Capítulo II: Fundamentos de la pena
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Finalidad de la pena desde la perspectiva histórica filosófica y su
influencia en el marco jurídico penal imperante
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FUNDAMENTOS DE LA PENA
Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva
de la absoluta necesidad, es tiránica; proposición que
puede hacerse más general de esta manera: todo acto
de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de
la absoluta necesidad, es tiránico; […] Todas las penas
que sobrepasan las necesidades de conservar este
vínculo son injustas por su naturaleza.
(Cesare Beccaria, 2002, pp. 32-33)
Justificación absoluta de la Pena
Para las teorías absolutas, la pena retribuye o expía la culpabilidad del autor
327
. En la
literatura científica se suele calificar a las teorías absolutas como teorías retributivas,
por entenderse que no buscan prevenir la comisión de delitos. La pena se
desvincularía de su efecto social y se trataría de una simple retribución por un mal
(delito) causado. Así entendidas (lat. absolutus desvinculado
328
), las teorías absolutas
no serían teorías sobre los fines de la pena sino teorías penales
329
. Ello es de recibo
siempre y cuando el término «fin» se entienda como utilidad social derivada de la
327
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tercera edición. Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal (trads.). Madrid: Civitas, 2007, § 3 n.m. 2;
Stratenwerth, Günter. Strafrecht, Allgemeiner Teil, I. Die Straftat. 4 Aulf,. Berlín: Carl Heymanns, 2000.
§; Lesch, Heiko H. La función de la pena. Madrid: Dykinson, 1999, pp. 4 y 5, nota 5; Jescheck,
Hans
Heinrich y Thomas weigend. Tratado de derecho penal. Parte general. Quinta edición. Miguel
Olmedo Cardenete (trad.). Granada: Comares, 1995, § 8 III; wesseLs, Johannes y Werner beulke.
Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 32. Aufl., Heidelberg: Muller, 2002. 12a;
otto
,
Harro. Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 6. Aufl. Berlín/Nueva York: Walter
de Gruyter, 2000, § 1 n.m. 72.
328
Roxin, Claus. ob. cit. P.G, § 3 n.m. 2.
329
Maurach, Reinhart y Heinz zipf. Derecho penal. Parte general, I. Séptima edición. Jorge Bofill
Genzsch y Enrique Aimone Gibson (trads.). Buenos Aires: Astrea, 1995, § 6 n.m. 3
.
Finalidad de la pena desde la perspectiva histórica filosófica y su
influencia en el marco jurídico penal imperante
128
imposición de la pena, ya que incluso la pena concebida como retribución de la
culpabilidad cumple la función de restablecer el orden jurídico y de realizar justicia
330
.
Las teorías absolutas no rechazan la posibilidad de que la pena esté en condiciones
de alcanzar algún fin reparador, resocializador o de neutralización de delincuentes,
pero ello no interesa en su legitimación
331
. No extraña entonces que las ideas
filosóficas que subyacen a estas teorías conciban al hombre como sujeto capaz de
autodeterminarse a sí mismo, y al Estado como custodio y guardián de la justicia
terrestre y de la moral, cuya tarea se limita a la protección de la libertad individual
332
.
Esto explica que las teorías absolutas de la pena hayan sido defendidas no solo con
argumentos jurídicos, sino también desde postulados religiosos y éticos
333
. A lo largo
de la evolución histórica de las teorías de la pena, las teorías absolutas han sido
edificadas sobre la base de la expiación o de la retribución.
330
Hassemer, Winfried. Kommentar zum Strafgesetzbuch. Reihe Alternativkommentar, bearbeitet von
Hassemer u.a. Neuwied, 1990, previo al § 1/411; Gracia, Luis, Miguel Ángel Baldova y M. Carmen
Alastuey, Las consecuencias jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 56; wessels,
Johannes y Werner beulke. ob. cit., 12ª; Lesch, Heiko H. ob. cit., p. 9.
331
Maurach, Reinhart y Heinz zipf
. ob. cit., § 6 n.m. 3;
köhler
, Michael. ob. cit., AT, p. 43
.
332
Jescheck, Hans Heinrich y Thomas Weigend. ob. cit., § 8 III. También köhler, Michael. ob. cit., AT,
p.
43
333
Cf.
Mir
Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. Octava edición.
Barcelona: Reppertor, 2008, pp. 87 y ss.
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