Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Octubre de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada M.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2013, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.C. contra el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A. (BOD).

Por auto de fecha 05 de agosto de 2013 se dio por recibido el expediente y en fecha 09 de agosto de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 22 de octubre de 2013, para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que el actor prestaba servicios como gerente de proyectos tecnológicos para la demandada, siendo despedido de manera injustificada de su puesto de trabajo bajo el argumento que se trataba de un empleado de dirección, y así fue considerado por el Juzgador de la Primera Instancia. En este sentido, afirma que no se valoraron las actividades para determinar la posición dentro de la estructura de la empresa; alegando que de las documentales 7 al 72 se desprende que no podía requerir personal de manera autónoma, pues necesitaba la aprobación del superior inmediato. Asimismo, indica que de las documentales 8 y 81, contentivas de su solicitud de prestaciones sociales, se evidencia que necesitaba igualmente la autorización de su supervisor inmediato para obtenerlas, y de las documentales 9 y 91 se desprende que solicita vacaciones a su supervisor, lo que a su juicio refleja falta de autonomía e independencia en las decisiones, por lo que su representación no se confundía con el patrono.

En este mismo, sentido alegó que hay evaluación de desempeño que suscribe su supervisor; y de la misma manera el no aprobaba proyectos, pues los proyectos de tecnología los aprobaba un comité ejecutivo; que existe escala en el proyecto; que en su desempeño laboral no le correspondía tonar ni participar de las grandes decisiones del banco; simplemente coordinaba los proyectos y tomaba decisiones bajo las directrices de sus superiores, de la vicepresidencia y dar cuenta de sus gestiones. Igualmente, señaló que la estructura que organizó el Banco tenía personal inferiores y ello no significa que sea de dirección; que durante el juicio no se demostró que obligaba al patrono frente a terceros, sólo recibía facturas al coordinar el proyecto que lo aprobaba por el Comité Ejecutivo, no tomaba decisiones sobre el patrimonio de la empresa; no se demostró el nivel de autonomía e independencia en las decisiones, ni que interviniera de manera decisiva en el proceso productivo, ni que haya sido un alto ejecutivo ni que obligue el patrono en la contratación de personal ni frente a terceros.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que el trabajador es empleado de dirección, en consecuencia, la debe ser declarada la inexistencia de la estabilidad alegada; que los requisitos que establece la Ley del Trabajo no son concurrentes, basta que se de uno de ellos para considerar al trabajador de dirección; aduciendo que todos los empleados deben someterse a un control para retirar los anticipos de prestaciones por lo que considera que el alegato del trabajador en este aspecto resulta improcedente; que la actividad del banco incluye lo tecnológico y las operaciones sobre el objeto social del banco que se realizan sobre las plataformas tecnológicas; que el actor en la declaración de parte indica que él era representante del Banco frente a los terceros y con ello obligaba al banco; que tenía tres (3) gerencias a su cargo y suscribía amonestaciones subordinando al personal; que estaba sometido a evaluación de desempeño que responde a objetivos distintos y ello no significa que no sea de dirección; que en la declaración de parte indica que reemplazaba al vicepresidente.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que de la declaración de parte no se desprende que su representado sustituyera al vicepresidente sino a las gerencias que estaban por debajo de él; que el hecho de tener participación en la coordinación de los proyectos no significa que tome la decisión que se llevaran a cabo para su aprobación e implementación, pues este debía ser aprobado por un comité ejecutivo; y su representado no podía decidir nada de manera autónoma, todo lo tenía que consultar; no determinaba el rumbo del banco, sólo recibía facturas de las empresas contratadas por el banco para suministrar el servicio de soporte en el área tecnológica con el fin de remitírselas a las gerencias competentes para su pago; y en modo alguno fijaba la remuneración ni la contratación del personal, y menos aún fijaba el monto de lo que percibían las empresas contratadas con las que ni firmaba ni suscribía contratos.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el banco está sometido a control y los directores no pueden fijar los salarios y ello no es elemento de determinar que no es de dirección.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el 21 de septiembre del 2010, que se desempeñaba en la empresa como Gerente de Proyectos Tecnológicos, cumpliendo un horario de trabajo de 7:30 AM a 5:00 PM, devengando un salario mensual de Bs. 23.437,50, hasta el 28 de noviembre del 2012, fecha en la que fue despedido por el ciudadano E.G., Gerente de Talento Humano, sin haber incurrido el actor en alguna de las faltas previstas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que acude ante esta autoridad dentro del lapso previsto a fin de solicitar que sea calificado como injustificado el despido del cual fue objeto y en consecuencia, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación alega que el 28 de noviembre del 2012, el Banco Occidental de Descuento le notificó al demandante su intención de finalizar la relación de trabajo que los vinculó, en consecuencia, el trabajador cesaba en sus funciones como Gerente de Proyectos Tecnológicos, cargo que ejercía desde el 21 de septiembre del 2010, aceptando el salario de Bs. 23.437,50 alegado por el actor.

Que el reclamante no goza de la estabilidad a que se refiere el artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), por cuanto se trata de un empleado de dirección carente de estabilidad que no tendría derecho al empleo ni los salarios caídos.

Que el demandante era un trabajador de dirección ya que participaba de forma directa en la toma de grandes decisiones, en la supervisión del personal de las 5 gerencias a su cargo, ejercía la representación del Banco Occidental de Descuento frente a otros trabajadores de menor rango del área de su cargo y frente a terceros obligando al Banco, intervenía en la toma de decisiones relacionada con la organización y puesta en marcha de proyectos y aprobaba gastos en los que incurría el banco con ocasión a la implementación de proyectos ejecutados por la gerencia a cargo del ex trabajador.

Que el cargo de Gerente de Proyectos Tecnológicos es de alto nivel en la estructura organizativa y se comportaba como si fuese empleador, tenía bajo su cargo varios gerentes vinculado al área y a personas de esas gerencias y su intervención era determinante frente a otros trabajadores y terceros.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la demanda por CALIFICACIÓN DE DESPIDO al considerar al trabajador como empleado de dirección, lo cual ha sido rechazado de manera categórica por el actor en la audiencia de apelación, por lo que corresponde a esta Alzada entrar al estudio del centro de la controversia a los fines de determinar la naturaleza real de los servicios prestados durante el tiempo que se mantuvo vinculado con la entidad bancaria demandada por el actor y así determinar si efectivamente estamos en presencia de un empleado de dirección.

En tal sentido, extrae esta Alzada de la forma como la accionada procedió a dar contestación de la demanda, que la misma asumió la carga de demostrar los hechos en los que se sustenta el rechazo del despido injustificada, por lo que le corresponde evidenciar en juicio que el actor no estaba investido de estabilidad en el trabajo al ser un empleado de dirección y los hechos imputados al actor para estar incurso en las causal del despido del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

En tal sentido, procede esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

A los folios treinta y seis (36) hasta el folio treinta y ocho (38) del expediente, en original, carta elaborada y suscrita por el accionante, dirigida al Gerente de Talento Humano del Banco Occidental de Descuento, la cual no fue impugnada en razón de lo cual conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, sin embargo, se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios treinta y nueve (39) hasta el folio sesenta y tres (63) del expediente, cursan copias de diagramas de la estructura organizativa del personal y de los cargos del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., las cuales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandada por estar en copia simple y manifiesta que las mismas no emanan de su representada ya que no tienen ningún sello ni nada que le sean atribuibles al Banco Occidental de descuento, en razón de lo cual se desestiman del acervo probatorio al no hacerlas valer el actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios sesenta y cuatro (64) hasta el folio sesenta y seis (66) del expediente, cursan copias de reseña informativa del Banco Occidental de Descuento y diagrama del modelo de gobierno, las cuales fueron impugnada por la accionada, en razón de lo cual se desestiman del acervo probatorio al no hacerlas valer el actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios sesenta y siete (67) hasta el folio setenta (70) del expediente, en copia, informe de estatus del 23-08-2011 denominado E-SUAF SISTEMA UNIVERSAL DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA, la parte demandada no realizo la exhibición correspondiente y por lo tanto este Juzgado aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tiene como cierto el contenido de las documentales que cursan en autos. De estas documentales se desprende la información con respecto al proyecto donde funge como parte del equipo el ciudadano J.C., de igual forma se evidencia los avances del proyecto, el impacto del proyecto, los logros del periodo y los puntos de atención. ASI SE ESTABLECE.

A los folios setenta y uno (71) al sesenta y cuatro (74), en copia y original, planilla de requisición de personal del Banco Occidental de Descuento, a dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las documentales la requisición de personal para la gerencia de proyectos tecnológicos firmadas por el vicepresidente de planificación, diseños y proyectos de Tecnología con lo cual se demuestra que el actor no podía por su propia cuenta contratar al personal. ASI SE ESTABLECE.

A los folios setenta y cinco (75) hasta el folio setenta y ocho (78), en copia, solicitudes de anticipos de prestaciones sociales suscrita por el trabajador de fechas 25-10-2011 y 16-04-2012 y presupuesto emitido por Locatel. Los cuales nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios setenta y nueve (79) hasta el folio al ochenta (80) del expediente cursan en copia, solicitud de vacaciones presentada por el ciudadano J.G.C., a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la firma del gerente o supervisor inmediato en señal de aprobación. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ochenta y uno (81) al folio ciento treinta (130) del expediente, en original y copia, relaciones de gastos presentadas por el ciudadano J.G.C. al Banco Occidental de Descuento, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende relación para justificar los gastos que realizo el accionante por sus labores con soportes acompañada por la firma del vicepresidente de planificación, diseños y proyectos de Tecnología en señal de aprobación. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) del expediente cursa en original, evaluación del ciudadano J.G.C., solicitud de préstamo gerencial y carnet de identificación del demandante, a las cuales se les otorgan valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la evaluación hecha por la institución al accionante firmada por el vicepresidente de planificación, diseños y proyectos de Tecnología en señal de aprobación, y la solicitud de préstamo de Bs. 6.000,00, firmada por el vicepresidente de planificación, diseños y proyectos de Tecnología en señal de aprobación ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento treinta y cuatro (134) al folio ciento treinta y siete (137) del expediente, en copia, acta de aprobación ejecutiva de la migración del sistema integrado de personal actual Corpbanca a la versión SIP 3, denominado (proyecto fusión) de fecha 05-04-2011. La representación judicial de la parte demandada las impugna por estar en copia simple, de igual forma, la representación judicial de la parte actora señalo con respecto al ataque que se solicito la exhibición de estas instrumentales y por cuanto la parte demandada no cumplió con su carga solicita que se les otorgue valor probatorio, por lo tanto este Tribunal aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tiene como cierto el contenido que se desprende de la documental y se desprende la aprobación del Banco Occidental de Descuento de un cambio en el sistema operativo que será realizado por la empresa TIACA TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN ABIERTA, C.A. y la aprobación del monto del proyecto por un Comité Ejecutivo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento treinta y ocho (138) al folio al ciento cuarenta y uno (141) del expediente cursa copia de descripción del cargo del Gerente de Proyectos Tecnológicos del mes de octubre del año 2010, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser consignada por la demandada a los folios cincuenta y ocho (158) hasta el folio ciento sesenta (160), de la cual se desprende como estructura organizativa la vicepresidente de planificación, diseños y proyectos de Tecnología y debajo de ella el gerente de proyectos tecnológicos, en la misión o propósito general del cargo debe cumplir con los lineamientos de la vicepresidencia de planificación, diseños y proyectos de Tecnología y dentro de las funciones se encuentran las de asesorar, supervisar, evaluar los proyectos de tecnología de información y comunicación y recomendar lo pertinente a la vicepresidencia de planificación, diseños y proyectos de Tecnología debiendo seguir los lineamientos que establezca dicha vicepresidencia en sus manuales, normas y procedimientos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento cuarenta y dos (142) ciento cuarenta y tres (143) en copia, constancia de trabajo emitidas por el Banco Occidental de Descuentos el 29-11-2012, al ciudadano J.C. la representación judicial de la parte demandada las impugna por estar en copia simple, en tal sentido a las mismas no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y nueve (149) del expediente cursan recibos de pagos correspondientes a los meses de julio a noviembre del año 2012, en virtud de que la parte demandada no realizó la exhibición solicitada se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se tiene como cierto el contenido que se desprende de la documental, en consecuencia, se tiene como cierto que en el mes de noviembre del año 2012 el salario del trabajador era de Bs. 23.437,50. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

A los folios ciento cincuenta y cinco (155) al folio ciento cincuenta y siete (157) del expediente, en copia, currículo del ciudadano J.G.C.C., impugnada por la representación judicial de la parte actora por estar en copia simple por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento sesenta y uno (161) del expediente cursa en original, contrato de trabajo por tiempo indeterminado suscrito entre el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., y el ciudadano J.G.C.C. del 21 de septiembre del año 2010, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el demandante fue contratado para el cargo de Gerente IV, dentro de un horario de 8:00 AM a 4:00 PM, que tendrá una remuneración mensual de Bs. 15.000,00 y el resto de las condiciones pactadas entre las partes. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento sesenta y dos (162) al folio ciento sesenta y cuatro (164) del expediente, solicitud de vacaciones de dos empleados del Banco Occidental de Descuento, suscritas por el ciudadano J.G.C. en su carácter de Gerente de Proyectos Tecnológicos, así como la firma de recursos humanos en señal de aprobación, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento sesenta y cinco (165) al ciento sesenta y seis (166), comunicado mediante el cual se le informa a la gerencia de pagos y nominas sobre la amonestación dirigida a la ciudadana M.G.S.O., se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende la firma por el ciudadano J.G.C. como Gerente de Proyectos Ti así como la firma de gerente de canales electrónicos y vicepresidente de talento humano. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento sesenta y siete (167) al folio ciento setenta y ocho (175), evaluación de desempeño del cuatro trabajadores del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, no fueron objeto de impugnación en tal sentido se les otorga valor de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde funge como evaluador el ciudadano J.C., Gerente de Proyectos Tecnológicos del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal en una de ellas firma conjuntamente con el gerente de proyectos de acanales Electrónicos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento setenta y seis (176) al ciento noventa y dos (192), en original, facturas por servicios emitidas por la empresa TIACA TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN ABIERTA, C.A., firmadas como recibidas por el ciudadano J.C.G.d.P.T.d.B.O. y certificación de servicios elaboradas por el Banco Occidental de Descuento a favor de proveedor TIACA TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN ABIERTA, C.A., que no fueron objeto de impugnación en tal sentido se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las documentales de evidencia la relación existente entre la accionada y la sociedad mercantil TIACA TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN ABIERTA, C.A. por prestación de Servicios Profesionales con la satisfacción de la vicepresidencia de planificación, diseño y proyectos de Ti, estableciéndose al proveedor que debería presentar al banco la factura por los servicios prestados. ASI SE ESTABLECE.

A los folios ciento noventa y tres (193) al folio doscientos (200) del expediente, cursan copias simples del presente expediente, desde el libelo hasta el cartel de notificación. Sobre dichas documentales nada tiene que valorar por cuanto las mismas son parte del presente expediente. ASI SE ESTABLECE.

La Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al actor ciudadano J.C. en la prueba de declaración de parte y de la misma se desprende lo siguiente: La Juez: ¿Cómo era su labor dentro de la empresa demandada?, responde: era gerente de proyectos de tecnología, lo contratan para ser responsable desde el punto de vista de tecnología, en la ejecución, en el seguimiento del control de proyectos que son aprobados por un comité ejecutivo. La Juez: ¿usted responsable de tecnología dentro del banco?, responde: de llevar proyectos de tecnología, La Juez: ¿esos proyectos son ejecutados por usted?, responde: se arman equipos de trabajos, estos equipos de trabajo participan de otras áreas de tecnologías, lo que hace es orquestar dirigir el trabajo ya planteado, que viene de una oficina de proyectos, quienes dicen que es lo que va a hacer y en que tiempo. La Juez: ¿Quién sugiere esos proyectos?, responde: las áreas de negocios y eso sube a un comité ejecutivo, quienes son los que aprueban esos proyectos, en función a la rentabilidad que le pueda dar al Banco. La Juez: su abogada señala que usted entregaba informes a auditores externos, ¿Qué tipo de informes eran esos?, responde: en la mayoría de los proyectos la Superintendencia de Bancos requería información del avance de estos proyectos, hay formatos ya establecidos por la organización y cuando el reportaba hablaba con sus gerentes de proyectos se elaboraba el informe que solicitaban, se le entregaba a auditoria interna y ellos a su vez lo entregaban al ente externo. La Juez: ¿usted suscribía esos informes?, responde: no, el participaba en la elaboración de los informes pero había otras unidades del banco que solicitaban información de tecnología de proyectos y el se la suministraba. La Juez: ¿usted suscribía los informes que iba a los auditores externos?, responde: no, el suscribía los que iban a los entes internos para que ellos a su vez se los entregaran a los otros. La Juez: ¿Qué personal tenia a su cargo?, responde: le reportaban tres gerentes de proyectos, es decir, había tres gerentes debajo de mi cargo. La Juez: ¿usted le daba instrucción a esos gerentes?, responde: si. La Juez: ¿Qué clase de instrucciones?, responde: bueno los proyectos muchas veces de desfasaban, no iban de acuerdo al plan que se seguía y por lo tanto se hacían reuniones, se veían cuales eran las situaciones y en funciones de esas situaciones se hacia mesa de pensadores y les daba guía de cómo podían reducir tiempo y ese tipo de cosas, si necesitaban recursos eso se lo informaban y el a su vez hablaba con las otras áreas para ver que situaciones tenían para lograr poner el proyecto en tiempo, costos y bajo el presupuesto que se asigno. La Juez: ¿a parte de estos tres gerentes, cuantas personas tenia bajo su cargo?, responde: solamente esos tres. La Juez: ¿entonces las amonestaciones que cursan en autos son de esos tres gerentes?, responde: no, hay una amonestación que se le hizo a un coordinador que trabaja en una de las gerencias. La Juez: por eso la pregunta ya que si usted dice que solo tiene su cargo esos tres gerentes entonces solo puede amonestar a alguno de esos tres gerentes, ahora ¿Cuántas personas en realidad tenia usted bajo su mando?, responde: tres personas, pero en esa amonestación el departamento de recursos humanos indico que esa amonestación debía tener la firma del gerente y la de el, para poder agregarla al expediente del trabajador, pero no es porque quería amonestarlo ni nada de eso. La Juez: ¿a quien le rendía cuenta usted dentro del Banco?, responde: al vicepresidente de diseño, planificación y proyecto, el no lo podía sustituir a el, solamente podía sustituir a uno de los gerentes que estaban bajo su supervisión cuando agarraba vacaciones o tenían alguna situación de salud, pero al vicepresidente no podía sustituir, a el lo podía sustituir otro vicepresidente. La Juez: esta empresa que sale aquí en autos Tiaca Tecnología de Información Abierta, C.A, ¿usted tenia relación con ella a través del Banco?, responde: ellos llevaban un proyecto de instalar el sistema de recursos humanos, ese era uno de los proyectos que el también como gerente hacia, no solamente el personal manejaba proyectos sino el también llevaba sus proyectos, uno de ellos era con esa empresa. La Juez: ¿dentro del banco esa empresa le rendía cuenta a usted? O ¿a quien le rendían cuentas?, responde: según el contrato que se suscribió con esa empresa había un nivel de escalamiento y comunicación, como el era el gerente del proyecto el primer nivel de comunicación era con el, por encima estaba el vicepresidente de planificación y por encima de el, estaba el vicepresidente de tecnología. La Juez: entonces ¿esta empresa se podía comunicar con cualquiera de los tres?, responde: bueno si el no estaba si, pero el enlace directo era el, según el contrato que se suscribió con la empresa. Señala que en la ejecución de este proyecto, esta empresa presentaba factura, porque se le pagaba a medida que fuera avanzando y son las facturas que están en el expediente, son facturas intermedias, estas facturas las evaluaba el, para ver si lo que estaban facturando se correspondía con lo que habían hecho y una vez revisada la firmaba para pasarla a la administración, de hecho cada factura debe estar con una orden de servicio, que es una descripción para que la administración comprobara el trabajo, era una metodología de trabajo. La Juez: aquí hay unas solicitudes de vacaciones firmadas por usted, ¿a quien le firmaba usted esas vacaciones?, responde: solo a los gerentes bajo su mando, a los tres gerentes. De hecho, si uno salía de vacaciones quien lo sustituía era el, pero sino había mucho trabajo lo podía suplir otro gerente, un par a el, pero esto no ocurrió porque siempre había mucho trabajo. La Juez: usted evaluaba a su personal, es decir a esos tres gerentes ¿no es así?, responde: si; la Juez: ¿y quien lo evaluaba usted?, responde: el vicepresidente de planificación, diseño y proyecto. La Juez: ¿tiene conocimiento si a ese vicepresidente a su vez lo evaluaban?, responde: no tiene un conocimiento cierto, pero se imagina que si. La Juez: ¿usted le daba algún tipo de informe u opinión a ese vicepresidente de planificación, es decir, le emitía algún tipo de opinión que fuera fundamental?, responde: bueno le daba información de avance de proyectos, se reunían con frecuencia en Caracas o en Maracaibo, ahora si existían situaciones donde se ponían en riesgo el proyecto en línea con las funciones que tenían, el podía solicitar una opinión o recomendación sobre esa situación de sus subordinados a el, pero nada de informes ni escrito ni nada. La Juez: esta recomendación era dada por su pericia o por los conocimiento que usted tenían, es decir, en base a eso usted daba una opinión o un requerimiento ¿no es así?, responde: si, pero más que todo lo que hacia era asesorarlo internamente en lo que era materia del proyecto, si lo requería, basado en su experiencia no solamente en el banco sino en su trayectoria laboral. La Juez: ¿Cuándo usted no lo asesoraba como hacia?, responde: tomaba sus propias decisiones. La Juez: ¿y usted que hacía? ¿Cuál era su trabajo?, responde: bueno hacer el trabajo y continuar con la planificación que se tenía para el proyecto y si había alguna desviación negativa que retrasaba el proyecto tenia que internamente ver lo que estaba sucediendo y tomar medidas para solventar la situación. La Juez: ¿salía a tiempo el trabajo?, responde: bueno en la experiencia que tuvo en el banco había veces que se retrasaba pero lograban cumplir con lo que se planteaba. La Juez: cual era la implicación de que no se pudiera cumplir un proyecto desde su gerencia?, responde: podía suceder que se solicitaba un presupuesto adicional porque las horas se consumieron y se requieren para culminar, una cantidad de horas adicionales, en estas situaciones, se hablaba con la oficina de proyectos, ellos también monitoreaban y les pedían informes de avances, ahora en función de esto se a.e.c.y.s. escalaba, ahora si lo autorizaba el área usuario, lo autorizaba el comité ejecutivo y una vez aprobado es que se procedía a hacer una replanificación con aumento de presupuesto. Es todo.

Terminado con el análisis probatorio, observa en primer lugar esta alzada que la apoderada judicial de la empresa demandada insiste en el alegato de considerar que el actor no está investido de estabilidad en el trabajo al ser de dirección. Al respecto, el artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, establece:

Artículo 87

Estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley:

1. Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio.

(…)

Los trabajadores y las trabajadoras de dirección, no estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley.

En tal sentido, advierte esta juzgadora que de acuerdo a la normativa vigente para el momento de ocurrencia del despido del actor, quienes no gozan de la protección de la estabilidad son, entre otros, los trabajadores de dirección, de forma que se excluye de la protección de estabilidad solamente a los empleados de dirección, pasando los trabajadores anteriormente denominados de confianza a gozar de dicho amparo.

Ahora bien, la parte demandada insiste que el accionante en ejercicio del cargo de Gerente de Proyectos Tecnológicos, por las actividades que realizaba debía calificarse como un trabajador de dirección, dado que participaba de forma directa en la toma de grandes decisiones, en la supervisión del personal de las 5 gerencias a su cargo, ejercía la representación del Banco Occidental de Descuento frente a otros trabajadores de menor rango del área de su cargo y frente a terceros obligando al Banco, intervenía en la toma de decisiones relacionada con la organización y puesta en marcha de proyectos y aprobaba gastos en los que incurría el banco con ocasión a la implementación de proyectos ejecutados por la gerencia a cargo del ex trabajador quien, a decir de la demandada, se comportaba como si fuese empleador y su intervención era determinante frente a otros trabajadores y terceros, lo que significa que no estaba investido de estabilidad en el trabajo.

En este sentido, deja sentado esta Alzada que por el simple enunciado del cargo no puede calificarse la función como de dirección, debiendo ser calificado de acuerdo con los servicios prestados. Sobre este punto establece el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:

Artículo 39: La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo.

Negrillas del Tribunal.

En relación a la condición de ser o no trabajador de dirección, el artículo 37 ibídem, establece:

Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones.

De forma que se entiende por empleado de dirección, aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones y, la calificación de un trabajador como de dirección dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), ratificada en sentencia N° 294 del 17/11/2001, sentencia N° 465 del 21/05/2004, sentencia N° 1.685 del 24/10/2006, Nº 986 del 15/05/2007, entre otras, interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, de la siguiente manera:

…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

…Omissis…

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...

(Subrayados y negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, la sala social en sentencia más recientemente, N° 122 del 05/04/2013, efectúo una interpretación aun más extensiva de dicha norma, dejando sentado que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, ya mencionadas en el referido artículo 42, hoy 39 de la Ley Sustantiva del Trabajo. Establece así la Sala:

Al respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

Se desprende de la norma transcrita que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo.

En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad.

Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozado, el cual acoge esta Alzada por ser fuente material del Derecho, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a aquellos trabajadores, en su mayoría altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que sin previa orden u orientación del patrono, participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, tales como: planificación de la estrategia de producción; selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros; y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleador, pues no puede ser considerado como empleado de dirección, cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita las decisiones que son tomadas por el propio patrono o los verdaderos empleados de dirección, máxime cuando es bien sabido que en el proceso productivo de una empresa, interviene un gran número de personas en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de trabajadores como empleados de dirección.

En este sentido, considera esta Alzada que es necesario que se cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo, por lo que tal y como lo dejó sentado la sala, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Asimismo, en cuanto a la representación que el trabajador haga del patrono ante terceros y trabajadores, establece la sala, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

En el caso que nos ocupa, quedó demostrado de los autos que dentro de la estructura organizativa de la demandada se encuentra la vicepresidente de planificación, que a su vez incluye las áreas de diseños y proyectos de Tecnología y debajo de esta Vicepresidencia, se encuentra el cargo de gerente de proyectos tecnológicos que ejercía el actor para el momento de su despido, a quien de acuerdo al manual descriptivo de cargos, le corresponde cumplir con los lineamientos de la vicepresidencia de planificación, diseños y proyectos de Tecnología, con lo cual las decisiones por el adoptadas las realizada en con sujeción y bajo la subordinación de la referida Vice-presidencia. Asimismo, quedó demostrado de los autos que las funciones desempeñadas por el accionante consistían en asesorar, supervisar, evaluar los proyectos de tecnología de información y comunicación, que eran aprobados por las máximas autoridades de su dependencia, así como recomendar lo pertinente en función del seguimiento efectuado a la aplicación y ejecución de dichos proyectos por ante la vicepresidencia de planificación, diseños y proyectos de Tecnología debiendo seguir para el cumplimiento de sus funciones los lineamientos que establezca dicha vicepresidencia en sus manuales, normas y procedimientos, por lo que debía informar y realizar informes a la vicepresidencia de planificación, diseños y proyectos de Tecnología o al Comité Directivo, o al Comité de Tecnología sobre los avances de los proyectos tecnológicos, pudiendo mantener dentro del ejercicio de sus funciones y naturaleza de los conocimientos técnicos aplicados, relaciones profesionales con empresas contratadas por el banco por servicios profesionales de soporte a la vicepresidencia de planificación, diseño y proyectos de Ti.

En cuanto a la relación sostenida por el trabajador con las empresas contratistas de Banco, quedó evidenciado que la aprobación de dichas contrataciones así como el monto de los proyectos y de los servicios prestados eran efectuados por un Comité Ejecutivo, por lo que ante todo lo antes expuesto advierte esta Juzgadora que el accionante en ejercicio de su cargo de gerente de proyectos tecnológicos no cumplía labores que permitan clasificarlo como una empleado de dirección a tenor de lo previsto en el artículo 37 de la Ley Sustantiva Laboral; y por ende, debe considerarse que era un trabajador permanente que a tenor de lo establecido en el artículo 87 ejusdem gozaba de estabilidad.

Si bien se desprende a los autos la requisición de personal, relación para justificar los gastos, evaluaciones y amonestación de personal, las mismas no corresponden a decisiones autónomas del actor pues las mismas se encontraban además firmadas y avaladas por el vicepresidente de planificación, diseños y proyectos de Tecnología, y aprobación de gerente de canales electrónicos, vicepresidente de talento humano, Gerente de Proyectos Tecnológicos, gerente de proyectos de acanales Electrónicos, con lo cual el actor no podía por su propia cuenta contratar, amonestar al personal o realizar gastos.

Como resultado de las motivaciones que anteceden, no procede el fundamento en el que insiste la apoderada judicial de la demandada de no tener el actor derecho a la estabilidad por razón de desempeñar funciones que el empleador califica como de trabajador de dirección, en consecuencia, no podía ser despedido sin justa causa, por lo que se concluye que el despido efectuado al trabajador es nulo y en consecuencia debe ser reenganchado a su puesto de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

De esta manera se concluye que al no constituirse el actor como un trabajador de dirección, la parte accionada no cumplió con su carga procesal, cual era demostrar que el trabajador estaba incurso causal para justificar el despido, por lo que demostrada la prestación del servicio superior a un (1) mes, el hecho del despido y su ocurrencia el día 28 de noviembre del 2012, impone declarar con lugar la apelación interpuesta y revocar el fallo apelado y declarar el despido del actor en forma injustificada, y en consecuencia acordar el reenganche del trabajador a su puesto habitual de trabajo de Gerente de Proyectos Tecnológicos, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, con el pago de los salarios caídos causados a partir del día siguiente a la fecha del despido, hasta la fecha de su definitiva reincorporación, con base al último salario devengado para el momento del despido injustificado Bs. 23.437,50 mensuales, además los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales, si los hubiere, excluyendo los períodos en los cuales la causa fue suspendida por acuerdo de las partes, estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos de vacaciones judiciales, para lo cual se acuerda realizar una experticia complementaria para la cuantificación de los salarios caídos llevada a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: