El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración pública: Una revisión doctrinal

Autor:José Luis Meilán Gil
Páginas:31-44
RESUMEN

Se discute el carácter objetivo de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública. Se pone el acento en el funcionamiento anormal, actividad e inactividad, de la Administración Pública. No toda la indemnización por daños tiene por fundamento la responsabilidad de la Administración pública en un Estado social y democrático de Derecho. Palabras Clave: Administración pública.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento

En la actualidad nadie duda de que, no solo la Administración, sino el Estado debe res-ponder de los daños que cause a los ciudadanos. Hace muchos años Jellineck dejó sentenciado que la responsabilidad del Estado es la última ratio del Estado de Derecho. Como llamada de atención es suficiente. La afirmación no debería quedar limitada al ámbito de los Estados, como confirma la jurisprudencia del TJUE. De hecho figura como un derecho fundamental de los ciudadanos en el artículo 41 de la Carta de la UE, aplicable a sus instituciones y órganos en una interpretación restringida del artículo 51, que ha de ser reconocida por los Estados miembros de acuerdo con sus tradiciones constitucionales.

Habría que extenderla al ámbito global, cuyo reconocimiento explícito es todavía una de las muestras del déficit democrático del Derecho administrativo global, en relación con la actuación de organismos como la OMS que hace años, por ejemplo causó daños a muchos países, de un modo especial a México en materia de turismo, con su declaración sobre la gripe A y a muchos países que hubieron de comprar vacunas en grandes cantidades que han quedado inservibles y ahora mismo ha reconocido fallos en relación con el ébola.

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En el meollo de la responsabilidad hay un daño, que es preciso identificar con precisión y después deducir si ha de ser reparado por quien lo haya causado; quién responde y en qué medida.

En el Derecho civil, la responsabilidad tiene una muy larga tradición, simbolizada en el romano alterum non leadere. Se construyó sobre la conducta del particular: culpa, negligencia, culpa objetiva,…, con diferenciación del cumplimiento de las obligaciones contractuales, de una manera progresiva, al hilo de los casos concretos.

Sin hacer referencias concretas e históricas de Derecho comparado podría decirse, de una manera sintética y aproximativa para lo que pretendo exponer, que la evolución de la teoría de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública se mueve entre los siguientes polos: de irresponsabilidad a responsabilidad de la Administración; de responsabilidad indirecta a la responsabilidad directa; de responsabilidad subsidiaria a responsabilidad solidaria; de responsabilidad parcial a responsabilidad completa; de responsabilidad subjetiva a responsabilidad objetiva. Es esta última afirmación la que importa para lo que se pretende razonar sobre la posible revisión del carácter objetivo de la responsabilidad, tomando como referencia el Derecho español.

El resultante de la evolución teórica señalada es el desplazamiento de la base del sistema de responsabilidad. Esta no giraría sobre el principio de culpabilidad (principio subjetivo), sino sobre el concepto de lesión (criterio objetivo). En eso se pondrá un especial énfasis por un sector dominante de la doctrina española y se ha llegado a afirmar que el cambio coincide con el paso de un Estado liberal abstencionista a un Estado social, sin aludir a un Estado democrático. Esa orientación doctrinal se impuso legalmente y fue aceptada acríticamente durante largo tiempo por la doctrina científica.

Podría decirse, y así lo he sostenido desde hace muchos años en mis explicaciones de cátedra que, en cuanto a responsabilidad, el Derecho administrativo tomaba como punto de partida lo que para el consolidado Derecho civil, entonces considerado como el ius comnune por excelencia, era una arribada después de una laboriosa y magnífica labor interpretativa. El Derecho administrativo, denunciaba en 1967, no tenía ya que acudir al Derecho civil para construir sus categorías jurídicas como habían testimoniado Mayer en Alemania o Hauriou en Francia y como durante muchos años el legislador español hizo para enfrentarse con la incipiente responsabilidad de la Administración.

La responsabilidad patrimonial de la Administración ha de construirse desde el propio Derecho administrativo, como ius conmune. La responsabilidad extracontractual, como sucede con el contrato, es un supra concepto que engloba la derivada de actos entre particulares y la que se deriva de actuaciones del Estado, de la Administración, que han de dirigirse al bien común, a los intereses generales que la Administración pública ha de servir.

El carácter objetivo de la responsabilidad basado en el daño conduce con facilidad a una reparación omnicomprensiva o universal de los daños. En concreto, hay que plantear si en un Estado social y democrático de Derecho la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública ha de hacer frente a la posible reparación de todos los daños que no se refieran a las lesiones queridas directamente por la Administración, de lo que se excluirían las justificadas en el interés público o social en virtud de expropiación forzosa.

Porque en este asunto, que sigue siendo controvertido, incide la evolución del Estado y de su relación con la sociedad, el progreso tecnológico, el incremento del riesgo y la sensibilidad social, la política legislativa y la dogmática jurídica. El caso español es paradigmático.

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II El derecho español

La ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, todavía vigente, constituye el turning point de la concepción de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Se reconoce una responsabilidad directa. Atrás queda la insuficiencia e inadecuación del Código civil: responsabilidad sí del Estado cuando obraba por mediación de un “indefinido” agente especial y no cuando el daño hubiere sido causado, mediando culpa o negligencia, por un funcionario, por regla general insolvente. Todo lo más se reconocía responsabilidad subsidiaria (ley 5 abril 1904; Constitución 1931, ley municipal 1931) llegándose admitir responsabilidad directa en el ámbito local cuando no haya culpa o negligencia, (ley de 1955).

La introducción en la LEF se hace de un modo forzado, con calzador, como reconoce la Exposición de Motivos y se encargaría de recordarlo su “padre”, el prestigioso profesor García de Enterría. El artículo 121 establece que dará lugar a indemnización “toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquélla se consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables, en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo”. El artículo 122,1 dispone “en todo caso el daño habrá de ser efectivo, evaluado económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”.

La LEF se aplica a toda la Administración, pero en cambio se restringe a las lesiones que se sufran en los bienes o derechos susceptibles de expropiación, es decir, de carácter patrimonial. Esta limitación intentó ser salvada por el Reglamento de Expropiación Forzosa de 26 de abril de 1957 que, en su artículo 133, habla simplemente de “toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos”.

Esta responsabilidad se distingue de la expropiación forzosa ya que los artículos señalados están incluidos en un capítulo bajo la rúbrica “indemnización por otros daños” que, a su vez, forma parte de un título distinto de los que se refieren al procedimiento general y a los especiales de Expropiación Forzosa. En ese sentido podría decirse que en la expropiación el daño es querido directamente por la Administración y, por eso, la indemnización o justo precio es un supuesto previo para su realización. Por el contrario, la responsabilidad surge no como consecuencia directamente querida, sino como consecuencia incidental, residual de una actuación: la exposición de motivos de la Ley habla de “una inevitable secuela accidental de daños residuales y una constante creación de riesgos” que lleva consigo la actividad administrativa.

La inclusión de estos artículos relativos a la responsabilidad por daños causados por la Administración se justifica en la exposición de motivos de la Ley por dos órdenes de consideraciones. En primer lugar se trata de aprovechar la oportunidad para “poner remedio a una de las más graves deficiencias de nuestro régimen jurídico-administrativo” dado que “los límites técnicos dentro de los cuales se desenvuelve entre nosotros la responsabilidad por daños de la Administración, resultan hoy tan angostos, por no decir prohibitivos”. En consecuencia, “se ha estimado que es esta una ocasión ideal para abrir, al menos, una brecha en la rígida base legal que, perjudicando el interés general, no puede proteger intereses de la Administración insolidarios con aquél”.

En segundo lugar, la justificación es doctrinal y estriba en llevar “a sus lógicas consecuencias” el principio en que se basa la expropiación forzosa según la ley, que es considerarla “el estatuto legal básico de todas las formas de acción administrativa que impliquen una lesión individualizada de los contenidos económicos del derecho del particular por razones de interés general”. La afirmación de ese principio y su extensión a la responsabilidad de la

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Administración ponen de manifiesto una cierta unidad básica ya que “cabe apreciar siempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial privado” que “no es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jurídico dañado”, sea esto consecuencia de una actuación directamente querida (expropiación) o de una consecuencia de la actividad de la Administración (responsabilidad).

El artículo 121 de la LEF establece que dará lugar a indemnización “toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal...

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