Sentencia nº 1453 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 3 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución: 3 de Agosto de 2004
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:00-1204
Ponente:Antonio García García
Procedimiento:Acción de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con acción de amparo constitucional

SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE: A.J.G. GARCÍA

El 4 de abril de 2000, se recibió en esta Sala el presente expediente, remitido por la Secretaría de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la acción de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo y subsidiariamente medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, por los abogados R.O.L.M., F.A.M., R.P.A., L.P.M. y J.E.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los núms. 25.860, 11.372, 12.870, 22.646 y 65.518, en representación de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), inscrita originalmente en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, Bajo el Nro. 387 el 20 de junio de 1930, y cuya última reforma estatutaria quedó asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 24 de octubre de 1996, bajo N° 6 Tomo 298-A Pro., contra el Código III.I.1.21 del Clasificador de Actividades Económicas, contenido en el artículo 40 de la ORDENANZA SOBRE PATENTE DE IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO E ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el CONCEJO DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., publicada en la Gaceta Nº 49 de dicho Municipio del 29 de diciembre de 1995.

El 4 de abril de 2000, se dio cuenta en Sala del escrito y sus anexos, y se designó ponente al Magistrado Héctor Peña Torrelles.

Mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2000, esta Sala Constitucional, admitió la acción de nulidad interpuesta y declaró con lugar la solicitud de amparo constitucional, ordenando en consecuencia la notificación de la referida decisión al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San C. delE.T., a fin de que si lo estimase pertinente formulase oposición contra el mandamiento de amparo acordado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación.

El 18 de enero de 2001, fue notificado el ciudadano Fiscal General de la República de la decisión antes señalada; y el 26 de enero de 2001, los apoderados judiciales del Municipio San C. delE.T. hicieron formal oposición al amparo cautelar otorgado.

El 26 de enero de 2001, se designó Ponente al Magistrado Antonio García García, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 14 de febrero de 2001, una vez efectuadas las notificaciones ordenadas e interpuesta por los apoderados judiciales del Municipio San C. delE.T. formal oposición al amparo cautelar otorgado, la Secretaría de la Sala fijó para el día jueves 1º de marzo de 2001, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am), la audiencia oral y pública de acuerdo a lo ordenado en la sentencia el 29 de noviembre de 2000 y a lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El 1º de marzo de 2001, siendo el día y la hora fijados por la Secretaría de esta Sala para que se llevara a cabo la audiencia oral, se dejó constancia de la presencia de los abogados: A.R. y R.P.A., representantes judiciales de la accionante; H.A.E.M., apoderado judicial del Municipio San C. delE.T.; y A.M. en su carácter de representante del Ministerio Público, oportunidad en la que esta Sala confirmó el amparo constitucional acordado mediante sentencia del 29 de noviembre de 2000.

Por auto del 20 de febrero de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala acordó librar el Cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue publicado y consignado por el abogado A.R.V. der Velde.

Recibidas las actuaciones en la Secretaría de la Sala, el 17 de diciembre de 2002 se fijó el quinto (5) día de despacho para el comienzo de la relación y, se designó ponente al Magistrado A.J.G. García.

El 28 de enero de 2003, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes compareció el abogado R.P.A. para consignar el respectivo escrito de informe.

El 8 de abril de 2003, se dijo “Vistos” en la presente causa.

Cumplida la tramitación legal del expediente pasa esta Sala a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTO DEL RECURSO

Los apoderados de la empresa accionante solicitaron la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del Código III.I.1.21 del Clasificador de Actividades Económicas, contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T..

Denunciaron los accionantes que con la inclusión de las empresas de telefonía en ese Código se pretende imponer un gravamen sobre las actividades de las telecomunicaciones, cuando el tributo correspondiente está reservado al Poder Nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 136 de la Constitución de 1961. Por ello, afirmaron que el Municipio autor de la Ordenanza excedió los límites de su poder tributario, establecidos en los artículos 18, 31 y 34 del mismo Texto Fundamental.

Asimismo, los recurrentes denunciaron que el Municipio autor de la ordenanza impugnada violó el principio de territorialidad del tributo, y se excedió de sus competencias, las cuales están circunscritas al ámbito de “los intereses peculiares de la entidad” y “las materias de la vida local”. Asimismo, sostuvieron que se violó el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 224 de la Constitución de 1961 y desarrollado por los artículos 4 del Código Orgánico Tributario y 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Según expuso la parte actora, el numeral 22 del artículo 136 de la Constitución de 1961 reservó toda la materia de telecomunicaciones al Poder Nacional. En su criterio, se trata de “una reserva general, referida al establecimiento y explotación del sistema de telecomunicaciones” y que “debe entenderse como una competencia exclusiva que abarca todo lo relacionado a la legislación, reglamentación, ejecución, organización y supervisión con exclusión de cualquier otra instancia o entidad pública de base territorial, a las cuales por tal reserva, se encuentran impedidas de ejercer cualquier tipo de regulación de naturaleza normativa, o de control administrativo”.

Destacaron al efecto los recurrentes que la propia Ley de Telecomunicaciones emplea el término "sistema”, el cual sería “equivalente al utilizado por el constituyente originario en la redacción del numeral 10º (sic) del artículo 136 de nuestra Carta Magna concerniente al ‘régimen’ y ‘administración’ de las minas e hidrocarburos, (…) lo cual abarca todo tipo de regulación y control administrativo, organizativo y de naturaleza tributaria”. En apoyo de esa interpretación, en el recurso se citan extractos de sentencias del M.T., de los años 1953 y 1996, en las cuales se habría afirmado que la reserva de las telecomunicaciones tenía ese amplio alcance.

Además, los recurrentes sostuvieron que la Constitución de 1961 contenía normas que reiteraban la competencia del extinto Congreso de la República para legislar sobre las materias de la competencia nacional e incluso sobre cualquiera que le corresponda al Poder Nacional “por su índole o naturaleza” (artículos 136, numerales 24 y 25; 139 y 162).

Asimismo, agregó la parte actora que el ordinal 8º del articulo 136 del Texto Fundamental de 1961, permitía al Poder Nacional crear tributos en materias que no se hubieren atribuido ni a Estados ni a Municipios. Según expusieron, la “simple lectura del numeral (sic) 8º del artículo 136 pone de manifiesto que el constituyente originario reservó, en forma exclusiva, bajo la técnica de competencia exclusiva residual, los tributos en materia de telecomunicaciones a la esfera competencial del Poder Nacional, condicionada a la existencia de una ley formal que reserve total o parcialmente al Poder Nacional, la tributación que recaiga sobre los servicios de telecomunicaciones, tal como sucede en materia de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas”.

Igualmente, los representantes de la recurrente argumentaron que, de conformidad con el artículo 97 de la Constitución de 1961, el Poder Nacional podía reservarse “servicios de interés público por razones de conveniencia nacional”. Eso fue, según destacaron, lo que se hizo a través de la sanción de la Ley de Telecomunicaciones, reserva que abarca todos los aspectos relacionados con ese sector, inclusive el tributario. Por ello justifican que en esa ley se haya impuesto un gravamen sobre las actividades de explotación de las telecomunicaciones.

En todo caso, los recurrentes sostuvieron que el poder tributario de la República en materia de telecomunicaciones estaría fundado en la tesis de los poderes implícitos, ya que “no puede concluirse (…) que la autoridad del Gobierno Federal (de la República), según la Constitución venezolana, se encuentra limitada a la que le ha sido literalmente conferida en dicho instrumento, pues aunque el Gobierno Federal es un Gobierno de poderes taxativamente enumerados, su autoridad no está minuciosamente descrita, y por ello se estima que ostenta no sólo de (sic) facultades expresa y específicamente concedidas, sino también los poderes que sean necesarios y adecuados para el ejercicio efectivo de dichas facultades”. Destacaron al efecto que esa tesis estaba contenida en el numeral 25 del articulo 136 de la Constitución de 1961.

Además de lo expuesto, señalaron los apoderados judiciales de la accionante, que la norma contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no incluye lo referente a los servicios prestados en materia de telecomunicaciones entre los ingresos de los Municipios.

Por otra parte, indicaron los apoderados de la accionante que la incompetencia de los Municipios para gravar las actividades de telecomunicaciones se desprende del contrato de concesión celebrado entre la República de Venezuela, por órgano del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y su representada, Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), suscrito el 14 de octubre de 1991 y autenticado en la misma oportunidad por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, bajo en Nº 58, Tomo 367. En ese contrato se habría establecido, según destacaron, el deber de la concesionaria de cumplir las normas de la Ley de Telecomunicaciones.

Con base en lo anterior, sostuvieron los apoderados judiciales de la accionante que el ejercicio por parte del Municipio San C. delE.T. de funciones atribuidas al Poder Nacional, violó las regulaciones contenidas en los artículos 118 y 119 de la Constitución de 1961, por lo que existiría una usurpación de funciones y consecuentemente una incompetencia de rango constitucional. Por ello, se estaría dentro del supuesto del artículo 46 de esa Constitución, según el cual las actuaciones del Poder Público que violen o menoscaben derechos constitucionales son nulos y los funcionarios que los ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa.

Para desvirtuar la competencia municipal en materia de telecomunicaciones, los recurrentes también pusieron de relieve que el poder de los Municipios se reduce al ámbito de los intereses propios de ámbito local, los cuales, si bien no son definidos, sí pueden diferenciarse de los nacionales o estadales. En tal virtud, cuando se dictó la Ordenanza impugnada se habría desconocido la distribución vertical del Poder Público, así como la repartición de competencias preceptuadas en la Constitución de 1961, invadiendo de esta manera competencias y ejerciendo potestades reservadas al Poder Nacional. Esa vulneración del Texto Fundamental se evidenciaría, según expuso la parte actora, en las normas que contiene la ordenanza sobre medidas de policía administrativa: autorizaciones y sanciones a las empresas que incumplan las obligaciones que en ella se imponen. Si bien esos poderes podrían ser ejercidos por los municipios en otros casos, sería inconstitucional hacerlo en la materia de telecomunicaciones.

Seguidamente, señalaron los apoderados de la accionante que con la Ordenanza impugnada se violó el principio de la igualdad ante las cargas públicas contenido en el artículo 223 de la Constitución de 1961. Al efecto sostuvieron que “el régimen de tributación local, como manifestación del contenido más importante de la autonomía, debe estar orientado, en primer lugar a no constituir óbice a la economía financiera del Estado, en perjuicio de las demás entidades político-territoriales, ya bien sean los restantes Municipios, los Estados o la República; y, en segundo lugar, a evitar la sobreposición innecesaria de tributos, creando distorsiones insalvables en la economía nacional”.

Los recurrentes pusieron de relieve la necesidad de que se respete el Poder Nacional en materia de telecomunicaciones, como forma de dar satisfacción al citado artículo 223 de la Constitución de 1961, ya que a través de los tributos nacionales el Estado obtiene “los recursos necesarios para efectuar erogaciones en áreas socialmente prioritarias que propicien ‘el desarrollo de la economía’ y ‘una elevación del nivel de vida del pueblo’”. Al efecto también destacaron el contenido del artículo 95 eiusdem, según el cual el Estado debe “promover el desarrollo económico y la diversificación de la producción, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de los ingresos de la población y fortalecer la soberanía económica del país”. Todo ello porque, como se lee en el libelo, “la tributación es un excelente instrumento de política fiscal, que permite acelerar el desarrollo económico y atender determinadas normas sociales”.

En su escrito de informes, la parte actora repitió los alegatos ya resumidos por esta Sala, pero también actualizó sus denuncias, a la luz del nuevo Texto Fundamental y de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Al respecto sostuvo que la reserva de la materia de telecomunicaciones permanece en la Constitución, ahora en el artículo 156, numeral 28. Ahora bien, reconoció que existe una nueva disposición –ausente en el texto de 1961- según la cual la “potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras” que se “atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades” (artículo 180).

Este artículo 180 podría –según expusieron los apoderados de CANTV- “analizarse equivocadamente como una habilitación para los Municipios para gravar la actividad de telecomunicaciones”. Sin embargo, los accionantes son del parecer que esa norma “debe ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en la parte final del articulo 178 de la Constitución”, según el cual “las actuaciones que correspondan a los municipios en la materia de su competencia no menoscaba las competencias nacionales o estadales que se definan en la Ley conforme a la Constitución”.

Según los recurrentes, es necesario advertir que aunque se entienda que el artículo 180 de la Constitución significa que “la reserva de la regulación de ciertas actividades o materias al Poder Nacional no implica una competencia exclusiva de la República para gravarlas y que, por tanto, los Municipios podrían exigir el pago del Impuesto a las Actividades Económicas sobre aquellas que tuvieran esa naturaleza, la imposibilidad para gravar aquellas materias rentísticas reservadas al Poder Nacional se mantiene”.

En efecto, según los recurrentes, “la interpretación en contrario del contenido del artículo 180 de la Constitución” obliga a afirmar que el poder tributario distinto y autónomo es sólo respecto de las potestades reguladoras nacionales y no del propio poder tributario nacional. Ello lo confirma, se aseveró en el libelo, la lectura del numeral 1 del artículo 183 del Texto Fundamental, que dispone que Estados y Municipios no pueden crear impuestos sobre las “materias rentísticas de la competencia nacional”. En el caso de las telecomunicaciones, la parte accionante insistió en que existe una reserva tributaria a favor de la República, por cuanto el legislador, a través de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así lo decidió.

Esa Ley Orgánica de Telecomunicaciones –añadió la recurrente- sería asimismo el desarrollo de la facultad del Poder Legislativo Nacional para dictar la normativa sobre coordinación y armonización de tributos, dispuesta en el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución. Además, precisamente en esa ley nacional se estableció de manera expresa –y así lo destacó la parte accionante- que la actividad de telecomunicaciones no está sujeta ni a tributos estadales ni a municipales.

Para el recurrente, esa disposición de exclusión de impuestos estadales y locales es apenas una norma de “carácter declarativo”, toda vez que “lo que hace es aclarar que al haberse reservado el Poder Nacional el gravamen a las telecomunicaciones, (…) no pueden los Municipios ni los Estados pretender establecer tributo alguno sobre la actividad, ni siquiera en aquellos casos en los que pudiera eventualmente subsumirse como hecho imponible de los atribuidos por la Constitución a dichos entes territoriales, como lo sería en el caso de los Municipios e Impuesto a las Actividades Económicas”.

II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir la Sala observa:

La recurrente solicitó la nulidad del Código III.I.1.21 del Clasificador de Actividades Económicas, que forma parte del artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T.. Ese Código se refiere al caso de la actividad de las "Empresas de Teléfonos y Telefonía", a las que corresponde una alícuota impositiva del 2% anual y un mínimo tributable de 35 unidades tributarias.

El motivo de la demanda ha sido ya referido: que a los Municipios les está vedado exigir el impuesto a las actividades económicas a las empresas de telecomunicaciones, en virtud de que toda la regulación de ese sector -incluyendo los aspectos impositivos- corresponde al Poder Nacional, y debido a que se trata de una materia que excede el ámbito local, lo cual constituiría el límite para los gravámenes municipales. Así, aunque no existe norma expresa que prevea esa exclusión, los accionantes aseguraron que debe entenderse que la competencia de la República para dictar la normativa que rige el sector de las telecomunicaciones se extiende a todos los aspectos relacionados con él, incluido el tributario.

En tal sentido, la Sala estima oportuno precisar:

1. Desde hace unos años, en Venezuela se ha insistido en que la reserva legislativa que establece la Constitución a favor del Poder Nacional en materia de telecomunicaciones, implica necesariamente los aspectos tributarios, por lo que debe entenderse que sólo la República está constitucionalmente facultada para exigir impuestos a las empresas que se dediquen a ese sector. Sin embargo, no siempre existió tal concepción, como lo demuestra la siguiente reseña:

La Ley de Telégrafos y Teléfonos del año 1918 es la primera ley en la materia. Esa ley, que creó un impuesto de carácter nacional, contenía una disposición absolutamente contraria a la que hoy recoge la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en su artículo 156: que podían coexistir el impuesto nacional con los municipales. Se dispuso en el artículo 22, que: “El impuesto nacional no excluye el derecho de las Municipalidades a cobrar a las mismas empresas patentes de industria y cualquier otro impuesto que les corresponda”

Nótese, entonces, que el legislador de 1918 no consideró que la existencia de un impuesto nacional específico que recayese sobre las empresas que explotaban el servicio de telecomunicaciones, implicase la negación de los tributos municipales por concepto de actividad industrial o comercial.

No se trataba de una situación de excepción: el mismo criterio sirvió de base, durante décadas, para aceptar las patentes municipales sobre ciertas industrias o comercios, como la de alcoholes o cigarrillos, pese a que a la vez existen impuestos nacionales específicos que gravan su producción o consumo.

La recurrente en esta causa –la empresa CANTV- fue precisamente concesionaria del servicio de telefonía a partir del año 1930, cuando la original concesionaria cedió en su favor el contrato que le unía con el Estado venezolano. En ese contrato de concesión, las partes reconocieron la existencia de los impuestos nacionales y locales, y se sometieron a las diversas leyes y ordenanzas que los creasen. Esas cláusulas contractuales fueron incluso invocadas luego por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en un fallo del 5 de octubre de 1970, con lo que es obvio que esa instancia jurisdiccional las entendió válidas.

La ley de 1918 fue sustituida por la Ley de Telecomunicaciones de 1936 y ésta por la ley del mismo nombre del año 1940, las cuales nada dispusieron sobre los impuestos municipales. Ese silencio no se entendió como una variación de la situación y se siguió considerando que la actividad de telecomunicaciones estaba sujeta tanto al pago del impuesto especial regulado en la ley nacional, como a la “patente” general a cargo de los municipios, y que es común a cualquier actividad económica, sea de telecomunicaciones o de otra clase.

En el año 1953 la Corte Federal y de Casación dictó un fallo relevante a estos efectos, pues en él se varió la concepción, negándose la convivencia de impuestos nacionales y locales, con la base de que la “Constitución Nacional (…) atribuye a la competencia nacional todo lo relativo a correos, teléfonos y comunicaciones inalámbricas y (…) de la misma consagra la autonomía municipal en lo que concierne al régimen económico fiscal y administrativo de la Municipalidad, sin otras restricciones que las establecidas por la Constitución”, lo que le llevó a concluir que “la autonomía municipal se encuentra restringida por la competencia del Poder Nacional y no puede gravar por conceptos de patentes de Industria y Comercio, actividades sobre las que pesa un impuesto nacional”.

El fallo de la Corte Federal y de Casación no sólo negó los tributos simultáneos, sino que de él surgió un criterio que se ha repetido de tanto en tanto: la existencia de un poder tributario implícito a favor de la República para todas las materias que le correspondiese legislar.

Además de esas razones para excluir la tributación local, nació otra fundamentación teórica: que las empresas concesionarias de telecomunicaciones (o en sectores reservados al Estado) gozaban de una inmunidad fiscal, que les eximía de ciertos tributos, en concreto los locales.

No hubo jurisprudencia pacífica, sin embargo, por lo que se encuentran fallos contrarios al mencionado criterio de 1953. Destaca, por ejemplo, la sentencia de la Sala Político-Administrativa del M.T., del 28 de mayo de 1962, en la que se declaró que la “competencia que al Poder Nacional otorga la Constitución en lo relativo a telecomunicaciones se justifica, principalmente, por razones de seguridad, control y estabilidad del servicio y no por motivos económicos y financieros, quedando siempre a salvo el derecho de la Municipalidad en cuanto a patentes industriales y comerciales”. En ese mismo fallo se sostuvo, además, que no existía inmunidad tributaria para la empresa concesionaria –argumento con cada vez más adeptos-, puesto que la concesión no le eliminaba su carácter de empresa y, por supuesto, su ánimo de lucro.

Ambos argumentos –la imposibilidad de coexistir impuestos nacionales y locales sobre una misma actividad, por un lado; y la inmunidad tributaria respecto de la tributación municipal, por el otro- se convertían en freno a la obtención de ingresos para los Municipios. Pero más que esos dos argumentos, el más delicado era aquel según el cual la República tenía un poder tributario implícito, que abarcaba todas las materias de la reserva legal.

Basta leer las normas sobre reserva legal, tanto en la actual Constitución como en las anteriores, para entender el motivo del riesgo de ese poder implícito. Esa lectura revela la gran cantidad de sectores que están enumerados, mucho más allá de telecomunicaciones, con lo que la República disfrutaría de un amplísimo poder.

Curiosamente, la tesis del poder implícito –que los recurrentes también invocaron en esta demanda- no se aplicaba a todos los sectores cuya regulación estaba a cargo de la República. Por ello, podría preguntarse cualquiera, válidamente, la razón por la que esa competencia implícita se predicaba respecto de áreas como las telecomunicaciones, pero no en otras muchas, como bancos o seguros, en las que también existe reserva legal.

Esta Sala ha reseñado ya diversas leyes y algunas sentencias. En las leyes pudo notarse la diferencia de redacción (a veces con norma expresa reconociendo el tributo local; otras con silencio; en ningún caso con negativa). En los fallos sí pudo notarse evidente disparidad. Es esa evolución destaca luego la sanción, en 1965, de una nueva Ley relativa a las telecomunicaciones: la Ley que Regula la Reorganización de los Servicios de Telecomunicaciones.

Mediante esa Ley de 1965, entre otras cosas, se eximió a la empresa CANTV –la actual recurrente y única empresa prestadora del servicio en ese momento, lo que justificó que la norma se refiera a ella por su nombre- del pago de todos los impuestos nacionales. Como se observa, se trató de la norma opuesta al actual artículo 156 de la Ley de Telecomunicaciones, y que más adelante también se reseñará: no se excluyen los impuestos estadales y municipales, sino los nacionales. La razón de esa exclusión no puede ser otra que el hecho de que CANTV, inicialmente privada fue paulatinamente pasando a manos del Estado, si bien en la actualidad volvió a ser privatizada. Como la República no tenía interés en exigir impuestos a una sociedad que ella misma formaba, estimó conveniente prever la exención.

Ahora, al igual que las leyes de telecomunicaciones de 1936 y 1940, en esa ley de 1965 nada se dijo respecto de los tributos municipales. Por supuesto, ello pudo obedecer a dos criterios opuestos: que se entendiese obvio que debían pagarlos; o que se estimase que el silencio equivalía a negativa, ya fuese por la inmunidad tributaria, por la imposibilidad de coexistencia de tributos o por otra causa. Cualquier afirmación sería elucubración. En todo caso, no puede perderse de vista que apenas tres años antes, el M.T. había sostenido, ante otra ley que tampoco disponía nada sobre el particular, que ello no era motivo para excluir los tributos municipales.

Además, no puede esta Sala dejar de destacar que incluso años más tarde, a partir de 1981, el propio Estado entendió que las empresas publicas, como ya lo era la CANTV, no estaban excluidas tampoco del pago de todos los tributos nacionales, por lo que desde ese momento se les exigió el impuesto sobre la renta.

No puede negar la Sala, en todo caso, que persistieron las dudas sobre el poder tributario municipal, al menos en materia de telecomunicaciones, lo que dio lugar a litigios judiciales entre los Municipios y la CANTV, pero esta vez basados normalmente en la supuesta inmunidad fiscal. Como ejemplo puede citarse la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de octubre de 1970, según la cual, “la obligación de ‘contribuir a los gastos públicos’, mediante el pago de impuestos, tasas u otras contribuciones (…) no incumbe, en principio, al Estado ni a las demás entidades territoriales que lo componen”, por lo que entendió “contrario a la lógica que el Congreso grave con impuestos nacionales la actividad que desarrollen los Estados o las Municipalidades por intermedio de sus servicios públicos”, al igual que lo sería “que las Asambleas Legislativas o los Concejos Municipales sometan a tributación, en sus respectivas jurisdicciones, los servicios públicos que en ellos establezca el Gobierno Nacional”.

Como se observa, en ese momento –1970- es la inmunidad fiscal lo que prevalece, con lo que se demuestra que la exclusión tributaria ha tenido más de un supuesto motivo a lo largo de nuestra evolución jurídica. En este último fallo citado, el M.T. justificó la inmunidad en el hecho de que “la Empresa ya no actúa como concesionaria de un servicio de interés público sino como un instrumento del Estado, subordinado a la voluntad de los órganos superiores de éste”.

Según la Sala, el hecho de que la CANTV hubiera nacido “en virtud de un contrato de sociedad celebrado entre particulares y cuyas relaciones con el Estado están reguladas por las disposiciones de una ley y por las cláusulas de un contrato”, no justificaba que las autoridades municipales la siguiesen considerando “como una empresa privada, dedicada a una actividad industrial o comercial con fines lucrativos, supuestos estos indispensables para que le sea aplicable el impuesto establecido en la Ordenanza sobre patentes de Industria y Comercio”. Lo mismo se sostuvo esa Sala en sentencia cercana a la mencionada: 23 de marzo de 1971.

Como puede notarse, ya carecía de importancia la existencia de poderes nacionales de tributación. Sólo la tenía la consideración de que las empresas públicas –así fuesen privadas ab initio- no estaban sometidas al ámbito de los impuestos. Ahora bien, ello no fue tan claro en la práctica, pues debe esta Sala destacar que, aunque se afirmase la inmunidad fiscal de la CANTV, al menos respecto de los tributos municipales, en realidad ello sólo sucedía con la denominada “patente de industria y comercio”, y no con el resto de los tributos locales. Esa paradoja continúa hoy, pues aunque el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones exime de tributos municipales –sin distingos- a las empresas dedicadas a ese sector, la Sala conoce que ellas sólo dejan de pagar el de actividades económicas y no el resto, los cuales satisfacen normalmente.

Ahora bien, la paulatina vuelta de la CANTV a manos privadas hizo que el argumento de la inmunidad dejase de tener valor. Por ello, en esta continua oscilación que esta Sala desea poner de relieve, se retomó el criterio de la Corte Federal y de Casación del año 1953.

La sentencia más conocida es la recaída en el caso de la demanda interpuesta por la empresa Telcel Celular, C.A., en la cual la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal sostuvo que “ni la actividad de telecomunicaciones, ni ninguna otra de las comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional puede admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley”, lo que significaría que “no pueden ni deben los órganos de la rama ejecutiva del Poder Público Nacional, ni los órganos ejecutivos y legislativos estadales o municipales mediante sus actos típicos y propios invadir tales esferas de actuación por haber sido éstas expresa y precisamente reservadas al órgano legislativo nacional”. En el aspecto tributario, se sostuvo concretamente que “estando reservada la actividad antes mencionada al ámbito de la Ley y al Poder Nacional como también lo ratifican los artículos 1º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, resulta incontestable afirmar que toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos así como el régimen para su imposición, debe igualmente quedar plasmada en el texto legislativo”.

Puede verse cómo la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia partió de la idea de que “la actividad de prestación del servicio de telecomunicaciones” estaba reservada al Poder Nacional, y de allí extrajo consecuencias.

En todo caso, sin entrar aún en el asunto de fondo, debe esta Sala ahora hacer algunas observaciones con ocasión de las afirmaciones contenidas en ese fallo del caso Telcel Celular: en primer lugar, en realidad la reserva no era para la prestación del servicio, sino para la regulación del mismo; en segundo lugar, en el fallo se sostuvo que por ordenanzas no podía crearse tributos en áreas reservadas a la ley, al ser aquellas de rango sub-legal, pero ya esta Sala ha tenido ocasión de aclarar que el rango de las ordenanzas es legal, por cuanto los Concejos Municipales hacen uso directo de una facultad contenida en la Constitución.

Entrando ya en otras consideraciones respecto de ese fallo, la Sala observa que en él se lee que se debatía acerca de cuál era el nivel del Poder Público encargado de establecer el marco jurídico regulatorio de las telecomunicaciones, lo cual no resulta cierto. Además, la referida Sala olvidó que los municipios, al crear tributos, no regulan la materia de telecomunicaciones: simplemente ejercen su poder tributario originario. Sin decirlo, la Sala Político-Administrativa asumió como propio el criterio del poder tributario implícito respecto de las materias de reserva legal.

Desde el caso “Telcel Celular”, se produjo la convicción de que los Municipios no podían exigir la denominada patente de industria y comercio, si bien ello no fue impedimento suficiente para que algunas ordenanzas lo previesen.

Ante una situación de incertidumbre tan evidente, el Constituyente de 1999 pretendió resolver el problema, si bien no se hizo referencia al caso concreto de las telecomunicaciones. Lo hizo en lo que se aprobó como artículo 180, en el que se dispuso:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados

.

Puede observarse que este artículo tiene dos disposiciones claramente distinguibles, si bien el conocimiento de los antecedentes que la Sala ha resumido en este fallo permite descubrir que fueron ambas pensadas con la vista dirigida hacia la experiencia de las telecomunicaciones y en especial el caso de la CANTV, recurrente en esta causa.

Esas dos disposiciones son: en primer término, la separación entre potestades tributarias y potestades reguladoras, con lo que se pretendió frenar el exceso de la tesis de los poderes fiscales implícitos; en segundo término, la limitación de las inmunidades fiscales, a fin de no incluir en ella más que a entes territoriales, pero no a sus concesionarias. Así, dos de los principales argumentos que sirvieron de base a la eximente de pago a favor de la CANTV –y ahora de las otras empresas que operan en el sector- son negados por la propia Constitución.

Ahora, aun con ese artículo constitucional, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia insistió sobre la imposibilidad de exigir el ahora llamado impuesto sobre actividades económicas a las empresas de telecomunicaciones. Uno de los fallos en que ello sucedió es el del 19 de junio de 2002, en el que se sostuvo que “la determinación y posterior exigencia del (...) tributo en materia de patente de industria y comercio (…) constituye una violación al principio de la reserva legal que amparaba constitucionalmente al Poder Nacional y, por ende, una invasión su potestad regulatoria y tributaria en materia de telecomunicaciones, según lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 136 de la Constitución de 1961, en concordancia con sus artículos 18 y 34 eiusdem”.

Incluso esta misma Sala Constitucional y en este mismo caso que ahora se decide en cuanto al fondo, hizo su particular pronunciamiento acerca del aspecto que se ha venido reseñando, si bien sólo a efectos de acordar una tutela cautelar. En su oportunidad –29 de noviembre de 2000- la Sala admitió que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179, numeral 2 de la Constitución vigente, los Municipios tendrán dentro de sus ingresos, los impuestos derivados "sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución", de lo cual, “se evidencia que los Municipios pueden gravar a través de una Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, las actividades económicas desarrolladas por cualquier persona dentro de su jurisdicción”. Sin embargo, a la vez advirtió que “se desprende de la mencionada norma que los Municipios pueden ejercer tal facultad, siempre y cuando se mantengan dentro de las limitaciones establecidas en la Constitución”.

La Sala, para determinar esas limitaciones al poder tributario municipal se basó en una serie de disposiciones para afirmar que, en una primera revisión del caso podía pensarse en la existencia de fumus boni iuris a favor de las empresas de telecomunicaciones que negasen el poder impositivo municipal.

En primer lugar, esta Sala recordó “que el principio de reserva legal en materia de tributos a las actividades de las telecomunicaciones se encontraba contenido en el artículo 136 ordinales 8º, 22º, 24 y 25º (sic) de la Constitución de 1961”. Dichos numerales disponían como competencia del Poder Nacional:

(…)

8. La organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y el consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley;

(…)

22. El correo y las telecomunicaciones;

(…)

24. (…) la legislación (…) relativa a todas las materias de la competencia nacional;

25. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Nacional o que le corresponda por su índole o naturaleza".

A continuación la Sala, al acordar la medida de suspensión de la Ordenanza impugnada, destacó que esas competencias establecidas en el Texto Fundamental de 1961 “permanecen inalteradas en su esencia en el artículo 156, numerales 12, 28, 32 y 33 y en el artículo 187, numeral 1 de la Constitución de 1999”, en los que se dispone:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...)

28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.

(...).

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

33. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que le corresponda por su índole o naturaleza

.

A continuación destacó esta Sala el texto del artículo 187, numeral 1:

Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

(...)

.

En la continuación de la fundamentación normativa de la que se desprendería el fumus boni iuris, la Sala invocó el artículo 31 de la Constitución de 1961 establecía entre los ingresos de los Municipios:

Artículo 31. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1º El producto de sus ejidos y bienes propios;

2º Las tasas por el uso de sus bienes o servicios;

3º Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

4º Las multas que impongan las autoridades municipales, y las demás que legalmente le sean atribuidas;

5º Las subvenciones estadales o nacionales y los donativos; y

6º Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la ley

.

El contenido del artículo antes transcrito, lo recoge el 179 del Texto Fundamental vigente en los siguientes términos:

"Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos; juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

6. Los demás que determine la ley".

Por último, para ese momento, “recién promulgada Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.970, de fecha 12 de junio de 2000”, que señala en su artículo 156 que "[de] conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales".

Con base en todas esas disposiciones, esta Sala ordenó suspender cautelarmente la Ordenanza impugnada, en lo relativo al pago del impuesto sobre actividades económicas para empresas dedicadas a la telefonía, advirtiéndose, como es natural, que ello no implicaba un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Ese mandamiento se produjo al estimarse que existía “una presunción grave de violación del derecho que tiene la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, contenido en el artículo 112 de la Constitución vigente, en virtud de que el régimen legal relativo a la materia de las telecomunicaciones, corresponde establecerlo al Poder Nacional, tal y como se desprende del principio de la reserva legal establecido en la norma contenida en el artículo 156 numerales 12, 28, 32 y 33 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Asimismo, la Sala sostuvo que:

“(…) los Municipios gozan de una potestad tributaria constitucional, que se encuentra limitada y debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes. Por ello, la creación y aplicación del impuesto mediante la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar […para el caso de las empresas de telefonía] no se encuentra dentro de las potestades asignadas a los entes municipales ni en la Constitución de 1961 ni tampoco en el Texto Fundamental vigente; motivo por el cual, esta Sala Constitucional considera, que la creación, determinación y posterior exigencia del referido tributo, podría constituir una infracción al principio de la reserva legal previsto actualmente en el artículo 156 numerales 12, 28, 32 y 33, de la vigente Carta Fundamental en materias de gravamen relativo a la actividad de las telecomunicaciones”.

Además, observó en su momento esta Sala que de anularse en definitiva la norma “el Municipio San C. delE.T. habría obtenido de la parte accionante un pago ilegítimo, y ello configuraría una violación a sus derechos denunciados, ya que podría mermar de manera significativa el patrimonio de la accionante, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, con lo cual podrían acarreárseles daños irreparables por la sentencia definitiva, y ello podría ocasionar la imposibilidad de prestar un servicio de calidad a la comunidad, por lo cual, siendo el mencionado servicio telefónico esencial para la población, se podría causar eventualmente un daño irreparable tanto a la compañía accionante, como a los usuarios de tal servicio, si la mencionada empresa paraliza sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C. delE.T.”.

No sólo eso, sino que la Sala consideró que “la dificultad de obtener el reintegro de cantidades pagadas posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de un tributo que pudiera resultar exagerado y desproporcionado, supone el hecho de efectuar un pago que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que puede significar un desequilibrio patrimonial que justifica en este estado de la causa la suspensión de la normativa impugnada”.

2. Ahora bien, llegada ahora la oportunidad para sentenciar el fondo de la controversia, y analizado el caso con el detenimiento que requiere tal pronunciamiento, se observa:

Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitución reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una imprecisión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llamó “patente sobre industria y comercio” –nombre que no reflejaba su carácter de imposición permanente- pasó a ser calificado como “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar”.

Esos impuestos sobre actividades económicas –y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los “ingresos propios” de las entidades locales y su “creación, recaudación e inversión” les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Constitución.

En tal virtud, hacen bien las partes en no desconocer la existencia de un impuesto que integra ya la tradición venezolana y que constituye la principal fuente de ingresos locales, de la cual suelen depender. Lo que discuten los impugnantes es que ese tributo sea exigible cuando la actividad económica guarda relación con la telefonía.

No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio S.B. delE.Z.”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual.

Para la Sala, son razones de justicia e igualdad las que además exigen esta solución, al no ser correcto que ciertas empresas escapen del poder tributario municipal, mientras que la mayoría sí debe sujetarse a él. Si todos actúan en el territorio de un ente local cualquiera, con lo que se aprovechan de sus obras o de sus servicios, no hay motivo para justificar su inmunidad.

A estos efectos, poco importa –que es un aspecto al que sí da importancia la parte demandante- que la actividad desarrollada por la empresa exceda del territorio local. En Venezuela no existe tal límite, aunque en tales casos sí se hace imprescindible que la legislación nacional de armonización tributaria –ausente hasta el momento entre nosotros- determine unos parámetros a fin de moderar el poder tributario local y evitar excesos impositivos.

Es necesario, pues, que la Asamblea Nacional ejerza la competencia prevista en el número 13 del artículo 156 de la Constitución, y con ello armonice la tributación local, al menos en lo referido al impuesto más importante de todos, fuente principal de ingresos municipales, como es el que grava las actividades lucrativas.

Armonizar, y no excluir, es lo que debe prevalecer en la materia. Los posibles excesos locales no se pueden evitar a través de la negación del poder tributario de las entidades menores, sino mediante el establecimiento de determinados factores que permitan distribuir el poder entre los diferentes municipios que tengan en principio derecho a exigir el impuesto. Algo similar a lo ocurrido, si bien ello fue por vía jurisprudencial, con la figura del establecimiento permanente, que sirvió para precisar a qué municipios correspondería gravar. No es labor de la Sala fijar ahora esos factores de conexión, por lo que se insiste en la posibilidad de que la Asamblea Nacional lo haga, en ejercicio de sus potestades constitucionales.

En fin, como en todo lo que guarde relación con los tributos, la prudencia debe ser la guía, pues debe evitarse incurrir en el error de sobrecargar a los contribuyentes con exigencias tributarias que tal vez le aconsejen trasladarse de lugar. Por ello, la doctrina ha advertido de la necesidad de impedir los casos de tributación excesiva, sin que ello implique la prohibición a los entes territoriales para constreñir al pago de los tributos que constitucional o legalmente le correspondan.

Por lo expuesto, la Sala desestima la presente demanda, si bien insta a la Asamblea Nacional a armonizar el tributo al que se refiere esta decisión. Asimismo, mientras persista la situación de inexistencia de legislación nacional armonizadora, exhorta a las entidades locales a estudiar con seriedad el problema, a fin de evitar la fijación de alícuotas que resulten excesivas.

Está consciente la Sala de la vigencia del artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Ahora, en vista de que éste se encuentra actualmente impugnado ante esta Sala, en un proceso que está cercano a su fin, resulta preferible abordar el análisis del caso en la sentencia definitiva que en él deberá dictarse, la cual tendría carácter erga omnes, mientras que la presente decisión sólo tiene alcance para el caso del Municipio San C. delE.T..

III DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso interpuesto por los abogados R.O.L.M., F.A.M., R.P.A., L.P.M. y J.E.E., en representación de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), contra el Código III.I.1.21 del Clasificador de Actividades Económicas, contenido en el artículo 40 de la ORDENANZA SOBRE PATENTE DE IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO E ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el CONCEJO DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., publicada en la Gaceta Nº 49 de dicho Municipio de fecha 29 de diciembre de 1995.

Como consecuencia de esta decisión, queda REVOCADO el amparo cautelar concedido por esta Sala mediante el fallo del 29 de noviembre de 2000.

Se INSTA a la Asamblea Nacional a hacer uso de su competencia de armonización tributaria, prevista en el número 13 del artículo 156 de la Constitución, a fin de establecer los parámetros necesarios para determinar el alcance del poder impositivo de las diferentes entidades locales en casos como el de autos. Para ello, se ORDENA enviar copia certificada de la presente decisión a ese órgano parlamentario.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 03 días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA J.M. DELGADO OCANDO Ponente

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

El Secretario

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 00-1204

AGG/

...trado P.R.R.H. discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La sentencia de la cual se disiente declaró sin lugar la demanda de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, se interpuso contra la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T.. El debate que se planteó en el caso de autos se circunscribió a la determinación de si esa ordenanza municipal puede o no gravar las actividades de telecomunicaciones.

Ahora bien, y en primer lugar, este voto salvante advierte que el fallo que antecede adolece del vicio de inmotivación, pues en el mismo no se analizaron ni tomaron en cuenta todos los argumentos que fueron traídos a juicio. Así, el único argumento de las partes que la Sala analiza y desvirtúa es el relativo a que la Constitución –tanto en el texto derogado como en el vigente- establece que la regulación de la materia de telecomunicaciones corresponde al legislador nacional y que, por vía de consecuencia, también corresponde a esta instancia político-territorial la potestad tributaria respecto de tales materias reservadas. En ese sentido, la Sala sentenció (página 30 de la decisión) que:

...como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes relativa a la inconstitucionalidad de la Ordenanza impugnada

.

Con tal decisión, la Sala omitió todo pronunciamiento relativo al resto de los argumentos sobre los que se sostenía la demanda de nulidad, pronunciamiento que exige, de manera imperativa, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil respecto de cualquier sentencia.

Ciertamente, y según se dijo anteriormente, el primer argumento que fundamentó la demanda, según se desprende de la narrativa de la decisión, era que, bajo el imperio de la Constitución de 1961, la regulación de la materia de telecomunicaciones era de reserva legal nacional, de conformidad con el artículo 136, cardinal 22, y que de allí se derivaba el poder tributario que, en esa materia, también tenía el legislador nacional, de conformidad con el cardinal 8 de la mima norma. No obstante, de la propia narrativa del fallo se desprende que no era ese el único argumento de la parte demandante: antes por el contrario, se argumentó también: (i) que, de conformidad con el principio de territorialidad del tributo, los impuestos municipales se limitan a materias y actividades propias de la vida local; (ii) que, de conformidad con el principio de igualdad ante las cargas públicas, no debe existir una “superposición innecesaria de tributos” que creen distorsiones innecesarias en la economía; (iii) con la adaptación de tales argumentos a la vigencia de la Constitución de 1999, que se mantiene la reserva legal nacional respecto de la regulación del sector de las telecomunicaciones; (iv) que si bien el artículo 180 constitucional distingue entre la potestad de regulación y la potestad de tributación de los entes político-territoriales, ello ha de analizarse a la luz del artículo 178 eiusdem, lo que lleva a la conclusión de que el Municipio no puede gravar materias rentísticas nacionales; y (v) que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones armonizó los tributos en esta materia y, en consecuencia, prohibió la tributación municipal respecto de las actividades que están reguladas por ella.

Salvo en lo que se refiere al primer argumento, la sentencia calla respecto del análisis del resto de los alegatos en los que se fundamentó la demanda, lo que, se insiste, la vicia de inmotivación.

2. En segundo lugar, considera este voto salvante que, si se hubieran analizado con detenimiento, como en efecto correspondía, todos los argumentos que sustentaban la pretensión de nulidad en el caso de autos, se habría llegado a la conclusión de que, efectivamente, la normativa que se impugnó es contraria a los más elementales principios constitucionales en materia tributaria, por las siguientes razones:

2.1 El artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones dispone:

De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales

.

El contenido y vigencia de esa norma resultaba claramente determinante respecto de la resolución de este caso concreto, pues se trata de una Ley nacional que preceptúa, sin excepción alguna, la no sujeción de la actividad de telecomunicaciones al pago de tributos municipales, de conformidad con la Constitución.

Ahora bien, según se lee en su página 33, el fallo que antecede estableció que: “Está consciente la Sala de la vigencia del artículo 156 Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Ahora, en vista de que éste se encuentra actualmente impugnado ante esta Sala, en un proceso que está cercano a su fin, resulta preferible abordar el análisis del caso en la sentencia definitiva que en él deberá dictarse, la cual tendría carácter erga omnes, mientras que la presente decisión sólo tiene alcance para el caso del Municipio San C. del estadoT.”.

En criterio de quien disiente, el pronunciamiento de la mayoría reconoce, implícitamente, la inconstitucionalidad del artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y de allí, precisamente, que declara la constitucionalidad de la Ordenanza que se impugnó. Tal como señala la decisión en el párrafo que se citó, está pendiente por decisión, ante esta Sala, una demanda de nulidad por inconstitucionalidad de esa norma legal, en el expediente n° 03-1099 (caso S.A.B.).

Ahora bien, mal puede la Sala sostener tal postura sin plantearse, al menos, una autocuestión de inconstitucionalidad respecto de esa norma legal, pues, de lo contrario, la Sala estaría –como en efecto sucedió- adelantando su criterio sobre la constitucionalidad de una ley nacional, sin que antes se siguiera el procedimiento debido para esa declaratoria, o bien sin que antes se acumularan tales demandas para que así no se incurriera en contradicciones o, como sucedió, sin que se prejuzgara sobre materias relacionadas con el caso.

De manera que quien disiente considera que, con la decisión de la que se discrepa, se vació de contenido esa demanda, pues la Sala ya estableció su criterio antes de su sentencia, sin previo proceso, en ese caso. Incluso, tanto es que se vacía de contenido la demanda, que esta decisión participa en aquel debate y analiza la evolución de la legislación nacional (desde 1918 hasta el año 2000) en materia de tributación municipal frente a las actividades de telecomunicaciones (páginas 11-21 de la sentencia), análisis de adecuación de esa normativa legal ajeno al debate de constitucionalidad que se planteó en este caso. Asimismo, con este pronunciamiento la Sala se contradijo respecto del criterio que asumió en el fallo n° 2554 de 24-9-03, mediante el cual se desestimó la medida cautelar que se pidió en dicha demanda de nulidad del artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en la cual se estableció lo siguiente:

...Ello explica que, por ejemplo, esta Sala conozca en la actualidad de recursos contra Ordenanzas que prevén el sector de las telecomunicaciones como uno de los que pueden ser gravados en el ámbito local, a la par que existe este caso, en el que se plantea precisamente lo contrario. Asimismo, cursan ante la Sala demandas similares, pero referidas a los otros dos sectores económicos que han generado dudas: el de producción de bebidas alcohólicas y –nada menos- el de hidrocarburos, fuente principal de ingresos en Venezuela. Asimismo esta Sala tramita en la actualidad procesos en los que se pretende un pronunciamiento, por vía de interpretación, acerca del alcance del artículo 180 de la Constitución, que es la base de la presente impugnación.

Ahora bien, esta Sala, a fin de eliminar por completo la incertidumbre que hoy existe, y con ánimo de producir una jurisprudencia coherente, considera que lo recomendable es atender esos casos en conjunto, si bien no es posible acumularlos todos –algunos sí lo están ya-, y fijar una posición uniforme sobre el reparto del poder tributario entre República y Municipios. Siendo así, constituiría una ligereza hacer pronunciamientos previos sobre un aspecto que lo que requiere con rapidez es de una decisión de fondo

.

De manera que este voto salvante considera que mal pudo la Sala determinar la constitucionalidad de la Ordenanza sin el previo análisis de constitucionalidad de la Ley, pues de ello dependía la constitucionalidad de esa norma municipal. En efecto, no es la constitucional la norma que está llamada a la reglamentación o determinación, con especificidad, de cuáles materias están incluidas o excluidas de la tributación municipal, sino que ello corresponde a la Ley, la cual deberá, evidentemente, circunscribirse a los parámetros constitucionales en este sentido.

En este caso el legislador nacional bien podía excluir a las telecomunicaciones de los tributos municipales, como en efecto se hizo, en desarrollo del artículo 156, cardinal 12, de la Constitución de 1999, según el cual es competencia del Poder nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos, tasas y rentas “no atribuidas a los Estados y los Municipios por esta Constitución y la ley”. De manera que la Constitución habilita a la Ley para que determine que ciertas actividades están o no incluidas en el ámbito de la potestad tributaria municipal, en tanto Ley de armonización a la que se refiere el cardinal 13 del mismo artículo 156 constitucional. En consecuencia, la Ordenanza debía adaptarse a esa exclusión legislativa y de allí que mal pudo la Sala determinar la constitucionalidad de la Ordenanza sin el previo análisis de la adecuación del artículo 156 Ley Orgánica de Telecomunicaciones al Texto Fundamental, pues ésta era cuestión prejudicial frente a aquélla.

2.2 La sentencia que antecede se fundamenta en el único argumento, según se dijo ya, de distinción entre las potestades de regulación y de tributación que se desprende del artículo 180 de la Constitución, argumento de la decisión que anteriormente se transcribió.

Para quien disiente ese argumento es irrelevante para la solución del caso de autos, pues el problema nodal no es que un ente político-territorial tiene la potestad de regulación de determinada materia (en este caso telecomunicaciones) mientras que otro cuenta con la potestad de tributación sobre la misma. La discusión fundamental se refiere a la distribución de la competencia tributaria entre la República y los Municipios respecto de la actividad de telecomunicaciones (artículos 179 y 156, 12 de la Constitución de 1999).

En efecto, el contenido del artículo 180 constitucional no es fundamento, en modo alguno, para que se sostenga que los Municipios pueden gravar las actividades de telecomunicaciones. El hecho de que la potestad tributaria municipal sea autónoma de las potestades reguladoras de los demás entes político-territoriales no quiere decir que el Municipio puede pechar todas las actividades económicas que su libre arbitrio así lo disponga. Es evidente que esa norma ha de analizarse a la luz de los límites de la potestad tributaria municipal.

Ahora bien, el fallo que precede sostiene lo contrario, cuando afirma que el Municipio puede pechar cualquier actividad económica, salvo que ello esté expresamente prohibido en la Constitución. En concreto, en la página 31 de la sentencia se lee que: “no puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República”.

Este voto salvante considera que tal apreciación de la Sala es contraria a uno de los más elementales principios que informan nuestro Texto Constitucional, como lo es el principio de la legalidad.

En efecto, el principio de legalidad, pilar fundamental de todo Estado de Derecho, se encuentra reconocido en nuestra Constitución en su artículo 137 de la siguiente manera: “La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

Dicha norma refleja, en el ámbito del ordenamiento constitucional venezolano, lo que ha sido la concepción moderna del Estado de Derecho, la cual postula que toda acción singular del poder debe estar justificada en una norma previa y expresa. De allí surge ese principio de legalidad, el cual implica el sometimiento de los órganos del Poder Público a la Ley –en sentido lato- y al Derecho, a cuya ejecución ve limitadas sus posibilidades de actuación. Se trata, así, de la superación de la concepción liberal que en su origen tuvo este principio –vinculación negativa de la legalidad-, conforme al cual ésta operaba como límite externo de la libre determinación o actuación pública. Es decir, que los órganos del Poder Público podían realizar todo lo que no estuviera expresamente prohibido. En contraposición, no hay duda alguna de que el principio vigente del modelo actual de constitucionalismo occidental, es que el Poder Público sólo actúa legítimamente cuando exista fundamento jurídico suficiente de su actuación, y por tanto, sólo pueden ejercer las potestades que se encuentren expresamente atribuidas (en este sentido, véase G. deE., Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, pp. 438 y ss.; y en Venezuela Moles Caubet, Antonio, “Estado y Derecho (Configuración jurídica del Estado)”, en su obra Estudios de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1997, pp. 75 y ss.).

Por tanto, en el caso que nos ocupa es un argumento falaz el que pretende sostener que el artículo 179, cardinal 2, de la Constitución de 1999, permite al Municipio gravar todas las actividades económicas no expresamente prohibidas por la norma constitucional; antes por el contrario, de conformidad con el principio de legalidad (artículo 137 eiusdem), el ejercicio de la potestad de tributación de los entes locales sólo procede respecto de las materias que están expresamente atribuidas por la norma constitucional, más aún si se tiene en cuenta que la tributaria es una potestad eminentemente ablatoria.

Tal atribución expresa se determina, en este caso, en atención a un análisis concatenado de los artículos 156, cardinal 12, y 179, cardinal 2, de la Constitución, los cuales regulan las competencias exclusivas del Poder nacional y del Poder municipal –respectivamente- en materia tributaria, y del artículo 178 eiusdem, que regula las competencias del Municipio.

En efecto, el artículo 156, cardinal 12, preceptúa que:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley

.

Por su parte, el artículo 179, cardinal 2, de la Constitución regula la potestad tributaria originaria de los Municipios; no obstante, no determina, con precisión, cuáles materias pueden ser gravadas por éstos, sino que, de manera genérica, establece que, entre los ingresos de los Municipios, se encuentran “los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución”, limitaciones cuya determinación deriva del análisis de esa norma constitucional concatenadamente con la que contiene el artículo 178 eiusdem, según el cual “Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asignen esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas: (...)”.

De allí que, como lo afirman autorizados representantes de la doctrina tributarista venezolana, la potestad tributaria municipal se circunscribe a “...un ámbito reducido, típicamente representado por las capacidades contributivas reveladoras de poca movilidad con presencia local y regional y por tributos basados en el principio del beneficio” (ROMERO-MUCI, Humberto, “La distribución del Poder Tributario en la nueva Constitución”, obra colectiva La tributación en la Constitución de 1999, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2001, p. 36). En el mismo sentido se ha señalado que, en Venezuela el impuesto de patente de industria y comercio (ahora de actividades económicas) “es un impuesto territorial, lo que significa que la actividad debe desarrollarse o cumplirse dentro de la jurisdicción territorial del Municipio, lo que algunos han denominado el sustento territorial del impuesto”; sustento territorial que exige que “la actividad debe haberse ejercido efectivamente y de una manera tangible y física, en el territorio municipal del Fisco Municipal correspondiente” (Evans Márquez, Ronald, “Introducción al régimen impositivo municipal venezolano”, Mc Graw Hill, 2000, p. 97 y ss., quien a su vez sigue el criterio de reconocidos autores extranjeros, como son Fonrouge y Bulit).

Por tanto, el Municipio grava aquellas actividades propias de la vida local, salvo disposición expresa que abarque, además, la posibilidad de que se pechen actividades que excedan de ese ámbito, caso en el cual será de aplicación el precepto del artículo 180 de la Constitución; en otros términos, las actividades económicas que al Municipio corresponde pechar son aquéllas determinables, objetiva y territorialmente, en el ámbito municipal, esto es, que se generan y perfeccionan en un determinado Municipio (con independencia de que la misma situación se repita en otros Municipios), y no aquellas actividades que exceden del ámbito local, como por ejemplo, aquellas que se ejercen en un sistema de redes (electricidad, gas e hidrocarburos) o bien las actividades que se prestan en un determinado lugar pero que, ante su alcance nacional, su contraprestación es materia de operaciones desligadas al ámbito municipal (Ej. actividades bancarias y de telecomunicaciones) y de allí la imposibilidad –jurídica y práctica- de gravarlas en un determinado Municipio. No es únicamente que los efectos de la actividad tenga repercusión extramunicipal –pues prácticamente cualquier actividad económica municipal tiene trascendencia fuera de ese territorio- es que el perfeccionamiento de la actividad no sea determinable en un Municipio, caso en el cual surge esa imposibilidad práctica de pechar la actividad en el Municipio, pues no hay forma para la determinación de la base imponible de una actividad que se realizó fuera del Municipio (ejemplo, banca o telecomunicaciones). A esas actividades que están territorialmente definidas son a las que se refiere el artículo 179, cardinal 2, de la Constitución. Asimismo, se insiste en que, como excepción y siempre que haya norma expresa que así lo disponga, los entes locales podrán imponer tributos a otras actividades, caso en el cual será de aplicación el artículo 180 constitucional.

En consecuencia, la potestad de gravar las actividades económicas que exceden del ámbito local o municipal, a las que antes se hizo mención, corresponde al Poder Público Nacional, en atención a la competencia residual que le otorga el artículo 156, cardinal 12, que antes fue trascrito.

Es por ello que, para quien disiente, erró la sentencia de la mayoría cuando estableció (páginas 31-32) que “Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local”, pues, por el contrario, se insiste, no hay en este caso, en relación con el gravamen sobre actividades de telecomunicaciones, poder tributario municipal, pues éste no está expresamente establecido por la Constitución y, además, es ajeno a las actividades que, por su naturaleza, son gravadas por el Municipio, esto es, las actividades que están circunscritas a ese ámbito local.

2.3 Quien disiente discrepa también de la opinión de la mayoría cuando señala (página 32) que “son razones de justicia e igualdad las que además exigen esta solución, al no ser correcto que ciertas empresas escapen del poder tributario municipal, mientras que la mayoría sí debe sujetarse a él. Si todos actúan en el territorio de un ente local cualquiera, con lo que se aprovechan de sus obras o de sus servicios, no hay motivo para justificar su inmunidad”.

A este respecto debe señalarse que la jurisprudencia reiterada de la Sala (ss. Nos. 536, de 8-6-00; y 2436, de 29-8-03, entre otras muchas) ha establecido que la invocación del derecho a la igualdad y a la no discriminación frente a otros sujetos de derecho, supone que quien lo alegue se encuentren en una misma situación de hecho frente a aquellos, esto es, que no puede argumentarse la igualdad entre desiguales, y de allí que, en tales sentencias, se ha sostenido que “Entiende la Sala que el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad”.

Por tanto, mal puede sostener la Sala que existe desigualdad de trato tributario por parte del Municipio frente al ejercicio de actividades económicas jurídicamente desiguales: actividades territorialmente municipales y actividades territorialmente nacionales, las cuales evidentemente, deberán contribuir a los gastos públicos, pero en el ámbito nacional y no en el municipal.

2.4 Asimismo, advierte quien suscribe como disidente que se trata de una sentencia condicionada, aspecto que también proscribe el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil que antes se citó. En efecto, preceptúa la decisión que, para que se dicten ordenanzas municipales que graven actividades que excedan del ámbito local, será necesario que la Asamblea Nacional dicte una Ley de armonización tributaria que es la que determinaría el buen ejercicio de estas competencias locales y, en consecuencia, -se señala en el fallo-:

...la Sala desestima la presente demanda, si bien insta a la Asamblea Nacional a armonizar el tributo a que se refiere esta decisión. Asimismo, mientras persista la situación de inexistencia de legislación nacional armonizadora, exhorta a las entidades locales a estudiar con seriedad el problema, a fin de evitar la fijación de alícuotas que resulten excesivas

.

Tales exhortos del pronunciamiento de la mayoría no tienen valor jurídico alguno, pues exceden de la potestad jurisdiccional de la Sala, la cual debe limitarse a la aplicación del el derecho para la resolución del caso concreto. En consecuencia, mal puede condicionarse la operatividad práctica de la sentencia, por vía de exhorto, a la conducta de los legisladores nacional y municipales.

Asimismo, si la mayoría sentenciadora consideraba que la falta de Ley nacional repercute en este caso y que, hasta cuando ésta no se dicte no pueden los Municipios dictar sus respectivas Ordenanzas, pues ello amenazaría el equilibrio armónico del sistema tributario nacional, la Sala debió ejercer el “control difuso por omisión”, el cual es una potestad que, según se estableció y aplicó en sentencia de 6-11-03 (caso Ley Orgánica de Régimen Municipal), la Sala ejerce de oficio y de manera incidental, para la determinación y declaratoria de inconstitucionalidad de una omisión legislativa, en el marco de cualquier proceso que se sustancie ante ella, de conformidad con los artículos 335 y 336 de la Constitución de 1999. A través de esa vía, la Sala habría podido ordenar a los Municipios se abstengan de dictar sus respectivas Ordenanzas hasta cuando se expida la ley nacional de armonización tributaria, pero en modo alguno podía condicionar esta sentencia al “exhorto” de la actuación de los Poderes Públicos.

2.5 En conclusión, quien disiente considera que debió estimarse la demanda de nulidad de la Ordenanza que se impugnó, pues ciertamente se encuentra viciada de inconstitucionalidad cuando inobservó los principios tributarios y de distribución político-territorial de competencias que preceptúa nuestro Texto Fundamental, además de que contradice la legislación nacional vigente en la materia.

En los términos que anteceden, queda expuesto el criterio de este disidente.

Fecha ut supra.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

J.M. DELGADO OCANDO

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 00-1204