Decisión nº 095-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 23 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-026652

ASUNTO : VP02-R-2010-001085

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de recursos de apelaciones de autos, interpuestos el primero de ellos por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., titulares de las cédulas de identidad N° 13.746.623 y 15.158.339, con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (OCCISA), debidamente representados por la abogada M.D.M.V., inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 80.331; el segundo de ellos interpuesto por los abogados J.L.G. y Á.G., inscritos en el I.P.S.A bajos los Nros. 23.031 y 83.273, respectivamente, con el carácter de defensores del acusado J.M.C.B. (ampliamente identificado en autos); y el tercero de ellos interpuesto por los abogados F.G. y J.G.M., inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 69.833 y 54.188, con el carácter de defensores del acusado J.J.J. (ampliamente identificado en autos), todos en contra de la decisión No. 2392-10, de fecha nueve (09) de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente el escrito de acusación Fiscal presentado por la vindicta pública, en contra de los ciudadanos J.M.C.B. y J.J.J., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los articulo 12 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la ciudadana KEILLY YIMARA CARBONO SIERRA; se declaró Inadmisible la querella acusatoria presentada por las víctimas de autos por ser extemporánea; se declaró sin lugar la nulidad del acta de investigación penal de fecha 30.06.2010, en contra de los ciudadanos J.M.C. y J.J.J.; se declaró sin lugar la nulidad de la acusación Fiscal; y se ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los acusados antes mencionados.

En fecha veinticinco (25) de febrero del año 2011, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. E.E.O., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha tres (3) de marzo del año 2011, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

Alegatos de los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., actuando con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (occisa), debidamente representados por la abogada M.D.M.V..

Los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., actuando con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (occisa), debidamente representados por la abogada M.D.M.V., presentaron con fundamento en el artículo 447 .3 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señalan las víctimas de autos, que en la celebración de la audiencia preliminar, su apoderada judicial manifestó entre otras cosas que:

En relación a que sea declarado inadmisible la acusación particular propia efectuaba por las defensas privadas por cuanto a criterio de las mismas la acusación es extemporánea, me permito traer a colación el criterio jurisprudencial emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la citación de las victimas en especial cuando estas han manifestado su voluntad de constituirse en parte querellante o acusatoria, es así que la sala de casación penal en decisión de fecha 1 1-08-2008, en el expediente numero 07-473 y haciendo suyo el criterio emitido por la Sala Constitucional en fecha 15- 10-2002 bajo decisión N° 25-35, deja asentado claramente que en caso de las víctimas y como establece el artículo 327 deben librarse boletas de citación con las cuales se convoque a la audiencia oral, las sala menciona en este sentido que deben seguirse las reglas contenidas en los artículos 184 y 185 del texto adjetivo, los cuales establecen la citación personal mediante orden de comparecencia expedida por el Tribunal que será entregada en el domicilio o residencia de la víctima en el caso de que la misma no se encuentre en su residencia deberán seguir las reglas del artículo 185 es decir el Alguacil del Tribunal deberá desprender el talón de la boleto y dejarla en la residencia y hace constar dicha situación en la boleto que consignara en el Tribunal, en el caso de autos se observa a los folios 204 y 205 de la pieza 2 que el funcionario adscrito al departamento del Alguacilazgo no actuó conforme a la norma, muy por el contrario entrego la boleto en la persona de la ciudadana M.C., manifestando en su exposición que era vecino de mis apoderados, me permito traer a colación el concepto o definición del término vecina efectuado por la Real Academia del Lenguaje, a tales fines indica: que habita con otros en un mismo pueblo, barrio o zona, en habitación o casa diferente, por tal motivo ciudadana juez observándose que mis representados fueron personalmente convocados a la audiencia oral preliminar el día 16-09-2010, y no el día 06-09-2010, no resulta extemporánea la acusación, pues es a partir del día 16-09-2010, que le nace la obligación de consignar el escrito acusatorio dentro del lapso previsto en el artículo 327, por tal motivo en nombre de mis apoderados, ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación particular propia, presentada en tiempo hábil ante la URDD del Departamento del Alguacilazgo, en fecha 23-09-2010, en contra de los ciudadanos imputados J.M.C.B. y J.J.J., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOGIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 6 y 12 de la Ley Orgánico Contra lo Delincuencia Organizada cometido en perjuicio de lo ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, solicitando sean admitidos todas y cada uno de los medios probatorio tanto testificales como documentales, por ser útiles y necesarias paro esclarecer los hechos objeto de la presente causa y con las cuales se demostrara fehacientemente la responsabilidad penal de los hoy imputados en los hechos atribuidos, solicitamos sea admitida la acusación particular propia por cuanto la misma cumple con todos y cada uno de requisitos de procedibilidad, que mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto los supuestos que dieron origen a la misma no han variado y por cuanto existe una pluralidad de elementos probatorios que configuran un futuro pronostico de condena en contra de los hoy imputados se ordene el correspondiente auto de apertura a juicio

.

En este mismo orden y dirección manifiestan las víctimas de autos, que la recurrida sobre el planteamiento realizado en audiencia por su apoderada judicial, resolvió de la siguiente manera:

““(...) En relación a la querella acusatoria propia interpuesta por las victimas ciudadanos A.C. e INDIRA (sic) L.S.D.C. asistidos para ese acto por el Abogado W.I., interpuesto con (sic) fecha 23 de septiembre de 2010, esta Juzgadora considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es DECLARA como Extemporánea y en consecuencia inadmisible, por cuanto de actas se evidencia en los folios (202) y (203) y sus vueltos que la notificación fue efectivamente entregada y recibida en la dirección: Cumbre de Maracaibo calle 92, casa 60°- 50 parroquia R.L.M.M. delE.Z., dirección esta aportada por las victimas y referida en las diversas actuaciones realizadas tanta por ellos mismos como por el Ministerio Público, materializándose el hecho de que fue recibida en fecha 06 de septiembre de 2010, en manos de la ciudadana M.C. quien al vuelto del dorso de la notificación plasmo su cedula de identidad, nombre y número de teléfono; así mismo se observa la exposición presentada en la misma boleta por el alguacil J.R., quien practica la Notificación la cual fue recibida y agregada a la presente Causa en fecha 10 de septiembre de 2010, siendo oportuno para las victimas querellarse en la presente causa hasta el día 13 de septiembre de 2010, no habiendo sido así, al presentada la Querella el día 23 de septiembre de 2010, es procedente en derecho Declara Con Lugar lo Solicitado por los Abogados Defensores A.G., J.L.G., F.G. y J.M., todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (…)””.

De la trascripción ut supra, manifiestan las víctimas de autos, que el a quo “ajusto a su conveniencia la información aportada por el Alguacil del Tribunal”, pues la Boleta de Notificación de la fijación de la audiencia fue recibida por la ciudadana M.C. quien es vecina de las víctimas y no fue entregada en la dirección descrita por el Tribunal.

En el sentido anterior las victimas de autos, para reforzar el presente considerando de apelación, refirieron algunas decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la convocatoria a la audiencia preliminar una vez presentado el escrito acusatorio.

Sostienen las victimas de autos que la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, aspirar a la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia, citando un extracto de la decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la forma y manera de como debe citarse a las víctimas (vid sentencia de fecha 11.08.08, expe. 07-743).

Asimismo refieren el contenido de los artículos 184, 185, 186 y 187 de la norma adjetiva penal referidos a la citación de la víctima, a la citación mediante boleta, a la citación del ausente y a la citación de la persona no localizada, así como el contenido del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, referente al procedimiento para la citación personal.

Así las cosas aducen los recurrentes, que del análisis a las sentencias citadas y de las normas de procedimiento, se muestra como debe realizarse la convocatoria a las audiencias orales de las víctimas, indicando que las citaciones deben ser entregas personalmente al sujeto a citar y en la dirección contenida en la boleta, para el caso de no encontrase a la parte citada se deberá desprender el talón de la boleta, dejarse en la dirección haciendo constar tal circunstancia, para posteriormente seguir el procedimiento de las personas no localizadas; igualmente indican los recurrente que la citación podrá ser entregada a persona distinta a la convocada, pero siempre en la dirección que consta en la boleta de citación.

Manifiestan los recurrentes entonces, que en caso de marras, que la boleta de notificación inserta a los folios doscientos cuatro (204) y doscientos cinco (205) de la pieza N° 2 de la causa, el Alguacil exponente deja constancia que la misma fue entregada a la ciudadana M.C. quien es vecina de las personas que se indican en la boleta de notificación, lo que a juicio de los recurrentes al ser entregada a una persona distinta, la boleta no fue practicada en la dirección de las víctimas de autos y en consecuencia no se encontraban debidamente notificados para el acto de audiencia preliminar.

Así las cosas señalan los recurrentes, que la ciudadana M.C. entrega la boleta de notificación a la ciudadana P.C., (hermana de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA occisa), el mismo día de la audiencia preliminar, es decir en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2011, día en el cual señalan los recurrentes nació el derecho para presentar acusación particular propia y a partir del cual la quo, debió contar el lapso establecido en la norma de procedimiento.

Refieren además los recurrentes, que la decisión impugnada vulneró el derecho al debido proceso, ocasionando un estado de indefensión al impedirles el ejercicio de la acción, pues ellos respetaron cabalmente los lapsos procesales contenidos en la norma adjetiva. En tal sentido señalan los apelantes que el a quo mal pudo declarar extemporáneo la acusación particular, por cuanto del criterio del juez actuante, debió ser consignada en fecha 13.09.2010 y no en echa 23.09.2010.

Como segundo motivo de apelación por parte de los recurrentes, señalan que los vicios que presenta la decisión impugnada relacionada la violación del derecho a la defensa de los imputados de autos, referidos a que no fueron impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, una vez admitida la acusación fiscal, le corresponden a su abogados defensores, no obstante consideran que debe atacarse tal vicio pues el mismo lesiona sus intereses.

En este sentido refieren el contenido de los artículos 329 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los cuales señalan se desprende la obligación del Juez de Control de informar a los acusados de las alternativas a la prosecución del proceso una vez admitida la acusación fiscal.

Para reforzar el presente considerando de apelación, los recurrentes señalan que a criterio de la Sala Constitucional del máximoT. de Justicia, que tal error in procedendo es motivo de nulidad absoluta, por lo que tal circunstancia al juicio de los quejosos acarrea un gravamen irreparable, toda vez que la decisión lesiona igualmente los derechos que les asisten como víctimas, de obtener una oportuna respuesta del órgano jurisdiccional, pues dicho vicio conlleva la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de tal circunstancia la orden de celebrar una nueva audiencia, lo que se traduce en retardo del proceso, y con ello la obtención de justicia que esperan como víctimas y que se desprende de la finalidad del presente proceso.

PETITORIO: En virtud de las consideraciones anteriores solicitaron a este Tribunal de Alzada, se declare la nulidad de la decisión signada bajo el N° 2392-10, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante órgano subjetivo distinto del que dicto la recurrida.

III

Alegatos de los abogados J.L.G. y A.G.P., defensores privados del ciudadano J.M.C.B..

Los abogados en ejercicio J.L.G. y Á.G., con el carácter de defensores del acusado J.M.C.B., presentan con fundamento en el artículo 447 .5 y .7 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Alegan los defensores privados, que en el acto de audiencia preliminar, interpusieron la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4° literal C del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente, pedimento que a juicio de la defensa privada no tuvo respuesta por parte del Juez de Control, -transcribiendo de seguidas parte del dispositivo de la recurrida-.

En tal sentido señalan los defensores privados que el a quo, resuelve de forma imprecisa las solicitudes de nulidad contenidas en el escrito de descargo, denunciando por otra parte el vicio de inmotivación que a criterio de los recuentes el Juez de Instancia al no satisfacer los puntos planteados, fundamento la presente denuncia al citar un extracto de la sentencia N° 164 de la Sala de Casación Penal, Expediente C06-0009 de fecha 27.4.2006.

Adicionalmente expresan los recurrentes que en la audiencia preliminar solicitaron lo siguiente:

““…esta defensa considera que no puede admitirse en el capitulo 4 numero 20 de la acusación fiscal inspección suscrita por MARFIL PEREZ y L.S. ya que los objetos incautados en esa acta vienen dado a consecuencia de la información que presuntamente suministra mi defendido en fecha 30-06-2010, de hecho en el acta policial referida o del acta de inspección técnica se utiliza las palabras “me informo” que en el estacionamiento de este despacho y coloca puntos suspensivos sobre este particular la sala 2 fue muy claro en las resultas de la apelación al señalar que la declaración de J.M.C. no puede ser utilizada en su contra ni adminicularse como prueba es decir que la información que la información aportada en esa acta no puede ser aportada en contra del hoy imputado y tampoco servir para ulteriores actuaciones para culminar solicita esta defensa la nulidad absoluta de los actos procesales de los actos señalados y de los subsiguientes que de vengan de los mismo por ser violatorios todos del derecho de la defensa y del debido proceso en tal sentido esta defensa solicita la inmediata libertad de mi...””

Pedimento que según la defensa tampoco fue resuelto por la juez a quo, y dejó en absoluto estado de indefensión a su patrocinado, al admitir totalmente las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, en el escrito de acusación, y no realizar ninguna resolución al planteamiento de la ilicitud de la prueba efectuada en la audiencia preliminar y en el escrito de descargo, por lo que consideran los defensores que por tal omisión debe ser declarado con lugar el escrito recursivo y en consecuencia se decrete la nulidad del acta de audiencia preliminar, por existir a su criterio violación flagrante a lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo los abogados defensores, de conformidad con lo establecido en el articulo 196 del Código Adjetivo, impugnan la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad en la audiencia preliminar, motivado a que la misma no fue resuelta en base a una decisión autónoma, limitándose el a quo a señalar extractos de la decisión de la Sala 2° de la Corte de Apelación de fecha 30.07.2010, con ponencia del Dr. J.J.B.L., debiendo en todo caso a juicio de los recurrentes declarar la nulidad solicitada con lugar en virtud de los siguientes argumentos:

“I. -Por Violación al Debido Proceso. Para sustentar esta pretensión denunciamos que corre inserto en los folios 46-48 del expediente judicial, Acta de Investigación Penal suscrita por el detective Luís E Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalalisticas (sic) de fecha 30 de Junio de 2010, donde según el actuante, nuestro patrocinado siendo las 6:30 horas de la mañana de ese día, se presentó de manera “espontánea” manifestando al funcionario de “forma libre” sin “coacción” o “apremio” lo siguiente:

““quien me manifestó que venía a esta oficina, por cuanto temía por su vida ya que el es responsable de la muerte de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre KEILY CARBONO SIERRA, es su persona, por cuanto el mismo contrato a un sujeto apodado Kamasutra””

Como se observa, la presunta información suministrada resulta de carácter trascendental para la investigación, por ende debió ser tomada conforme a las reglas de nuestra norma adjetiva penal, so pena de nulidad. Aunado a que dicha acta es el pilar fundamental o punto de partida en la presente investigación, por demás arbitraria y poco garantista.

Al respecto el M.T. de la República ha opinado lo siguiente:

La Sala considera,…omissis. Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor F.A.C.L.

En efecto, para que esta manifestación “voluntaria” tenga validez dentro de nuestro sistema acusatorio es indispensable que al momento de rendir declaración el imputado posea la debida asistencia jurídica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 125 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, Que garantiza al investigado “Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;” este dispositivo legal es perfectamente concatenable con el artículo 130 ejusdem que en su parte in fine prevé “En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”, de igual forma, el articulo 10 del COPP establece…omissis…

En este orden de ideas, es importante acotar que al momento de rendir declaración los días 29, y 30 de junio de 2010, ya recaía sobre nuestros defendido actos de investigación, tales como inspección técnica de su vehiculo Marca: Chevrolet, Modelo: Trail Blazer y una Camioneta Marca: Toyota, Modelo: Hilux, propiedad de la empresa MC construcciones, incautación de objetos, (teléfono celular, arma de fuego) ambos propiedad del hoy acusado y lo que es peor, materialmente ya se encontraba privado de su libertad.

No existe duda que la aparente “exposición” (supuesto negado por nosotros) realizada por nuestro defendido, no es más que una “declaración” rendida sin la presencia de su abogado defensor, cuestión que en todo caso (sic) será considerada como nula, no existiendo rendija (sic) legal que pueda prestarse para la manipulación técnica por parte de los organismos auxiliares de investigación al momento de tomar una entrevista, aunado al hecho que ningún momento nuestro defendido manifestó tener responsabilidad penal en la muerte de K.C. (hoy victima).

Lo que resulta más preocupante, es que la supuesta declaración fue utilizada para fundar el resto de la investigación llevada por el órgano policial, vulnerándose la garantía al Debido Proceso y Derecho a la Defensa amparado en el artículo 49 ordinal 1° de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservando el primer artículo de la norma procesal penal; los cuales señalan:

Artículo 49. ““El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.”” (CRBV) …omissis… Sobre este particular el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de Junio de 2006, Exp. 2006-0257, con ponencia del Doctor: E.R.A.A. expresó:

““De los citados artículos se infiere, que el debido proceso está constituido por las condiciones mínimas fundamentales, dentro de una causa que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa siendo este un derecho inviolable, el cual debe garantizarse en las diferentes etapas y actos del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo pretexto alguno. (Negrillas propias)””

Consideremos oportuno señalar que el petitivo (sic) fiscal (orden de aprehensión) fue realizada vía telefónica según diligencia inserta en el folio uno (1) a las seis (6) horas de la tarde del día 30/06/2010, es decir, doce (12) horas posteriores a la “entrevista” en la que a criterio del funcionario, se narran como sucedieron los hechos, por ende, tanto el acta policial viciada de nulidad como sus actos subsecuentes ya reposaban en la investigación al momento de decretar la aprehensión de nuestro patrocinado.

En este sentido resulta oportuno, invocar el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…Concordado además con el Artículo 191 de nuestra norma procesal penal…omissis…

Sobre este punto la Doctrina ha desarrollado la tesis del “fruto del árbol envenenado”, de origen anglosajón y aplicada en muchas sentencias por la Suprema Corte de los Estados Unidos, además, desarrollada por autores nacionales como el tratadista Parra Quijano quien expresa:

“…omissis…conforme a la cual, al restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien en sí mismas son legales, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas.

Por ejemplo, si una persona es torturada y obligada a confesar un delito y decir en donde esconde armas. Con esa información se pide una orden de allanamiento y una inspección judicial, en efecto se practican las diligencias y se consiguen las armas. Según esa doctrina (teoría de los frutos del árbol envenenado) no puede usarse la confesión ni se le podrá acusar de tener las armas. El origen de la prueba es ilícito y contamina a las subsiguientes que se basan en aquella

PARRA QUIJANO, J.: Manual de Derecho Probatorio, ob. cit. p.22.””

Para esta tesis la tacha de ilicitud no sólo debe alcanzar las pruebas que en concreto constituyan en si mismas la violación de la garantía constitucional del debido proceso, sino también las que sean su consecuencia inmediata. Nuestro legislador acoge esta tesis al afirmar que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código.

Por su parte, la Corte de apelaciones del estado Zulia ha demostrado una conducta frontal contra las actuaciones de los cuerpos policiales que se realizan en contravención a las garantías constituciones, especialmente cuando se suprime de la asistencia legal al investigado, sobretodo por que nos encontramos a más de una década de haber entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal y los funcionarios siguen cometiendo este tipo de errores, por ejemplo la SALA N° 2, en fecha 04 de Junio de 2008, Decisión N° 181-08 con Ponencia Dra. G.M.Z., expresó …omissis…

Lo expuesto deja en evidencia que no es la primera vez que los organismos policiales actúan de espaldas a las normas procedimentales, lo novedoso sería que los Jueces quienes son garante de hilo constitucional pretendan inobservar una flagrante violación a los derechos subjetivo que todo investigado posee, desde el inicio del proceso, más aún en el caso sub judice, que la contravenciones al debido proceso están plenamente acreditadas tomando en consideración la manera ilegal e inconstitucional en que fue concebida el acta policial hoy impugnada y que sirvió de columna vertebral de la presente investigación, por ende del proceso penal. Habida cuenta que el criterio regional antes transcrito fue citado en el escrito de fecha 18/09/2010 y conocida por la Juez Control.

2. - Por Violación a la L.P.. Asimismo, a nuestro patrocinado le fue conculcado su derecho a la libertad personal pues el día miércoles 30 de junio de 2010, siendo aproximadamente las seis de la tarde (6:00pm) y encontrándose de guardia el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para presentación de detenidos, éste recibe llamada telefónica de parte de la fiscal décima del Ministerio Público donde le solicita al Tribunal de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autorización para expedir orden de aprehensión en contra de nuestro defendido.

   Ahora bien ciudadanos Magistrados, corre en el “acta de entrevista penal” tomada a nuestro defendido el día martes veintinueve (29) de junio del año 2010, siendo las diez horas de la noche (10:00pm) en donde el hoy acusado compareció previo traslado de una comisión a rendir declaración, tomada por el Agente J.J.C. adscrito al CICPC.

   Es de advertir que la densidad de la entrevista debió haber agotado un considerable tiempo, si tomamos en cuenta el número de folios, por ello resulta sorprendente como el ciudadano J.M.C. al día siguiente, miércoles treinta (30) de junio, siendo aproximadamente las seis y media de la mañana (6:30am), con un lapso de apenas seis horas posteriores a la declaración, se apersona nuevamente y según el acta de investigación penal levantada por el funcionario L.S., realiza una “confesión” en donde le manifiesta todos los pormenores de los hechos imputados a su persona.

   Igualmente es necesario expresar, que nuestro defendido fue detenido el día 29 de junio de 2010, momento de su primera declaración y en ningún momento fue puesto en libertad ya que permaneció todo ese tiempo en esa delegación policial y no es sino hasta el día miércoles 30 de junio del presente año cuando a las seis horas de la tarde (6:00pm) el Tribunal Décimo Tercero de Control expide la orden de aprehensión en contra del procesado.

   Igualmente en el acta de investigación penal suscrita por el detective L.S. se evidencia de manera clara el momento cuando presuntamente de manera espontánea el ciudadano J.J.J. acude a esa delegación policial y en ese mismo acto solicitan vía telefónica a la fiscal décima del ministerio público que obtenga orden de aprehensión en contra de nuestro defendido, siendo hasta las 7:35 horas de la noche cuando dicho funcionario confirma la solicitud de aprehensión hecha a la fiscalía y obtenida mediante expedición del juzgado de control de guardia para ese momento, tribunal décimo tercero de control y en donde ellos mismos expresan al folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, que le fueron explicados sus derechos insertos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se puede observar ciudadano Juez se constata como de manera flagrante se violentó la libertad personal de nuestro defendido al permanecer casi veinticuatro (24) horas detenido sin que existiera una orden de aprehensión en su contra.

   Para mayor amplitud y entendimiento, es necesario señalar que conforme al acta de investigación penal de fecha 30/06/2010, suscrita por el detective L.S., la cual riela a los folios 46, 47 y 48, la misma fue redactada a las diez horas de la mañana (10:00Am), es decir que a esa hora había culminado el procedimiento donde nuestro patrocinado de forma ilegal, violentando toda disposición legal, sirvió de agente encubierto para lograr la detención del ciudadano K.J.P., por lo que en caso de que nuestro patrocinado no hubiese estado privado de su libertad como en efecto lo estuvo, lo lógico hubiese sido que se retirara de las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de realizar las actividades propias de su vida, sin embargo tal hecho lo aclara otra acta de investigación penal de fecha 30/06/2010, la cual riela a los folios 74 y 75 …omissis…

   el contenido de dicha acta se verifica entonces que la misma se constituye en el acta de aprehensión de nuestro defendido así como de los ciudadanos K.P. y J.J.J., desprendiéndose con meridiana claridad que el lugar donde fueron aprehendidos fue la sede del CICPC, pues el mismo funcionario indica “en este despacho, le fue informado a los ciudadanos antes identificados que se encontraban detenidos, es decir no existe duda alguna que nuestro patrocinado siempre estuvo detenido ilegalmente en la sede del CICPC, puesto que de lo contrario desde las diez de la mañana del día 30/06/2010, hora en que terminó la aprehensión de K.P., el ciudadano J.M.C. se hubiese retirado de la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y entonces el acta de aprehensión hubiese indicado un lugar distinto correspondiente al lugar donde lo hubiesen encontrado, pero es evidente que no fue así porque los funcionarios del CICPC mantuvieron por casi 24 horas privado de su libertad de manera ilegal a nuestro defendido. Aunado a que curiosamente la inspección del vehiculo Marca: TRAIL-Blazer, color: gris, placas: KBE-91L, propiedad de nuestro defendido fue efectuada en el estacionamiento del CICPC Sub-delegación Maracaibo, obviamente desde el 29 de junio de 2010 ya poseía condición de detenido.

   Por todo lo antes expuesto esta defensa considera que dicha aprehensión no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es norma de orden público, y que por violentar derechos constitucionales, incluso uno de los más sagrados como lo es la libertad, trae como consecuencia obligatoria la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, puesto que la misma no se realizó en base a una orden expedida por un tribunal sino que fácticamente la aprehensión se realizó casi 24 horas antes, siendo la orden expedida por el Tribunal Décimo Tercero a destiempo, es decir, a través de ésta los funcionarios actuantes intentan darle legalidad a la detención arbitraria de la que fuera objeto el ciudadano J.M.C., pretendiendo convalidar de esta manera todos los actos objeto de nulidad ejecutados por ellos. Tanto así que corre inserto en actas informe médico forense donde se deja constancia del estado físico y en consecuencia de los múltiples hematomas producidos a J.M.C., por los funcionarios actuantes de CICPC, a tenor del examen médico legal de fecha 13 de julio de 2010, suscrito por la Dra. Y.P..

3. - Por Violación a la Comunicación Privada. Asimismo solicitamos la nulidad de la experticia de Reconocimiento Físico y Vaciado de Contenido N° 9700-242-DEZ-DC-1705 de fecha 30 de junio de 2010, suscrito por la funcionaria TAIRE J. VENTO FERNÁNDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto no existe base legal que sustente el acto investigativo, pues ninguna norma procesal penal permita acceder a las comunicaciones privadas en la forma que lo realizó el cuerpo policial actuante…omissis…

   En efecto, no se puede admitir la fidelidad de la supuesta información encontrada en el dispositivo celular, por la sencilla razón que fue realizada en contravención a las garantías procesales, además, a los defensores no se permitió el control sobre la prueba, provocando indefensión ante las posibles arbitrariedades realizadas por parte del órgano de investigación, Ahora bien, existen supuestos en los cuales el Código Orgánico Procesal Penal permite intervenir la comunicación entre ciudadanos pero están claramente delimitadas por el legislador en los artículos 219 y 220 ...omissis… se aclara que las comunicaciones vía telefónicas pueden ser interceptadas exclusivamente previa autorización judicial. Nos resulta inaceptable honorable Juez, que el Fiscal del Ministerio Público estime que la supuesta información contenida en el dispositivo celular no sea una comunicación cuando cumple con todos sus requisitos (emisor, receptor / mensaje) tal como la expresa la Real Academia Española: ““comunicación (...) 3. f. Transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor...””

   En consecuencia, este “vaciado de contenido” carece de valor probatorio pues no cuenta con respaldo jurídico, convirtiéndose en una triste muestra de la improvisación, arbitrariedad y desconocimiento de los órganos policiales en el desarrollo de la investigación.

   Lo grave en todo caso, es que el responsable de la persecución penal pretenda validar esta actuación, al ofertarla como un medio probatorio a sabiendas que no está ajustada a Derecho, confirmación de ello, es que la ciudadana Fiscal se encuentra imposibilitada para citar el más mínimo extracto legal que le permita la intromisión de las comunicaciones en cualquier de sus formas sin autorización judicial.

   Por ende exhortamos a este cuerpo colegiado a no convalidar estas irregularidades, pues él es garante del estado de derecho y del debido proceso, en consecuencia, debe declarar la nulidad del vaciado telefónico, especificado en actas y en el escrito interpuesto por esta defensa técnica en fecha 08/09/2010, por la llana razón que ninguna norma, jurisprudencia, lineamiento o directriz ampara tan grosera infracción a la intimidad personal, de lo contrario se estaría auspiciando una gran inseguridad jurídica y un estado de indefensión, conduciendo estas actitudes a un gran retroceso en nuestro sistema acusatorio, cuyo carácter principal es ser respetuoso y garantistas de los derechos inherentes al débil jurídico (imputado).y no, por el contrario, afirmar que es improcedente lo aquí esgrimido por el hecho supuestamente los acusados entregaron “voluntariamente” sus equipos celulares, saliendo tal premisa de la verdad procesal y por consiguiente de la verdadera”.

   PETITORIO: En virtud de las consideraciones anteriores solicitaron a este Tribunal de Alzada, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación de fecha 30.06.2010, del vaciado telefónico, del acta de aprehensión de su defendido J.M.C., y todos los actos subsiguientes; se ANULE la acusación Fiscal por estar la misma fundada en diligencias de investigación violatorias de las garantías constitucionales, y consecuencialmente se decrete la libertad inmediata de su patrocinado, o en su defecto la aplicación de una medida menos gravosa.

   IV

   Alegatos de los abogados F.G. y J.G.M., defensores privados del ciudadano J.J.J..

   Los abogados en ejercicio F.G. y J.G.M., con el carácter de defensores del acusado J.J.J., presentan con fundamento en el artículo 447 .5 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

   Como primera denuncia señalan los recurrentes, que la jueza Décima Tercera de Control, luego de admitida la acusación Fiscal, obvió informar a los acusados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Ello tal vez como consecuencia (en criterio de los impugnantes) de que tal pronunciamiento referido a la admisión de la acusación, lo fue sin la presencia de las partes, puesto que hizo salir a los intervinientes al momento de emitir tal decisión.

   En tal sentido alegan los recurrentes que se enteraron de la admisión del escrito acusatorio, y demás pronunciamientos, no porque lo haya realizado en la audiencia, sino para el momento de haber salido ya con el fallo y entregarlo a las defensas para su firma, lo que acarrea la nulidad absoluta del referido pronunciamiento, por violación a las garantías Constitucionales, así como violación a las formalidades esenciales para realizar los actos.

   Como segundo considerando de apelación, denuncian los recurrentes que la jueza al emitir su pronunciamiento lo hace de maneta vaga e imprecisa, imposibilitando determinar a cual de los pedimentos realizados por los abogados defensores respondía, vulnerando así con tal decisión la tutela judicial efectiva.

   En este sentido aducen los recurrente que el pronunciamiento del a quo, sobre su defendido, debió estar ajustado a lo solicitado por la defensa privada, de lo contrario se vulnera la tutela judicial efectiva, generando un estado de indefensión a su representado, por cuanto no reconoce cual es el pronunciamiento dirigido a sus pretensiones.

   Como tercer punto de impugnación, señalan los recurrentes, que el fallo recurrido es tan escueto, que uno de los puntos por los cuales solicitaron la nulidad absoluta de la acusación fue de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público utilizó como sustento de la acusación, el acta policial levanta en fecha 30.06.2010, en contra de su representado, siendo que esta es producto igualmente del acta policial de fecha 30.06.2010, levantada en contra del ciudadano J.M.C., en este punto resaltan que lo mas sorprendente de las violaciones cometidas por los funcionarios policiales y utilizados como sustento por la vindicta pública, es que existe plenamente demostrado en actas de investigación, que su defendido J.J.J., es apoderado judicial del ciudadano J.M.C., por lo que a criterio de los recurrentes la información que ellos se trasmitan por el medio de comunicación que sea, en el negado del caso, se encuentra amparada por rango Constitucional, como es el secreto profesional, tal como lo prevé el articulo 28 de la Constitución Nacional, artículos 25, 26, 27 y 28 del Código de Ética del Abogado, por lo que mal podría el órgano policial, revisar las comunicaciones que pudiera existir entre su cliente es decir el ciudadano J.M.C. y su representado J.J.J..

   Como cuarta denuncia, sostienen los defensores que sus representado se encuentra detenido e imputado ilegítimamente, por el delito de HOMICIDIO POR SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, relacionado en los hechos por haber sido mencionado en la indagatoria por el ciudadano J.M.C., en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, señalando en este punto que la Juez Décimo Tercera de Control para ese momento no tomo en consideración dicho instrumento, y la Sala 2° de la Corte de Apelaciones con ponencia del Juez Dr. J.J.B.L. mediante sentencia dictada en fecha 30-07-2010, al respecto se pronunció indicando que “Esa manifestación del ciudadano J.M.C. no puede ser tomada ni se tomara en cuenta como elemento de convicción en la fase de juicio”; por lo que a criterio del recurrente, basándose en al decisión de la Sala 2 de esta Corte de Apelaciones, la declaración rendida por el ciudadano J.M.C. el día 30.06.2010 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no podía ser considerada como elemento de convicción en la investigación, ni podia ser admiculada como prueba en la fase de juicio, utilizando la declaración solo como justificativo para mantener ilegítimamente privado de libertad a su defendido.

   Insiste la defensa en solicita la nulidad del acta de investigación de fecha 30.06.2010, suscrita por el funcionario L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y la nulidad del teléfono del acta de incautación del teléfono celular de su defendido, actuaciones realizadas por los funcionarios L.S. y TAIRE VENTO FERNÁNDEZ.

   PETITORIO: En virtud de las consideraciones anteriores solicitaron a este Tribunal de Alzada, se declare la NULIDAD de la decisión y consecuencialmente se decrete la libertad plena a su defendido.

   V

   CONTESTACIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

   AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

   Por su parte, la abogada N.I.Z.R., con el carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, procedió en tiempo hábil, a dar contestación a los recursos de apelaciones presentados por los Abogados J.L.G., A.G.P., F.G. y J.G.M., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadano J.M.C.B. y J.J.J., respectivamente.

   Como primera contestación, al escrito de apelación presentado por los Abogados J.L.G. y A.G.P., defensores privados del ciudadano J.M.C.B., refirió lo siguiente:

   …Resulta absurdo comparar un acta de entrevista de imputado con un acta de investigación policial, se trata pues de una comparación signada por la conveniencia del recurrente, en efecto desde el punto de vista del contenido el acta de entrevista o declaración de imputado se ciñe al pie de la letra al dicho del imputado, el acta de investigación policial se ajusta a lo que el funcionario vio, escuchó, palpó o percibió a través de sus sentidos de un hecho con importancia criminalística, como consecuencia de lo anterior, el acta de entrevista o, declaración de imputado es suscrita por el imputado, el acta de investigación policial solo por el o los funcionarios actuantes; en cuanto al régimen legal: el acta de declaración de imputado se rige por los artículos 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal mientras el acta policial se rige por lo pautado en los artículos 112 Ejusdem, y 21 de la Ley de Policía del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   Si bien es cierto que el imputado o imputada tiene derecho conforme con el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella o sus parientes, y en su defecto por un defensor público o defensora pública, el ciudadano J.M.C.B., al momento de concurrir al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a pedir ayuda no ostentaba esta condición y fue por su voluntad en resguardo de su integridad física de acuerdo a lo que consta en el acta de investigación penal de fecha 30-06-2010, suscrita por funcionarios de la policía científica, Sub Delegación Zulia, entre ellos, el jefe del Despacho y el licenciado L.S., y la información suministrada por su persona de manera voluntaria no podía dejar de ser asentada en las respectivas diligencias iniciales de investigación, conforme con las normas de nuestro Código Adjetivo penal y de la Ley que rige la policía de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, respectivamente ya mencionadas y cuyo contenido es del siguiente tenor: ….omissis…

   Tal aseveración está soportada por el hecho de que el hoy imputado J.M.C.B. primeramente había sido entrevistado como testigo, previo traslado de comisión en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al igual que otras personas que se encontraban presentes en el centro clínico donde fue trasladada la hoy occisa luego de recibir múltiples heridas ocasionadas por arma de fuego; se trata pues de diligencias bien diferenciadas, a partir de las cuales se verificad que el ciudadano en referencia le fue dado el trato de testigo desde un principio, y si su persona optó por buscar el resguardo de la autoridad policial en materia científica, penal y criminalística, la cual notoriamente conocía el caso, fue porque de esa manera lo decidió y en protección a su integridad física o movido por un temor de acuerdo a lo narrado, cuestión que por demás no ha sido contrariada por el “hoy imputado”.

   Otra de las circunstancias que justifica que el acta de investigación penal cuya nulidad se ha pretendido, no tiene el carácter de entrevista o declaración de imputado, por no tener el ciudadano J.M.C.B. tal condición, se encuentra en el mismo texto del nuestro código penal adjetivo, ya que dicho ciudadano no cumplía los extremos previstos en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Efectivamente, el “hoy imputado”, no será señalado como autor o participe de un hecho punible por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, y no es sino cuando se constata que la información aportada por Coletta Blendowski tiene asidero, que se le informa al representante del Ministerio Público sobre los elementos localizados y produciéndose incluso la solicitud de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia.

   La Policía Científica y el Ministerio Público no obró sino en apego a la ética y a las leyes, que ante graves hechos que amenazan con convertir a colectivo Zuliano en lo que en otrora fuera la vecina República de Colombia, un territorio azotado por el vicariato y en una especie de estado de excepción donde los ciudadanos no podían deambular con bombas o grupos que bajo encargo y en la misión de exterminar a determinadas personas se llevaban consigo la vida de otras personas, con un claro desprecio a la vida humana, exhibiendo al máximo el homicidio por razones fútiles, tal como sucedió en esta causa, la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA no tenía enemigo conocido, no tenía problemas con nadie, no esperaba un ataque de nadie, tenía proyectos que se estaban concretando de manera inmediata, ya que al siguiente día se trasladaría a la ciudad de Caracas, donde según su familia estaba siendo reclutada por una exitosa empresa trasnacional lo cual constituía el sueño de su vida.

   Por otra parte, señalan los recurrentes que a su representado le fue conculcado el derecho a la libertad personal. Tal y como lo indica la Ciudadana Juez en la decisión recurrida, debe ser declarado sin lugar, por cuanto el día 29/06/10 el imputado J.M.C.B. no era considerado imputado y es cuando rinde la declaración como testigo, retirándose de la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, regresando por sus propios medios al día siguiente en busca de protección y al momento de ser formalmente aprehendido se contaba con la Orden de Aprehensión emanada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, la cual acordó bajo la excepción establecida en el Articulo 250 Ultimo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, dándosele cumplimiento en perfecta armonía a los derechos y garantías constitucionales que lo amparan como imputado.

   En cuanto a la Violación a la Comunicación Privada, por lo que los recurrentes solicitan la nulidad de la experticia de Reconocimiento Físico y Vaciado de Contenido N° 9700-242- DEZ-DC-1705 de fecha 30/06/10 suscrito por la funcionaria Taire J Vento Fernández, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto no existe base legal que sustente el acto investigativo. Es importante destacar que no se han violentado derechos fundamentales, pues del contenido de las actas, no se evidencia que tal interceptación de la comunicación alegada por la defensa exista, por cuanto dicha actuación es y debe ser considerada como un simple acto de investigación realizado incluso cuando los hoy presuntos autores de los hechos objeto de la presente causa los cuales causaron conmoción social, no se tenían como imputados, no consta en ninguna de las actas que se realizare grabación alguna en algún móvil la cual debiera posteriormente ser transcrita tal y como lo refiere claramente la norma presuntamente violentada según criterio y a conveniencia de la defensa. Teléfonos estos entregados voluntariamente por los hoy acusados y a los cuales se les realizo una labor de investigación (experticia y vaciado de contenido) y como traído a la causa, teniendo siempre conocimiento de su contenido tanto el acusado como su defensa técnica de la cual siempre y a través de todo el proceso se ha encontrado asistido, sin contravención a la normas de rango constitucional y/o procesal. Por lo antes expuesto, no existe Interceptación de Comunicaciones y en consecuencia la prueba es lícita, necesaria y pertinente tal y como la admitió la Juez en su decisión y en consecuencia debe ser declarado sin lugar el pedimento de nulidad solicitado por la defensa de autos.

   PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.L.G. y A.G.P., actuando como defensores del acusado J.M.C.B., por cuanto no les asiste la razón a los recurrentes, y en consecuencia, solicitó igualmente sea CONFIRMADA la Decisión N° 2392-10 de fecha 09/12/10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estar ajustada a derecho.

   Como segunda contestación, al escrito de apelación interpuesto por los Abogados F.G. y J.G.M., defensores privados del ciudadano J.J.J., refirió lo siguiente:

   “…Resulta absurdo comparar un acta de entrevista de imputado con un acta de investigación policial, se trata pues de una comparación signada por la conveniencia del recurrente, en efecto desde el punto de vista del contenido el acta de entrevista o declaración de imputado se ciñe al pie de la letra al dicho del imputado, el acta de investigación policial se ajusta a lo que el funcionario vio, escuchó, palpó o percibió a través de sus sentidos de un hecho con importancia criminalística, como consecuencia de lo anterior, el acta de entrevista o declaración de imputado es suscrita por el imputado, el acta de investigación policial solo por el o los funcionarios actuantes; en cuanto al régimen legal: el acta de declaración de imputado se rige por los artículos 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, mientras el acta policial se rige por lo pautado en los artículos 112 Ejusdem, y 21 de la Ley de Policía del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   De allí, que podemos aseverar que la Policía Científica y el Ministerio Público obraron sino en apego a la ética y a las leyes, que ante graves hechos que amenazan con convertir a colectivo Zuliano en lo que en otrora fuera la vecina República de Colombia, un territorio azotado por el sicariato y en una especie de estado de excepción donde los ciudadanos no podían deambular con bombas o grupos que bajo encargo y en la misión de exterminar a determinadas personas se llevaban consigo la vida de otras personas, con un claro desprecio a la vida humana, exhibiendo al máximo el homicidio por razones fútiles, tal como sucedió en esta causa, la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA no tenía enemigo conocido, no tenía problemas con nadie, no esperaba un ataque de nadie, tenía proyectos que se estaban concretando de manera inmediata, ya que al siguiente día se trasladaría a la ciudad de Caracas, donde según su familia estaba siendo reclutada por una exitosa empresa trasnacional lo cual constituía el sueño de su vida.

   Por otra parte, señalan los recurrentes que la incautación del teléfono celular de su defendido, al igual que su vehículo, fue practicado de manera ilícita, por cuanto su criterio debió levantarse un acta al respecto suscrita por su representado. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, no podemos hablar en el caso en particular de incautación, toda vez que del Articulo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cuales son los presupuestos bajo los cuales rige esta figura jurídica, por lo que se desprende una total confusión por parte de los recurrentes solo con el animo de interpretar la norma bajo el criterio que mas le favorezca, es así que los funcionarios quienes por mandato legal tienen fe pública dejan constancia de las circunstancias bajo las cuales se colectaron dichos objetos o bienes, aun cuando su poseedor y legitimo propietario no se encontraba como imputado en la presente causa, es por lo que no nos encontramos bajo el supuesto de Nulidad Absoluta tal y como erróneamente es alegado por la defensa de autos, por lo que debe ser desestimada la solicitud de nulidad del escrito acusatorio.

   Ahora bien, plantean violación en cuanto al Registro del Contenido del teléfono celular de su defendido, por cuanto supuestamente se obviaron por completo formalidades esenciales establecidas en el Articulo 219 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar que no se han violentado derechos fundamentales, pues del contenido de las actas, no se evidencia que tal interceptación de la comunicación alegada por la defensa exista, por cuanto dicha actuación es y debe ser considerada como un simple acto de investigación realizado incluso cuando los hoy presuntos autores de los hechos objeto de la presente causa los cuales causaron conmoción social, no se tenían como imputados, no consta en ninguna de las actas que se realizare grabación alguna en algún móvil la cual debiera posteriormente ser transcrita tal y como lo refiere claramente la norma presuntamente violentada según criterio y a conveniencia de la defensa. Teléfono este entregado voluntariamente por el hoy acusado y al cual se le realizo una labor de investigación (experticia y vaciado de contenido) y como tal traído a la causa, teniendo siempre conocimiento de su contenido tanto el acusado como su defensa técnica de la cual y a través de todo el proceso se ha encontrado asistido, sin contravención a la normas de rango constitucional y/o procesal. Por lo antes expuesto, no existe Interceptación de Comunicaciones y en consecuencia la prueba es lícita, necesaria y pertinente, la cual realizo el órgano de investigación a quien el Ministerio Público delego, como Director de la investigación penal, conforme las facultades establecidas en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que sea una diligencia o acto de investigación de los que excepcionalmente el legislador requirió autorización del Juez de Control, casos estos expresamente establecidos en nuestra norma procesal penal, razón por la cual no se violaron derechos fundamentales del acusado de autos y en consecuencia debe ser declarado sin lugar el pedimento de nulidad solicitado por la defensa de autos.

   De seguidas señalan los recurrentes que esta plenamente demostrado en actas de investigación, que su defendido J.J.J., es APODERADO JUDICIAL del ciudadano J.M.C., lo que conlleva que la información que se trasmiten por el medio de comunicación que sea, se encuentra amparado por rango constitucional como lo es el Secreto Profesional. Ciertamente existe el Secreto Profesional, pero más allá de eso existe un estado de derecho, donde existen principios fundamentales que el Estado debe velar por su estricto cumplimiento. Es allí, cuando en el Código de Etica Profesional del Abogado Venezolano en su Artículo 28 establece: . . . “Si un asesorado, patrocinado o defendido comunica a su abogado la intención de cometer un hecho punible, éste agotará todos los medios necesarios para persuadirlo, de tal propósito y, en caso de no lograrlo, puede hacer las revelaciones necesarias para perseguir el acto delictuoso o proteger a las personas y a los bienes amenazados “. En el caso que nos ocupa, vemos o se desprende de la fase de investigación que el Acusado J.J.J., no solo tuvo conocimiento de la intención de su cliente -J.M.C.B.- de cometer un hecho punible -darle muerte a KEILY YIMARA CARBONO SIERRA- sino que fue mas allá por cuanto este quien a través y con la participación del imputado J.J.J. ubico y contacto a un ciudadano identificado como B.E. PENA PAZ alias KAMASUTRA, a quien prometió y pagó la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes, por interpuesta personas para que este a su vez ubicara a los participes o coautores materiales de los hechos, entre los que se encuentra el imputado K.J. PENA PAZ, tal y como quedo por sentado en la investigación, por lo que en ningún caso podemos hablar que la información obtenida se encontraba bajo el amparo del “secreto profesional” al cual hacen referencia los recurrentes; debiendo ser declarado sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio y en consecuencia ratificada la decisión recurrida por encontrase ajustada a derecho”

   PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos, la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados F.G. y J.G.M., actuando como defensores del acusado J.J.J., por cuanto no les asiste la razón a los recurrentes, y en consecuencia, solicitó igualmente sea CONFIRMADA la Decisión N° 2392-10 de fecha 09/12/10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estar ajustada a derecho.

   VI

   CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

   Por su parte, los abogados J.L.G. y A.G.P., con el carácter de defensores privados del ciudadano J.M.C.B., procedieron en tiempo hábil, a dar contestación al recurso de apelación presentado por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., en los siguientes términos:

   …Es el caso ciudadanos magistrados que a lo largo del escrito de apelación, interpuesto por la apoderada judicial de las hoy Victimas, específicamente en el capitulo tercero referente a los Fundamentos de hecho y de derecho, de manera reiterada, señala que la notificación de sus poderdantes para la

   celebración de la audiencia preliminar fue practicada en un lugar distinto, al domicilio de las victimas de autos, argumento este ciudadanos magistrados que es completamente falso, ya que en el desarrollo del proceso la dirección aportada por las victimas es la misma donde fue efectiva la respectiva boleta de notificación, en tal sentido mal podría argumentar la hoy recurrente que el a quo actuó de mala fe al ajustar a su conveniencia la información aportada por el ciudadano alguacil, pues según la apelante la notificación nunca se llevo a cabo, porque la boleta fue recibida por una vecina de las victimas y en virtud de ello jamás fue librada en la dirección correcta, observándose de actas ciudadanos magistrados, que el titular del despacho jurisdiccional ordeno librar la notificación en la dirección que fue aportada por los ciudadanos A.C.E. e I.S., tanto así que, en el escrito de acusación particular propia, como en las actas de entrevistas llevadas por el Ministerio Publico y el órgano policial encargado de llevar toda la investigación, se observa sin duda que las victimas establecían como DOMICILIO URBANIZACIÓN CUMBRE DE MARACAIBO CALLE 92, NUMERO DE LA CASA 60-50, tal como se observa en la pieza 2, folios 204 y 205, que rielan en la causa, en este entendido, la decisión proferida por el órgano jurisdiccional al declarar inadmisible la querella por haber sido interpuesta de manera extemporánea es la correcta, ya que se evidencia de actas de los folios anteriormente mencionados, que en fecha 06-09-10, las víctimas fueron notificadas para la celebración de la audiencia preliminar, boletas estas que fueron agregadas a la presente causa el día 10 de Septiembre del año 2010, siendo el lapso oportuno para las victimas proponer la Acusación Particular Propia hasta el día 13 de septiembre de 2010, y no el 23-09-1 0, aunado al hecho que el legislador a establecido el lapso procesal para poder constituirse como querellantes o acusador, determinando que es dentro de los (05) cinco días subsiguientes a la respectiva notificación, en este orden de ideas, estamos en presencia ciudadanos magistrados de manera indubitable de una actuación procesal extemporánea y más aun tomando en cuenta que nuestro M.T. de la Republica a establecido de manera reiterada que los lapsos procesales son ordenadores de proceso y por consiguientes de orden público, en virtud de ello es claro que el titular del despacho recurrido actuó ajustado a lo establecido en nuestra norma procesal penal, al declarar extemporánea y en consecuencia inadmisible la Acusación Particular Propia interpuesta por la representante de la hoy víctima.

   Por otra parte, ciudadanos jueces colegiados, la recurrente, hace referencia en su escrito de apelación, a un extracto de la decisión proferida por la Sala de Casación Penal del máximoT. de la Republica, de fecha 11 de agosto de 2008, sentencia No 07-473, la cual hace mención a la desestimación de una acusación particular propia, porque la víctima cambio de domicilio y no fue notificada para la celebración de la audiencia preliminar, y la misma fue citada a través de su apoderado judicial, jurisprudencia esta, ciudadano magistrados que no se adecua, no coincide al caso de marras, ya que la prenombrada decisión hace referencia a una situación muy particular, en donde la citación fue practicada al representante de la parte querellante, en virtud que su poderdante había cambiado de domicilio procesal, aunado al hecho, honorables magistrados que la recurrente pretende hacerles ver una situación que nada tiene ver con en el caso sub examine; ya que como se evidencia, la notificación de la víctima en el presente caso se practicó directamente en el domicilio indicado por las mismas tanto en la acusación particular propia como en las diferentes actas de entrevistas llevadas a lo largo de la investigación.

   De igual modo, distinguidos magistrados a lo largo del recurso de apelación la recurrente hace mención que las convocatorias a la celebración de un acto procesal como lo es la audiencia preliminar debe hacerse de forma personalísima, es decir, la boleta de notificación debe ser entregada a una persona cierta e identificable, ahora bien, se pregunta esta defensa, la intención con la cual la recurrente hace este tipo de argumentos, al determinar que debe ser “ Una persona cierta e Identificable”, acaso no será una persona cierta e identificable, la ciudadana M.C., quien es vecina de las víctimas, y la persona que se encontraba en el domicilio de las mismas al momento en que practicaba la notificación el ciudadano J.R. alguacil de este circuito judicial penal (quien es un funcionario con fe pública de conformidad a lo establecido en el artículo 538 del Copp (sic) ), plasmando en el dorso de la misma, la identificación completa de la precitada ciudadana.

   Es importante señalar, que la recurrente hace referencia en su escrito de apelación, al articulo 327 de nuestra norma procesal penal, alegando que el derecho a interponer acusación particular propia y de adquirir la condición de querellante le nace una vez sea notificada de la celebración de la audiencia preliminar, tratando de adaptar la misma a su entera conveniencia, ya que en la trascripción del texto legal, la recurrente obvia por completo el 3ra aparte del mencionado artículo, el cual aduce textualmente lo siguiente: articulo 327:

   .... Omisis... La víctima se tendrá como debidamente citado cuando haya sido notificado personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado la misma o consignado en dirección que hubiera señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos... .“ (Negrilla propia) En tal sentido, es evidente ciudadanos magistrados que las victimas de autos fueron debidamente notificadas para la celebración de la audiencia preliminar, ya que según el articulo transcrito, el legislador al utilizar la conjunción O, hace mención entre una opción u otra, en el entendido, que la citación se podrá realizar personalmente “o” en el domicilio aportado por la victima desde el inicio del proceso, en el caso de marras, la boleta fue entregada efectivamente en el domicilio señalado por las victimas desde el inicio de la investigación.

   Por las razones esgrimidas ut supra, considero, que la decisión que declara extemporánea la Acusación particular Propia interpuesta es la ajustada a derecho, ya que se evidencia claramente que la misma fue intentada fuera del lapso legal.

   Pensar o hacer lo contrario seria una violación flagrante al debido proceso y por ende a las garantías constitucionales y procesales aplicables al presente caso, mas aun, tomando en cuenta que los lapsos procesales son de orden publico, por consiguiente ordenadores de proceso.

   PETITORIO: Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitaron a esta Corte de Apelaciones, se declare sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos A.C. e I.S. padres de la victima, en contra de la decisión Nro. 2392-10, proferida por el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 09 de Diciembre de 2010, la cual declaró extemporánea y en consecuencia Inadmisible la acusación particular propia.

   VII

   CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión a las actas, observa esta Sala, que contra la recurrida fueron interpuestos recursos de apelaciones el primero de ellos por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (OCCISA), debidamente representados por la abogada M.D.M.V.; el segundo de ellos por los abogados J.L.G. y Á.G., con el carácter de defensores del acusado J.M.C.B. (ampliamente identificado en autos); y el tercero de ellos por los abogados F.G. y J.G.M., con el carácter de defensores del acusado J.J.J. (ampliamente identificado en autos), los cuales fueron presentados bajo los siguientes argumentos:

   En relación al recurso ejercido por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (occisa), debidamente representados por la abogada M.D.M.V., observa este Tribunal Colegiado, que el aspecto medular del mismo se centra en alegar básicamente como primera denuncia que, la Jueza a quo, al declarar al término de la audiencia preliminar, inadmisible la acusación particular propia por extemporánea, causó perjuicio a la parte accionante de difícil reparación, al existir el riesgo de quedar fuera de la litis por ser rechazada su pretensión, la cual acarreó -injustamente- la extemporaneidad de la acción interpuesta, lo que resulto en menoscabo injustificado de los derechos fundamentales de las víctimas de autos a la igualdad, tutela judicial efectiva y el debido proceso, en la concreción del derecho a la defensa, consagrados en los articulo 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y como segunda denuncia refieren los recurrente que las violaciones del derecho a la defensa de los imputados en la que incurrió el fallo impugnado referido a que los acusados no fueron impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso una vez admitida totalmente la acusación fiscal, de igual forma lesiona los derechos que le asisten como víctimas en el presente proceso de obtener una oportuna respuesta del órgano jurisdiccional, pues el vicio señalado es motivo de nulidad absoluta de la audiencia preliminar de conformidad con lo previstos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que retrasaría la obtención de justicia que esperan como partes accionantes.

   En relación al recurso ejercido por los abogados J.L.G. y A.G.P., defensores privados del ciudadano J.M.C.B., observa esta Sala, que el aspecto medular del mismo se centra en alegar básicamente como primera denuncia que, la Juez de Control omite pronunciamiento respecto de la excepción planteada en la audiencia preliminar, prevista en el artículo 28 numeral 4° literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente, cuando la denuncia, la querella de la víctima o acusación privada se basen en hechos que no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 328 ordinal 1° del texto adjetivo penal; como segunda denuncia refieren los recurrente, que la declaratoria sin lugar de la nulidades solicitadas al a quo, no fueron resueltas en base a una decisión propia, sino que el Tribunal de Instancia se limito a citar algunos extractos de la decisión dictada por la Sala 2 de la Cote de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considerando los recurrentes que lo ajustado a derecho de conformidad con lo previsto en el articulo 334 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, era declararla CON LUGAR, por la existencia de violación al debido proceso, violación a la libertad personal y violación a la comunicación privada.

   En relación al recurso ejercido por los abogados F.G. y J.G.M., defensores privados del ciudadano J.J.J., observa esta Sala, que el aspecto medular del mismo se centra en alegar como primera denuncia que, la Juez a quo al momento de admitir la acusación fiscal no impuso a los acusados de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, señalando el recurrente que tal vicio se originó por cuanto la Juez de instancia no realizó el pronunciamiento en la propia audiencia, sino con posterioridad cuando terminó de levantar el acta respectiva; como segunda denuncia alegan que la recurrida al momento de emitir los pronunciamientos, no diferencio a quien de los defensores va dirigido tal pronunciamiento, confundiendo el pedimento realizado por los defensores privados; como tercera denuncia, señalan que debió ser declarada con lugar la nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico, por cuanto la acusación se sustento en un acta policial levantada en fecha 30.06.2010 en contra de su defendido, la cual es producto igualmente del acta policial de fecha 30.06.2010 en contra del ciudadano J.M.C., cuando existe plenamente demostrado en actas que su representado es apoderado judicial del ciudadano J.M.C., por lo que la información que ellos se trasmitieran en el supuesto negado, se encuentra amparada por rango constitucional, como es el secreto profesional de conformidad con lo previsto en el artículo 28 Constitucional en concordancia con lo establecido en los artículos 25, 26, 27 y 28 del Código de Ética del Abogado, violándose flagrantemente la inmunidad de carácter constitucional, considerando a sus criterios que la Juez a quo debió declarar con lugar la nulidad absoluta del escrito acusatorio; como cuarta denuncia señalan que su defendido se encuentra privado de libertad e imputado ilegítimamente por el delito de HOMICIDIO POR SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por el simple hecho de haber sido nombrado en una indagatoria que presuntamente rindió el ciudadano J.M.C. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, declaración que a criterio de la Sala 2° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal no podía ser considerado una declaración propiamente dicha, ordenando a la vindicta pública a prescindir de la misma como prueba dentro del proceso, quedando a criterio de los recurrentes como justificativo para mantener ilegítimamente privado de libertad a su defendido, el acta de investigación penal de fecha 30.06.2010 suscrita por el funcionarios L.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual según señala carece de fundamento jurídico y viola flagrantemente los preceptos Constitucionales y Legales, solicitando sea declarada NULA la incautación del teléfono celular de su defendido, así como las actuaciones realizadas por los funcionarios L.S. y TAIRE VENTO FERNÁNDEZ.

   Ahora bien una vez expuestos los anteriores motivos de impugnaciones ejercidos por los ciudadanos, A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., así como por los profesionales del derecho J.L.G. y Á.G., con el carácter de defensores del acusado J.M.C.B., y F.G. y J.G.M., con el carácter de defensores del acusado J.J.J., este Tribunal colegiado, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

   En relación a la primera denuncia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (OCCISA), debidamente representados por la abogada M.D.M.V., relacionado a la inadmisibilidad de la acusación particular por extemporánea, de la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala lo siguiente:

   - En fecha 16 de agosto de 2010, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso escrito de acusación en contra de los ciudadanos J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P. PAZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 12 y 6 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (OCCISA). (Folios 261-355 de la Pieza I del asunto principal)

   - En fecha 31 de Agosto de 2010, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fija por medio de auto Audiencia preliminar para el día 16 de septiembre de 2010. (Folio 259 de la Pieza I del asunto principal).

   - En fecha 23 de septiembre de 2010, los ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C., asistidos por el abogado en ejercicio W.I., presentaron acusación particular propia en contra de los ciudadanos J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P. PAZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 12 y 6 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (OCCISA). (Folio 136 al 258 de la Pieza I del asunto principal)

   - En fecha 09 de diciembre de 2010, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al terminó de la audiencia preliminar, declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORANEA la querella interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C., asistidos por el abogado en ejercicio W.I.. (Folio 58 al 70 de la Pieza I del asunto principal)

   Hechas las consideraciones anteriores, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar las razones que llevaron a la instancia a declarar extemporánea la acusación particular propia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C., asistidos para ese momento por el abogado en ejercicio W.I., en contra de los ciudadanos J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P. PAZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 12 y 6 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, y en ese sentido se transcriben los argumentos esgrimidos por la instancia mediante decisión No. 2392-10, de fecha 09 de diciembre de 2010, que a la letra establece:

   …En relación a la querella acusatoria propia interpuesta por las victimas ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C. asistidos para ese acto por el abogado W.I., interpuesto con fecha 23 de septiembre de 2010, esta Juzgadora considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 90 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es DECLARAR como Extemporánea y en consecuencia inadmisible, por cuanto de actas se evidencia en los folios (202) y (203) y sus vueltos que la notificación fue efectivamente entregada y recibida en la dirección: Cumbre de Maracaibo calle 92, casa 60 -50 parroquia R.L.M.M.E.Z., dirección esta aportada por las victimas y referida en las diversas actuaciones realizadas tanto por ellos mismo como por el Ministerio Publico; materializándose el hecho de que fue recibida en fecha 06 de septiembre de 2010, en manos de la ciudadana M.C. quien al vuelto o al dorso de la notificación plasmo su cedula de identidad, nombre y numero telefónico; así mismo se observa la exposición presentada en la misma boleta por el alguacil J.R., quien practica la Notificación la cual fue recibida y agregada a la presente causa en fecha 10 de septiembre de 2010, siendo oportuno para las victimas querellarse en la presente causa hasta el día 13 de Septiembre de 2010, no habiendo sido así, al ser presentada la Querella el día 23 de septiembre de 2010, es procedente en derecho Declarar Con Lugar lo Solicitado por los Abogados Defensores A.G., J.L.G., F.G. y J.M., todo ello de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal….

   Conforme a lo señalado por la Jueza de instancia, se observa que la declaratoria de extemporaneidad de la acusación particular propia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C., se fundó en el hecho, que los mismos –a criterio del Tribunal de Instancia- se dieron por notificados en fecha 06 de septiembre de 2010, a través de la boleta de citación que suscribiera la ciudadana M.C., quien al vuelto o al dorso de la notificación plasmo su cedula de identidad, nombre y numero telefónico.

   Ahora bien, en primer término, debe advertir esta Sala que el artículo 327 del Código Adjetivo Penal, establece que la víctima podrá adherirse a la acusación Fiscal o presentar acusación particular propia dentro de los cinco días siguientes de notificado. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado determinado que:

   En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

   El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

   La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

   La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida

   .

   Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

   a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

   b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

   …omissis…

   En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

   En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia. ” (Sentencia No. 280, de fecha 23-02-2007)

   En fecha más reciente, la misma Sala en referencia al mismo punto estableció que:

   En tal sentido, tomando en consideración las infracciones constitucionales denunciadas, estima preciso esta Sala reiterar lo establecido en sentencia Nº 1.099 del 26 de mayo de 2006 (caso: “Joao de A.P.”), respecto a los derechos de la víctima en el proceso penal.

   “(…) observa esta Sala que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   ‘(…) Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código; 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; 4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria’.

   De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.

   Por otro lado, el artículo 327 eiusdem, establece lo siguiente:

   ‘(…) Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

   La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

   La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida (…)’. (Negrillas y resaltado del fallo). (Sentencia 1119, de fecha 17-11-10)

   De lo anteriormente trascrito, se desprende que el plazo para la presentación de la acusación particular propia o adhesión a la acusación fiscal, a tenor de lo previsto en el artículo 327 del Código Adjetivo Penal, comenzará a transcurrir a partir de la notificación de la víctima, teniendo ésta cinco días para la interposición del escrito correspondiente, como manifestación de su deseo de participar activamente o no en el proceso penal del cual es parte.

   No obstante a lo anterior, observan estas jurisdicentes que de la revisión de las actas procesales, se verifica que la notificación del acto de audiencia preliminar fue practicada en la persona de la ciudadana M.C., quien según la exposición de la propia boleta de notificación, manifestó ser vecina de la persona que indicaba la boleta, como la persona a ser citada para el acto de audiencia preliminar.

   Ahora bien la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto de la citación de la víctima de autos al acto de audiencia preliminar ha señalado lo siguiente:

   …aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

   Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

   7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…

   .

   Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente….omissis…es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en el acto de la Audiencia Preliminar, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma…omissis…

   El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa….omissis…

   Con la práctica írrita de la citación en referencia, forzoso es concluir que fueron omitidas formalidades indispensables que conducen a aseverar que dicho acto no se efectuó; ello en virtud que el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, el funcionario encargado del trámite en cuestión, deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaje, que se encuentren señalados en el expediente, lo que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el respectivo documento.…omissis….si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   …PERSONA NO LOCALIZADA. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

   . . …omissis…

   Por las consideraciones antes expuestas y en aplicación de los criterios antes referidos, la Sala de Casación Penal considera que en el presente caso, la víctima querellante no fue citada para la celebración del acto de la Audiencia Preliminar, por lo que la razón le asiste a los recurrentes en cuanto a los vicios señalados en las denuncias segunda, tercera, cuarta y quinta del recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano J.M.L.H., en consecuencia las declara con lugar….omissis… (Sentencia 449 de fecha 11.08.08, ponencia del magistrado Eladio Aponte)

   De acuerdo con el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal, se observa claramente el derecho que le asisten a las víctimas como partes del proceso de ser citadas para el acto de audiencia preliminar, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia.

   El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

   Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

   Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

   .

   Criterio igualmente sostenido por el máximoT. Constitucional de justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, cuando afirma:

   “Sin perjuicio del precedente pronunciamiento, estima, sin embargo, esta Sala que es su deber, como máximo contralor constitucional, la valoración y subsiguiente decisión sobre los manifiestos errores en los cuales incurrió el Tribunal de Control, para la citación del actual quejoso, como convocatoria al acto de presentación anticipada de la prueba de testigo que antes ha sido referida, errores estos que, como se establecerá posteriormente, interesan eminentemente al orden público constitucional. En efecto, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal:

   “Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia

   El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

   “Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

   Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

   .

   Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.” (Sentencia 2831, de 29 de septiembre de 2005)

   Así las cosas, del estudio de la boleta de notificación correspondiente a la víctima y agregada a los autos, verifica esta Alzada que el Alguacil comisionado para la practica de la misma, procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la norma adjetiva penal, es decir, la entregó en persona distinta a la indicada en la boleta, por cuanto la persona que se ordenaba citar no se encontraba en su domicilio, recibiendo la boleta de citación la ciudadana M.C. titular de la cedula de identidad N° 7.729.994, que manifestó ser vecina de la víctima de autos.

   No obstante lo anterior, observa esta Alzada que tal proceder del alguacil con el fin de hacer efectiva la boleta de citación, está sujeta a formalidades para su cumplimiento, lo cual debe quedar debidamente acreditado en actas, como para dar por sentado que la boleta fue efectiva, en tal sentido debe cumplir con el requisito expresado por el legislador en el articulo 185 del texto adjetivo penal, es decir, que la misma sea practicada en el domicilio que indica la boleta, dejando constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia.

   Ahora bien al verificar esta Alzada que la boleta fue entregada en la persona de una vecina quien se identificó como M.C., esta sala verifica que la referida boleta de notificación, no fue entregada en el domicilio de la víctima o en una persona a fin a la misma con estrechos lazos familiares, que pudieran hacer inferir a esta Alzada que se trata de persona que se encuentra en la residencia o domicilio de la persona a ser citada, por lo que al ser entregada a una ciudadana que manifestó ser vecina, sugiere interpretar que la boleta de citación, no fue entregada propiamente en el domicilio de la víctima, lo que iría en contravención a las disposiciones a seguir para la citación de la persona cuando esta no se encuentre en su domicilio .

   Ante tal circunstancia, considera esta Alzada, que al tratarse del derecho a la víctima de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima como en efecto lo hizo intentara acusación particular propia, para hacerse parte activa en el presente proceso, yerra la instancia al considerar que, la víctima, quedó efectivamente notificada mediante la persona que manifestó ser vecina de esta ultima, cuando no verifica este Tribunal Colegiado, el cumplimiento cabal de las formalidades para practicar la citación de la víctima, con el fin de su comparecencia al acto de audiencia preliminar.

   Por ende considera este Tribunal puntualizar, en primer lugar que la citación de la víctima para la celebración del acto de audiencia preliminar debe ser personal por mandato de la ley; y para el caso de no poder practicar la citación en la persona que indica la boleta, esta podrá hacerse en persona distintita siempre y cuando se realice en el domicilio de la misma, la cual en el caso de autos no se verifica de la actuación desplegada por el Alguacil comisionado para tal fin; no obstante advierte esta Sala de Alzada, que la Instancia debió en todo caso, siempre y cuando quedara demostrado en las actas, que la persona a citar se encontrara ausente, seguir las reglas previstas en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con la finalidad de resguardar las resultas del proceso y garantizar los derechos que le asiste para el caso en particular como víctimas. ASI SE DECLARA

   Determinado lo anterior, este Tribunal de Alzada conforme a la segunda denuncia interpuesta por los recurrentes de autos, referida a que la Jueza de instancia no instruyo a los acusados de autos de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, una vez admitida la acusación Fiscal, observan estas Jurisdicentes, que el mismo motivo fue alegado por los abogados F.G. y J.G.M., defensores privados del ciudadano J.J.J., por lo que se le dará respuesta de manera conjunta; en este sentido observa esta Alzada que en la fecha indicada para la celebración de la audiencia preliminar, la Representante Fiscal adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ratificó en referido acto el escrito de acusación en contra de los ciudadanos J.M.C.B. y J.J.J., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 12 y 6 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (occisa).

   Seguidamente, se verifica de la recurrida, de la totalidad del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

   “…. Decisión de la actividad judicial: Finalizadas como han sido las intervenciones correspondientes a las partes involucradas en el presente proceso, y en sustento a lo establecido en los artículos 329 y 330 del texto adjetivo penal, esta instancia penal y constitucional entra a decidir el presente thema decidendum en los siguientes términos: Este ibunal actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del texto adjetivo ADMITE TOTALMENTE el escrito de Acto Conclusivo Acusatorio formalizado por el despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto la misma cumple con las formalidades y requisitos previstos en el texto constitucional y procesal referido a los hechos acusados en contra de los ciudadanos acusados J.M.C.B. y J.J.J., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 12 y 6 respectivamente de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la ciudadana KEILLY YIMARA CARBONO SIERRA, por cuanto la referida Acusación proporciona fundamentos serios que lo compromete en dicho delito, y que la misma reúnen todos los requisitos establecidos en los artículos 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual refleja el fiel y formal cumplimiento de las formalidades dentro del marco jurídico positivo, en el sentido que la acción propuesta por el despacho fiscal esta ajustada al derecho positivo y cumple con las formalidades del texto adjetivo del artículo 326, lo cual evidencia que en dicho acto conclusivo esta en franca armonía con las circunstancias detalladas y precisas de la forma como ocurrieron los hechos para adecuar las conductas del acusado en los hechos incriminados, es decir, la acción fue promovida a derecho y existen fundamentos serios para ello, donde se detallan todas las circunstancias de tiempo, modo lugar y espacio para evidenciar las responsabilidades presuntas en los hechos acusados, comprobando que los elementos de imputación objetiva están precisados y de la mismas se encuentra ajustada a los tipos penales acusados que genera presunta responsabilidad por ser un tipo penal que encaja en la conducta asumida por los acusados en los hechos cometidos en perjuicio de la victima. El tribunal considera que existen elementos de imputación objetiva para estimarlo presunto responsable por el delito acusado por el despacho fiscal; Se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas tanto por el representante de la Vindicta Pública, en su Escrito de Acusación y de los abogados defensores privados, tanto testimonial como documental, por ser todas lícitas, legales, necesarias y pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos que son objeto en el presente caso y puedan surtir sus plenos efectos legales en el escenario del eventual juicio oral y público que se desarrollará, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 9° del artículo 330 del texto adjetivo penal. En relación a la querella acusatoria propia interpuesta por las victimas ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C. asistidos para ese acto por el abogado W.I., interpuesto con fecha 23 de septiembre de 2010, esta Juzgadora considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es DECLARAR como Extemporánea y en consecuencia inadmisible, por cuanto de actas se evidencia en los folios (202) y (203) y sus vueltos que la notificación fue efectivamente entregada y recibida en la dirección: Cumbre de Maracaibo calle 92, casa 60 -50 parroquia R.L.M.M.E.Z., dirección esta aportada por las victimas y referida en las diversas actuaciones realizadas tanto por ellos mismo como por el Ministerio Publico; materializándose el hecho de que fue recibida en fecha 06 de septiembre de 2010, en manos de la ciudadana M.C. quien al vuelto o al dorso de la notificación plasmo su cedula de identidad, nombre y numero telefónico; así mismo se observa la exposición presentada en la misma boleta por el alguacil J.R., quien practica la Notificación la cual fue recibida y agregada a la presente causa en fecha 10 de septiembre de 2010, siendo oportuno para las victimas querellarse en la presente causa hasta el día 13 de Septiembre de 2010, no habiendo sido así, al ser presentada la Querella el día 23 de septiembre de 2010, es procedente en derecho Declarar Con Lugar lo Solicitado por los Abogados Defensores A.G., J.L.G., F.G. y J.M., todo ello de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la Nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 30-06-2010, en contra de J.M.C. suscrita por el Licenciado Detective L.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se DECLARA SIN LUGAR, por cuanto nuca fue considerada por este Tribunal ni por el Ministerio Publico para realizar los pronunciamientos que debió hacer durante el curso del proceso ni por la vindicta publica toda vez que en decisión de la Sala 2 de la Corte de Apelación en fecha 30 de Julio 2010, con ponencia del Dr. J.J.B.L. según decisión N° 296-10, se señalo que la información asentada en ella para lo efectos de proceso no puede ser tomada ni se tomo en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación ni se podrá producir o adminicular en la fase de Juicio aunque haya sido determinada solo como un acta de investigación criminal y en ningún caso una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías Constitucionales del debido proceso y derecho de defensa. En cuanto a la Violación por la L.P. solicita por la defensa privada se declara sin lugar, por cuanto para el día 29-06-2010, el ciudadano hoy acusado no era imputado y para el día Miércoles 30-06-2010, cuando es aprehendido la orden de aprehensión decretada por el Tribunal solicitada por el Ministerio Publico cumplió con los requisitos de Ley obedeciendo a la situación fáctica de estar en presencia de un delito de gran impacto social y al ser presentados en el acta de audiencia de presentación se les designo los defensores debidamente juramentados que les dieron la asistencia técnica necesaria, imponiéndoles de sus derechos de los delitos que se les imputa y de las actas que contiene la investigación permitiéndosele así plenamente su defensa por lo cual es correcto señalar que en ningún momento y de modo alguno les fueron violentados sus derechos y garantías lo cual fue debidamente ratificado por la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 30-07-2010. En relación a la Violación a la Comunicación Privada solicitadas por los Defensores Privados se DECLARA SIN LUGAR por cuanto de actas se evidencias la espontaneidad de los imputados el vaciados de los Teléfonos celulares, cuando entregan según las actas en el lapso en el cual aun no era imputados. En relación a la Nulidad del acta de Investigación Policial de fecha 30-06-2010, en contra de J.J.J., solicita por el Abogado F.G. defensor de este, se DECLARA SIN LUGAR, por cuanto la misma es un acta de investigación policial y ajustado al criterio de la Sala N 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito “no es mas que un acta de investigación criminal y en ningún caso una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las Garantías Constituciones del debido procedo y derecho de defensa”, cuando espontáneamente se presento ante ese cuerpo. En relación a la Nulidad de la acusación practicada por el Ministerio Publico solicitada por los Abogados defensores privado de la se DECLARA SIN LUGAR, por cuanto reúne los requisitos y formalidades del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a las excepciones interpuestas en el escrito de descargo presentado por los abogados defensores se DECLARA SIN LUGAR por cuanto a lo señalado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito “…jurídicamente es desacertada interpretar que el sujeto activo debe necesariamente pertenecer a una red u organización delictiva para que pueda aplicarse el tipo de escrito en la Ley Especial.” En relación a la solicitud de Ministerio Publico de la Medida de Privación Judicial de Libertad esta Juzgadora Acuerda con Lugar mantener la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como efecto procesal de lo antes decidido y argumentando como motivos del presente fallo interlocutorio por esta instancia, se declara Con Lugar la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los acusados de autos ciudadanos J.M.C.B. y J.J.J., por cuanto de actas emergen los elementos de imputación objetiva que los comprometen en los hechos incriminados, en virtud de lo cual este Tribunal Emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran al JUEZ DE JUICIO respectivo, asimismo se instruye a la Secretaria para que remita al tribunal competente la documentación de las actuaciones. Y ASÍ SE DECIDE” (Resaltado nuestro).

   De dicha trascripción, se observa, que en el acto de Audiencia Preliminar celebrado por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se le impuso a los ciudadanos J.M.C.B. y J.J.J., de la posibilidad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el Libro Tercero, Título Tercero, artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose con dicha omisión el derecho a la defensa, contenido en el debido proceso, y al efecto se permite este Tribunal Colegiado hacer las siguientes consideraciones:

   Es menester para esta Alzada señalar, que el M.T. de la República, define como debido proceso, lo siguiente:

   Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas

   . (Sala Constitucional, Sentencia de fecha 15.02.00). (Resaltado de la Sala).

   Tenemos entonces, que el debido proceso en el orden jurídico venezolano constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto o investigar y juzgar los hechos punibles.

   Al respecto, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en Sentencias N° 05 de fecha 24-01-01 y N° 1745 de fecha 20-09-01, lo siguiente:

   Dentro de este debido proceso, destacan como Derechos Fundamentales, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a un proceso público (…) el derecho a la presunción de inocencia, (…) el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para al preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente ser asistido por un defensor de su elección…

   (Sentencia N° 1745).

   Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

   . (Sentencia N° 5). (Resaltado y Subrayado de esta Sala).

   Por lo que, estiman quienes aquí deciden, que el derecho a la defensa se materializa una vez más durante el proceso, en la fase intermedia, cuando en la Audiencia Preliminar el imputado puede acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, una vez que haya sido impuesto de la acusación admitida por el Juez de Control, pues es allí cuando conocerá cabalmente los elementos que operan en su contra y que serán exhibidos en un eventual Juicio oral y público; sin embargo, tal derecho no puede ser ejercido si desconoce su existencia, y si bien es cierto, el imputado al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar se encuentra asistido de un defensor de su confianza, es el Juez Constitucional en aras de controlar y garantizar los derechos constitucionales que operan a favor del encausado, quien debe velar porque éste conozca la totalidad de los mismos, ya que su papel es representar al Estado en su función de administrar justicia.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23-05-06, en Expediente N° AA30-P-2005-00365, estableció lo siguiente:

   “El segundo de los artículos referidos (376 del Código Orgánico Procesal Penal) prevé el procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, o en el caso del procedimiento abreviado una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá manifestar su voluntad de admitir los hechos objeto del proceso y solicitar la imposición inmediata de la pena. (Resaltado de esta Sala).

   En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del M.T. de la República, en interpretación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, objeto de la presente causa, en el sentido siguiente:

   De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público; que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una ‘negociación procesal’ que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal. Se trata, además, de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que permite la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente trae como consecuencia un ahorro para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público. En tal sentido, del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-…

   Así pues, respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate.

   Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del “plea guilty”, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios.”. (Sentencia Nº 120 del 1° de febrero de 2006 con Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z. deM.)…” (Resaltado de esta Sala).

   Visto lo anterior, y en atención a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada afirma, que el Juez de Control una vez admitida la acusación, instruirá al imputado sobre el procedimiento por admisión de los hechos y le concederá la palabra, a los fines que éste manifieste si desea o no acogerse a dicho procedimiento, siendo que en el presente caso, tal trámite no se realizó, es forzoso concluir que existe una violación flagrante al debido proceso y al derecho a la defensa contenido en el mismo, debido a la omisión en la cual incurrió la Jueza a quo.

   Por tanto, en el presente caso, no se observa en el acta de Audiencia Preliminar que la Jueza a quo informara a los acusados de autos, del procedimiento de admisión de los hechos, por lo que mal podría aceptar esta Sala de Alzada, tal circunstancia verificada, en razón que se contrapone con los principios de seguridad jurídica e igualdad de las partes.

   Vistos los diferentes pronunciamientos realizados por este Tribunal Colegiado, acerca de las irregularidades observadas en la causa penal, a partir de la decisión declaró extemporánea la acusación particular propia presentada por los ciudadanos A.C.E. e I.L.S.D.C., así como la no instrucción por parte de la Juez a quo a los acusados de autos de los medios alternos a la prosecución del proceso, y en el caso de marras específicamente la Institución de admisión de los hechos, previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual determina se traduce todo en violaciones al debido proceso al contravenir normas procesales que atienden a la finalidad del proceso, cual es la obtención de la verdad por las vías jurídicas y el logro de la justicia en la aplicación del derecho, prevista en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal aunado al contenido del artículo 257 constitucional que prevé que el proceso: “constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

   En ese orden de ideas, para que se garantice el debido proceso, los órganos del Poder Judicial que conozcan de las causas y asuntos de su competencia, deben asumir dicho conocimiento mediante los procedimientos que determine la ley con lo cual se configura, aunado al principio de legalidad procesal a tenor del único aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, entre los aspectos fundamentales del Derecho al debido proceso, está el Derecho General a la Legalidad, previsto en nuestra Carta Magna en el numeral 6 del artículo 49 Constitucional, en lo que respecta al Principio de Legalidad Sustantiva, y el primer aparte del artículo 253 ejusdem, en lo que atañe al Principio de Legalidad Procesal.

   En ese sentido, el debido proceso siendo un derecho complejo que, encierra dentro de sí un conjunto de garantías, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos. Respecto a ello la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, ha reiterado que:

   …El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas… en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

   (Sentencia N° 05 del 24 de enero 2001).” (Sentencia No. 1184, de fecha 22-09-09)

   Igualmente la doctrina la ha precisado en cuanto al debido proceso que:

   El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70…

   . (Negritas y Subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia, el debido proceso comprende a su vez otros tantos derechos-garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, razón por la cual esta Sala de la Corte de Apelaciones no tiene otra alternativa que anular el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 09.12.2010, por ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y se ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un órgano subjetivo distinto al que celebró el acto anulado, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente decisión. Así se decide.

   Por último, vista la nulidad declarada esta Sala de Alzada considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los puntos de impugnación contenidos en los escritos recursivos de los defensores privados de los ciudadanos J.M.C.B. y J.J.J.. Así se declara.

   VIII

   OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

   Esta Alzada, conviene en realizar un llamado de atención a la Jueza de Instancia, visto que el fallo recurrido, contiene una cantidad considerable de errores de fondo y de forma, por lo que es pertinente, advertir a la Jueza de Instancia, que deberá ser mas cautelosa al momento de ejercer la actividad judicial, pues cualquier error u omisión en los fallos, vulneran la seguridad jurídica, generando retardos procesales al anular los fallos y reponer las causas a fases anteriores, por lo que tal situación desdice de su función como juez, quien es la directora del proceso. Así se declara.

   IX

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., titulares de las cédulas de identidad N° 13.746.623 y 15.158.339, con el carácter de progenitores de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA (OCCISA), debidamente representados por la abogada M.D.M.V., inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 80.331, en contra de la decisión N° 2392-10, emitida en fecha nueve (9) de diciembre del año 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO

ANULA la decisión recurrida; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 450 ejusdem.

TERCERO

ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto al que emitió el auto anulado, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente decisión.

CUARTO

Se considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los puntos de impugnación contenidos en los escritos recursivos de los defensores privados de los ciudadanos J.M.C.B. y J.J.J., por cuanto los vicios denunciados por los ciudadanos los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., y por los Abogados F.G. y J.G.M., acarrearon la nulidad del acto de audiencia preliminar, ordenando este Tribunal Colegiado la celebración de una nueva audiencia ante un Juez de Control distinto al que emitió el auto anulado, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente decisión.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, Estado Zulia, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta

L.M.G. CÁRDENAS E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 095-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2010-1085

EEO/Tpinto.-