Decisión de Sala Noveno de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 25 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio, Juez Unipersonal Novena

PARTE ACTORA: ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, en su condición de Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público, en representación de la niña (...), de siete (07) años de edad, representada por su progenitor F.J.C.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 7.951.199.

PARTE DEMANDADA: A.Y.B.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro V- 14.016.719.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.G.S., abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 81.081.

MOTIVO: GUARDA

-I-

NARRATIVA

Se da inicio a las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2006, por la ciudadana ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, en su condición de Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público, en representación de la niña (...), y a solicitud del progenitor de la misma solicita que se revise, se modifique y se decida la guarda de la citada niña.

Mediante auto dictado en fecha 28 de junio de 2006, se admitió cuanto ha lugar en derecho la presente causa, ordenándose la citación personal de la demandada, con el objeto de que compareciera a dar contestación a la demanda previa celebración del acto conciliatorio entre las partes en presencia de la Juez del Despacho. Asimismo, se acordó de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, escuchar la opinión de la niña de marras y oficiar al Equipo Multidisciplinario a fin de realizar informe integral al grupo familiar.

Mediante diligencia de fecha 06 de junio de 2006, compareció el Alguacil H.S., quien consignó boleta de citación firmada por la parte demandada, en fecha 04/07/2006.

En fecha 10 de julio de 2006, compareció la ciudadana A.Y.B.M., debidamente asistida de la abogada M.G.S. y le otorgó poder apud acta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos.

La Secretaria adscrita a esta Sala de Juicio, en fecha 21 de septiembre de 2006, certificó las resultas de la citación consignadas por el alguacil, dejando constancia que a partir del día siguiente a esa fecha comenzaría a correr el lapso para la comparecencia de la demandada.

La oportunidad de la celebración de la reunión conciliatoria tuvo lugar el día 26 de octubre de 2006, a dicho acto no acudió la parte demandante ciudadano F.J.C.B., mientras que la parte demandada ciudadana A.Y.B.M., se hizo presente a dicho acto, en el cual solicitó se le difiriera la oportunidad de la contestación por no estar asistida de abogado, por lo que en ese mismo acto se le difirió la oportunidad de la contestación para el quinto día de despacho siguiente a ese acto.

Cursa a los folios 20 al 39 de este expediente, resultas del Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario al grupo familiar.

Llegada la oportunidad de la celebración del acto de contestación de la demandada, en fecha 04 de octubre de 2006, se verificó en el sistema que la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda, constante de siete (7) folios útiles y diez anexos.

Abiertos a pruebas el procedimiento la parte demandada hizo uso de este derecho, consignando en fecha 17 de los corrientes, escrito de promoción de pruebas constante de cuatro folios útiles y veintisiete anexos.

Por auto dictado en fecha 18 de octubre de 2006, se admitieron las pruebas promovidas por la demandada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

-II-

MOTIVA

El actor en su libelo de demanda esgrime entre los alegatos que fundamentan su solicitud, lo siguiente:

- Que desea ejercer los cuidados directos respecto de su hija, es decir, la custodia, la asistencia moral, la vigilancia y la orientación moral y educativa, ya que la ciudadana A.Y.B.M., quien ejerce la guarda de la niña en virtud de lo acordado en sentencia de divorcio 185-A del Código Civil, deja a su hijo en el hogar o en establecimientos comerciales, tales como Caber cafés, sin supervisión de adulto alguno.

- Que la madre no le brinda los cuidados necesarios que su hija requiere, por cuanto la progenitora de su hija no puede brindarle a ésta un desarrollo integral en un ambiente lleno de seguridad y afecto, motivo por el cual solicitó por la Fiscalía se realizaran las gestiones pertinentes a fin de obtener la Guarda respecto de su hija.

- Que solicita de conformidad con los artículos 359, 360 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que se revise, modifique y decida cual de los progenitores es la persona idónea para ejercer la guarda respecto de la mencionada niña, tomando en cuenta para ello la edad, las necesidades e intereses de la niña.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada ciudadana A.Y.B.M., compareció debidamente asistida de la abogada M.G.S., y consignó sendo escrito de contestación en el cual esgrime en su defensa los siguientes alegatos:

- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los fundamentos y defensas esgrimidos en el escrito libelar por la parte demandante, alegando que actúa en pro del interés de la niña (...), manifestando de manera asertiva lo siguiente: “PRIMERO: Que dejo a mi hija en el hogar o en establecimientos comerciales tales como Caber Cafés sin supervisión de adulto alguno. SEGUNDO: Que no puedo brindarle a la niña un desarrollo integral en un ambiente lleno de seguridad y afecto. TERCERA: Que se modifique y decida cuál de los progenitores es la persona idónea par ejercer la guarda.”

- Que el demandante no especifica en que Caber Café la demandada deja a su hija sin supervisión de adulto alguno.

- Que la niña estudia en las mañanas, al salir del colegio la recoge una tía materna y la lleva a tareas dirigidas, donde luego es recogida por la abuela materna quien la lleva al hogar y cuida de ella hasta que la progenitora llega de su trabajo en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y de la universidad y atendía todas sus necesidades, situación que se presentó hasta el mes de junio, en que se vio obligada a dejar sus estudios para poder reforzar los contenidos académicos de sus hija con el objeto de fuese promovida al segundo grado de educación primaria.

- Que la demandada es madre y amiga de su hija desde el momento de su nacimiento, pues siempre ha estado vigilante en su desarrollo integral, físico, emocional, educativo, atención médica y todas sus necesidades.

- Que se considera suficientemente idónea para ejercer la guarda de su hija, pues la misma, le fue otorgada vía judicial, a través de la sentencia definitivamente firme dictada por la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Area Metropolitana de Caracas, donde se decretó el divorcio.

- Que no ha sido impuesta por algún órgano judicial o administrativo de medida alguna que le prohíba seguir ejerciendo la guarda de su hija. Tampoco ha sido objeto de privación de libertad provisional o definitiva por los órganos judiciales. No se le ha impuesto vía judicial el cumplimiento de la Obligación Alimentaria. No somete o ha sometido a torturas a su hija, malos tratos o penas crueles inhumanas o degradantes. No se prostituye ni tampoco a sus hija. Su hija no ha estado hospitalizada en ningún momento por presentar problemas de desnutrición u otra situación similar.

- Que el padre de su hija no cumple cabalmente con su obligación alimentaria, pues deposita extemporáneamente.

Que denunció al padre de su hija ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, por la constante violencia psicológica a la que era sometida por el ciudadano F.J.C.B..

- Que el ciudadano F.J.C.B. y su esposa, no son las personas más idóneas para ejercer la guarda de la niña, porque no pueden brindarle los cuidados que como madre le puede ofrecer la demandada a su hija, además del hecho de el padre y su esposa son profesionales de la salud y no cuentan con el espacio y tiempo necesario para ocuparse y brindarle personalmente atención permanente a la niña.

- Que durante el período vacacional que la niña disfrutó con el padre, al terminárseles las vacaciones a éste, dejaba a la niña encerrada bajo llave viendo televisión toda la mañana hasta que él llegaba del trabajo en la tarde.

LAPSO PROBATORIO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Una vez abierto a pruebas el procedimiento, tal como lo indica el artículo 517 de la Ley especial que rige la materia, la parte actora no hizo uso de este derecho procesal que la ley concede a las partes en el procedimiento, no obstante ello, al momento de introducir su libelo de demanda lo acompañó de las pruebas de las cuales disponía, como lo prevé el artículo 511 eiusdem y que consisten en:

- Copia fotostática del acta de nacimiento de la niña L.B.C.B., expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, a esta documental pública se le asigna pleno valor probatoria por ser demostrativa de la filiación existente la niña de marras y el solicitante, quien en virtud de esta filiación detenta la titularidad de la P.P. sobre su hija y por tanto, le permite solicitar la modificación de la guarda, y ASI SE DECIDE.

- Acta N° F-108-166-2006, levantada ante la Fiscalía Centésima Octava del Ministerio Público, en fecha 22/06/2006, entre los ciudadanos A.Y.B.M. y F.J.C.B., esta documental pública reviste pleno valor probatorio, ya que demuestra la imposibilidad de las partes de convenir en cuanto al ejercicio de la guarda de la hija de las partes en contienda, además de ser el documento que da inicio al presente procedimiento ante la imposibilidad de lograr el referido convenimiento, y ASI SE DECIDE.

- Copia certificada de solicitud de Divorcio 185-A del Código Civil, presentada por los ciudadanos A.Y.B.M. y F.J.C.B., ante la Sala de Juicio II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, esta documental pública reviste pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en el sentido de que demuestra que ante la intensión de las partes de disolver el vínculo matrimonial que los unía convinieron en que la madre era la persona idónea para ejercer la guarda de la hija habida en el matrimonio, tal como lo venía haciendo desde el momento de su separación de hecho, y ASI SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación la parte demandada ciudadana A.Y.B.M., acompañó su escrito de las siguientes pruebas documentales:

- Copia fotostática de Registro de Pago de la Unidad Educativa “Arco Iris”, dado que esta documental privada no fue ratificada en juicio por el tercero de quien emana mediante la prueba testimonial, carece del valor de prueba con que fue anunciado, tal como lo señala el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y ASI SE DECIDE

- Copia de fotografía de la niña, dado que está fotografía no fue acompañada del respectivo negativo de la misma, aunado al hecho de que de la misma no se puede evidenciar el estado de salud y bienestar de la niña, se desestima del presente procedimiento, Y ASI SE DECIDE.

- Relación de cuenta de fecha 02/10/2006, por cuanto está documental privada no promovida de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece del valor probatorio con que fue anunciada y ASI SE DECIDE.

Durante el lapso probatorio, la parte demanda desplegó su actividad probatoria consignando sendo escrito de pruebas conjuntamente con las siguientes pruebas documentales:

- Boletín informativo del P.d.A., carta de buena conducta y recibos de pago del Instituto Educativo C.A., por cuanto estas documentales privadas no fueron promovidas en la forma de ley, que exige la ratificación en juicio de los terceros de quienes emana, no se les asigna el valor probatorio con que fueron anunciados en juicio, Y ASI SE DECIDE.

- Copia de constancia de inscripción de la Unidad Educativa Arco Iris, esta documental privada no fue promovida de conformidad con el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, por tanto se desestima del presente juicio por carecer del valor probatorio con que fue promovida en el mismo, y ASI SE DECIDE.

- Fotografía de la niña, dado que esta documental no fue acompañada del negativo de la misma, carece de valor probatorio con que fue anunciado en juicio, por no ser demostrativa de las condiciones físicas, mentales y de salud de la niña de marras, y ASI SE DECIDE.

- Registro de pago original, esta documental privada no fue ratificada en juicio mediante la prueba testimonial del tercero de quien emana, por tanto no se le asigna el valor probatorio con que fue anunciada, y ASI SE DECIDE.

- Copia fotostática de documento de compra venta de un inmueble ubicado en el tercer piso del edificio C.d.C.R.L.J., sector BI d la Urbanización Los Jardines del Valle, Parroquia El Valle, Municipio Libertador; Distrito Capital, se desecha por impertinente en la presente causa, por estar ésta referida a un juicio de guarda, además de que la promoverte no señaló que pretendía probar con la misma, y ASI SE DECIDE.

- Copias fotostáticas de boletas de citación emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, aún cuando esta documental pública emana de un funcionario público competente y hace plena fe de su contenido, se desestima del presente juicio, en virtud de que no es demostrativa de la violencia a que alude la demandada, por cuanto está dirigida a su persona y no contiene en modo alguno decisión que evidencia que efectivamente la misma era objeto de violencia psicológica por parte del actor, y ASI SE DECIDE.

- Copias certificadas de Régimen de Visitas y Revisión de Obligación Alimentaria convenidos en la Fiscalía Nonagésima Quinta del Ministerio Público en fecha 02/03/2005 y homologados por la Sala IV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fechas 05/04/2005 y 12/04/2005, respectivamente, por cuanto estas documentales privadas emanan de funcionarios públicos competentes y hacen plena fe de su contenido, tal como lo establecen los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, se les asigna pleno valor probatorio, en virtud de que demuestran los acuerdos a los que han llegado ambos padres en beneficio de la niña de marras, y ASI SE DECIDE.

- Recibo de pago emitido por el INCE01/08/2006 al 30/09/2006, aún cuando esta documental privada es concordante con los alegatos de la demandada en su escrito de contestación, así como lo plasmado en el libelo de demanda, en relación a que la demandada trabaja, los referidos recibos no pueden ser valorados por no haber sido promovidos de acuerdo con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y ASI SE DECIDE.

DEL INFORME TECNICO PRACTICADO

A solicitud del demandante y de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se ordenó realizar un informe integral al grupo familiar conformado por los ciudadanos A.Y.B.M. y F.J.C.B. y la niña (...), el cual reviste pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, y ASI SE DECIDE.

Este informe entre sus conclusiones y recomendaciones arroja lo siguiente:

- La niña se encuentra bajo la responsabilidad de su madre. La niña lucía una presentación personal favorable, además tenía un desenvolvimiento acorde a su edad cronológica.

- El área físico-ambiental del hogar materno, reúne condiciones de habitabilidad. La niña ocupa un dormitorio que comparte con su madre. En relación al hogar paterno, la misma presenta condiciones adecuadas para la permanencia de sus moradores.

- El área socioeconómica del padre, la misma resulta apropiada para cancelar sus necesidades básicas. En lo referente a la situación económica de la madre, ésta se estima ajustada para cubrir los gastos primordiales.

- En el área emocional, pareciera integrada a las parejas de sus padres. Se muestra conforme en ambas casas, señalando que desea continuar viviendo con la madre.

El padre impresionó con poca conciencia de la problemática de la niña, haciendo alusión a fallas poco importantes y restándole atención a situaciones que la requieren. Para el momento de la evaluación no presentó ningún tipo de alteración psíquica.

- La madre posee conciencia parcial de la problemática, a pesar que ha dedicado esfuerzos en tratar de solucionarla, éstas han persistido. Para el momento de la evaluación no presentó ningún tipo de alteración psíquica.

ANTES DE DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA:

El actor en la presente causa se limitó a la introducción de la causa donde expuso sus motivos para solicitar la modificación de la guarda de su hija, motivos que fueron desvirtuados por la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, cuando negó, rechazó y contradijo en todas y cada de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los fundamentos y defensas esgrimidos en el escrito libelar por la parte demandante, para pretender la guarda de la niña (...), Aunado a que la accionada expuso otros hechos en refuerzo de su negativa a la pretensión del actor y que no fueron negados por éste ni desvirtuados por prueba alguna, por lo que se entienden como ciertos los mismos, en el sentido de que, la demandada se considera suficientemente idónea para ejercer la guarda de su hija, pues la misma, le fue otorgada vía judicial, a través de la sentencia definitivamente firme dictada por la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, donde se decretó el divorcio, que ella no ha sido impuesta por algún órgano judicial o administrativo de medida alguna que le prohíba seguir ejerciendo la guarda de su hija. Tampoco ha sido objeto de privación de libertad provisional o definitiva por los órganos judiciales, no se le ha impuesto vía judicial el cumplimiento de la Obligación Alimentaria, no somete o ha sometido a torturas a su hija, malos tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, no se prostituye ni tampoco a sus hija, su hija no ha estado hospitalizada en ningún momento por presentar problemas de desnutrición u otra situación similar, asimismo alegó que el ciudadano F.J.C.B. y su esposa, no son las personas más idóneas para ejercer la guarda de la niña, porque no pueden brindarle los cuidados que como madre le puede ofrecer la demandada a su hija, además del hecho de el padre y su esposa son profesionales de la salud y no cuentan con el espacio y tiempo necesario para ocuparse y brindarle personalmente atención permanente a la niña, y ASI SE DECIDE.

La guarda, según la autora L.W.R., “constituye uno de los atributos de la P.P. y que es el atributo esencial y primordial que se ejerce directamente sobre la persona del hijo.”

En este sentido, la Institución Familiar de la Guarda tiene su fundamento legal en los artículos 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales establecen los supuestos por los cuales se debe guiar la fijación de la guarda, así como los extremos exigidos para proceder a su fijación, y cuyos contenido son los siguientes:

Artículo 358.- Contenido de la guarda.

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

Artículo 359.-Ejercicio de la guarda.

El padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.

Artículo 360.-Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

Ahora bien, vista como quedó trabada la litis, así como el análisis probatorio del juicio, las conclusiones y recomendaciones derivadas del informe técnico practicado tanto a los antagónicos procesales como a la niña de marras y la fundamentación jurídica de la guarda, llevan a concluir a quien aquí decide que lo más aconsejable al interés superior de la niña (...), es que continúe bajo la guarda de su progenitora y así se ha de establecer en el dispositivo del fallo, y ASI SE DECIDE.