, la víctima no espera la acción cometida, circunstancia esta aprovechada por el autor para suprimir la vida. Como lo señala Febres Cordero, citando a Manzini, el autor demuestra mayor peligrosidad, al no compartir los sentimientos de solidaridad humana, sino que aprovecha circunstancias determinadas para ocasionarle la muerte a la víctima indefensa, análisis estos en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, calificantes estas, no señaladas por el juez de la recurrida, sin embargo el análisis se hace a los efectos de delimitar, de los descritos tipos penales, la que pudiera atribuirse en el presente caso, ya que el HOMICIDIO CALIFICADO contiene tres cardinales, el último de ellos con dos (2) literales, además de un parágrafo único, por lo que es indispensable establecer la calificante que en esta primera etapa engrana en el supuesto legal acogido por el recurrido.

   Así tenemos que, de lo acreditado por el Ministerio Público y examinado por el Juez de la recurrida; el hecho concreto lo constituye que el ciudadano (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 14 años, presuntamente, tuvo una discusión como a las 2:00 de la tarde con un ciudadano de nombre M.R.M. (sic), donde lo amenazó que le iba a dar unos tiros porque su novia le dijo que le había robado un beso, al momento en que presuntamente se dirigía a su casa, se consiguió la victima presuntamente con el imputado de autos y sin mediar palabra le disparó.

   Las lesiones sufridas por la presunta victima consistieron en:

   (omisis) EXAMEN FISICO. Lesionado por férula de yeso en antebrazo derecho, además trae cura que ocupa toda la región anterior del abdomen supra e Infra umbilical que corresponde a laparotomía exploradora, otra cura a nivel flaco derecho y una herida suturada en hipocondrio derecho, trae informe médico suscito por el Dr. P.M.R.P.d.H.P. de Catia. Se aprecian 2 cicatrices presentes a nivel de región lumbosacra derecha externa y otra cicatriz reciente en cara interna y cara externa de muñeca derecha.

   Según informe médico anexo ingresa el 16/09/09, con Tx abdominal penetrante por herida con arma de fuego, realizándole laparotomía exploradora. Hallazgos Hemoperitoneo de más o menos 1000cc, lesión hepática segmento VI y VII, lesión total del ciego, hematoma en asa delgada a 30 cm de válvula ileo cecal. Se realiza rafia hepática más ileo transverso anastomosis termino terminal. También trae Rx de muñeca derecha de la Clínica Nva Caracas, bien identificada donde se aprecia trazo de Fx de cubito y de radio, no desplazada y esquirla de proyectil, de fecha 19/09/09 N 4256608, 19/09/09 10:14 N° 229201, Rx de muñeca derecha, según Dra. G.R., médico Radiólogo del Centro Clínico DIAGNOMED, presenta aparente Fx multifragmentaria a nivel del extremo distal del radio, también Fx a nivel del cubito. Se observan imágenes en relación con esquirlas metálicas a correlación

   .

   Así las cosas, se extrae:

   -Que el motivo de la agresión, no era suficiente como para desencadenar normalmente una reacción tan agresiva.

   -El agente actúa presuntamente, a traición, sobre seguro, ya que actúo estando la victima desarmada, con ello se perfecciona la alevosía.

   -Por otro lado, se aprecia, que presuntamente disparó sin mediar palabras, sin haber sido atacado en su integridad física o moral, simplemente disparó ocasionando heridas graves en órganos vitales, por tal razón se puede calificar dicha circunstancia como fútil.

   En conclusión examinados los hechos, y la doctrina, tenemos que el ciudadano J.M.R.S. presuntamente, disparó sin mediar palabras, sin haber sido atacado por el adolescente, produciendo heridas que pudieron suprimir su vida, pues por la ubicación física donde se localizaron los disparos, se presume que la intención no era lesionar, sino matar, lo que se traduce una acción alevosa y fútil; por lo que en consecuencia el delito por el cual se debe investigar y continuar el proceso, es por el de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 numeral 1 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la Frustración del delito, se aprecia:

   -Que, la misma comporta la modalidad del delito imperfecto, conjuntamente con la tentativa, así constatamos que de conformidad con el último aparte del artículo 80 del Código Penal, tenemos:

   -La intención de cometer el delito.

   -Que el sujeto haya realizado todo lo que es necesario para la consumación del hecho, nos enseña el Dr. Arteaga Sánchez, que el supuesto de la Frustración, no es suficiente que el agente haya comenzado la ejecución del hecho con medios idóneos, sino que la ley refiere que haya realizado todo lo necesario para consumarlo.

   -Que la consumación no se logre por causas independientes de la voluntad del sujeto; es decir se ha realizado todo lo necesario para la consumación en forma tal que esta no se produzca. El hecho como lo señalan algunos autores, se ha consumado subjetivamente pero no objetivamente.

   Sobre la base de lo a.p. observa la Sala que en esta primera etapa procesal, en lo que respecta al punto denunciado por los recurrentes relativo al HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FÚTIL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, 80 y 82 del Código Penal, el Ministerio Público acreditó los elementos de los tipos precalificados y acogidos por el a-quo, análisis este que no es absoluto, pues las circunstancias pueden variar en el transcurso del proceso, trayendo como consecuencia la modificación del tipo penal, e incluso la comprobación de la inocencia del imputado de autos, o que el sentenciador acoja las excepciones de defensa, previa comprobación de los mismos, ello en virtud de que la precalificación es provisional.

   Sin embargo, observa esta Instancia superior, que al no especificar la recurrida, la calificante del tipo Penal, ello no es óbice para decretar la nulidad del fallo recurrido, pues esta Instancia Superior, de los hechos examinados por la recurrida a las actas acreditadas por el Ministerio Publico, se extrae que la calificante se encuentra referida a, motivos fútiles y a un acto alevoso, pues, el ciudadano J.M.R.S. desplegó la presunta conducta como se explanó ut retro.

   En lo que respecta a la denuncia relativa a la falta de orden de Inicio de Investigación por parte del Ministerio Público. Para resolver, constata este Órgano Colegiado, al folio 2 del expediente original:

   -Que la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tubo conocimiento de la denuncia efectuada por la ciudadana SOTO THONMAS E.D.V., remitiendo al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Oeste la misma, asignándole la numeración 45985-2009, de fecha 21 de septiembre de 2009, con ello aprecia la Sala que la razón no asiste a los recurrentes, pues aunque no se identifique claramente en dicho documento, orden de inicio, el mismo, se considera como tal.

   -En cuanto a la denuncia referida a la irregularidad de la experticia, practicada al ciudadano (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el órgano policial, sin la instrucción debida del Ministerio Público, aprecia la Sala, que la razón no asiste a los recurrentes, pues del oficio N° 9700-2225, de fecha 18-09-2009, el cual corre inserto al folio 3 del expediente original, se constata entre otros aspectos, que el Sub-Comisario Licenciado WILFREDO CARRASCO, al momento de explanar el requerimiento del examen médico legal, a las lesiones que presuntamente sufriera la victima, indicó previo conocimiento de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Por lo tanto dicho acto investigativo, se encontraba bajo las instrucciones del Ministerio Público por lo tanto la razón no le asiste a los recurrentes.

   En lo atinente, a la denuncia sobre lo coaccionado, asustado y nervioso de su defendido al emitir su declaración, no aprecia la Sala en primer lugar que conste en el acta de presentación para oír al imputado, que el mismo manifestara, estar bajo coacción, y en cuanto al estado de nervios y susto, dicha condición es humana y natural, y en nada afecta en esta etapa procesal el resultado de la decisión hoy recurrida. Por lo que las razón no le asiste a los recurrentes.

   -En lo que respecta a los alegatos de defensa, referidas a una discusión que tuvo y debió defenderse de la hoy victima, considera este Órgano Colegiado, que dicha argumentación es propia de la actividad investigativa y no para ser resuelto por la vía recursiva; son argumentos de fondo que deben ser probados y controvertidos por lo tanto la razón no le asiste a los recurrentes.

   Con fundamento en las consideraciones anteriores considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho P.A.M.R. y L.G.C.R., en su carácter de defensores del ciudadano J.M.R.S., por cuanto no fueron constatados los vicios denunciados, en el escrito recursivo. Se subsana la omisión por parte de la recurrida, en cuanto a la delimitación de la calificante quedando el delito por el cual se seguirá el proceso en contra del ciudadano J.M.R.S., como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 22 de febrero de 2013, por los profesionales del derecho P.A.M.R. y L.G.C.R., en su carácter de defensores del ciudadano J.M.R.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de febrero de 2013, mediante la cual acuerda “…la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.M.R.S., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, en donde nació en fecha 24-09-84, de 28 años de edad, de profesión u oficio Caballerizo…, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO (sic), previsto y sancionado en los artículos 405, 406 ordinal 1 ambos del Código Penal, con la agravante consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO (sic), previsto y sancionado en los artículos 405, 406 ordinal 1 ambos del Código Penal, acogido por el Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando el mismo como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

LA JUEZ PONENTE

DRA. G.P.

EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

SA/GP/JBU/CMS/da

Exp. No. 10Aa-3510-2013