Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 1 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de ExpedienteAP71-R-2012-00489
PonenteMarisol Alvarado Rondon
ProcedimientoNulidad De Hipoteca.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y

BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

Caracas, 01 de julio de 2014

204° y 155°

Visto con informes de las partes.

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil CANAL POINT RESORT, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 16 de noviembre de 1992, anotada bajo el N° 34, Tomo 71-A-Pro., con sucesivas modificaciones en sus Estatutos, siendo la última de ellas la que consta de documento inscrito por ante la citada Oficina de Registro el 11 de noviembre de 1996, bajo el Nº 14, Tomo 313-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SUNLIGHT DÍAZ BARRIOS, R.F.D.N., O.E.G., G.E. y E.E.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.196.044, V-6.153.905, V-992.607, V-3.185.379 y V-11.313.679, respectivamente, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.952, 26.408, 13.839, 53.910 y 86.971, también respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., constituida y domiciliada en Caracas, Distrito Capital, ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el No. 26, Tomo 223-A-Pro., que absorbió en proceso de fusión a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., constituida y domiciliada en Ciudad Guayana, estado Bolívar, inscrita originalmente como Sociedad Civil en la Oficina Subalterna del Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar el 6 de marzo de 1978, bajo el No. 21, folios 80 al 95 Vto., Protocolo Tercero, Primer Trimestre de 1978, transformada en Compañía Anónima según documentos inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz el 30 de octubre de 1997, bajo el N° 1 del Tomo A-56, folios 2 al 201); Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, y reformado íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el Nº 8, Tomo 676-A- Quinto, que absorbió en proceso de fusión a CAJA DE FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. (antes denominada LA INDUSTRIAL, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, Sociedad Civil), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, originalmente constituida como sociedad civil por documento inscrito por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del entonces denominado Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 28 de junio de 1963, bajo el Nº 56, folio 192, Tomo 10, Protocolo Primero; posteriormente transformada en compañía anónima según documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1997, bajo el número 78, tomo 151-5to., cuyo cambio de denominación consta en acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada el 7 de octubre de 1997, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 24 de abril de 1998, bajo el Nº 50, Tomo 209-A-Qto; BANCO DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, tercer trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto, del libro de protocolo duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal el 02 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, reformados sus estatutos tal como consta del asiento del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, tomo 70 Sgdo., que absorbió en proceso de fusión a la Sociedad Mercantil MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., domiciliada ésta en la ciudad de Maturín, estado Monagas, inscrita inicialmente como sociedad civil, cuyos Estatutos Sociales se encuentran protocolizados en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del estado Monagas en fecha 13 de mayo de 1977, bajo el Nº 85, folios 228 al 240, Protocolo Primero, Tomo Segundo, y su Acta Constitutiva registrada en la mencionada Oficina de Registro en fecha 22 de agosto de 1990, bajo el Nº 7, Protocolo Primero, Tomo 9, posteriormente transformada en Compañía Anónima y cuya Acta Constitutiva y Estatutos se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 29 de septiembre de 1998, bajo el Nº 8, Tomo A-9, sucesora a título universal de LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., constituida inicialmente como sociedad civil conforme Acta Constitutiva Estatutaria protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Sucre, en fecha 5 de agosto de 1964, bajo el Nº 53, folios 104 al 108, Protocolo Primero, Tomo Segundo, transformada en Compañía Anónima por Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 4 de enero de 1999, bajo el Nº 50, Tomo A-12, en virtud de la fusión por absorción de esta última, conforme consta de Acta de Fusión inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 31 de enero de 2001, bajo el Nº 79, Tomo A-2); y el REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A.: G.F. MEJÍA ARELLANO y R.J. ABREU R.: venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.809.300 y V-11.313.897, respectivamente, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.983 y 93.636, en el mismo orden; BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.: G.C.C., A.A.R. y C.M.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-675.271, V-10.332.862 y V-3.152.763, respectivamente, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.851, 49.435 y 3.625, respectivamente; MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.: J.O.L.P., L.A., C.M., R.D., A.C.S., M.A., E.V., A.H., J.F., J.D.S. y O.W., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maturín los ocho primeros, y en Caracas, Puerto La Cruz y en el Tigre, los tres últimos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.779.137, V-6.921.494, V-10.107.754, V-12.013.250, V-8.978.068, V-1.781.948, V-12.795.273, V-6.611.009, V-12.147.518, V-14.424.940 y V-10.065.827, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.302, 31.059, 57.926, 71.191, 36.086, 71.334, 72.853, 43.756, 84.858, 96.390 y 46.988, en el mismo orden enunciado y luego de ser absorbida por el BANCO DE VENEZUELA, representada ésta, por: C.C., L.J.B.C. y E.C.H., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.398.961, 9.821.485 y 12.418.565, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 86.790, 59.143 y 112.886, también, respectivamente; y el REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A., quien no constituyó apoderado judicial alguno.

MOTIVO: NULIDAD DE HIPOTECA (DEFINITIVA).

EXPEDIENTE: AP71-R-2012-000489.

I

ANTECEDENTES

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2012, por el abogado G.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia definitiva de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), hoy Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la cual declaró con lugar la prescripción de la pretensión que por nulidad de hipoteca incoara la Sociedad Mercantil CANAL POINT RESORT, C.A. contra las Sociedades Mercantiles DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C. A., BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., quien absorbió en proceso de fusión a CAJA DE FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., (antes denominada La Industrial, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil), MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. (sucesora a título universal de LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.), posteriormente absorbida por el BANCO DE VENEZUELA, C.A., y el REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A..

El presente juicio se inició por libelo de demanda presentado por ante el Juzgado Distribuidor en fecha 16 de mayo del 2000, por la abogada R.F.D.N., el cual fue admitido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 24 del mismo mes y año, y que, posteriormente, fue íntegramente sustituido por escrito de reforma presentado en fecha 17 de septiembre de 2001, y admitido por el mencionado Juzgado por auto de la misma fecha.

En el escrito de reforma de la demanda, la representación judicial de la parte actora alegó lo siguiente:

Consta de contrato de préstamo protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A., en fecha 5 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero (anexo marcado “C”) que su representada constituyó hipoteca convencional y de primer grado sobre un inmueble de su propiedad hasta por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.450.000.000,00) hoy DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.450.000,00) a fin de garantizar a las entidades hoy demandadas, además de la devolución del préstamo a que se refiere dicho instrumento, una serie de conceptos, a su decir, sin que conste ninguna estimación de éstos, por lo que tal indeterminación viola el principio de la especialidad que la caracteriza ya que se contraen los artículos 1.877 y 1.979 del Código Civil, requisito sine qua non para conocer el monto de los créditos amparados con la hipoteca, citando jurisprudencia al respecto. Por tal motivo, solicitó al Tribunal se declare inexistente la garantía hipotecaria convencional y de primer grado a que se contrae el anexo “C”. De igual manera, alegó dicha representación que la mencionada garantía hipotecaria es inexistente conforme el artículo 1.141 del Código Civil, en virtud de la falta de aceptación por parte de las entidades financieras demandadas, es decir, falta del consentimiento, citando doctrina respecto a la manifestación de voluntad de las partes en la hipoteca; y finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto de registro de la mencionada hipoteca, de conformidad con el artículo 53 de la Ley de Registro Público, toda vez que en la nota de registro correspondiente, el Registrador no dejó constancia de la presentación de la solvencia de impuesto municipal correspondiente al inmueble, exigidos en el ordinal 5º del artículo 52 de la Ley de Registro Público, por lo que impugnó la inscripción registral. En tal sentido, citó doctrina y jurisprudencia al respecto, alegando que el instrumento se encuentra afectado de nulidad absoluta por lo que debe tenerse como no registrada la hipoteca convencional y de primer grado constituida sobre el inmueble propiedad de la parte demandante, conforme lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil. Adicionalmente, adujo dicha representación que de acuerdo a lo que se desprende del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, folios 330 al 350, Tomo 28, Protocolo Primero (anexo marcado “D”) que la demandante no constituyó nueva hipoteca para garantizar la devolución del préstamo original ni su ampliación, limitándose a ampliar solamente el monto de la garantía hipotecaria inicialmente constituida, y que, como quiera que la hipoteca original es inexistente, igual lo es su ampliación, en virtud al principio ACCESORIUM SEQUITUR PRINCIPALE (lo accesorio sigue a lo principal) y así solicita sea declarado. Bajo los mismos argumentos, solicitó la declaratoria de inexistencia del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 03 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero (anexo marcado “E”), y además, por cuanto no se determinó con precisión el monto de los conceptos que se pretendieron amparar con la ampliación de la garantía hipotecaria y tampoco el inmueble sobre el cual se pretendió ampliar la hipoteca convencional y de primer grado, aunado a la falta de consentimiento de las entidades financieras demandadas. Asimismo, refirió finalmente la apoderada judicial de la parte actora que, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 29 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 12, Tomo 95 de los libros respectivos, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Turístico D.B.U. del estado Anzoátegui en fecha 25 de enero de 2001, bajo el Nº 28, Tomo 2, Protocolo Primero (anexo marcado “A”), la codemandada DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. amplió el monto del préstamo otorgado a la actora en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.568.237.267,26) hoy UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.568.237,28), en virtud de lo cual la actora, a fin de garantizar la devolución de todos los préstamos y sus ampliaciones, concedidos, conforme quedó expuesto en el documento descrito, ratificó la anticresis y la hipoteca convencional de primer grado existente en el primer, segundo y tercer documento de préstamo hasta por CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.350.000.000,00) hoy CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.350.000,00), modificando los términos de la constitución de la garantía hipotecaria originalmente constituida a favor de las demandadas, señalando que este último documento es igualmente nulo de nulidad absoluta toda vez que siendo nula dicha garantía hipotecaria, bajo ningún concepto podía ser ratificada ni confirmada por ningún acto posterior en atención al artículo 1.352 del Código Civil, y por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal y así solicitó fuera declarado por el Tribunal de Instancia. Que por las razones expuestas es por lo que procede en nombre de su representada, CANAL POINT RESORT, C.A., a demandar a las Sociedades Mercantiles DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C. A., CAJA FAMILIA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A. (antes denominada LA INDUSTRIAL, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.) y LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., para que convengan o, en su defecto a ello sean condenadas por el Tribunal, en: PRIMERO: Reconocer que la hipoteca convencional y de primer grado constituida mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, sobre el inmueble propiedad de la demandante, es inexistente, por indeterminación del monto del crédito que se pretendió garantizar, así como por violentar el principio de la especialidad de la hipoteca. Solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. SEGUNDO: Reconocer que la hipoteca convencional y de primer grado constituida mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, sobre el inmueble propiedad de la demandante, es inexistente, por ausencia de consentimiento de las demandadas, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. TERCERO: Consecuencialmente, en reconocer que es inexistente la ampliación que del monto de la hipoteca convencional y de primer grado consta del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, folios 330 al 350, Tomo 28, Protocolo Primero, por ser este documento accesorio del documento constitutivo de la garantía hipotecaria primigenia cuya inexistencia fue demandada, con fundamento en que lo accesorio sigue a lo principal, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. CUARTO: Adicionalmente y sólo en lo que respecta a la codemandada DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., en reconocer que es inexistente la ampliación que, del monto de la hipoteca convencional y de primer grado, consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 03 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero, por ser este documento accesorio del documento constitutivo de la garantía hipotecaria primigenia cuya inexistencia fue demandada con fundamento en que lo accesorio sigue a lo principal, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. QUINTO: Igualmente y sólo en lo que respecta a la codemandada DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., en reconocer que es inexistente la ratificación que de la hipoteca convencional y de primer grado, consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Turístico D.B.U. del estado Anzoátegui en fecha 25 de enero de 2001, bajo el Nº 28, Tomo 2, Protocolo Primero, por ser nulo, de nulidad absoluta este documento ratificatorio del documento constitutivo de la garantía hipotecaria primigenia cuya inexistencia fue demandada con fundamento en que siendo inexistente y en consecuencia nula de nulidad absoluta dicha hipoteca, la misma no podía, bajo ningún concepto, ser ratificada ni confirmada por ningún acto posterior, tal como lo dispone el citado artículo 1.352 del Código Civil, siendo, por tanto, inexistente, así como por el principio de lo accesorio sigue a lo principal, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. Subsidiariamente, la actora demandó a las Sociedades Mercantiles DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C. A., CAJA FAMILIA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. y LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., conjuntamente con el REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A. (antes del Distrito B.d.e.A.), para que convengan o, en su defecto, a ello sean condenados por el Tribunal, en: PRIMERO: Reconocer que el asiento de registro del documento constitutivo de la hipoteca convencional y de primer grado protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, sobre el inmueble propiedad de la demandante, es nulo en virtud de no haberse dejado constancia en la nota de registro correspondiente, la presentación de la solvencia de impuesto municipal del inmueble, exigidos por el ordinal 5º del artículo 52 de la Ley de Registro Público y consecuencialmente, que es inexistente la garantía hipotecaria objeto de dicho documento, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. SEGUNDO: Consecuencialmente, en reconocer que es inexistente la ampliación que, del monto de la hipoteca convencional y de primer grado consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, folios 330 al 350, Tomo 28, Protocolo Primero, en virtud de la inexistencia de la garantía hipotecaria primigenia, objeto de ampliación, por efecto de la nulidad del asiento de registro del documento constitutivo de la hipoteca convencional y de primer grado protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. TERCERO: Adicionalmente y sólo en lo que respecta a la codemandada DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., en reconocer que es inexistente la ampliación que del monto de la hipoteca convencional y de primer grado, consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 03 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero, en virtud de la inexistencia de la garantía hipotecaria primigenia, objeto de ampliación, por efecto de la nulidad del asiento de registro del documento constitutivo de la hipoteca convencional y de primer grado protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. Que igualmente es inexistente la ratificación que de la hipoteca convencional y de primer grado, consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 25 de enero de 2001, bajo el Nº 28, Tomo 2, Protocolo Primero, en virtud de la inexistencia de la garantía hipotecaria primigenia objeto de la ampliación por efecto de la nulidad del asiento de registro del documento constitutivo de la hipoteca convencional y de primer grado protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, solicitando al efecto se participe lo conducente a dicha Oficina de Registro. Fundamentó su demanda en los artículos 52 y 53 de la Ley de Registro Público, y en los artículos 1.141, 1.352, 1.877 y 1.879 del Código Civil. Estimó el valor de la acción principal en la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 51.000.000,00) hoy CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 51.000,00), asimismo estimó el valor de la acción subsidiaria, en la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 51.000.000,00) hoy CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 51.000,00).

Admitida como fue la demanda y su posterior reforma, el Tribunal de instancia ordenó el emplazamiento de las demandadas en las personas de sus respectivos representantes legales, para la contestación librando las respectivas compulsas en fecha 17 de octubre de 2001, una vez agotadas las citaciones personales de las cuales sólo se practicó la de la ciudadana A.G.L., en su carácter de Registradora de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A., en fecha 25 de febrero de 2003 (folio 76 2da pieza), siendo que en diligencia del 26 del mismo y año, la representación de la parte actora solicitó la citación por carteles del resto de las codemandadas, lo cual le fue acordado por auto del 09 de abril de 2003, cumpliéndose así las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil tal y como consta de la nota de Secretaría de fecha 23 de septiembre de 2003.

Vencido el lapso concedido a la parte demandada para que comparecieran a darse por citadas, el A quo, a solicitud de la actora, le designó como defensor judicial al abogado O.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.393, a quien se ordenó notificar mediante boleta de su designación.

Por diligencia de fecha 01 de abril de 2004, compareció la abogada M.R. y consignó instrumento poder que acredita su representación en nombre de la Sociedad Mercantil co-demandada DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., dándose por citada en nombre de su representada.

En fecha 14 de abril de 2004, compareció el abogado J.F. y consignó instrumento poder que le fuera otorgado por MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., dándose expresamente por citado en nombre de su representada.

En fecha 09 de junio de 2004, el Alguacil del A quo dejó constancia de haber notificado al defensor judicial, quien mediante diligencia presentada en fecha 14 de junio del mismo año, aceptó el cargo y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al cargo.

Posteriormente, en fecha 15 de julio de 2004, compareció el abogado G.C.C., quien, actuando en nombre y representación de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., se dio por citado, consignando al efecto instrumento poder, seguidamente en fecha 19 del mismo mes y año, consignó escrito por el cual alegó el decaimiento de las citaciones conforme lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, solicitó la reposición de la causa al estado de citar nuevamente al Registrador Subalterno del Distrito B.d.e.A..

Por su parte, la representación judicial de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., hizo lo propio mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2004, además de alegar la perención de la instancia y la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del citado Código, específicamente, el del ordinal 5º. Tales alegatos fueron rechazados por la representación actora mediante escrito consignado en fecha 03 de agosto del mismo año.

Por escrito de fecha 28 de julio de 2004, la representación judicial de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A. alegó la caducidad y decaimiento de las citaciones, lo que conlleva a la suspensión del proceso por haber transcurrido más de sesenta (60) días entre la primera y la última citación, de conformidad con el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, oponiendo, igualmente, la cuestión previa de defecto de forma, de conformidad con el ordinal 5º del artículo 340 del citado Código, por no haber llenado el libelo los requisitos que indica dicho ordinal.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, mediante escrito de fecha 03 de agosto de 2004, rechazó la cuestión previa opuesta por las referidas co-demandadas, solicitando, con respecto al decaimiento de las citaciones alegadas, su desestimación, por cuanto no le era imputable a las partes el retardo del Tribunal en librar los carteles de citación.

En fecha 23 de septiembre de 2004, el A quo dictó sentencia, declarando sin lugar la solicitud de perención de la instancia, ordenando practicar la citación del Registrador Subalterno del Distrito B.d.e.A. en la persona que regentara tal cargo, declarando válidas las citaciones del resto de los codemandados y que una vez que constase en autos la citación ordenada, comenzaría a correr el lapso para la contestación de la demanda, apelando en fecha 30 de septiembre de 2004, la representación de la codemandada DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., siendo oída en un solo efecto mediante auto de fecha 04 de octubre de 2004.

Consta en autos que en fecha 15 de noviembre de 2004, el Alguacil del A quo consignó recibo de compulsa debidamente firmado y sellado por la ciudadana C.S., en su condición de Registradora Subalterna del Distrito B.d.e.A..

En fecha 14 de diciembre de 2004, la representación judicial de la codemandada, MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., consignó escrito de contestación a la demanda, a través del cual alegó la prescripción extintiva de la acción de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.346 del Código Civil, por haber transcurrido más de cinco (5) años desde que se registró la primera escritura cuya nulidad y/o inexistencia se demanda, es decir, desde el 05 de diciembre de 1996, sin que la actora haya interrumpido la prescripción en alguna de las formas previstas para ello y consecuentemente los instrumentos derivados de éste, en razón de los mismos argumentos de la actora en relación al principio latino ACCESORIUM SEQUITUR PRINCIPALE. Del mismo modo, dicha representación judicial negó, rechazó y contradijo la demanda, señalando que la firma de un representante de su mandante se encuentra presente en cada uno de los instrumentos cuya declaratoria de nulidad fue solicitada, conforme a lo cual y en atención a la doctrina citada al efecto, no procede la falta de consentimiento aludida por la actora. En relación a la pretensión de nulidad y/o inexistencia de los citados instrumentos con fundamento en la indeterminación de algunos conceptos adicionales al préstamo garantizado con hipoteca, alegó lo dispuesto en el artículo 1.896 del Código Civil, afirmando que los mencionados instrumentos contienen perfectamente delimitada y establecida, la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda. En cuanto a la nulidad del asiento de registro del instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, por falta de la solvencia municipal correspondiente al inmueble, argumentó, entre otras defensas, la ilegitimidad de la actora para demanda la nulidad de dicho asiento de registro por la omisión de la solvencia de Impuesto Municipal, en virtud de que -a su decir- como ella no tiene la potestad para recaudar el citado impuesto, tal hecho no la lesiona, sino al Municipio B.d.e.A., por lo que no puede hacer valer en juicio un derecho que le es ajeno al estar prohibido por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; y, finalmente, conforme lo establecido en el artículo 1.351 del Código Civil, alegó que la actora, habiendo dado cumplimiento parcial a su obligación de pago, convalidó los supuestos vicios denunciados en los instrumentos tantas veces citados, por lo que solicitó fuera declarada sin lugar la demanda.

En fecha 18 de enero de 2005, el apoderado judicial de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., presentó su respectivo escrito de contestación, alegando la prescripción de la acción de nulidad conforme lo dispuesto en el artículo 1.346 del Código Civil, bajo los mismos argumentos expuestos por la codemandada MI CASA E.A.P. Del mismo modo, dicha representación judicial negó, rechazó y contradijo la demanda intentada en contra de su representada argumentando que la hipoteca es unilateral, citó doctrina y jurisprudencia en tal sentido; argumentó, igualmente a su favor, el contenido del artículo 1.879 del Código Civil, respecto a la determinación de la garantía hipotecaria y de sus ampliaciones. En relación a la solicitud de nulidad del asiento registral, la representación judicial de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. ratificó los argumentos de la prescripción. Asimismo, consignó copias certificadas del expediente distinguido con el Nº 1490, nomenclatura interna del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, contentiva de la pretensión que por ejecución de hipoteca incoara DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. contra la Sociedad Mercantil CANAL POINT RESORT, C.A., del que –según alegó- la oposición realizada por ésta “sería la misma incoada en el presente juicio.” (Sic). Por último, la representación judicial de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. impugnó, por insuficiente, la estimación de la demanda hecha por la actora.

En la misma fecha, 18 de enero de 2005, la representación de la codemandada DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., dio contestación a la demanda en el mismo sentido que las codemandadas antes descritas, alegando, igualmente a su favor, la prescripción extintiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.346 del Código Civil y, asimismo, impugnó, por insuficiente, la estimación de la demanda hecha por la representación judicial de la parte actora.

Vencido el lapso para dar contestación a la demanda, la Registradora Subalterna del Distrito B.d.e.A. no compareció a dar contestación a la demanda.

Durante el lapso probatorio, todas las partes, salvo la Registradora Subalterna del Distrito B.d.e.A., consignaron sus respectivos escritos de pruebas promoviendo aquellos medios que consideraron pertinentes a la defensa de los intereses de sus representados, los cuales fueron admitidas por el A quo por auto de fecha 28 de febrero de 2005, fijándose la oportunidad para la evacuación de la prueba de experticia promovida por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., llevándose tal acto el 02 de marzo de 2005.

Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2006, la ciudadana Juez del A quo se abocó al conocimiento de la causa, previa solicitud de la actora, ordenándose la notificación de los codemandados, materializándose la última de ellas en fecha 19 de marzo de 2007.

En fecha 15 de mayo de 2007, la representación judicial de la codemandada DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., presentó su respectivo escrito de informes y por auto de la misma fecha se fijó la oportunidad para las observaciones a los informes presentados, no haciendo ninguna de las partes uso de tal derecho, entrando la causa en estado de sentencia en fecha 25 de mayo de 2007.

En fecha 12 de marzo de 2010, el A quo dictó sentencia por medio de la cual declaró con lugar la prescripción de la acción de nulidad de hipoteca incoada por la parte actora, apelando de dicha decisión la actora en diligencia del 21 de septiembre de 2012, y oído en ambos efectos por auto del 27 del mismo mes y año, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, para que una vez efectuada la distribución de Ley, conociera de la apelación ejercida el Tribunal correspondiente.

En fecha 03 de agosto de octubre de 2012, esta Alzada le dio entrada al expediente, fijando los lapsos de cinco (05) de despacho para que las partes solicitaran la constitución del Tribunal con asociados, y veinte (20) días de despacho para que las partes consignaran escrito de informes, los cuales se computarían de manera simultánea, y llegada la oportunidad para la presentación de informes, solamente consignaron informes las respectivas representaciones judiciales de la parte actora y de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.

Esta Alzada, por auto de fecha 14 de diciembre de 2012, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus observaciones escritas conforme a lo dispuesto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, haciendo saber que precluido el lapso en cuestión se computarían sesenta (60) días continuos para el dictamen de la sentencia correspondiente, de conformidad con el artículo 521 ejusdem.

En fecha 11 de enero de 2013, la representación judicial del BANCO DE VENEZUELA, C.A. solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y la suspensión de la causa a partir de la constancia de su notificación en autos, ello en virtud de que el BANCO DE VENEZUELA, C.A., es, ahora, un ente del Estado y la Sociedad Mercantil MI CASA C. A., fue absorbida por aquélla.

En fecha 23 de enero de 2013, las respectivas representaciones judiciales de la parte actora y de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., presentaron sus observaciones a los informes de la parte contraria y, por auto de esa misma fecha, esta Alzada, visto los argumentos esgrimidos por la representación judicial del BANCO DE VENEZUELA, C.A. y en aras de evitar posteriores reposiciones innecesarias, que afecten el curso norma del juicio, ordenó suspenderlo por un lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir de que conste en autos la entrega del oficio dirigido al Procurador General de la República, para lo cual se acordó librar oficio, copias fotostáticas del libelo de la demanda y del auto de admisión, del citado auto, así como de cualquier otro de interés, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 25 de enero de 2013, la representación judicial del BANCO DE VENEZUELA, C.A. consignó escrito de observaciones a los escritos de informes presentados por la representación de la actora.

Por auto de fecha 30 de enero de 2013, extensivo al de fecha 23 de enero del mismo año, esta Alzada retrotrae la suspensión del juicio a la fecha 23 de enero de 2013.

En fecha 28 de enero de 2014, el Alguacil de este Despacho consignó la notificación al Procurador General de la República, y por auto de fecha 02 de mayo de 2014, luego del cómputo efectuado y verificado el transcurso del lapso de noventa (90) días de suspensión de la causa, reanudó la misma y fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar el fallo respectivo, conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, contado a partir del día siguiente a la referida fecha.

II

PUNTO PREVIO:

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La representación judicial de la parte actora, en la oportunidad en que presentó informes ante esta Alzada, solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida con fundamento a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, señalando que “…la misma adolece de las determinaciones indicadas en los artículos 243 y 244 eiusdem, …”, fundamentando su solicitud en jurisprudencia del Alto Tribunal sobre la materia ya que –según expresó- “PRIMERO.- La sentencia recurrida no cumplió con el requisito indicado en el ordinal 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que exige “la indicación de las partes y de sus apoderados” (sic), toda vez que la sentencia apelada no mencionó a R.F.D.N. como Apoderada de la parte demandante. SEGUNDO.- Del mismo modo, la sentencia apelada no contiene decisión expresa, positiva y precisa sobre la impugnación de la estimación de la demanda efectuadas por las respectivas representaciones judiciales de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., respecto de lo cual la Juez de Instancia debió decidir en capítulo previo en la sentencia definitiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.”

Al respecto, corresponde a esta Alzada, como punto previo, a.t.s.l. cual hace en los siguientes términos:

El Tribunal de Instancia, en la parte motiva de la sentencia recurrida, expresó lo siguiente:

(…)

De la Prescripción

Corresponde a esta Juzgadora, pronunciarse respecto a la prescripción alegada por los apoderados judiciales de las entidades financieras demandadas en la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1346 del Código Civil y en este sentido, este Tribunal previamente debe dejar sentado que en el caso bajo estudio existe un litisconsorcio pasivo conformado por las sociedades mercantiles DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C. A., BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. y el ciudadano REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A..

Al respecto, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 146.- Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52.´.…

Dicho lo anterior resulta forzoso para esta Juzgadora determinar qué clase de litisconsorcio constituye el de autos a fin de verificar si la prescripción extintiva de la acción de nulidad alegada por las entidades financieras demandadas aprovecha al REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A. (antes del Distrito B.d.E.A.), toda vez que éste no dio contestación a la demanda y ello por cuanto el Juez no puede suplir de oficio la prescripción no alegada en atención al contenido del artículo 1956 del Código Civil.

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial y doctrinal parcialmente transcrito, aplicado al caso bajo análisis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, a fin de la integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia, no cabe la menor duda que se trata de un litisconsorcio pasivo necesario, en virtud que la sentencia emitida no puede diferir de uno a otro codemandado, es decir, debe ser resuelta de manera uniforme para todos los litisconsortes. Así se establece.-

Establecido el punto anterior, pasa de seguida este Tribunal a elaborar las siguientes consideraciones para decidir la presente controversia en relación a la prescripción extintiva alegada por los codemandados:

Así, el Código Civil en su artículo 1346 establece:

`La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación, y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

En todo caso la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.´

En relación a dicho artículo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida en fecha 30 de abril de 2002, Nº 232, estableció lo siguiente: “…El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y más recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo –ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

En el caso de autos, el propio artículo 1.346 , al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...

.

Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, es irrevocable declarar que el Juez de la recurrida violó la comentada disposición legal cuando falsamente consideró que los cinco (5) años establecidos para intentar la nulidad de una convención era un plazo de caducidad, lo cual produjo, además, que se incurriera en la falsa aplicación del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declarara la caducidad de la acción propuesta como cuestión previa. A todo evento, y visto el error de derecho en el que se ha incurrido al tramitar el presente caso y con el propósito de evitar futuras dilaciones, esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de venta por inexistencia del consentimiento de una de las partes; tal y como está desarrollada la pretensión, el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de 10 años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil. Por tal motivo, la Sala determina además la infracción por falta de aplicación del señalado artículo 1.977 del referido Código.”

En atención a lo anteriormente expuesto y considerando la citada jurisprudencia conforme el artículo 321 del Código Civil Adjetivo, el lapso para pedir la nulidad de una convención es de cinco (05) años, debiendo las partes interesadas intentar su pretensión dentro de dicho lapso.

Al hilo de lo expuesto, en atención al contenido del artículo 1967 y siguientes del Código Civil, la prescripción puede interrumpirse civil o naturalmente, siendo ésta, cuando por cualquier causa deje de estar el poseedor en el goce de la cosa por más de un año; y civilmente, en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre y cuando se hubiese materializado la citación del demandado antes de cumplirse el lapso de prescripción o bien con el registro de la copia certificada del libelo con la orden de comparecencia, ante la Oficina Subalterna de Registro Público correspondiente antes de cumplirse el lapso de prescripción.

Con base a lo anterior, se evidencia de actas que la presente demanda fue admitida por este Tribunal mediante auto de fecha 24 de mayo de 2000, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, quedando debidamente citados todos los codemandados en fecha 15 de noviembre de 2004 de tal manera que desde la fecha de protocolización, a saber, 5 de diciembre de 1996, hasta el 15 de noviembre de 2004, transcurrieron SIETE (7) AÑOS, ONCE (11) MESES y DIEZ (10) DÍAS; y tal sentido se observa que efectivamente la apoderada judicial de la parte actora demandó a las sociedades mercantiles DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C. A., BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. y al REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A., en la persona que regente tal cargo, a fin que reconociesen la nulidad del asiento registral del documento constitutivo de la hipoteca convencional y de primer grado protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 5 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, sobre el inmueble propiedad de la demandante, toda vez que a su decir, no se dejó constancia en la nota de registro correspondiente, la presentación de la solvencia de impuesto municipal del inmueble, exigidos por el ordinal 5to del artículo 52 de la Ley de Registro Público, por indeterminación del monto de la garantía hipotecaria y por falta del consentimiento; y consecuencialmente, nulos los subsiguientes documentos de ampliación y ratificación de la hipoteca a razón del principio que lo accesorio sigue la suerte de la principal, de lo que se desprende que la hipoteca primigenia cuya nulidad se pretende fue constituida en fecha 5 de diciembre de 1996, fecha en que sus otorgantes declaran conocer el contenido del documento contentivo de la garantía inmobiliaria y fecha a partir de la cual se debe comenzar a computar el lapso de prescripción, pues en el caso bajo análisis la parte actora no manifestó que se le haya ejercitado violencia para contratar, ni que haya contratado bajo error o dolo en su contra, con lo cual la referida fecha marca el principio de cómputo para que opere o no la prescripción; en este orden de ideas, de autos se observa que dicho lapso no fue interrumpido por la parte interesada en ninguna oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.967 y de acuerdo al cómputo realizado, significa que transcurrió más del tiempo previsto en el artículo 1346 del Código Civil, de cinco (5) años, verificándose en consecuencia la prescripción de la pretensión de la nulidad de hipoteca de documentos anexos al libelo de demanda y de su reforma marcados “C”, “D”, “E” y “A” cursante a los folios 23 al 37; 38 al 55; 56 al 86 y 117 al 123 todos de la pieza principal I, respectivamente, toda vez que las pruebas aportadas, a los efectos de demostrar la interrupción de la prescripción resultan impertinentes. ASÍ SE DECLARA.

Por los motivos de hechos y de derechos anteriormente narrados, debe esta sentenciadora declarar CON LUGAR la PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE HIPOTECA. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de la anterior declaratoria, quien aquí decide no entrará a conocer el resto de los hechos alegados por las partes. ASÍ SE ESTABLECE…”.

De la anterior transcripción parcial del fallo recurrido constata esta Superioridad, por una parte, que efectivamente el Tribunal de Instancia no mencionó a la abogada R.F.D.N. como apoderada judicial de la actora, tal como lo exige el ordinal 2° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión constituye indeterminación subjetiva del fallo, más aún cuando dicha abogada fue quien presentó la demanda y su reforma. Por otra parte, constata igualmente esta Alzada que la recurrida tampoco emitió pronunciamiento alguno respecto a la impugnación de la cuantía realizada por las respectivas representaciones judiciales de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., tal como debió hacerlo en “capítulo previo en la sentencia definitiva” conforme lo exige el primer aparte del artículo 38 y el ordinal 5° del artículo 243 del citado Código Adjetivo. Del mismo modo, se observa que el fallo recurrido, aun cuando declaró con lugar “la PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE HIPOTECA…” no emitió, sin embargo, pronunciamiento alguno acerca de la declaratoria SIN LUGAR de la acción.

Al respecto esta Alzada observa:

Al analizar los requisitos intrínsecos de la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H. (expediente AA20-C-2013-00035, expresó:

Ha sentado esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos, que cuando los jueces no se pronuncian sobre los múltiples puntos objeto de la litis, su conducta acarreará la nulidad del fallo dictado, al producirse el vicio de incongruencia negativa, el cual se traduce en una omisión o falta de pronunciamiento sobre un alegato oportunamente formulado, en citrapetita o incongruencia omisiva.

La expresión de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de falta de pronunciamiento, enmarca, los casos de incongruencia negativa consistentes en la falta de solución de aquellos puntos controvertidos, que si bien fueron mencionados o citados por el sentenciador, sin embargo sobre ellos, guarda silencio, al no a.e., correlacionarlos, calificarlos, apreciarlos o desecharlos; o el caso de silencio total, en el cual, el sentenciador no sólo no se pronuncia sobre el extremo de hecho controvertido, sino que ni siquiera lo menciona en el texto material de la sentencia.…

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Más recientemente, y en el mismo sentido, la misma Sala de Casación Civil del M.T., en sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, también bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H. (expediente AA20-C-2014-000498), señaló:

…En garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1°, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia N° 22 de fecha 24 de febrero del 2000, expediente N° 1999-625, caso: Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "..El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, expediente N° 2007-1354, caso: Corporación Acros, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “...asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)...”, que “…la casación de oficio no viola principios o garantías constitucionales, pues, al contrario, se trata de una labor que responde a la protección y vigencia del Texto Fundamental…”, y que “…la casación de oficio no viola el derecho a la defensa pues no se trata de un caso de tutela de intereses particulares, sino de respeto del orden público y de las normas constitucionales.” (Sent. N° 116 de fecha 29 de enero de 2002, expediente N° 2000-1561, caso: J.G.S.N., y otros. Sala Constitucional), esta Sala de Casación Civil, procede a obviar las denuncias articuladas en el recurso extraordinario de casación, en vista a la falta de técnica grave en su formulación que impide su conocimiento, y con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer pronunciamiento expreso, para casar de oficio el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio, y al respecto observa:

Esta Sala en su fallo N° RC-89, de fecha 12 de abril de 2005, Exp. N° 2003-671, dejó establecido que:

‘...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...’. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De igual forma, es doctrina de esta Sala que:

‘…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras:

1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia,

2.- Las materias relativas a la competencia en razón de la cuantía o la materia,

3.- Las materias relativas a la falta absoluta de citación del demandado, y

4.- Las materias relativas a los trámites esenciales del procedimiento… ‘ (Fallo N° RC-640 del 9-10-2012, Exp. N° 2011-31). (Destacados del fallo citado).-

La doctrina de esta Sala tiene establecido, que los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por lo cual esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 830 del 11 de agosto de 2004, caso P.A.N.S. y otros, contra C.D. de Falcón y otros, expediente Nº 2003-1166, señaló lo siguiente:

...Esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente Nº 99-062, señaló lo siguiente:

La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

Por su parte el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, estatuye expresamente lo siguiente:

‘Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita’.

Por lo cual los vicios de indeterminación orgánica, objetiva, subjetiva y de la controversia; incongruencia negativa, positiva y mixta; inmotivación, absolución de la instancia, sentencia condicionada o contradictoria, extrapetita y ultrapetita, constituyen materia de orden público, al violar principios y garantías constitucionales referentes al derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva…

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A la luz de los criterios jurisprudenciales citados, los cuales acoge esta Alzada de acuerdo a lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, concluye esta Superioridad que el fallo recurrido efectivamente está viciado de nulidad tal como lo establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho fallo no cumplió con los requisitos de forma contemplados en los ordinales 2° y 5° del artículo 243 eiusdem, y como quiera que éstos son de estricto orden público, resulta procedente declarar la nulidad de la sentencia recurrida, tal como lo solicitó la representación judicial de la parte actora y, en consecuencia, corresponde a este Tribunal Superior dictar nueva sentencia sobre el fondo del litigio de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del citado Código Adjetivo. Y ASÍ SE DECIDE.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DEL LITIGIO:

En virtud de las consideraciones que anteceden, pasa esta Alzada a decidir todos los alegatos, defensas y probanzas propuestos por las partes en este juicio, lo cual hace en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO:

DE LA IMPUGNACION DE LA CUANTIA.

Tal como quedó dicho en el texto del presente fallo, las respectivas representaciones judiciales de los co-demandados BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., impugnaron, por insuficiente, la estimación de la demanda hecha por la representación judicial de la parte actora en la cantidad CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 51.000.000,00) –la cual, luego del proceso de reconversión monetaria- equivale a la suma de CINCUENTA Y UN MIL BOLIVARES (Bs. 51.000,00), debiendo considerarse como valor de la acción ejercida la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.350.000.000,00) –la cual, luego del proceso de reconversión monetaria- equivale a la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 5.350.000,00), por ser éste el monto de la garantía hipotecaria.

Al respecto, esta Alzada observa:

La jurisprudencia del M.T. ha establecido en forma pacífica, constante y reiterada que cuando la parte demandada impugna la cuantía por insuficiente o exagerada, le corresponde probar tal hecho, so pena de quedar firme la estimación hecha por el actor.

En efecto, en sentencia de fecha 03 de febrero de 2009, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H. (expediente AA20-C-2008-000377), señaló:

…Ahora bien, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, le otorga al demandado la facultad para que al momento de contestar al fondo la demanda, éste pueda rechazar la estimación de la cuantía cuando la considere exagerada o insuficiente.

Sin embargo, ha sido criterio reiterado de esta Sala que en los casos de impugnación de la cuantía por insuficiente o exagerada, debe el demandado alegar necesariamente un hecho nuevo, el cual debe probar en juicio, so pena de quedar firme la estimación hecha por el actor.

En este sentido se pronunció esta Sala de Casación civil, en sentencia N° 12 del 17 de febrero de 2000, caso: C.B.R. c/ María de los Á.H.d.W. y otro, expediente: 99-417, que señaló:

‘…Se acusa la infracción en que incurre el fallo recurrido en la aplicación de los artículos 38 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que exige una carga probatoria no requerida por las normas cuya falsa aplicación se denuncia.

Esta Sala en fallo de fecha 5 de agosto de 1997 (Caso Zadur E.B.A. contra I.G.R.), procedió a revisar su doctrina sobre el particular, dejando sentado que en los casos en que el demandado impugnase la cuantía, éste sólo podía proceder a hacerlo alegando al efecto lo exagerado o insuficiente de la estimación, por expresarlo así el propio texto del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En función de ello, se dejo sentado que en los casos de impugnación de cuantía el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación. Así, en el referido fallo se indicó:

Aclarado lo anterior conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, y para ello procederá la Sala a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos de la doctrina en comento; así:

c) Si el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente.

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho , y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.

Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.’

Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor’

. (Negrillas y subrayado de este fallo).

De lo anterior se colige que ciertamente el juez superior incurrió en un error de interpretación respecto al contenido y alcance de los artículos 38 y 506 del Código de Procedimiento Civil, al dictaminar que correspondía a los demandantes probar en juicio la cuantía señalada, en razón de la impugnación hecha por el demandado.

Lo conducente es, analizar las pruebas aportadas por el impugnante que demuestren por qué es exagerada la cuantía, pues es éste quien tiene la carga de la prueba, y en caso de no haber aportado ninguna prueba que justifique su alegato, el juez deberá dejar sin efecto la impugnación efectuada y decretar la firmeza de la estimación hecha por la parte demandante.

En razón de los anteriores señalamientos, esta Sala declara procedente la denuncia formulada, por errónea interpretación de los artículos 38 y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos, observa esta Sentenciadora que las co-demandadas DEL SUR, DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. y BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., al haber impugnado la cuantía de la demanda por considerarla insuficiente, les correspondía demostrar tal hecho. A tales efectos, observa esta Alzada que la representación judicial de dichas co-demandadas, durante el lapso probatorio, promovieron la prueba de experticia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a objeto de “determinar –a criterio de los expertos- el justo valor de la presente demanda”; sin embargo, no consta en autos que dicha prueba hubiera sido evacuada. No obstante lo anterior, considera esta Superioridad que del examen de los documentos acompañados a la demanda y hechos valer a su favor por dichas co-demandadas durante el lapso probatorio, contentivos del préstamo y de la constitución de la hipoteca, así como sus ampliaciones, se puede concluir que, efectivamente, resulta insuficiente la estimación que, de su demanda, hiciera la parte actora en la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 51.000.000,00) la cual, luego del proceso de reconversión monetaria, equivale a la suma de CINCUENTA Y UN MIL BOLIVARES (Bs. 51.000,00), debiendo considerarse que la cuantía del presente juicio es la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 5.350.000,00), monto de la última ampliación de la garantía hipotecaria, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha en fecha 03 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero, por lo que forzoso es concluir que es procedente la impugnación que, de la estimación de la demanda, hicieran las respectivas representaciones judiciales de los co-demandados BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. Y ASÍ SE DECIDE.

PUNTO PREVIO

DEL DECAIMIENTO DE LAS CITACIONES Y SOLICITUD DE REPOSICION

La representación judicial de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., tanto en la primera instancia como en los informes presentado ante esta Alzada, solicitó, como punto previo y con arreglo a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que esta Superioridad examine las argumentaciones de hecho y de derecho expuestas para fundamentar su solicitud de decaimiento de las citaciones ocurridas en los autos, solicitando, en consecuencia se ordene la suspensión del proceso por el decaimiento de las citaciones, se decrete la reposición de la causa al estado en que se vuelvan a practicar todas y cada una de las citaciones de todos los demandados, decretándose, por consiguiente, la nulidad de todo lo actuado a partir del acto írrito constituido por la decisión apelada en aquella oportunidad y de fecha 23 de septiembre de 2004.

Al respecto, esta Superioridad observa:

Del examen de las actas que conforman el presente expediente constata esta Alzada que tal solicitud de decaimiento formulada por la representación judicial de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. le fue negada incidentalmente por el A quo en decisión de fecha 23 de septiembre de 2004, declarando válidas las citaciones efectuadas en el proceso.

Igualmente, observa esta Alzada que dicha decisión fue apelada por DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. y oída en un solo efecto por auto de fecha 04 de octubre de 2004, apelación, ésta, que nunca impulsó, como expresamente lo reconoció la representación judicial de dicha Entidad Bancaria en el escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 12 de diciembre de 2012, cuando señaló:

…Es el caso que nuestro poderdante impugnó dicha interlocutoria mediante apelación interpuesta a través de diligencia de fecha 30 de septiembre de 2004, la cual fue escuchada en el efecto devolutivo por auto de fecha 04 de octubre de 2004.

En virtud de lo expuesto y, por cuanto dicha apelación nunca fue impulsada, de conformidad con la norma contenida en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente de esta Superioridad como instancia Revisora, se sirva examinar las argumentaciones de hecho y de derecho expuestas por nuestra mandante en su escrito …

Ahora bien, el citado artículo 291 del Código de Procedimiento Civil dispone:

La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsele valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.

Acerca de la interpretación de dicha disposición legal, la representación judicial de la parte actora, en el escrito de observaciones a los informes presentado ante esta Instancia, invocó la sentencia dictada por nuestra Casación Civil en fecha 26 de abril de 1990, bajo la ponencia del Magistrado Dr. L.D.V. (en el juicio de S.A. Colinas de Carrizal contra M.M.Z.), en cuya oportunidad estableció:

“…Siendo que la presente denuncia se refiere a supuesta falta de pronunciamiento por la recurrida sobre dos (2) apelaciones interpuestas por el hoy recurrente en la Primera Instancia, las cuales oídas en un solo efecto no habían sido resueltas al momento de decidirse el fondo del asunto y que, apelada la definitiva, se ratificaron o hicieron valer nuevamente, (…)

(…) Ahora bien, en cuanto a que esta omisión constituya vicio suficiente para anular el fallo por falta de aplicación del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia por ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 243, ordinal 5º del mismo Código y violación del artículo 1º ejusdem, la Sala considera oportuno establecer el alcance de la primera de las normas citadas y en tal sentido advierte: la norma bajo examen, por razones lógicas y para lograr una verdadera estabilidad del proceso, evitando el riesgo de sentencias contradictorias pues podría corresponder a diferentes jueces o a oportunidades también distintas las decisiones de fondo y la de la apelación pendiente y contradecirse una con otra, ha previsto que pendiente una apelación oída en un solo efecto, cuando el Juez de la causa dicte la definitiva y si aún no se ha decidido la apelación de la interlocutoria, que la parte afectada pueda hacer valer nuevamente su recurso, con la apelación que se haga de la definitiva, “a la cual se acumulará aquélla.” (Subrayado de la Sala). El subrayado implica, necesariamente, que la apelación contra la interlocutoria se haya oído en un solo efecto y que efectivamente se hayan tramitado, pues de otra manera no podría entenderse la acumulación, de manera que, si dictada la definitiva el apelante no había cumplido con su carga de señalar las copias pertinentes y pagar los derechos correspondientes para su remisión a la Alzada (art. 295 del Código de Procedimiento Civil) no es aplicable la norma denunciada como infringida, artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, pues, en la realidad, no había una apelación pendiente de decisión que se pudiera acumular a la apelación sobre el fondo y ello por conducta omisiva de la parte interesada que no puede entonces beneficiarse de su propia inactividad...”

De acuerdo a la Doctrina de Casación expuesta, la cual acoge y comparte plenamente esta Alzada de acuerdo a lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, considera esta Juzgadora que la solicitud de decaimiento formulada ante esta Instancia por la representación judicial de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., no puede prosperar ya que, por una parte, dicha representación reconoció expresamente no haber impulsado la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el A quo en fecha 23 de septiembre de 2004, de manera que para que pueda hacerse valer dicha apelación se requiere que ésta efectivamente se hubiera tramitado, lo cual no sucedió en el presente caso, por lo que tal como lo indica nuestra Casación “si dictada la definitiva el apelante no había cumplido con su carga de señalar las copias pertinentes … no es aplicable la norma denunciada como infringida, artículo 291 del Código de Procedimiento Civil,…” y, por la otra, para el caso de que si hubiese tramitado la apelación de la interlocutoria, no consta en autos que la representación judicial de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. hubiere apelado de la sentencia definitiva, por lo que forzoso es concluir que la solicitud de decaimiento de las citaciones ocurridas en los autos, solicitud de suspensión del proceso por el decaimiento de tales citaciones, solicitud de reposición de la causa al estado en que se vuelvan a practicar todas y cada una de las citaciones de todos los demandados, y la consiguiente nulidad de todo lo actuado a partir del acto constituido por la decisión apelada de fecha 23 de septiembre de 2004 es improcedente. Y ASÍ SE DECIDE.

Decididas como han quedado las defensas previas alegadas, pasa esta Superioridad a resolver la acción de nulidad contenida en la demanda y su reforma que motivan las presentes actuaciones, debiendo señalar, en primer término, que como quiera que consta en autos que la Ciudadana Registradora Subalterna del Distrito B.d.e.A., no compareció a dar contestación a la demanda ni tampoco promovió pruebas, se hace necesario precisar si en el presente caso estamos en presencia de un litis consorcio pasivo necesario, a los fines de concluir si las defensas invocadas y alegadas por las demandadas comparecientes se hacen extensivas a la demandada contumaz, para lo cual se observa:

Nuestro Legislador, en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52.

Al respecto, el reconocido procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil (Tomo I, Caracas, 1995, págs. 438, 439 y 440) expresa:

…El litisconsorcio se distingue de la simple pluralidad de partes. Esta última ocurre cuando existen dos o más parejas de contradictores en un único proceso, independientemente de que en la posición de parte de esa relación de contradicción existan una o varias personas.

(…)

La distinción de mayor relevancia que formula la doctrina respecto al litisconsorcio viene dada por el carácter necesario o voluntario como concurren las partes al proceso. Llamase al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

(…)

El litisconsorcio necesario corresponde al literal a) de este artículo 146.

El litisconsorcio voluntario o facultativo se caracteriza por contener varias causas o relaciones sustanciales discutidas en el juicio, conexas entre sí por el objeto y la causa de pedir (art. 52, ord. 3°) o solo por la causa de pedir (art. 52, ord. 4°), cuya acumulación bajo la unidad de una sola relación procesal permite la ley en razón de dicha conexión. Así, por ej., la demanda que proponen los herederos para el cumplimiento de un derecho de crédito contra el deudor del de cujus, o la que se proponen contra deudores solidarios, constituyen un litisconsorcio voluntario activo y pasivo, respectivamente…

(…)

El litisconsorcio voluntario corresponde a los literales b) y c) de este artículo 146.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de noviembre de 2005, expresó:

…En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta.

Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino E.P., Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.-La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de amparo constitucional seguido por Antonio DahdahKhadau contra Assad DahdahKhado (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litis consorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:

La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.

De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio

.

La recurrida declara la improcedencia de la falta de cualidad fundada en la existencia de un litis consorcio pasivo necesario opuesto por la demandada.(…)

En el presente caso el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción se denuncia concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes “tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título” y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: “Cuando la relación jurídica litigiosa ha ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa”.

El artículo 289 del Código de Comercio, igualmente denunciado como infringido, hace obligatoria para todos los socios las decisiones tomadas en asamblea y, finalmente, el artículo 201 ordinal 3º ejusdem, limita la responsabilidad de los accionistas de las compañías anónimas al capital suscrito por éstos.

Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que de haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsortes. Así se decide…”.

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados, considera esta Alzada que como quiera que la acción de nulidad contenida en la demanda que da inicio a las presentes actuaciones necesariamente debía estar dirigida -como en efecto lo hizo la parte actora en su demanda- contra todos los sujetos involucrados y participantes en los distintos documentos objeto de tal nulidad, lo cual supone, asimismo, que la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, ya que la relación controvertida es única para todos los integrantes de ella y debe resolverse de modo uniforme para todos los demandados, forzoso es concluir que estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario en los términos expresados en el literal a) del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, debiendo, por tanto, extenderse los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litis consortes contumaces, esto es, al REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A. (antes del Distrito B.d.e.A.), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 148 eiusdem. Y ASI SE DECIDE.

Establecido lo anterior y a los fines de resolver el fondo de la controversia, pasa esta Alzada a examinar las pruebas aportadas por las partes.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Se evidencia de autos que la actora acompañó a su demanda, como documentos fundamentales de la misma, los siguientes documentos:

1) Copia fotostática de documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy, del Municipio Bolívar) en fecha 09 de noviembre de 1993, bajo el Nº 31, Tomo 16, Protocolo Primero, haciendo valer la prerrogativa a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia que la actora es propietaria de un inmueble constituido por un Lote de Terreno distinguido como “Lote A”, ubicado en el Sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.e.A., con una superficie aproximada de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (38.204,23 M2), cuyos linderos y coordenadas son los siguientes: Partiendo del punto 1928 con coordenadas Norte 306.743.306 y Este 500.510.934, sigue en una línea recta con rumbo Norte 79º 20´ 14” Este, colindando con un canal de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS METROS CON CATORCE CENTIMETROS (236,14 Mts.), hasta el punto 1929, de allí en línea recta con rumbo sur, en 47º 38´ 08” Este, colindando con un canal de en CUARENTA Y SEIS METROS CON UN CENTIMETRO (46,01 Mts.) hasta el punto 1930, continúa en línea recta con rumbo Sur, en 21º 37´ 51” Este, colindando con un canal de SESENTA Y DOS METROS CON CUARENTA CENTIMETROS (62,40 Mts.) hasta el punto 1931, prosigue en línea recta con rumbo Sur 03º 43´19” Este, colindando con un canal en NOVENTA Y DOS METROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMETROS (92,99 Mts.) hasta el punto 1931-A, continúa en línea recta con rumbo Norte 87º 01´50” Oeste, colindando con el Lote “B” en una longitud de DOSCIENTOS SESENTA METROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMETROS (260,95 Mts.) hasta el punto 1935-A, cuyas coordenadas son Norte: 306.743.189.442 y Este 500.510.967.916, desde aquí y con radio de CIENTO CINCUENTA Y OCHO METROS CON QUINCE CENTIMETROS (158.15 Mts.) sobre la Avenida R-16, en una longitud CUARENTA Y UN METROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMETROS (41,58 Mts.) hasta el punto 1936, continúa en línea recta con rumbo Norte 18º 57´11” Oeste, colindando con la Avenida R-16 en OCHENTA METROS CON VEINTIUN CENTIMETROS (80,21 Mts.) hasta el punto de partida 1928, según consta en el documento de parcelamiento, el cual quedó protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Distritos Bolívar y Sotillo, ambos del estado Anzoátegui, el 27 de abril de 1973 y el 15 de mayo de 1973, bajo los Nros. 16 y 37, folios 62 y 83, Tomo 2, ambos del Protocolo Primero, y sus reformas protocolizadas en las Oficinas Subalternas de Registro antes mencionadas, bajo el Nº 37, folio 8 al 21 vuelto, Tomo Tercero Adicional; bajo el Nº 35, Tomo Primero, folios 193 al 206, Primer Trimestre de 1974; bajo el Nº 84, folios vuelto del 258 al 260 vuelto, Tomo Segundo, Tercer Trimestre de 1974, respectivamente, todos del Protocolo Primero. A este documento esta Alzada le atribuye pleno valor probatorio conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que el mismo no fue tachado, impugnado o desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

2) Copia fotostática de documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy, del Municipio Bolívar) en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero), haciendo valer la prerrogativa a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual consta que las Entidades Bancarias demandadas, celebraron con la actora un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mediante el cual aquéllas concedieron a ésta un préstamo a interés hasta por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.400.000.000,oo) que sería otorgado por ellas en la siguiente proporción: DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,oo); LA INDUSTRIAL, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.300.000.000,oo), y LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo), constituyéndose la garantía hipotecaria que motiva la acción de nulidad objeto del presente juicio. Esta Alzada le atribuye pleno valor probatorio a dicho documento conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que el mismo no fue tachado, impugnado o desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

3) Copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, Folios 330 al 350, Tomo 28, Protocolo Primero, haciendo valer la prerrogativa a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil), mediante el cual la actora y las Entidades Bancarias demandadas, acordaron ampliar, in solidum, la garantía hipotecaria constituida inicialmente sobre el inmueble, hasta por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.450.000.000,oo) en la siguiente proporción: A favor de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. hasta por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.575.000.000,oo); a favor de LA INDUSTRIAL, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO –ahora CAJA FAMILIA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.- hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 525.000.000,oo), y a favor de LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 350.000.000,oo). Esta Alzada le atribuye pleno valor probatorio a dicho documento conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que el mismo no fue tachado, impugnado o desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

4) Copia fotostática de documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 03 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero, el cual fue acompañado en copia fotostática haciendo valer la prerrogativa a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la co-demandada, DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. amplió el monto del préstamo otorgado a la parte actora en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 450.000.000,oo), en virtud de lo cual ésta –la actora- amplió, in solidum, la garantía hipotecaria originalmente constituida a favor de las demandadas en la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,oo), quedando ampliada, en consecuencia, la garantía global e hipotecaria hasta la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.350.000.000,oo), en proporción a las cantidades prestadas por cada una de las Entidades Bancarias demandadas. Esta Alzada le atribuye pleno valor probatorio a dicho documento conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que el mismo no fue tachado, impugnado o desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS ENTIDADES BANCARIAS DEMANDADAS:

Constata esta Superioridad que las pruebas promovidas por las Entidades Bancarias co-demandadas se circunscriben a los mismos documentos promovidos por la parte actora, los cuales hicieron valer a favor de cada una de ellas, por lo que se considera innecesario volver a citarlos, dándolos por reproducidos en su totalidad y, de acuerdo a los razonamientos que anteceden, tienen pleno valor probatorio, son apreciados por esta Alzada y el mérito probatorio que dimana de los mismos será analizado más adelante. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, las entidades bancarias co-demandadas promovieron, adicionalmente, copias certificadas del expediente distinguido con el Nº 1490, nomenclatura interna del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, correspondientes al juicio que por ejecución de hipoteca incoara DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la Sociedad Mercantil CANAL POINT RESORT, C.A., con las cuales pretendieron demostrar la existencia del referido juicio. Tales copias certificadas hacen fe conforme a lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y, por lo tanto, esta Alzada les atribuye pleno valor probatorio, quedando demostrado con las mismas por una parte, la existencia del juicio que, por ejecución de hipoteca, incoara DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra CANAL POINT RESORT, C.A., contenido en el mencionado expediente Nº 1490, llevado por el supra señalado Juzgado y, por la otra, que en aquel proceso CANAL POINT RESORT, C.A., a través de su representación judicial, formuló oposición y alegó como cuestión previa, la existencia de una cuestión prejudicial derivada del ejercicio de la presente acción de nulidad, ya que dichas resultas incidirían determinantemente en aquel proceso de ejecución hipotecaria, pero en modo alguno se puede colegir del mismo tal como lo sugieren las entidades bancarias promoventes de dicha documental, que esta acción de nulidad es la misma promovida en aquel juicio. Y ASI DE DECIDE.

Por último, la representación judicial de dichas co-demandadas, durante el lapso probatorio, promovieron la prueba de experticia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; sin embargo y tal como quedó dicho en el texto del presente fallo, no consta en autos que dicha prueba hubiera sido evacuada, por lo que esta Alzada no tiene mérito probatorio alguno que analizar respecto a dicha experticia. Y ASI SE DECIDE.

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION ALEGADA COMO DEFENSA DE FONDO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

Tal como quedó dicho en el texto del presente fallo, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, las respectivas representaciones judiciales de las Entidades Bancarias co-demandadas alegaron la prescripción extintiva de la acción de nulidad a tenor de lo consagrado en el artículo 1.346 del Código Civil, por haber transcurrido más de cinco (5) años desde que se registró la primera escritura cuya nulidad y/o inexistencia se demanda, es decir, desde el 05 de diciembre de 1996, sin que la demandante hubiera interrumpido dicha prescripción a través de alguno de los mecanismos previstos en la ley, y consecuentemente los instrumentos derivados de aquella escritura, en razón de los mismos argumentos alegados por la representación judicial de la actora basado en el principio latino ACCESORIUM SEQUITUR PRINCIPALE.

Tal prescripción fue rechazada por la representación judicial de la accionante en el escrito de informes presentado ante esta Alzada señalando, por una parte, que la acción de nulidad ejercida es de nulidad absoluta y no de nulidad relativa como fue calificada por el Tribunal A quo, basada en la indeterminación del monto del crédito garantizado con hipoteca, lo que violenta el principio de la especialidad que la caracteriza, haciéndola inexistente y por ausencia de consentimiento por parte del acreedor hipotecario, lo que, también, la hace inexistente y, por ende, nula de nulidad absoluta ya que –de ser así- no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la ley por carecer de elementos esenciales para su existencia; señalando que son, igualmente, nulas sus ampliaciones con fundamento al citado principio latino ACCESORIUM SEQUITUR PRINCIPALE y, por la otra, la actora demandó la nulidad del asiento registral del documento constitutivo de la referida hipoteca, por no llenar los requisitos exigidos por el ordinal 5° del artículo 40 de la Ley de Registro Público vigente para esa fecha, hechos, éstos, explanados en el libelo de demanda como en el escrito de reforma de la misma, basando su acción de nulidad en el contenido del artículo 1.877 del Código Civil que define la hipoteca como un derecho real y, como tal, genera, en todas las hipótesis, acciones reales por adquirir la naturaleza del derecho que ésta tutela, acciones, éstas, que prescriben a los veinte (20) años en atención a lo establecido en el artículo 1.977 eiusdem, concluyendo la actora que como quiera que la acción se encuentra fundada en la nulidad absoluta de un derecho real, como lo es la hipoteca, el lapso de prescripción es de veinte (20) años y no de cinco (05) años como lo señaló el Tribunal de Instancia en el fallo apelado, apoyando sus alegatos en doctrina y jurisprudencia del Supremo Tribunal.

Del mismo modo, la representación judicial de la demandante invocó a su favor la sentencia N° 232,dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de abril de 2002 (acogida por el A quo conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil) según la cual: “…el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas...” concluyendo, entonces, dicha representación judicial que la pretensión ejercida, en todo caso, prescribe a los diez (10) años y no a los cinco (05) años como sentenció el A quo.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde a esta Superioridad examinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta o relativa, toda vez que de ello depende el lapso de prescripción aplicable a la acción ejercida, de acuerdo a la defensa alegada por las Entidades Bancarias demandadas.

En tal sentido, la doctrina patria, representada por los Dres. E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III (Tomo II. Caracas 2004. Págs. 775 y 776), al referirse a la teoría de las nulidades, expresan:

…1°) Hay dos especies de nulidad:

Absoluta y relativa.

2°) Los criterios para establecer si la sanción es la nulidad absoluta o relativa deben establecerse de acuerdo con las nociones de orden público, el interés protegido y si afecta elementos de existencia o validez del contrato.

3°)…Hay que tener en cuenta los fines perseguidos por el legislador…hay situaciones específicas en las cuales no se puede concluir que ante la ausencia de un elemento de existencia de un contrato, lo procedente no es la nulidad absoluta, sino relativa (falta de consentimiento por incapacidad natural, incumplimiento de ciertas solemnidades). A veces el orden público sólo afecta la eficacia del contrato en ciertos aspectos, en otros priva el interés protegido (capacidad de las partes, posibilidad de convalidar y de regularizar).

4°) Cuando se viola un interés general, se legitima a un mayor número de personas para intentar la nulidad, que podemos calificar de absoluta. En cambio cuando se viola un interés particular, se restringe la legitimación a las personas cuyo interés ha sido violado.

5º) La nulidad puede afectar solo (sic) determinadas estipulaciones del contrato, y aun (sic) cuando haya sido violado el orden público, la nulidad es parcial y no le resta eficacia al resto del contrato.

6º) La prescripción quinquenal se aplica a la nulidad relativa, y su fundamento está en consolidar las situaciones de hecho en provecho de la estabilidad de las relaciones jurídicas, y no en una simple renuncia de la acción de nulidad relativa…

7°)…En el derecho venezolano, la infracción a las buenas costumbres es de mayor gravedad que la violación al orden público, al negársele la acción de restitución a quien haya infringido el orden público…

Por su parte, el Autor Patrio E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III (Tomo II, Caracas, 2004. Pág. 771), al referirse a las nulidades, señala:

…Para determinar si la nulidad ha de ser total o parcial deben tomarse en consideración dos factores:

a) la importancia del elemento viciado y b) mantener la finalidad perseguida por la nulidad.

Si el elemento viciado no ha sido determinante de la voluntad de las partes, basta con eliminarlo para que el resto del contrato surta plenos efectos… (sic) Es el mismo principio que se prevé para la condición contraria a la ley o a las buenas costumbres que se reputa no escrita si es resolutoria, según el artículo 1200 CC; pero si ha sido causa determinante hace nula la obligación…

.

Igualmente, los Dres. E.M.L. y E.P.S., en la obra citada (CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III. Tomo II. Caracas 2004. Pág. 752), indican:

…La nulidad de los contratos es la consecuencia de un defecto en su formación que lo hace ineficaz o insuficiente para producir los efectos jurídicos perseguidos por las partes. La sanción puede ser de diversos grados: privarlo de todo efecto (nulidad total), producir algunos efectos (nulidad parcial), o producir efectos distintos de los perseguidos por las partes (conversión del contrato).

(…)

La nulidad absoluta se produce cuando se han violado normas imperativas o prohibitivas que lesionen el orden público o las buenas costumbres (causa ilícita), a menos que la ley contemple una sanción distinta.

La nulidad relativa es la sanción a la infracción de una norma que viola el interés particular de una de las partes (incapacidad, vicios del consentimiento)…’.

Continuando con el estudio de esta figura, los mencionados Autores (Págs. 761 y 762), mencionan los caracteres de la nulidad concernientes a la legitimación para intentar la acción, los cuales son los siguientes:

…1. En la nulidad absoluta, la acción puede ser intentada por cualquiera de las partes y por los terceros interesados. Inclusive el Juez puede declarar de oficio la nulidad, cuando en un proceso exista prueba de la ilicitud.

En la nulidad relativa solo está legitimada la persona cuyo interés particular ha sido violado: el incapaz o su representante, la víctima del error, del dolo o violencia.

2. La nulidad absoluta no puede ser confirmada o convalidada por las partes, éstas tendrán que celebrar un nuevo contrato que no tenga el vicio que produce la nulidad; y el nuevo contrato sólo producirá efectos a partir de su celebración (…). La nulidad relativa es convalidable, en cuyo caso el contrato produce efecto desde su celebración.

3. La nulidad absoluta puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa por estar interesado el orden público. La nulidad relativa tiene que ser alegada en el libelo de la demanda o en la contestación.

4. La acción de nulidad absoluta es, para parte de la doctrina imprescriptible, porque el tiempo no puede convalidar la nada (ausencia de uno de los elementos de existencia) ni puede convertir en lícito lo que viola la ley (objeto o causa lícita).

La nulidad relativa prescribe por el transcurso de cinco años, a partir del momento en que se ha descubierto el error o el dolo, o que el incapaz ha llegado a la mayoría de edad o ha sido rehabilitado.

5. La intervención judicial es necesaria para declarar la nulidad del contrato…

(…)

La intervención judicial no impide que las partes de mutuo acuerdo convengan en la nulidad del contrato viciado, pero ello no afectará los derechos de los terceros…

.

Ahora bien, el artículo 1.141del Código Civil expresa:

ARTÍCULO 1.141.- Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1°- Consentimiento de las partes;

2°- Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3°- Causa lícita…

.

Al a.d.d. legal, E.C.B., en el CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO, Anotado y Concordado, Año 2004, comenta lo siguiente:

…Estas condiciones, son elementos esenciales para la existencia del contrato. Son indispensables a la propia figura del contrato, de modo que la falta de alguno de ellos impide la formación del contrato, lo hace inexistente. Es el caso, del consentimiento, el objeto y la causa…

.

Por su parte, nuestra Casación, en sentencia de fecha sentencia N° 232, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de abril de 2002 -invocada por el A quo y también por la parte actora ante esta Alzada- expresa:

…A todo evento, y visto el error de derecho en el que se ha incurrido al tramitar el presente caso y con el propósito de evitar futuras dilaciones, esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de venta por inexistencia del consentimiento de una de las partes; tal y como está desarrollada la pretensión, el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de 10 años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil. Por tal motivo, la Sala determina además la infracción por falta de aplicación del señalado artículo 1.977 del referido Código.

Por los motivos antes expuestos, esta Sala declarará de oficio la nulidad de la recurrida, por haber incurrido en falsa aplicación de los artículos 1.346 del Código Civil, y 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, falta de aplicación del artículo 1.977 del Código Civil, y casará sin reenvió la sentencia impugnada de tal manera que el juez de primera instancia continué la tramitación del presente proceso ordenando la contestación al fondo de la demanda. Así se decide…

(Subrayado del Tribunal).

De manera que, de acuerdo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes citados, considera esta Alzada que como quiera que la acción de nulidad ejercida por la parte demandante está basada en la omisión de requisitos sustanciales y solemnes para la formación del contrato, cuales son la indeterminación del monto del préstamo garantizado con hipoteca y la ausencia de consentimiento por parte del acreedor hipotecario en el documento primigenio constitutivo de la garantía hipotecaria, así como la ausencia de uno de los requisitos esenciales para el registro de tal gravamen hipotecario (concretamente la falta de presentación de la solvencia de impuesto municipal correspondiente al inmueble hipotecado), debe concluirse que tales defectos en su formación hacen ineficaz o insuficiente el contrato para producir los efectos jurídicos perseguidos por las partes, lo cual comporta su nulidad absoluta, que lo privan de todo efecto jurídico, ya que se han violado normas imperativas o prohibitivas que lesionan el orden público. Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo que antecede, considera esta Superioridad que tal como está desarrollada la pretensión bajo análisis, forzoso es concluir que la acción ejercida es de NULIDAD ABSOLUTA y de acuerdo a la Doctrina de Casación expuesta que acoge plenamente esta Alzada a tenor de lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, “el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de diez (10) años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil.” Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, del minucioso estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, constata esta Juzgadora que la demanda que da inicio a las presentes actuaciones fue admitida por el Tribunal de Instancia por auto de fecha 24 de mayo de 2000, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, quedando debidamente citados todos los co-demandados en fecha 15 de noviembre de 2004; por lo que desde la fecha de protocolización del documento primigenio constitutivo de la garantía hipotecaria bajo estudio, a saber, 05 de diciembre de 1996, hasta el 15 de noviembre de 2004, transcurrieron SIETE (7) AÑOS, ONCE (11) MESES y DIEZ (10) DÍAS, razón por la cual la acción ejercida no se encontraba prescrita para esa fecha, ya que –tal como quedó dicho- el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de diez (10) años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil, resultando, en consecuencia, improcedente la prescripción extintiva de la acción de nulidad alegada por representaciones judiciales de las Entidades Bancarias demandadas conforme a lo consagrado en el artículo 1.346 del Código Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Habiendo decidido esta Superioridad que la acción de nulidad ejercida no se encuentra prescrita, pasa esta Juzgadora a examinar los argumentos esgrimidos por la parte actora para fundamentar las acciones de nulidad objeto del presente juicio y, en tal sentido, observa:

DE LA INEXISTENCIA DE LA GARANTIA HIPOTECARIA CONSTITUIDA EN EL DOCUMENTO DE PRESTAMO DE FECHA 05 DE DICIEMBRE DE 1996, POR LA SUPUESTA INDETERMINACIÓN DEL MONTO DEL CRÉDITO QUE SE GARANTIZA CON LA REFERIDA HIPOTECA

A los fines de efectuar el análisis respectivo, esta Alzada se permite transcribir, en su parte pertinente, el documento de marras, el cual expresa:

“…Entre DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., … y actuará como INSTITUTO LIDER en éste préstamo, …; LA INDUSTRIAL Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil … ; LA PRIMOGENITA, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil …; por una parte, las cuales en lo sucesivo y a los efectos de este documento se denominarán “INSTITUTOS FINANCIEROS”; y por la otra CANAL POINT RESORT, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de Noviembre de 199, bajo el Nº 34, Tomo 71 A-Pro.,con modificaciones posteriores a sus estatutos inscritas -…, la cual en los sucesivo se denominará “LA PRESTATARIA” se ha convenido en celebrar como en efecto se celebra el Contrato de Préstamo con garantía Hipotecaria contenido en las Cláusulas siguientes: PRIMERA: Monto y Descripción de la Negociación. Los “INSTITUTOS FINANCIEROS” han otorgado un préstamo a interés a “LA PRESTATARIA” y ésta lo ha aceptado expresamente hasta por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00) que será otorgado por ellos en la siguiente proporción: DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,oo); LA INDUSTRIAL, Entidad de Ahorro y Préstamo le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.300.000.000,oo); LA PRIMOGÉNITA, Entidad de Ahorro y Préstamo le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad, la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo). … y estará destinado íntegramente a la construcción de noventa y cinco (95) apartamentos pertenecientes a la Primera Etapa del Sector A, del proyecto denominado CANAL POINT RESORT, a construirse sobre el lote de terreno identificado como Lote A, ubicada en el Sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A.. …. La superficie, linderos y medidas del Lote A sobre el cual se van a construir las noventa y cinco (95) apartamentos pertenecientes a la Primera Etapa del Sector A, del proyecto denominado CANAL POIN RESORT, se describe así: Lote “A”; tiene una superficie aproximada de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (38.204,23 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos y coordenadas: Norte, partiendo del punto 1928 con coordenadas Norte 306.743.306 y Este 500.510.934, sigue en una línea recta con rumbo Norte 79º 20´ 14” Este, colindando con un canal de 236,14 metros, hasta el punto 1929, de allí en línea recta con rumbo Sur, en 47º 38´ 08” Este, colindando con un canal de en 46,01 metros hasta el punto 1930, continúa en línea recta con rumbo Sur, en 21º 37´ 51” Este, colindando con un canal de 62,40 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta con rumbo Sur 03º 43´19” Este, colindando con un canal en 92,99 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta en rumbo Norte 87º 01´50” Oeste, colindando con el Lote “B” en una longitud de 260,95 metros hasta el punto 1935 1935-A, cuyas coordenadas son Norte: 305.743.189.442 y Este 500.510.916, desde aquí con radio de 158.15 metros sobre la Avenida R-16, en una longitud 41,58 metros hasta el punto 1936, continúa en línea recta con rumbo Norte 18º 57´11” Oeste, colindando con la Avenida R-16 en 80,21 metros hasta el punto de partida 1928. SEGUNDA: Titularidad y Gravamen. El lote de terreno antes identificado pertenece a “LA PRESTATARIA”, según consta de Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., Barcelona el 9 de noviembre de 1993, bajo el Nº 31, Tomo 16, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1993. …VIGÉSIMA: Garantía Hipotecaria: Para garantizar la devolución del préstamo otorgado a “LA PRESTATARIA”, el pago de los intereses del plazo estipulado y los de mora, llegado el caso, calculados éstos de la forma expresada en este documento, durante todo el tiempo que dure, los gastos que ocasione esta negociación, la debida solvencia por el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario y de impuestos nacionales o municipales creados o que se crearen y graven los inmuebles que más adelante se hipotecan y que los “INSTITUTOS FINANCIEROS” se vieran precisados a cancelar, los eventuales excedentes o sumas adicionales al monto del préstamo que los “INSTITUTOS FINANCIEROS” tuvieren que invertir para la terminación de la obra, en los casos en que éstos asumieren su terminación y, en general, para responder a “INSTITUTOS FINANCIEROS” del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones accesorias asumidas en este documento, y los eventuales gastos de cobranza judicial y/o extrajudicial, si los hubiere, incluidos honorarios de abogados, “LA PRESTATARIA” constituye en proporción a los montos prestados establecidos en la cláusula primera de este contrato hipoteca convencional y de primer grado a favor de los “INSTITUTOS FINANCIEROS”, así: hasta por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.575.000.000,oo) a favor de DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo; hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 350.000.000,oo) a favor de LA PRIMOGÉNITA, Entidad de Ahorro y Préstamo y hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 525.000.000,oo) a favor de LA INDUSTRIAL, Entidad de Ahorro y Préstamo, para un total hipotecado por “LA PRESTATARIA” a favor de “INSTITUTOS FINANCIEROS”, hasta por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.450.000.000,oo) sobre el lote de terreno distinguido como "Lote A" propiedad de "LA PRESTATARIA", ubicado en el sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A., cuyos linderos, medidas y demás determinaciones quedaron ampliamente descritos en la cláusula primera y se dan aquí por reproducidos en su totalidad.” (Resaltado del Tribunal).

De la anterior transcripción del contenido del documento de constitución de hipoteca cuya inexistencia pretende la parte actora sea declarada con la acción interpuesta, observa esta Sentenciadora que, efectivamente, la garantía hipotecaria constituida en los términos expuestos violenta el principio de la especialidad de la hipoteca, toda vez que no se hizo una determinación exacta del monto del crédito garantizado con la misma, ya que tal como se aprecia del texto reproducido se extendió el gravamen hipotecario para garantizar, además, “…la debida solvencia por el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario y de impuestos nacionales o municipales creados o que se crearen y graven los inmuebles que más adelante se hipotecan y que los “INSTITUTOS FINANCIEROS” se vieran precisados a cancelar, los eventuales excedentes o sumas adicionales al monto del préstamo que los “INSTITUTOS FINANCIEROS” tuvieren que invertir para la terminación de la obra, en los casos en que éstos asumieren su terminación y, en general, para responder a “INSTITUTOS FINANCIEROS” del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones accesorias asumidas en este documento, y los eventuales gastos de cobranza judicial y/o extrajudicial, si los hubiere, incluidos honorarios de abogados...”, conceptos, éstos, total y absolutamente indeterminados a criterio de esta Alzada de acuerdo a los argumentos que se expresan a continuación:

El artículo 1.877 del Código Civil señala:

La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos viene

.Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.”

Del mismo modo, el artículo 1.879 del citado Código Sustantivo, expresa:

La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

En apoyo de su alegato de nulidad, la parte actora invocó en su favor sentencia dictada por nuestro M.T. de fecha 21 de octubre de 1993, en el juicio del Banco Internacional C.A. contra Desarrollos Agropecuarios C.A. y otra (expediente Nº 93-294), en cuya oportunidad nuestra Casación estableció:

“…El artículo 1.877 del Código Civil define a la hipoteca como `un derecho real constituido sobre todos los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen. “La interpretación de esta norma conduce inexorablemente a caracterizar a la hipoteca como derecho real, inmobiliario, accesorio e indivisible. Por su parte, el artículo 1.879 sustantivo estipula que `la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.´...De los particulares acotados se desprende imprecisión y oscuridad en lo relativo a las obligaciones garantizadas o a garantizar, así como el monto de los créditos, el tiempo de la utilización y la forma de su concesión por parte del banco, lo que se traduce en ambigüedad en cuanto al monto de la garantía y la fecha de su extinción. Partiendo de estas consideraciones, y de la accesoriedad que garantiza a la hipoteca, lo cual viene circunscrito por la propia finalidad de la garantía, o sea, garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo que resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, es lógico concluir que, en el caso de marras, la imprecisión, en cuanto a la gama de operaciones, daños y perjuicios, hecho ilícito futuro que se garantizan con la hipoteca, no pueden considerarse dentro de las previsiones contenidas en el artículo 1.896 del Código Civil, que permite la constitución de esta garantía sobre obligaciones futuras y eventuales, ya que tal imprecisión no puede generar obligaciones determinadas y por ende hipoteca alguna, puesto que ésta es un derecho real accesorio, cuya suerte depende de la validez o no de las obligaciones principales que garantice. De aceptarse tales circunstancias se estaría admitiendo la posibilidad de que constituida la hipoteca para garantizar determinadas obligaciones, se extendiera ésta arbitrariamente, mediante el otorgamiento de documentos privados en los cuales se estableciera que nuevas obligaciones distintas a las indicadas en el documento solemne de la hipoteca, quedarían garantizados también con este derecho real. Tal hipótesis infringe el artículo 1.879 del Código Civil que exige el registro del documento que contiene la garantía hipotecaria, así como el artículo 1.877 eiusdem, el cual consagra el principio de la especialidad de la hipoteca, definiéndola como `un derecho mal constituido... para asegurar el cumplimiento de una obligación. “Ello significa que, aun cuando la hipoteca pueda garantizar una o más obligaciones, éstas deben estar debidamente determinados en el documento registrado. El principio de la especialidad de la hipoteca, cubre los siguientes aspectos: a) Debe recaer necesariamente sobre un bien determinado. b) Debe cubrir y así debe expresarse, una determinada cantidad de dinero. c) Garantiza una obligación determinada, siendo requisito sine qua non que cada una de dichas obligaciones sea identificada, de suerte que se sepa, sin lugar a dudas, los créditos amparados por la hipoteca, por lo que no es posible constituir hipotecas generales. En sentencia de este Alto Tribunal, citada por el formalizante, de fecha 1º de julio de 1992, con ponencia del suscrito en el caso Banco Nacional de Descuento C.A., contra Inversiones Yuraca C.A., se dejó sentado lo siguiente:” ... Dado el carácter accesorio que distingue a la hipoteca, la misma tiene eficacia en tanto en cuanto exista una obligación determinado que aquélla garantice... Analizando las disposiciones legales que regulan la materia, encuentra la Sala que el artículo 1.879 de] Código Civil expresamente determina que la hipoteca subsistirá sólo sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero... “Doctrinariamente se sostiene que la necesidad de individualizar el crédito garantizado, es el aspecto más importante del principio hipotecario de la especialidad.” (Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, observa esta Alzada que, posteriormente, el citado criterio jurisprudencial fue abandonado por la Sala, mediante sentencia N° RC-0129 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. contra Agropecuaria Mesa Grande, S.R.L.), con apoyo en la siguiente fundamentación:

“…En la presente denuncia, el formalizante señala que la hipoteca es ambigua y genérica, siendo nula al no estar delimitada la obligación principal por el simple de hecho de respaldarse en letras de cambio. Asimismo, se observa la importancia de la discusión sobre las garantías hipotecarias constituidas para respaldar obligaciones principales cuyas cantidades de dinero no se entregan inmediatamente, sino que van otorgándose o colocándose a disposición del prestatario, a medida que este último las va requiriendo, como es el caso de la línea o cupo de crédito; cantidades de dinero que suelen respaldarse en títulos valores.

Estas hipotecas, constituidas a los efectos de garantizar las líneas o cupos de crédito, se han venido calificando de nulas y genéricas, a través de una serie de argumentos que la Sala debe revisar, por cuanto cada sentencia tiene efectos no sólo en el mundo jurídico, sino también en el económico, y en el caso bajo estudio, en la intermediación financiera. (Negrillas de la Sala).

En este sentido, se observa que la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, en el juicio seguido por el Banco Internacional, C.A., contra las sociedades mercantiles Desarrollos Agropecuarios, C.A., y Desarrollos Urbanísticos y Habitacionales, C.A., (Durhaca), sostuvo lo siguiente:

(…Omissis…)

La Sala de Casación Civil, atendiendo al principio contenido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que “...La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico...” y “...todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución....” así como ciertas consideraciones en torno a los efectos económicos que pueden generar decisiones judiciales, en especial, aquellas vinculadas a actividades tan importantes como la intermediación financiera, y en protección de aquellos derechos de contenido económico, consagrados en el artículo 112 eiusdem, tendientes a promover la iniciativa privada, la producción de bienes y servicios “...sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país..”, así como el postulado del artículo 3 ibídem, considera apropiado y pertinente revisar su criterio doctrinario en torno al contrato de apertura o línea de crédito y la hipoteca que lo garantiza, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

El Código Civil venezolano, en su artículo 1.896, contempla la posibilidad de garantizar mediante hipoteca, obligaciones futuras o simplemente eventuales. En efecto, señala el artículo 1.896 eiusdem lo siguiente:

...La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual.

No cabe duda que las obligaciones futuras o eventuales pueden ser garantizadas a través de la hipoteca.

En el caso concreto de la línea de crédito, el banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero específica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato, el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de crédito, a través de las distintas figuras mercantiles ya señaladas a título de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1.896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria.

El artículo 1.897 del Código Civil, señala lo siguiente:

...La hipoteca no tiene efecto sino no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

La exigencia del registro del contrato de garantía hipotecaria, contenido en el artículo 1.897 del Código Civil, se dirige precisamente a dicho contrato de hipoteca, pero no puede extenderse dicha obligación registral a obligaciones principales que pueden haberse delimitado, pero no concretadas o materializadas aun, de acuerdo al contenido del artículo 1.896 eiusdem. Prueba de ello lo constituye el artículo 516 del Código de Comercio, que refiriéndose al contrato de cuenta corriente, establece lo siguiente:

...El saldo puede ser garantizado con hipoteca constituida en el acto de la celebración del contrato.

En este orden de ideas, el propio artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, desarrollando el trámite de la ejecución de hipoteca, se limita a señalar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentación ante el Tribunal competente del “...documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello...” Es decir, que del contenido de esa norma no pueden inferirse ni interpretarse otras cargas procesales ni obligaciones distintas a las establecidas por el Legislador.

De acuerdo a lo expuesto se observa que en el caso específico del contrato de línea de crédito, plantear la exigencia del registro de obligaciones principales, como un pagaré o una letra de cambio, es decir, establecer que deben registrarse cada uno de estos títulos valores en la medida que se van emitiendo, o pretender calcular e identificar desde el inicio del contrato de apertura de crédito la existencia de esos títulos valores, en cuanto a su fecha de emisión y vencimiento individual, monto de cada título valor, y otros, significaría establecer una serie de requisitos que terminarían por desvirtuar o desnaturalizar el contrato mismo de apertura de crédito, y extraerlo del ámbito mercantil-bancario, generando su eliminación en la realidad práctica y económica, o al menos, se produciría un desfase entre la práctica mercantil y el mundo jurídico que pretende regularlo.

En efecto, estas obligaciones mercantiles deben ser tratadas y analizadas desde ese aspecto mercantil, y desde ese mismo punto de vista entender su funcionamiento.

En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo límite esté establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es cierto que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a través de letras de cambio, pago de cheques, pagarés u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinará la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas.

En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía. (Negrillas de la Sala).

Por estas razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situación particular de cada contrato de apertura de crédito y su respectiva garantía hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin prejuicios ni posiciones pre-concebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y cláusulas. Así se decide. (Negrillas del texto).

El presente criterio tendrá vigencia a partir del día siguiente a la publicación del presente fallo, para aquellos procesos de ejecución de hipoteca donde el acto procesal de oposición a la ejecución aún no se haya verificado, o que el lapso previsto para ejercerla aún no haya concluido. (Subrayado de la Sala). …”.

Posteriormente, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2012 (expediente Nº AA20-C-2012-000059), al discernir acerca de la aplicación de este último criterio (referido a la especialidad de la hipoteca),señaló:

… A los fines de resolver el presente asunto, la Sala considera pertinente destacar que la presente demanda fue presentada el día 8 de mayo de 2000, siendo admitida el día 12 del mismo mes y año, de lo que se infiere que la parte accionante estaba en conocimiento del criterio jurisprudencial vigente para ese momento, contenido en la sentencia N° 429, de fecha 21 de octubre de 1993, caso: Banco Internacional, C.A., contra Desarrollos Agropecuarios, C.A., y otra, exp. N° 93-294, a saber:

…De los particulares de la recurrida, a los cuales debe atenerse la Sala, dada la índole de la denuncia que se examina, se infiere que la parte ejecutante pretende fundamentar su acción, en una garantía hipotecaria constituida con anterioridad a la fecha de emisión del pagaré y de la letra de cambio, anexados a su solicitud de ejecución hipotecaria, como amparados por ésta, las cuales no son adminiculables (sic) al documento hipotecario, por cuanto éste fue protocolizado el 09 de febrero de 1.988 (sic) y los instrumentos cartulares (sic) fueron emitidos con posterioridad.

Es por ello que, contrario a lo sostenido por la impugnación y en aplicación del principio iuranovit curia, el sentenciador de la recurrida, en base a las consideraciones anteriores, ha debido concluir que, en el caso de especie, no existía garantía hipotecaria que ejecutar, como así lo fue solicitada por las co-demandadas. Por tales razones, la denuncia examinada es procedente…

.

De la anterior transcripción se infiere, que el criterio jurisprudencial imperante para el momento en que fue presentado el libelo de la demanda era que no se podía pedir la ejecución de una hipoteca que garantizara obligaciones futuras o simplemente eventuales, que se produjeran con posterioridad a la constitución de la garantía hipotecaria.

El precitado criterio jurisprudencial fue abandonado por esta Sala, mediante sentencia N° RC-0129 de fecha 7 de marzo de 2002, caso: Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., contra Agropecuaria Mesa Grande, S.R.L., con apoyo en la siguiente fundamentación: …

En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía. (Negrillas de la Sala).

Por estas razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situación particular de cada contrato de apertura de crédito y su respectiva garantía hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin prejuicios ni posiciones pre-concebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y cláusulas. Así se decide. (Negrillas del texto).

El presente criterio tendrá vigencia a partir del día siguiente a la publicación del presente fallo, para aquellos procesos de ejecución de hipoteca donde el acto procesal de oposición a la ejecución aún no se haya verificado, o que el lapso previsto para ejercerla aún no haya concluido. (Subrayado de la Sala).

De acuerdo con este nuevo criterio jurisprudencial, contenido en la decisión de fecha 7 de marzo de 2002, antes transcrito, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, con ocasión del recurso de casación anunciado por la parte demandada-ejecutada contra la sentencia de alzada de fecha 30 de julio de 2003, en la cual se declaró sin lugar la oposición al presente procedimiento por ejecución de hipoteca, dictaminó lo siguiente:

…Ahora bien, efectivamente, en el fallo de esta Sala Nº 129, dictado en fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio que por ejecución de hipoteca interpuso el BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A. contra AGROPECUARIA MESA GRANDE, S.R.L., traído a colación por la recurrida, y que se constituyó en elemento fundamental de sustento para su motiva, se deja establecido lo siguiente:

...Estas hipotecas, constituidas a los efectos de garantizar las líneas o cupos de crédito, se han venido calificando de nulas y genéricas, a través de una serie de argumentos que la Sala debe revisar, por cuanto cada sentencia tiene efectos no sólo en el mundo jurídico, sino también en el económico, y en el caso bajo estudio, en la intermediación financiera...

En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía...

.

No obstante, obvió el sentenciador de alzada, como bien lo alega el formalizante en su denuncia, uno de los últimos párrafos de la citada decisión de esta Sala, precisamente aquél donde se establece la forma en que entrará en vigencia la nueva doctrina sobre el punto, indicándose al respecto, lo siguiente:

...Por estas razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situación particular de cada contrato de apertura de crédito y su respectiva garantía hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin prejuicios ni posiciones pre-concebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y cláusulas...

El presente criterio tendrá vigencia a partir del día siguiente a la publicación del presente fallo, para aquellos procesos de ejecución de hipoteca donde el acto procesal de oposición a la ejecución aún no se haya verificado, o que el lapso previsto para ejercerla aún no haya concluido...

. (Negrillas de la Sala).

En el caso de autos, tal como lo indica en su propio fallo el sentenciador de la recurrida, el acto de oposición en la presente causa tuvo lugar en fecha 22 de marzo de 2001, (folio 324 de la segunda pieza del expediente), y el nuevo criterio de esta Sala sobre el punto in comento fue publicado en fallo del 7 de marzo del 2002. Por lo tanto, para la fecha de su publicación, ya el demandado-ejecutado en esta causa había realizado oposición, por ende, el nuevo criterio anteriormente comentado no le era aplicable, toda vez que esta Sala en modo alguno previó la aplicación retroactiva del mismo, sentado de manera clara e indubitable que este nuevo criterio cobraría vigencia en todos aquellos procesos de ejecución de hipoteca donde el acto procesal de oposición a la ejecución aún no se hubiese verificado o que el lapso para su proposición aún no hubiese concluido, circunstancias éstas en todo caso, ajenas a las características del presente juicio, donde como se indicó ya la oposición había sido realizada.

En consecuencia, acierta el formalizante de autos en sus particulares de denuncia, al señalar enfáticamente que el criterio vigente conforme al cual debió analizarse y decidirse el caso, era el pautado en fallo de esta Sala de fecha 21 de octubre de 1993, caso Banco Internacional, C.A. contra las sociedades mercantiles Desarrollos Agropecuarios, C.A. y Desarrollos Urbanísticos y Habitacionales, C.A. …

Es así que, bajo tales premisas, el Juzgador de alzada ha debido analizar y pronunciarse respecto a los particulares de oposición donde el demandado-ejecutado argumenta la imprecisión e indeterminación de las obligaciones garantizadas o a garantizar con hipoteca, conforme al criterio derogado y no al vigente, inaplicable al presente caso por las razones anteriormente explicadas.

Consecuencia de lo anterior, es que esta Sala indefectiblemente debe declarar procedente la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos 1.877, 1.879 y 1.896 del Código Civil, así como del artículo 12 del Código Procesal Civil, que debieron interpretarse y aplicarse al caso conforme al criterio de esta Sala indicado con precedencia. Y así se decide…”. (Negrillas del texto). (Subrayado del Tribunal).

De manera que, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales transcritos en sus partes pertinentes, considera esta Alzada que, efectivamente, la garantía hipotecaria constituida en el documento de préstamo protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A., en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, es inexistente y, como consecuencia de ello, nula de nulidad absoluta tal gravamen hipotecario, por violentar el principio de la especialidad de la hipoteca, al no haberse efectuado una determinación exacta del monto del crédito garantizado con la misma, criterio, éste aplicable al caso de autos, toda vez que la reforma de la demanda fue presentada en fecha 17 de septiembre de 2001, es decir, bajo la vigencia del criterio establecido en el fallo de establecido por el M.T. en fecha 21 de octubre de 1993 (caso Banco Internacional, C.A. contra las Sociedades Mercantiles Desarrollos Agropecuarios, C.A. y otra (expediente Nº 93-294), el cual hizo valer a su favor la parte actora como apoyo de su acción de nulidad y que es el aplicable al caso de autos de por así establecerlo expresamente la ya citada sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de octubre de 2012, y cuya doctrina acoge esta Superioridad conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Declarada la nulidad absoluta de la hipoteca constituida en el documento de préstamo protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, conforme a la motivación precedentemente expuesta, considera esta Superioridad inoficioso descender al análisis de los demás argumentos de hecho y de derecho invocados por la parte actora para fundamentar la nulidad del mismo documento ya declarado inexistente y consecuencialmente nulo de nulidad absoluta, así como los argumentos que, para enervar tal acción, esgrimieron las respectivas representaciones judiciales de las Entidades Bancarias demandadas, por lo que esta Alzada se abstiene de a.p.t.c. antes se expresó al faltar alguno de los elementos esenciales para la formación del contrato, ello lo hace inexistente. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA SUPUESTA INEXISTENCIA DE LAS AMPLIACIONES DE LA GARANTÍA CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO CUYA NULIDAD ABSOLUTA FUE DECLARADA PRECEDENTEMENTE, CONTENIDAS EN LOS DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS POR ANTE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL DISTRITO B.D.E.A. (DENOMINADA, EN LA ACTUALIDAD, OFICINA SUBALTERNA DEL MUNICIPIO B.D.E.A.) EN FECHAS 23 DE SEPTIEMBRE DE 1998, ANOTADO BAJO EL Nº 25, TOMO 28, PROTOCOLO PRIMERO; 26 DE JUNIO DE 1999, ANOTADO BAJO EL Nº 41, TOMO 19, PROTOCOLO PRIMERO; Y 25 DE ENERO DE 2001, ANOTADO BAJO EL Nº 28, TOMO 2, PROTOCOLO PRIMERO.

Observa esta Alzada que la representación judicial de la actora también alegó que siendo nula la garantía hipotecaria constituida mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy del Municipio Bolívar) en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 29, Protocolo Primero, por una cualquiera de las razones de hecho y de derecho alegadas, son inexistentes las ampliaciones del monto de dicha hipoteca efectuadas y contenidas en los documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A. (denominada, en la actualidad, Oficina Subalterna del Municipio B.d.e.A.) en fechas 23 de septiembre de 1998, anotado bajo el Nº 25, Tomo 28, Protocolo Primero; 26 de junio de 1999, anotado bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero; y 25 de enero de 2001, anotado bajo el Nº 28, Tomo 2, Protocolo Primero, todo ello con fundamento al principio latino ACCESORIUM SEQUITUR PRINCIPALE, según el cual no sólo lo accesorio sigue a lo principal, sino que la naturaleza jurídica de lo principal se transfiere a lo accesorio.

Tales alegatos fueron rechazados por las respectivas representaciones judiciales de las Entidades Bancarias demandadas.

En efecto, la representación judicial de MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. alegó la convalidación por parte de la actora de los supuestos vicios denunciados, y la representación judicial de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. alegó que, aún siendo accesorio del documento constitutivo de la garantía hipotecaria primigenia, ésta no es nula o inexistente.

Al respecto, esta Alzada observa:

Algunos de los aforismos más famosos y más frecuentemente utilizados en materia de garantías es el denominado accesoriumceditprincipale (lo accesorio cede a lo principal), regla de Ulpiano, más conocida en la versión de Decio, accesoriumsequiturprincipale (lo accesorio sigue lo principal); con sus variantes quaeaccesionum, extinguuntur, cum principales res perentaefuerint (aquellas cosas que se consideran accesorias se extinguen cuando perecen las principales), así como el aforismo ubiprincipalenomtenitneceiusaccesorium (donde no se mantiene lo principal tampoco lo accesorio). El aforismo “Accessoriumsequiturprincipale”: lo accesorio sigue a lo principal, es un principio lógico elemental; tanto que desde el Derecho Romano ha sido siempre aceptado como principio general del Derecho. Por su propia lógica, su campo de aplicación es amplísimo: en materia de obligaciones, de contratos, de garantías del crédito, de legados, etc., que la sola enumeración de dicho ámbito aplicativo sería fatigosa.

Ahora bien, a los fines de verificar si el principio latino indicado es aplicable a los documentos cuya inexistencia demanda la representación Judicial de la parte actora, ya identificados, en base al citado principio, se hace necesario examinar el texto de cada uno de ellos y a estos efectos esta Alzada observa:

  1. - Del examen del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.A. en fecha en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, Tomo 28, Protocolo Primero, se lee, en su parte pertinente, lo siguiente:

    “…Entre DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.,, originalmente inscrita …; LA PRIMOGENITA, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil …, por una parte, las cuales en lo sucesivo y a los efectos de este documento se denominarán “ENTIDADES FINANCIERAS”; y por la otra CANAL POINT RESORT, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de Noviembre de 199, bajo el Nº 34, Tomo 71 A-Pro., con modificaciones posteriores a sus estatutos inscritas -…, la cual en los sucesivo se denominará “LA PRESTATARIA”, se ha convenido en modificar y ampliar el préstamo con garantía hipotecaria que las “ENTIDADES FINANCIERAS” le otorgaron a LA PRESTATARIA por la cantidad de … según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., el 5 de diciembre de 1966, bajo el Nª 15, Tomo 29, Protocolo 1º, sometido a las condiciones particulares de ese documento y las que se establecen en las Cláusulas siguientes: PRIMERA: Descripción de la Negociación y monto de la ampliación: Consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., el 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Tomo 29, Protocolo 1º que las ENTIDADES FINANCIERAS le otorgaron un préstamo a LA PRESTATARIA por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00) en la siguiente proporción: DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,oo); CAJA FAMILA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.,(antes denominada LA INDUSTRIAL, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.) le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,oo); y LA PRIMOGÉNITA, Entidad de Ahorro y Préstamo le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad, la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo). …para la construcción de noventa y cinco (95) apartamentos pertenecientes a la Primera Etapa del Sector A, del proyecto de condominio CANAL POINT RESORT, sobre el lote de terreno identificado como LOTE A, ubicada en el Sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A., en lo adelante denominado EL PROYECTO. … . Ahora bien, a solicitud de LA PRESTATARIA y por cuanto para este momento tiene construida la Primera etapa de EL PROYECTO, para cuya construcción se le otorgó el préstamo, se acordó lo siguiente: DEL SUR, E. A. P., C.A,… , otorgarle una ampliación del préstamo originalmente referido en la primera parte de este documento, por la cantidad de UN MIL MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000.000,00)bajo los términos y condiciones estipulados en el documento original del préstamo y en este documento; para un total de UN MIL NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.900.000.000,00); y LA PRIMOGENITA, E. A. P. …, aprobó que el saldo del préstamo que le quedó pendiente a LA PRESTATARIA por utilizar del préstamo original que le fuera concedido, o sea, la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 09/100 (Bs. 88.135.738,09) será utilizado para construir la Segunda Etapa de EL PROYECTO. …. La superficie, linderos y medidas del Lote A sobre el cual se está construyendo el proyecto de condominio CANAL POINT RESOR, se describe así: Lote “A”; tiene una superficie aproximada de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (38.204,23 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos y coordenadas: Norte, partiendo del punto 1928 con coordenadas Norte 306.743.306 y Este 500.510.934, sigue en una línea recta con rumbo Norte 79º 20´ 14” Este, colindando con un canal de 236,14 metros, hasta el punto 1929, de allí en línea recta con rumbo Sur, en 47º 38´ 08” Este, colindando con un canal de en 46,01 metros hasta el punto 1930, continúa en línea recta con rumbo Sur, en 21º 37´ 51” Este, colindando con un canal de 62,40 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta con rumbo Sur 03º 43´19” Este, colindando con un canal en 92,99 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta en rumbo Norte 87º 01´50” Oeste, colindando con el Lote “B” en una longitud de 260,95 metros hasta el punto 1935 1935-A, cuyas coordenadas son Norte: 305.743.189.442 y Este 500.510. 916, desde aquí con radio de 158.15 metros sobre la Avenida R-16, en una longitud 41,58 metros hasta el punto 1936, continúa en línea recta con rumbo Norte 18º 57´11” Oeste, colindando con la Avenida R-16 en 80,21 metros hasta el punto de partida 1928. SEGUNDA: Titularidad y Gravámenes. El lote de terreno antes identificado pertenece a “LA PRESTATARIA”, según consta de Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., Barcelona el 9 de noviembre de 1993, bajo el Nº 31, Tomo 16, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1993; están libres de hipotecas y gravámenes en general, salvo la hipoteca de primer grado constituida a favor de las ENTIDADES FINANCIERAS y que por este documento se amplía,… VIGÉSIMA: Garantía Hipotecaria: Para garantizar la devolución del préstamo original de fecha 5 de diciembre de 1996 otorgado a "LA PRESTATARIA” por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.1.400.000.000), más el pago de la ampliación del préstamo que por este documento le otorga "DEL SUR E.A.P., C.A." a “LA PRESTATARIA" por la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000.000), y que sumadas dan un total prestado de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.400.000.000,00); el pago de los intereses del plazo estipulado más la penalidad por mora si los hubiere, calculados a la rata establecida en la Cláusulas Cuarta y Décima, el pago de los gastos de tramitación a que se refiere la Cláusula Octava, el pago de las primas de seguros a que se refiere la Cláusula Sexta, el pago de los honorarios por Inspección a se refiere el Parágrafo Único de la Cláusula Décima Cuarta, la debida solvencia por el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario y de impuestos nacionales o municipales creados o que se crearen y graven los inmuebles que más adelante se hipotecan y que las "ENTIDADES FINANCIERAS” se vieren precisados a cancelar, los eventuales excedentes o sumas adicionales al monto del préstamo que las “ENTIDADES FINANCIERAS” tuvieren que invertir para la terminación de la obra, en los casos en que éstos asumieren la terminación de la misma y, en general, para responder a las "ENTIDADES FINANCIERAS” del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones accesorias asumidas en este documento, y los eventuales gastos de cobranza judicial y/o extrajudicial, si los hubiere, incluidos honorarios de abogados estimados en la cantidad de DOS MIL CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.050.000.000); "LA PRESTATARIA” amplía "In Solidum" la hipoteca convencional y de primer grado a favor de las "ENTIDADES FINANCIERAS" en la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.2.000.000.000) quedando en consecuencia la garantía global hipotecaria de primer grado constituida hasta por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.450.000.000,00) a favor de las "ENTIDADES FINANCIERAS" en proporción a las cantidades prestadas por cada una conforme a lo establecido en la cláusula primera de este contrato, así: hasta por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.575.000.000)a favor de DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A.; hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 350.000.000,oo) a favor de "LA PRIMOGENITA, Entidad de Ahorro y Préstamo; y hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 525.000.000) a favor de "CAJA FAMILIA" ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., (antes denominada LA INDUSTRIAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.), luego identificada; para un total hipotecado de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.4.450.000.000,00), sobre el lote de terreno identificado como "LOTE A", propiedad de "LA PRESTATARIA", los noventa y cinco (95) apartamentos pertenecientes a la Primera Etapa del Sector A, y los sesenta y ocho (68) que conforman la Segunda Etapa, del proyecto de condominio CANAL POINT RESORT, ubicado en el sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A., cuyos linderos, medidas y demás determinaciones quedaron ampliamente descritos en la cláusula primera y se dan aquí por reproducidos en su totalidad. ...” (Negrillas del Tribunal).

    De la anterior transcripción se infiere, en forma indubitable, que la actora, efectivamente, no constituyó una nueva hipoteca para garantizar la devolución del préstamo original ni la ampliación del crédito que le fue otorgado mediante el referido documento por parte de la co-demandada DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., pues, solo se circunscribió a ampliar el monto de la garantía hipotecaria constituida por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy, del Municipio B.d.e.A.) en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Tomo 29, Protocolo Primero, hipoteca, ésta, ya declarada en el texto del presente fallo como nula de nulidad absoluta y consecuencialmente inexistente, por lo que, bajo ningún motivo, es susceptible de ser ratificada ni confirmada por ningún acto posterior, tal como lo dispone el artículo 1.352 del Código Civil, que establece:

    No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nula por falta de formalidades.

    En consecuencia, siendo inexistente la garantía hipotecaria constituida por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A. (hoy, del Municipio B.d.e.A.) en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Tomo 29, Protocolo Primero, a consideración de esta Alzada, es igualmente inexistente, la ampliación que, de dicha garantía, se halla contenida en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, Tomo 28, Protocolo Primero, con fundamento a los principios jurídicos accesoriumsequiturprincipale (según el cual no sólo lo accesorio sigue a lo principal, sino que la naturaleza jurídica de lo principal se transfiere a lo accesorio); quaeaccesionum, extinguuntur, cum principales res perentaefuerint (aquellas cosas que se consideran accesorias se extinguen cuando perecen las principales) y por el aforismo ubiprincipalenomtenitneceiusaccesorium (donde no se mantiene lo principal tampoco lo accesorio), por lo que forzoso es para esta Sentenciadora declarar, de igual manera, la inexistencia de la ampliación de la misma contenida en el identificado documento (protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha en fecha 23 de septiembre de 1998, bajo el Nº 25, Tomo 28, Protocolo Primero). Y ASÍ SE DECIDE.

    No obstante lo anterior y a mayor abundamiento, considera esta Superioridad que la ampliación de la garantía hipotecaria efectuada en los términos expuestos también violenta el principio de la especialidad de la hipoteca, ya que tal como se puede apreciar del texto reproducido se extendió el gravamen hipotecario, adicionalmente, a la debida solvencia por el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario y de impuestos nacionales o municipales creados o que se crearen y graven los inmuebles que más adelante se hipotecan y que las "ENTIDADES FINANCIERAS” se vieren precisados a cancelar, los eventuales excedentes o sumas adicionales al monto del préstamo que las “ENTIDADES FINANCIERAS” tuvieren que invertir para la terminación de la obra, en los casos en que éstos asumieren la terminación de la misma y, en general, para responder a las "ENTIDADES FINANCIERAS” del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones accesorias asumidas en este documento, todo lo cual, a consideración de esta Alzada, transgrede dicho principio de la especialidad de la hipoteca, al no haberse efectuado una determinación exacta del monto del crédito garantizado con la misma, criterio, éste aplicable al caso de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

  2. - Del examen del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha en fecha 3 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero, se lee, en su parte pertinente, lo siguiente:

    …Entre DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.,, originalmente inscrita …; LA PRIMOGENITA, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil …,; y por la otra CANAL POINT RESORT, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de Noviembre de 199, bajo el Nº 34, Tomo 71 A-Pro., con modificaciones posteriores a sus estatutos inscritas -…, la cual en los sucesivo se denominará “LA PRESTATARIA”, se ha convenido en ampliar el préstamo con garantía hipotecaria que DEL SRU, E. A. P., le otorgó a “LA PRESTATARIA” conjuntamente con los Institutos Financieros, LA PRIMOGENITA Entidad de Ahorro y Préstamo y CAJA FAMILIA Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. (antes la INDUSTRIAL Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.)según consta de documentos protocolizados por la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., el 5 de diciembre de 1.966, bajo el Nª 15, Tomo 29, y el 23 de septiembre de 1.988, bajo el Nª 25, Tomo 28, Protocolo 1º, ambos del Protocolo 1º; sometidos a las condiciones particulares de esos documentos y las que se establecen en las Cláusulas siguientes: PRIMERA: Descripción de la Negociación y Monto de la Ampliación: Consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., el 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Tomo 29, Protocolo 1º que los Institutos Financieros antes mencionados le otorgaron a LA PRESTATARIA un préstamo en las siguientes proporciones: DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,oo); CAJA FAMILA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.,(antes denominada LA INDUSTRIAL, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.) le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,oo); y LA PRIMOGÉNITA, Entidad de Ahorro y Préstamo le otorgó a “LA PRESTATARIA” un préstamo por la cantidad, la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo), para la construcción de noventa y cinco (95) apartamentos pertenecientes a la Primera Etapa del Sector A, del proyecto de condominio CANAL POINT RESORT, sobre el lote de terreno identificado como LOTE A, ubicada en el Sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A.. … . Consta de documento protocolizado en la citada Oficina de Registro del Distrito B.d.E.A., el 23 de septiembre de 1.998, bajo el Nº 25, Tomo 28, Protocolo 1º , que DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., y LA PRIMOGENITA, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., aprobó que a) el saldo del préstamo …, y b) Aprobó también otorgarle una ampliación del préstamo originalmente referido en la primera parte de este documento, por la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000.000,00) también para construir la Segunda Etapa del Sector A, del proyecto de condominio CANAL POINT RESORT, denominada K.P., bajo los términos y condiciones estipulados en los citados documento de préstamo para un total del préstamo concedido por DEL SUR , E. A. P. C.A., de QUINIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON 58/100 (Bs. 503.389.178,56) para la construcción de la Primera Etapa del proyecto denominado CANAL POINT RESORT y de UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON 42/100 (Bs. 1.369.610.821,42) para la construcción de la Segunda Etapa del proyecto de condominio CANAL POINT RESORT y LA PRIMOGENITA, E. A. P. C.A., , aprobó que el saldo del préstamo que le quedó pendiente a LA PRESTATARIA por utilizar del préstamo original que le fuera concedido, o sea, la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 09/100 (Bs. 88.135.738,09) será utilizado para construir la Segunda Etapa del Sector A, del proyecto de condominio denominado CANAL POINT RESORT, denominada K.P., sobre el lote de terreno identificado como Lote A, ubicado ubicada en el Sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A.. Por este documento DEL SUR, E. A. P, C.A., ha otorgado otro aumento del préstamo a LA PRESTATARIA y ésta lo ha aceptado expresamente en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 450.000.000,00) destinados a terminar la construcción de la primera Etapa del Sector A, del proyecto de condominio CANAL POINT RESORT, sobre el lote de terreno identificado como LOTE A, ubicada en el Sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A.. … . La superficie, lindero, medidas del Lote A, sobre el cual se está construyendo el proyecto de condominio CANAL POINT RESORT, se describe así: Lote “A”; tiene una superficie aproximada de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (38.204,23 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos y coordenadas: Norte, partiendo del punto 1928 con coordenadas Norte 306.743.306 y Este 500.510.934, sigue en una línea recta con rumbo Norte 79º 20´ 14” Este, colindando con un canal de 236,14 metros, hasta el punto 1929, de allí en línea recta con rumbo Sur, en 47º 38´ 08” Este, colindando con un canal de en 46,01 metros hasta el punto 1930, continúa en línea recta con rumbo Sur, en 21º 37´ 51” Este, colindando con un canal de 62,40 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta con rumbo Sur 03º 43´19” Este, colindando con un canal en 92,99 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta en rumbo Norte 87º 01´50” Oeste, colindando con el Lote “B” en una longitud de 260,95 metros hasta el punto 1935 1935-A, cuyas coordenadas son Norte: 305.743.189.442 y Este 500.510. 916, desde aquí con radio de 158.15 metros sobre la Avenida R-16, en una longitud 41,58 metros hasta el punto 1936, continúa en línea recta con rumbo Norte 18º 57´11” Oeste, colindando con la Avenida R-16 en 80,21 metros hasta el punto de partida 1928. SEGUNDA: Titularidad y Gravámenes. El lote de terreno antes identificado pertenece a “LA PRESTATARIA”, según consta de Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., Barcelona el 9 de noviembre de 1993, bajo el Nº 31, Tomo 16, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1993; están libres de hipotecas y gravámenes en general, salvo la hipoteca de primer grado constituida a favor de las ENTIDADES FINANCIERAS y que por este documento se amplía,… DECIMA CUARTA: Garantía Hipotecaria: Para garantizar la devolución del préstamo original de fecha 5 de diciembre de 1996 otorgado a "LA PRESTATARIA” más el pago de la ampliación préstamo que se le otorgó a “LA PRESTATARIA" según consta de documento de fecha 23 de septiembre de 1.998; más la que por este documento se le otorgó, y que sumados los préstamos otorgados para la Primera y Segunda Etapa del condominio CANAL POINT RESORT; el pago de los intereses del plazo estipulado más la penalidad por mora si los hubiere, calculados a la rata establecida en este documento, el pago de las primas de seguros, el pago de los honorarios por Inspección a se refiere este documento, la debida solvencia por el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario y de impuestos nacionales o municipales creados o que se crearen y graven los inmuebles que más adelante se hipotecan y que las "ENTIDADES FINANCIERAS” se vieren precisados a cancelar, los eventuales excedentes o sumas adicionales al monto del préstamo que las “ENTIDADES FINANCIERAS” tuvieren que invertir para la terminación de la obra, en los casos en que éstos asumieren la terminación de la misma y, en general, para responder a las "ENTIDADES FINANCIERAS” del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones accesorias asumidas en este documento, y los eventuales gastos de cobranza judicial y/o extrajudicial, si los hubiere, incluidos honorarios de abogados; "LA PRESTATARIA” amplía "In Solidum" la hipoteca convencional y de primer grado a favor de las "ENTIDADES FINANCIERAS" en la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000.000) la hipoteca de primer grado constituida hasta por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.450.000.000,00) quedando en consecuencia la garantía global hipotecaria de primer grado constituida hasta por la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.350.000.000,00)a favor de las "ENTIDADES FINANCIERAS" en proporción a las cantidades prestadas por cada una conforme a lo establecido en la cláusula primera de este contrato, así: hasta por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.4.475.000.000)a favor de DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A.; hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 350.000.000,oo) a favor de "LA PRIMOGENITA, Entidad de Ahorro y Préstamo; y hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 525.000.000) a favor de "CAJA FAMILIA" Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., sobre el lote de terreno identificado como "LOTE A", ubicado en el sector Aquavilla del Morro, en Puerto La Cruz, Municipio B.d.E.A., y los inmuebles pertenecientes a la Primer y Segunda Etapa del Condominio CANAL POINT RESORT, y demás mejoras y el urbanismo de los mismos que se construyan sobre dicho lote …” (Negrillas del Tribunal).

    De la lectura del documento bajo examen, transcrito en su parte pertinente, infiere, igualmente, esta Alzada, en forma indubitable, que la actora, efectivamente, no constituyó una nueva hipoteca para garantizar la devolución del préstamo original ni la ampliación del crédito otorgándole mediante el referido documento por parte de la co-demandada DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., pues solo se circunscribió a ampliar el monto de la garantía hipotecaria constituida por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy, del Municipio B.d.e.A.) en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el Nº 15, Tomo 29, Protocolo Primero, hipoteca, ésta, declarada en el texto del presente fallo nula de nulidad absoluta y consecuencialmente inexistente, por lo que, bajo ningún motivo, es susceptible de ser ratificada ni confirmada por ningún acto posterior, tal como lo dispone el citado artículo 1.352 del Código Civil, siendo, por tanto, inexistente, así como también con fundamento a los principios jurídicos accesoriumsequiturprincipale (según el cual no sólo lo accesorio sigue a lo principal, sino que la naturaleza jurídica de lo principal se transfiere a lo accesorio); quaeaccesionum, extinguuntur, cum principales res perentaefuerint (aquellas cosas que se consideran accesorias se extinguen cuando perecen las principales) y por el aforismo ubiprincipalenomtenitneceiusaccesorium (donde no se mantiene lo principal tampoco lo accesorio), resultándole forzoso a esta Sentenciadora, declarar, de igual manera, la inexistencia de la ampliación de la misma mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha en fecha 03 de junio de 1999, bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero. Y ASÍ SE DECIDE.

    Sin embargo a lo anterior y a mayor abundamiento, considera esta Superioridad que la ampliación de la garantía hipotecaria efectuada en los términos expuestos también violenta el principio de la especialidad de la hipoteca, ya que, tal como se puede apreciar del texto reproducido, se extendió el gravamen hipotecario, adicionalmente, a la debida solvencia por el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario y de impuestos nacionales o municipales creados o que se crearen y graven los inmuebles que más adelante se hipotecan y que las "ENTIDADES FINANCIERAS

    se vieren precisados a cancelar, los eventuales excedentes o sumas adicionales al monto del préstamo que las “ENTIDADES FINANCIERAS” tuvieren que invertir para la terminación de la obra, en los casos en que éstos asumieren la terminación de la misma y, en general, para responder a las "ENTIDADES FINANCIERAS” del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones accesorias asumidas en este documento, todo lo cual, a consideración de esta Alzada, transgrede dicho principio de la especialidad de la hipoteca, al no haberse efectuado una determinación exacta del monto del crédito garantizado con la misma, criterio, éste aplicable al caso de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

    3) Del examen del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.A. en fecha en fecha 25 de enero de 2001, bajo el Nº 28, Tomo Segundo, Protocolo Primero, se lee, en su parte pertinente, lo siguiente:

    “Entre CANAL POINT RESORT, C.A., por una parte; y por la otra DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., cuya identificación; así como la de las personas naturales que las representan, se denominan luego, se ha convenio en celebrar el contrato cuya ejecución regirá por las cláusulas que prosiguen: CLAUSULA PRIMERA: Definiciones: … DICHO REGISTRO: Distingue a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.A.. PRIMER DOCUMENTO DE PRESTAMO: Inscrito en DICHO REGISTRO el día 5 de diciembre de 1996, bajo el N° 15, Tomo 29 del Protocolo Primero. SEGUNDO DOCUMENTO DE PRESTAMO: Protocolizado en DICHO REGISTRO el día 23 de septiembre de 1998, bajo el N° 25, Tomo 28 del Protocolo Primero. TERCER DOCUMENTO DE PRESTAMO: Insertado en DICHO REGISTRO el día 3de junio de 1999, bajo el N° 44, Tomo 19 del Protocolo Primero. LOTE A: Esta expresión indica el terreno sobre el cual se están constituyendo la I y II Etapa del proyecto de condominio CANAL POINT , ubicado en el Sector Aquavilla del Morro, Barcelona, Municipio B.d.E.A..… CLAUSULA SEGUNDA: Objeto de este Contrato: Por este documento, DEL SUR y CANAL POINT han convenido en ampliar los préstamos con garantía hipotecaria, que LAS ENTIDADES FINANCIERAS y/o del sur le otorgaron a LA PRESTARIA por los documentos registrales de 5 de diciembre de 1966, 23 de septiembre de 1998 y 3 de junio de 1999 indicados en la cláusula anterior, sometidos estos préstamos a las condiciones particulares de los documentos que los contienen, en cuanto no sean alteradas por las estipulaciones que prosiguen, pues se entiende que aquéllas son expresamente ratificadas de no ser modificadas por éstas. CLAUSULA TERCERA: Descripción de los créditos anteriores: Consta en el PRIMER DOCUMENTO DE PRESTAMO que LAS ENTIDADES FINANCIERAS le otorgaron a LA PRESTATARIA , préstamos para la construcción de noventa y cinco (95) apartamentos pertenecientes a la I Etapa del Sector A del proyecto Condominio CANAL POINT RESORT, sobre el LOTE A, en la siguiente proporción: … CLAUSULA CUARTA: NUEVA AMPLIACIÓN: Por este documento DEL SUR declara que ha acordado otorgar otro aumento de préstamo a CANAL POINT que ésta acepta expresamente, por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 1.568.237.267,26), destinado íntegramente a cubrir los costos de continuación del desarrollo del proyecto de condómino CANAL POINT. De esta manera, el total adeudado por CANAL POINT A DEL SUR para la I y II Etapa del mencionado proyecto, es de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL VEINTIOCHO BOLVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 5.466.976.028,04. …CLAUSULA QUINTA: DESCRIPCIÓN DEL INMUEBLE:… Lote “A”; tiene una superficie aproximada de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (38.204,23 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos y coordenadas: Norte, partiendo del punto 1928 con coordenadas Norte 306.743.306 y Este 500.510.934, sigue en una línea recta con rumbo Norte 79º 20´ 14” Este, colindando con un canal de 236,14 metros, hasta el punto 1929, de allí en línea recta con rumbo Sur, en 47º 38´ 08” Este, colindando con un canal de en 46,01 metros hasta el punto 1930, continúa en línea recta con rumbo Sur, en 21º 37´ 51” Este, colindando con un canal de 62,40 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta con rumbo Sur 03º 43´19” Este, colindando con un canal en 92,99 metros hasta el punto 1931, prosigue en línea recta en rumbo Norte 87º 01´50” Oeste, colindando con el Lote “B” en una longitud de 260,95 metros hasta el punto 1935 1935-A, cuyas coordenadas son Norte: 305.743.189.442 y Este 500.510. 916, desde aquí con radio de 158.15 metros sobre la Avenida R-16, en una longitud 41,58 metros hasta el punto 1936, continúa en línea recta con rumbo Norte 18º 57´11” Oeste, colindando con la Avenida R-16 en 80,21 metros hasta el punto de partida 1928. CLAUSULA SEXTA: Titularidad y Gravámenes. El lote de terreno antes identificado pertenece a “LA PRESTATARIA”, según consta de Documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A., Barcelona el 9 de noviembre de 1993, bajo el Nº 31, Tomo 16, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1993. … CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: Garantías: Para garantizar la devolución de todos los préstamos y sus ampliaciones concedidos según ha quedado descrito en el cuerpo de este documento CANAL POINT ratifica la anticresis y la hipoteca convencional de primer grado existente in solidum en los antedichos PRIMERO, SEGUNDO y TERCER DOCUMENTO DE PRESTAMO hasta por la cantidad de cinco mil trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 5.350.000.000) sobre el inmueble determinado en la Cláusula Quinta identificado como Lote A, ubicado en el Sector Aquavilla del Morro, Barcelona, Municipio B.d.E.A. y sobre las construcciones pertenecientes a la Primera y Segunda Etapa del Condominio CANAL POINT RESOR y demás mejoras y urbanismo que se han construido o desarrollen sobre dicho lote. …”.

    De la lectura del documento bajo examen, transcrito en su parte pertinente, se desprende, indubitable, que la actora, en este último instrumento, tampoco constituyó una nueva hipoteca para garantizar la devolución del préstamo original contenido en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el N° 15, Tomo 29 del Protocolo Primero, como tampoco para garantizar las ampliaciones de dicho crédito, contenidos en los documentos protocolizados ante la citada Oficina de Registros en fechas 23 de septiembre de 1998, bajo el N° 25, Tomo 28 del Protocolo Primero y 03 de junio de 1999, bajo el N° 44, Tomo 19 del Protocolo Primero, observándose, que solo se limitó a ratificar la anticresis y la hipoteca primigenia y sus ampliaciones, tal como se lee de la Cláusula Décima Segunda, transcrita en su parte pertinente.

    Ahora bien, habiendo declarado esta Alzada nula de nulidad absoluta la hipoteca constituida por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 05 de diciembre de 1996, bajo el N° 15, Tomo 29 del Protocolo Primero, así como sus ampliaciones, contenidas en los documentos protocolizados por ante la citada Oficina de Registro, de fechas 23 de septiembre de 1998, bajo el N° 25, Tomo 28 del Protocolo Primero y 03 de junio de 1999, bajo el N° 44, Tomo 19 del Protocolo Primero, bajo ningún motivo, son susceptibles de ser ratificadas ni confirmadas por ningún acto posterior, tal como lo dispone el citado artículo 1.352 del Código Civil, resultándole indefectible a esta Sentenciadora, declarar, de igual manera, la nulidad e inexistencia de tal ratificación, contenida en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.e.A. en fecha 25 de enero de 2001, bajo el Nº 28, Tomo Segundo, Protocolo Primero. Y ASÍ SE DECIDE.

    Por último, observa esta Superioridad que, en virtud de la procedencia de la acción principal de nulidad absoluta ejercida por la parte actora respecto de la hipoteca convencional y de primer grado, así como de sus ampliaciones y ratificación, todo ello de acuerdo a los razonamientos explanados precedentemente, se abstiene este Tribunal Superior de analizar y decidir la acción subsidiaria de nulidad del asiento de registro del documento constitutivo de la hipoteca convencional y de primer grado protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A. (hoy Municipio Bolívar), en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, así como la acción subsidiaria de nulidad de las ampliaciones como consecuencia de la nulidad del referido asiento de registro, toda vez que dicha acción subsidiaria fue ejercida por la parte demandante para el caso que fuera desestimada la acción principal. Y ASI SE DECIDE.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2012, por el abogado G.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante CANAL POINT RESORT, C.A. contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional en la Ciudad de Caracas (en Transición), hoy Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca en toda y cada una de sus partes.

SEGUNDO

CON LUGAR la impugnación que de la estimación de la demanda, hicieran las respectivas representaciones judiciales de los co-demandados BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., debiendo considerarse que la cuantía del presente juicio es la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 5.350.000,00).

TERCERO

SIN LUGAR la solicitud de decaimiento de las citaciones ocurridas en autos, así como la solicitud de suspensión del proceso por el decaimiento de las citaciones y la solicitud de reposición de la causa al estado en que se vuelvan a practicar todas y cada una de las citaciones de todos los demandados, así como la solicitud de nulidad de todo lo actuado a partir del acto írrito constituido por la decisión apelada de fecha 23 de septiembre de 2004, realizadas por la representación judicial de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A.

CUARTO

SIN LUGAR LA PRESCRIPCION DE LA ACCION alegada como defensa de fondo por la representación judicial de las entidades bancarias co-demandadas.

QUINTO

CON LUGAR la demanda así como la reforma que de la misma incoara la representación judicial de la Sociedad Mercantil CANAL POINT RESORT, C.A. contra DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., que absorbió en proceso de fusión a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.; Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., que absorbió en proceso de fusión a CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., (antes denominada La Industrial, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil); BANCO DE VENEZUELA, C.A. que absorbió en proceso de fusión a MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., sucesora a título universal de LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. y contra el REGISTRADOR DE LA OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL MUNICIPIO B.D.E.A., todos suficientemente identificados en el texto del presente fallo. En consecuencia, SE DECLARA INEXISTENTE y, por ende, NULA, de nulidad absoluta, la hipoteca convencional y de primer grado constituida por la parte actora a favor de las Entidades Bancarias demandadas, contenida en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A. (hoy Municipio Bolívar) en fecha 05 de diciembre de 1996, Nº 15, Folios 58 al 72, Tomo 9, Protocolo Primero, DECLARÁNDOSE, igualmente INEXISTENTE y, por ende, NULAS, de nulidad absoluta, las ampliaciones del monto de dicha hipoteca efectuadas y contenidas en los documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.E.A. (denominada, en la actualidad, Oficina Subalterna del Municipio B.d.e.A.) en fechas 23 de septiembre de 1998, anotado bajo el Nº 25, Tomo 28, Protocolo Primero, y26 de junio de 1999, anotado bajo el Nº 41, Tomo 19, Protocolo Primero, DECLARÁNDOSE igualmente INEXISTENTE y, por ende, NULA, de nulidad absoluta, la ratificación que de la hipoteca de primer grado y sus ampliaciones, precedentemente mencionadas e identificadas, efectuara la demandante CANAL POINT RESORT, C.A. en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar) en fecha 25 de enero de 2001, anotado bajo el Nº 28, Tomo 2, Protocolo Primero.

SEXTO

SE ORDENA oficiar a la Oficina Subalterna de Registro del Distrito B.d.e.A. (hoy Municipio Bolívar), remitiéndole copias certificadas de la presente decisión, una vez quede firme la misma, a fin de que estampe las notas marginales correspondientes en todos y cada uno de los documentos identificados en el numeral anterior, anulados a través del presente fallo.

SEPTIMO

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al primer (1er) día del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO,

M.A.R.

EL SECRETARIO,

J.A.F.P.

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión siendo las ________________________ (____________).

EL SECRETARIO,

J.A.F.P.

MAR/JAFP/Marisol

Exp. AP71-R-2012-000489