Decisión nº PJ0662014000160 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 10 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2014
Emisor:Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
Número de Expediente:FP02-U-2011-000068
Ponente:Yelitza Coromoto Valero Rivas
Procedimiento:Sin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 10 de octubre de 2014.-

204º y 155.

ASUNTO FP02-U-2011-000068 SENTENCIA Nº PJ0662014000160

-I-

Vistos

con escrito de Informes de ambas partes.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Abogado R.D.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.050.490, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.722, representante judicial de la sociedad mercantil CARBURO DEL CARONÍ, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30765197-0, contra la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/ 2011/040 de fecha 20 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en fecha 29 de septiembre de 2011, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo (v. folios 257 al 264).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 265, 266, 275, 276, 329), este Tribunal mediante sentencia Interlocutoria Nº PJ0662014000015 de fecha 25 de febrero de 2014, se admitió el recurso contencioso tributario ejercido, ordenando las notificaciones de ley (v. folios 331 al 335).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran sus correspondientes escritos de promoción de pruebas en la presente causa, ambas ejercieron su derecho a la defensa, en fecha 25 de marzo de 2014, la representación judicial de la República, y en fecha 3 de abril de 2014, la representación judicial de la recurrente; siendo admitidos los mismos por este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662014000062 de fecha 15 de abril de 2014; ordenándose a tal efecto las notificaciones de ley (v. folios 313 de la 2da. Pieza hasta el folio 287 de la 3ra. Pieza).

En fecha 30 de julio de 2014, se dijo “Visto” a los escritos de informes de las partes, por lo que se procedió a fijar el lapso de ocho (8) días de despacho para que las partes presenten las Observaciones a los informes de su contraparte; y vencido éste, comenzará a transcurrir el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 57 de la 4ta. Pieza).

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 18 de octubre de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió P.A. Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA/5435, mediante la cual facultó a la funcionaria Cardenas R. N.M. titular de la cédula de identidad Nº 12.185.427, adscrita a la División de Fiscalización, para practicar una investigación fiscal en materia de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado a la sociedad mercantil CARBUROS DEL CARONI, C.A., a los efectos de practicar las determinaciones correspondientes, así como también verificar el oportuno cumplimiento de los Deberes Formales por parte de los Agentes de Retención del IVA, relativos a la Declaración y pago De los tributos retenidos. Siendo notificada el día 22 de octubre de ese mismo año (v. folio 198 de la 2da. Pieza).

En fecha 22 de octubre de 2007, la funcionario actuante levantó Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 (v. folio 199 de la 2da. Pieza).

En fecha 25 de octubre de 2007, la referida funcionaria levantó Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 (v. folios 199, 200 de la 2da. Pieza).

Luego, en fecha 06 de noviembre de 2007, la Administración Tributaria levantó a la contribuyente Acta de Retenciones Impuesto al Valor Agregado Nº GRTI/RG/F/RIVA-092 (v. folios 283 al 291 de la 2da. Pieza).

En fecha 12 de noviembre de 2007, los funcionarios actuantes, suscribieron el Informe Fiscal como resultado de la fiscalización efectuada a la contribuyente CARBUROS DEL CARONÍ C.A. (v. folios 292 al 299 de la 2da. Pieza).

En fecha 27 de noviembre de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana emitió Resolución (Imposición de Multa) N° GRTI/RG/DF/2007, notificada a la contribuyente en esa misma fecha (v. folios 156 al 160), asimismo, emitió las respectivas Planillas Para Pagar (v folios 95 al 102 de la segunda pieza).

Posteriormente, en fecha 23 de enero de 2008, la Gerencia Regional de Tributos Internos, emitió Resolución (Sumario Administrativo) N° GRTI/RG/DSA/2008/06 abierto en relación al Acta de Reparo, supra indicada (v. folios 103 al 146 de la 2da. Pieza).

En fecha 10 de julio de 2010, la Gerencia Regional emitió el Acta Para Declarar y Pagar N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01 (v. folio 50 de la 2da. Pieza).

Luego, en fecha 29 de julio de 2010, la referida Gerencia Regional de Tributos Internos levantó Auto de Recepción de Recurso Jerárquico Nº DC/085-2010, intentado por la recurrente (v. folios 54 al 75 de la 2da. Pieza).

En fecha 14 de octubre de 2010, el Jefe de la División Jurídica Tributaria de la mencionada Gerencia levantó Auto de Admisión de Recurso Jerárquico N° GRTI/RG/DJT/2010/121 (v. folios 51 al 53 de la 2da. Pieza).

Así las cosas, en fecha 20 de julio de 2011, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria dictó la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/2011/040, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la compañía CARBURO DEL CARONI, C.A., (v. folios 07 al 33 de la segunda pieza).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

- Que la Resolución Impugnada, es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 1 del COT, al ordenar el pago de unas multas que fueron dictadas en grave violación del derecho constitucional de la recurrente a la igualdad, a la defensa y debido proceso, previsto en los artículos 21 y 49, numerales 1° y de la Constitución de la República de Venezuela.

- Que una adecuada notificación de los hechos incriminados, de su calificación jurídica y de las posibles sanciones a ser impuestas, permite una adecuada defensa por parte del administrado.

- Que nadie puede ser sancionado sin que previamente haya habido un contradictorio entre la administración sancionadora y el contribuyente sancionado, so pena de violar el derecho a la defensa y el debido p.d.e.c.. (Negrillas y subrayado del recurrente).

- Que si la Administración Tributaria consideraba que la demandante debía ser sancionada con la multa prevista en el artículo 113 del COT, antes de dictar los actos aquí recurridos, ha debido notificarle previamente de esa situación, es decir, notificarle, antes de emitir las Resoluciones, Planillas de Liquidación de Multa y Planillas Complementarias de Ajuste del Monto de Multas, que presuntamente estaba incursa en hechos, que de comprobarse su veracidad, podía ser sancionada con base en esa norma; y en consecuencia, ha debido otorgarle a la empresa un lapso razonable para que se defendiera y presentara pruebas que le favorecieran en relación a dichas multas, dándole igualmente la posibilidad de controlar las pruebas que bien la Administración Tributaria pudiera haber tenido en su contra, lo cual nunca sucedió, y que de haber sucedido a la contribuyente hubiese podido alegar, por ejemplo que esas multas estaban prescritas, que eran confiscatorias, etc.

- Que antes de dictarse los actos aquí recurridos, jamás se le notifico a la recurrente que presuntamente había incumplido con ese ilícito material; jamás pudo presentar las pruebas que le hubiese podido favorecer contra esa imputación; nunca se le dio tiempo.

- Que si bien es cierto, el artículo 113 del COT no establece que para imponer la multa allí tipifica se deba iniciar un procedimiento administrativo previo a la imposición de la misma, la postura de quienes admiten esa posibilidad para de una interpretación aislada y descontextualizada de la norma, ya que se les olvida el contenido del artículo 49 de nuestra Carta Magna.

- Que a los fines de evidenciar, no solo las violaciones a los derechos a la defensa y al debido proceso de la recurrente sino también de las violaciones a su derecho a la no discriminación, consigna copia de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2008-06 dictada en fecha 23/01/2008, dictada por esa misma Gerencia a través de la cual se le impuso multa prevista en el artículo 113 del COT por haber realizado retenciones del IVA y haberlas enterado fuera de lapso y de menos para el correspondiente al año 2007.

- Que lo importante a resaltar de la referida Resolución es que en la misma la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana procedió de oficio a una determinación y fiscalización del cumplimiento de los deberes formales, determinando el presunto incumplimiento de deberes formales y materiales, determinando el presunto incumplimiento del deber material al cual se refiere el artículo 113 del COT, para lo cual dictó un Acta de Reparo que fue notificada, dando así la oportunidad o bien de cancelar el reparo o en su defecto de presentar un escrito de Descargos contentivo de defensas y pruebas.

- Que en el presente caso, la violación del derecho de la contribuyente a ser tratada con igualdad se origina por el hecho que en el caso resuelto por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana mediante la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2008-06, a través de la cual se le multó con base en el artículo 113 del COT por realizar tardíamente los enteramientos del IVA en el año 2007, antes de ser multada, esa Gerencia dio inicio a un procedimiento contradictorio en el que se le dio oportunidad de presentar alegatos y defensas y de promover pruebas. En cambio, en este caso, a través de las Resoluciones y Planillas de Liquidación aquí impugnadas, también esa Gerencia multó a la contribuyente con base en el artículo 113 del Cot, por realizar tardíamente los enteramientos del IVA, pero sin dar inicio a un procedimiento contradictorio. La discriminación aquí denunciada viene dada por el hecho de que este caso, la referida Gerencia no le dio a la empresa la oportunidad de defenderse, es decir, dictó de plano y de un solo golpe las multas, sin ni siquiera explicar porque en este caso prescindía de la apertura del respectivo procedimiento sumario, cuando en otro caso similar si le dio oportunidad de defenderse.

- Que la Resolución impugnada es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 1° del COT, al ordenar el pago de unas multas que fueron dictadas en grave violación del derecho constitucional de la contribuyente a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Que a la luz de los criterios sentados por la Sala Constitucional en su sentencia del 07/08/2001, expediente Nº 00-0682, el derecho de la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de manera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades; como sucede en el presente, ya que cuando la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana, a través de los actos aquí impugnados consideró que la empresa debía ser sancionada con la multa prevista en el artículo 113 del COT, sin que se diera inicio ni siquiera al respectivo procedimiento sumario, ya esa Administración Tributaria considero que la demandante se encontraba incursa en el ilícito material consagrado en esa norma, es decir, prejuzgó y precalificó ad-initio que la recurrente debía ser sancionada con la multa tipificada en ese artículo, sin que mediara la sustanciación del respectivo procedimiento administrativo; lo cual se traduce en el hecho de que nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron impugnadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado su defensa la misma no habría tenido sentido, ya que la Administración Tributaria anticipadamente determinó o concluyó que debía ser multada, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputaban, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

- Que la Resolución impugnada, es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 4° del Código Tributario, al ordenar el pago de multas dictadas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

- Que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana cuando dictó los actos aquí impugnados, lo hizo prescindiendo de manera total y absoluta a todo procedimiento administrativo de primer grado o de formación del acto administrativo, lo que aparte de configurar una violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa de la contribuyente, por las razones expuestas, constituye al mismo tiempo el vicio de nulidad absoluta previsto en numeral 4° del artículo 240 del COT.

- Que el artículo 148 del COT, dispone que las normas contenidas en esa sección, serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esa sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que mas se avengan a su naturaleza y fines.

- Que con base a esta norma, para que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana pudiera, a través de los actos aquí recurridos, imponer a la contribuyente la sanción prevista en el artículo 113 del COT, tenía que hacer una de dos cosas, a saber: aplicar el procedimiento sumario previsto en el Código, o si consideraba que ese procedimiento no era aplicable, aplicar supletoriamente el procedimiento administrativo previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos. Lo que nunca podía hacer era prescindir total y absolutamente de un procedimiento y menos si era para imponer sanciones.

- Que la Resolución Impugnada es absolutamente nula por imponer a la recurrente la obligación de pagar multas e intereses moratorios a todas luces confiscatorios, lo cual viola lo dispuesto en los artículo 317 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, originando por vía de consecuencia la violación de los artículo 112 y 115 eiusdem.

- Que hay acuerdo en que un tributo o una multa de naturaleza tributaria es confiscatoria si el monto de su tasa o de multa es irrazonable, y hay también consenso en que va más allá de la razonabilidad cuando el monto del impuesto o de la multa Tributaria ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o en cualquiera de sus atributos. Pero también están las atinadas reflexiones según las cuales estos parámetros no son demasiado precisos, esto lleva a pensar que los excesos sobre la razonabilidad deben ser buscados en el análisis de los tributos y de las multas en particular para cada caso concreto.

- Que a los fines de demostrar el carácter confiscatorio de la multa establecida en el artículo 113 del COT para este caso concreto, que tal y como consta en el documento Constitutivo Estatutario de la contribuyente, que acompaña marcado con el número 7, su capital social asciende a BOLIVARES OCHENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CÉTIMOS (Bs. 80.000,00), y las multas impuestas a la recurrente, ascienden a TRES MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.095.144,65) excediendo el monto de esa multa en un TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO POR CIENTO (3.686%) aproximadamente al de su capital social, lo cual ocasiona, sin lugar a dudas razonables, el aniquilamiento total del derecho de propiedad de la contribuyente en su sustancia y en cada uno de sus atributos.

- Que tal y como se evidencia de las tres (3) últimas declaraciones del impuesto sobre la renta de la contribuyente que acompañan el escrito marcadas con los números “8”, “9” y “10”, declaró en los últimos tres (39 años una renta promedio de Bs. 215.718,01 siendo el caso que el monto de las multas que fueron impuestas exceden en UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (1434%) el monto de esa renta; y si sumimos a ello lo que la recurrente tiene que pagar por concepto de otros impuestos nacionales y municipales, gastos de nómina de sus trabajadores, gastos operativos, etc., concluyendo fácilmente que las multas que le fueron impuestas a través de las Planillas de Liquidación aquí impugnadas, con base en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, son confiscatorias, ya que son extintivas de su capital social y de su renta; por cuanto el costo que supone cancelar esas multas para la empresa, origina que el desarrollo de su actividad lucrativa, se convierte en insoportable, impidiéndole obtener un beneficio justo, acorde con las expectativas asociadas a la creación de riqueza y al libre ejercicio de la industria y el comercio legítimo; lo que, no solo viola su derecho de propiedad regulado en el artículo 115 de la Constitución y lo dispuesto en los artículos 116, 316 y 317 eiusdem, sino también viola su derecho ala libertad de ejercicio de actividades económicas previsto en el artículo 112 eiusdem, ya que como el monto de tales multas no son soportables por la contribuyente, por que le impide llevar a cabo la actividad económica en condiciones que permitan la generación de utilidad, por ser esas multas realmente confiscatorias para este caso concreto, y por ende aniquiladoras de su derecho a la propiedad.

- Que en el supuesto negado que todas las denuncias anteriores sean declaradas improcedentes, de manera subsidiaria denuncia que la Resolución impugnada está viciada por la prescripción del derecho al Fisco Nacional de exigir el pago de las Planillas de liquidación correspondiente a los periodos 2005 y 2006.

- Que de conformidad con lo previsto en el artículo 55, numeral 2° del COT, el derecho del Fisco Nacional para exigir de la empresa investigada cancele las multas correspondiente a los años 2005 y 2006 se encuentran prescrito.

- Que en efecto, en fecha 17 de junio de 2010, recibió multas provenientes de la Resolución Imposición de sanción y Determinación de Intereses Moratorios (las Resoluciones), emitidas el 13 de enero de 2010, correspondiente a los periodos fiscales 01/01/2005 hasta el 15/05/2006, identificadas con los Nº de Liquidación 2010082001230005105; 2010082001230005106; 2010082001230005107; 2010082001230005108; 2010082001230005116; 2010082001230005123; 2010082001230005124; y 2010082001230005125.

- Que la Resolución impugnada, es nula porque contiene obligaciones tributarias de ilegal ejecución, toda vez que la potestad para determinar y exigir el cumplimento de dichas obligaciones tributarias se extinguió como consecuencia de la prescripción. En efecto, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana ordenó la reimpresión de las Planillas Prescritas y en consecuencia pretender exigir a la contribuyente el pago de intereses moratorios y multas correspondientes al pago extemporáneo de las retenciones de IVA del año 2005 y parte de 2006, los cuales en virtud de la disposición legal expresa y en ausencia de actos del SENIAT dirigidos a la determinación de la oportunidad de cumplimiento de la obligación de enterar el IVA con anterioridad a la notificación del Acta Impugnada, se encuentra extinguido como consecuencia de la prescripción. Así, con respecto a los periodos correspondientes al año 2005 y 2006, el SENIAT a partir del 1 de enero del año 2010 (fecha en la que el lapso de prescripción estaba talmente consumado), por lo que para el mes de diciembre de 2009 tal facultad se encontraba totalmente prescrita, así como cualquier otra facultad de exigir e inclusive fiscalizar las retenciones y pago de IVA.

- Que la Resolución impugnada le ordena a la recurrente cancelas multas prescritas, por lo que es absolutamente nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240, numeral 3º del Código Orgánico Tributario, al ser de ilegal ejecución, ya que la ejecución de esa Resolución comporta la violación de los numerales 1º y 2º del artículo 55 y 60 eiusdem.

- Que el SENIAT, nunca realizó ninguna actividad que desencadenara una revisión del IVA declarado y pagado en el año 2005 y 2006, ó que rompiera ese silencio que fuera capaz de interrumpir la prescripción; la prescripción fue alegada por la contribuyente en sede administrativa y ahora en sede judicial con la interposición del presente recurso; y finalmente, el SENIAT por razones de seguridad jurídica, no puede pretender que posee per secula seculorum (por los siglos de los siglos) el derecho de multar a la empresa por unos hechos que sucedieron hace mas de cinco (5) años.

- Que aplicando lo dicho hasta el momento al caso subjudice, tenemos que las declaraciones y pagos tardíos del IVA por parte de la recurrente, las cuales fueron consideradas enteradas extemporáneamente por la Administración Tributaria, correspondiente al año 2005 y 2006; el lapso de prescripción para que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana pudiese fiscalizar y sancionar a la empresa por ese hecho, comenzó a computarse a partir del 1º de enero de 2006, respectivamente, con lo cual la prescripción se consumó el 31/12/2009.

- Que el transcurso del tiempo establecido en el Código Orgánico Tributario, a los efectos de la procedencia de la prescripción se encuentra perfectamente verificados en el presente caso, ya que no se evidencia que el SENIAT haya dictado algún acto interruptivo o suspensivo de la prescripción que aquí se invoca, lo que, y en todo caso, deberá ser probado por el SENIAT.

- Que al haber quedado suficientemente evidenciado la prescripción de las obligaciones de pagar los intereses moratorios y la oportunidad de imponerle una multa a CADECA, por las declaraciones extemporáneas de las retenciones de IVA correspondientes al año 2005 y 2006, ordenada su reimpresión mediante la Resolución impugnada, resulta totalmente improcedente la pretensión de la Gerencia de la Región Guayana del SENIAT de exigir a CADECA el pago de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 238.757,46) por concepto de intereses moratorios y multa correspondiente a la supuesta declaración y pago extemporáneo de las retenciones de IVA en los periodos 2005 y 2006.

- Que la determinación y cobro de las obligaciones prescritas, supra señaladas, sin duda alguna configuran el supuesto de nulidad previsto en el numeral 3º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, debido a que la Resolución es de ilegal ejecución, ya que por efecto de la prescripción extintiva de las obligaciones tributarias, el Fisco Nacional perdió el derecho de requerir el pago de unos intereses de mora y multas causados por el hechos ocurridos en el año 2005 y 2006.

- Que la Resolución impugnada esta infestada con el vicio de falso supuesto, solo en lo que respecta al calculo de las multas y al valor de la unidad Tributaria tomado en cuenta para su cuantificación, por lo que a todo evento solicita que el monto de las multas impuestas por el fisco nacional con la recurrente con base en el artículo 113 Código Orgánico Tributario, sean recalculadas, siguiendo los criterios establecidos por la Sala Política Administrativa, en sus sentencias Nº 877, del 17/06/2003, caso Acumuladores titán, C.A., y Nº 1426 del 12/11/2008 caso: Walt Disney, mediante experticia complementaria del fallo.

- Que en el caso de marras, se observa que todas las multas que le fueron impuestas a la contribuyente fueron dictadas por la presunta comisión del ilícito material tipificado en el artículo 113 COT, por no haber enterado las cantidades retenidas o percibidas por concepto de IVA en las oficinas receptoras de fondos nacionales del plazo establecido en las normas respectivas, para los periodos fiscales correspondientes; siendo el caso que desde el 17/06/2003 hasta el 20/08/2008, estuvieron vigentes los criterios que la Sala Política Administrativa sentó en su sentencia Nº 877, del 17/06/2003, caso Acumuladores Titán C.A., hasta que esa Sala mediante sentencia Nº 948/2008, abandono esos criterios hacia el futuro.

- Que de conformidad con lo anterior solicita que el monto de las multas impuestas, a través de Planillas de Liquidación Nº 0820012300011183, 082001230001184, 082001230001185, 082001230001186, 082001230005104, 082001230005105, 082001230005106, 082001230005107, 082001230005108, 082001230005109, 082001230005110, 082001230005111, 082001230005112, 082001230005113, 082001230005114, 082001230005115, 082001230005116, 082001230005117, 082001230005118, 082001230005121, 082001230005123, 082001230005124, 082001230005125, 082001230005126, 082001230005127; sean recalculadas con base en los criterios sentados por la Sala Político Administrativa en su sentencia Nº 877, del 17/06/2003, caso Acumuladores Titán C.A., para lo cual se solicita una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

- Que se evidencia de los actos impugnados, que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana dictó las Planillas de Liquidación, antes identificadas, en el año 2009 calculando las multas que le fueron impuestas, con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el año 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94, numero 2° del Código Orgánico Tributario, cuyo valor es de Setenta y Seis (Bs. 76,00).

- Que se debe tener presente que a pesar que la contribuyente fue multada por hechos que sucedieron en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, y que las Planillas de Liquidación contentivas de las multas fueron impuestas a la empresa por esos hechos, con base en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario fueron expedidas en el año 2010 y reajustado al valor de la unidad tributaria para el año 2011, tomando como base para el calculo de la imposición de todas esas multas el valor de la unidad tributaria para ese último año, este es, Bs. 76,00; ello constituye un crasso error por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, en virtud de que para imponer las multas por los enteramientos tardíos que la recurrente hizo de las retenciones de IVA en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente, debió tomar en cuenta el valor de la Unidad Tributaria para el momento en que la empresa de manera voluntaria hizo dichos enteramientos. Dicho de otro modo, para el calcular el monto de las multas por los hechos acaecidos en el 2005, 2006, 2007 y 2008, se debió tomar en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la contribuyente hizo los enteramientos, el cual era de Veintinueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 29,40) para el año 2005; Treinta y Tres Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 33,60) para el año 2006; Treinta y Siete Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 37,63) para el año 2007; y Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,00) para el año 2008.

- Que no se les escapa que esa sentencia Nº 1.426/2008, caso “Walt Disney”, es de fecha posterior a los hechos que dieron lugar a las multas impuestas a la recurrente, lo que sucede es que los criterios allí vertidos si pueden ser aplicados retroactivamente por cuanto benefician a la contribuyente a tenor de lo establecido en el artículo 24 de nuestra Constitución.

- Que el monto de las multas impuestas a la contribuyente por los hechos ocurridos en estos años, deben ser recalculados con base en los criterios sentados en esa sentencia, para lo cual solicita, en el supuesto afirmado que este recurso sea declarado con lugar, que se ordene una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para poder realizar el referido recalculo de esas multas.

-IV-

DE LAS PRUEBAS TRAIDAS A JUICIO

Copia certificada del Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01, de fecha 10 de junio de 2010 (v. folios 50 al 53 segunda pieza). Originales de Planillas de Liquidación: 082001230001183, 082001230001184, 082001230001185, 082001230001186, 082001230001187, 082001230001188, todas de fecha 24 de agosto de 2009, y Planillas Nº 082001230005103, 082001230005104, 082001230005105, 082001230005106, 082001230005107, 082001230005108, 082001230005109, 082001230005100, 082001230005111, 082001230005112, 082001230005113, 082001230005114, 082001230005115, 082001230005116, 082001230005117, 082001230005118, 082001230005119, 082001230005120, 082001230005121, 082001230005122, 082001230005123, 082001230005124, 082001230005125, 082001230005126, 082001230005127, todas de fecha 08 de junio de 2010, respectivamente (v. folios 16 al 108, Tercera pieza); copia certificada del Auto de Recepción Nº DCE/085-2010 de fecha 29 de julio de 2010, emitido por la Gerencia de Tributos Internos Región Guayana (v. folio 54 al 75, Segunda pieza); Recurso Jerárquico, recibido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana el día 29 de julio de 2010 (v. folio 109 al 129, Tercera pieza); Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SANT/INTI/GRTI/RG/DJT/2011/040 emitido en fecha 20 de julio de 2011 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana y notificada a referida empresa en fecha 17 de agosto de 2011 (v. folios 130 al 156, Tercera pieza); Planillas de Liquidación complementarias, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por ajustes del monto de las multas impuestas, por variación del valor de la unidad Tributaria, identificadas con los Nº 081001240000194; 081001240000195; 081001240000196; 081001240000197; 081001240000198; 081001240000199; 081001240000200; 081001240000201; 081001240000202; 081001240000203; 081001240000204; 081001240000205; 081001240000206; 081001240000207; 081001240000208; 081001240000209; 081001240000210; 081001240000211; 081001240000212; 081001240000213; 081001240000214; 081001240000215; 081001240000216; 081001240000217; 081001240000218; 081001240000219; 081001240000220; por un monto total de cuatrocientos treinta y cinco mil trescientos noventa bolívares con ochenta y seis céntimos (v. folios 157 al 210, Tercera pieza). Resolución de Culminación del Sumario Nº GRTI/RG/DSA/2008-06 de fecha 23 de enero de 2008 (v folio 211 al 216, Tercera pieza); Planillas de Liquidación emitidas por concepto de multas por enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), para los periodos 01/01/2007 al 15/01/2007, 16/01/2007 al 31/01/2007, 01/02/2007 al 15/02/2007 y 16/02/2007 al 28/02/2007, correspondientes a los Nº 7085000027, 7085000026, 7085000029 y 7085000030, por un monto total de trescientos cincuenta y ocho mil noventa y tres bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 358.093,44); y Planillas de Liquidación emitidas por concepto de intereses moratorios por enteramientos tardíos de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), para los periodos 01/01/2007 al 15/01/2007, 16/01/2007 al 31/01/2007, 01/02/2007 al 15/02/2007 y 16/02/2007 al 28/02/2007, identificadas con los Nº 8089000050, 8089000051, 8089000052 y 8089000053, por un monto total de Once Mil Seiscientos Cuatro Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (v. folio 217 al 236); P.A. Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA/5435 (v. folio 198, Segunda pieza); Acta de Requerimiento y Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 (v. folios 199, 200, Segunda pieza); Registro de Información Fiscal y Registro Mercantil de los Estatutos de la Compañía con sus modificaciones (v. folios 201 al 214, Segunda pieza); Declaraciones de IVA contenidas en las Planillas Nº 99035 desde 01/2007 hasta 09/2007 y sus correspondientes Planillas de Pago (v. folios 214 al 247, Segunda pieza); Libros de Compra desde 05/2005 hasta 04/2006 (v. folio 248 al 282). Comprobante de Recepción Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA-092 (v. folio 283, Segunda pieza); Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA-092 (v. folios 284 al 291, Segunda pieza); Informe Fiscal (v. folios 292 al 298, Segunda pieza), Auto de Cierre y Auto de Remisión (v. folios 299, 200, Segunda pieza); Auto de Apertura del Sumario Nº GRTI/RG/DSA-2007 (v. folios 301, 302, Segunda pieza); Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/2008/06 (v. folio 303 al 308, Segunda pieza); Auto de Cierre del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA-2007 (v. folio 309, Segunda pieza). Vistos que los documentos precedentemente señalados son originales y otros han sido certificados por un funcionario competente, y al no haber sido impugnados conforme a las formalidades de ley, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que se desprende de los mismos. Así se decide.-

-V-

INFORMES DE LAS PARTES

- La representación judicial de la empresa CARBURO DEL CARONÍ, C.A., en sus de la oportunidad para presentar su escrito de Informes, lo hizo en los siguientes términos:

Que la Resolución impugnada es nula por inconstitucional por cuanto fue dictada en violación de los derechos constitucionales a la igualdad, a la defensa y al debido proceso, previstos todos en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en el artículo 21 y numérales 1° y 3° del artículo 49.

Que si la Administración mediante el procedimiento de verificación, determinó que la contribuyente presentó extemporáneamente las declaraciones de pago de retenciones de IVA, y por tanto, debía ser sancionada con multa prevista en el artículo 113 del COT, antes de dictar los actos recurridos mediante el presente escrito, ha debido notificar a CARBURO DEL CARONÍ, C.A., de la comisión de los presuntos ilícitos materiales; sin embargo, de las pruebas promovidas y de las defensas y pruebas alegadas por la Administración Tributaria afirma la representación de la recurrente, que este Tribunal puede evidenciar la ausencia de un notificación previa antes de la emisión de las Planillas de Liquidación de Multa, tanto es así, que la recurrente ha podido informarle a la Administración Tributaria, previa a la notificación del Acta, que las planillas por concepto de intereses moratorios y multas correspondientes a la primera y segunda quincena de enero y febrero del año 2007 fueron pagadas, y así lo reconoció la Administración Tributaria al decidir anular las Planillas identificadas con los Nº 082001230005103, 082001230005119, 082001230005120, 082001230005122.

Que en relación a la violación al derecho de no discriminación, la contribuyente asevera, haber consignado copia de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2008-06, dictada el 23 de enero de 2008 mediante la cual la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana impuso multa prevista en el artículo 113 COT por supuestas retenciones de IVA enteradas fuera de lapso correspondientes periodos Enero 2007 hasta Septiembre 2007 (copia marcada “6” del Recurso Tributario), Resolución que fue debidamente notificada a CADECA el 04 de marzo de 2008. En ese caso, la misma Gerencia procedió, de oficio, a una determinar y verificar el cumplimiento de los deberes formales y materiales de la empresa, notificando a CADECA mediante Acta de reparo, de la comisión del presunto ilícito.

Que en el presente caso se ha violado su derecho a la presunción de inocencia, ya que cuando la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana, a través de los actos aquí impugnados consideró que CARBURO DEL CARONÍ, C.A., debía ser sancionada con multa prevista en el artículo 113 COT sin que diera inicio al procedimiento legalmente establecido, la Administración Tributaria consideró que la contribuyente se encontraba incursa en el ilícito material consagrado en el COT, es decir, prejuzgó y precalificó ad-initio la sanción, sin que mediara la sustanciación del respectivo procedimiento administrativo; con lo cual la empresa nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas.

Que con fundamento en esta violación, solicita a este Juzgado con base a lo establecido en el numeral 1° del artículo 240 del COT, en concordancia con lo previsto en los artículos 25, 21 y numerales 1°, 2° y 3° del artículo 49 de la CRBV, se declare la nulidad absoluta de la resolución impugnada.

Que en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la resolución impugnada por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, informa la recurrente, que el acta fue dictada ignorando por completo el procedimiento establecido el COT, manifestándose una prescindencia total y absoluta del procedimiento, ya que la Administración Tributaria en ningún momento inició el procedimiento legalmente establecido, momento en el cual la compañía tenía el derecho y la oportunidad de conocer los hechos por los cuales estaba investigada.

Que la Administración Tributaria omitió en su totalidad el procedimiento contemplado en los artículos 172 al 17 del COT, prescindiendo de forma total y absoluta del inicio del procedimiento y, en consecuencia, violó los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso de la contribuyente, al no tener oportunidad de esclarecer los hechos establecidos como ciertos por la Administración Tributaria.

Que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido que vicia a la Resolución impugnada haciéndola absolutamente nula, de acuerdo el numeral 4° artículo 20 del COT, en concordancia con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”), aplicable supletoriamente al caso concreto, hace evidente que la Administración Tributaria no notificó el inicio del procedimiento de verificación, sino que emitió al Acta mediante la cual compele a CADECA al pago de una cantidades supuestamente debidas.

Que queda evidenciado que el Acta, la cual culminó en el Resolución impugnada, están viciadas de nulidad absoluta del procedimiento, ya que la Administración Tributaria no cumplió con la obligación legal de notificar la resolución establecida en el artículo 175 del COT, por lo que CADECA no tuvo la oportunidad de presentar las pruebas que la eximían de los alegatos.

Que a los fines de demostrar el efecto confiscatorio de las multas establecidas mediante la Resolución impugnada, tal y como consta en el documento constitutivo estatutario de la compañía el cual acompaña marcado “7” del RCT, el capital social de CADECA asciende a la cantidad de Ochenta Mil Bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 80.000,00), mientras que las multas y sanciones impuestas suman la totalidad de Tres Millones Noventa y Cinco Bolívares Setecientos Treinta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 3.095.738,58), monto que excede en Tres Mil Ochocientos Sesenta y Nueve por ciento (3.869%) del capital social de la contribuyente.

Que tal y como se evidencia de las tres (3) últimas declaraciones del impuestos sobre la Renta de la recurrente, consignados conjuntamente con el RCT marcadas “8”, “9” y “10”, CARBURO DEL CARONÍ, C.A., declaró en los últimos tres años una renta promedio de Doscientos Quince Mil Setecientos Dieciocho Bolívares con un Céntimos (Bs. 215.718,01) siendo el caso que las multas y sanciones aquí recurridas exceden en MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO POR CIENTO (1.435%) de la renta promedio percibida por la recurrente; y si sumamos a ello que CADECA tiene que pagar por concepto de otros impuestos nacionales y municipales gastos de nómina de su trabajadores, gastos operativos entre otros, se evidencia que las multas que le fueron impuestas, con base en el artículo 113 del COT, son confiscatoria, ya que extintivas de su capital social y de su renta por cuanto el costo que supone cancelar esas multas origina que el desarrollo de su actividad lucrativa se convierte en insoportable, impidiéndole obtener un beneficio justo, acorde con las expectativas asociadas a la creación de riqueza y al libre ejercicio de la industria y el comercio legítimo; lo que no solo viola su derecho de propiedad regulado en el artículo 115 de la CRBV y lo dispuesto en los artículos 116, 316 y 317 eiusdem, sino también viola su derecho a la libertad de ejercicio de actividades económicas previstos en el artículo 112 eiusdem, ya que como se ha demostrado el pago de tales multas no son soportables para la sociedad mercantil porque le impide llevar a cabo la actividad económica en condiciones que permitan generar utilidades.

Que se encuentra prescrito el derecho a la Administración Tributaria de exigir el pago de las Planillas de Liquidación correspondientes a los periodos fiscales 2005 y 2006, de conformidad con lo previsto numeral 2° del articulo 55 del Código Orgánico Tributario.

Que la Administración Tributaria impuso multas e intereses moratorios, por supuestas presentaciones extemporáneas de las Declaraciones de Pago de Retenciones de IVA enteradas fuera de los lapsos legales, correspondientes a los períodos fiscales correspondientes a la primera quincena de los meses septiembre y noviembre del 2005, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2006, y, la segunda quincena de los meses octubre y noviembre del 2005, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2006, identificadas con los Nos. 08200123005104, 08200123005105, 082001230005106, 0820012300050107, 082001230005108, 082001230005109, 082001230005110, 082001230005111, 082001230005112, 082001230005113, 082001230005114, 082001230005115, 082001230005116, 082001230005117, 082001230005118, 082001230005121, 082001230005123, 082001230005124, 082001230005125, 082001230005126, 082001230005127 (las planillas alegadas como prescritas).

Que el derecho que tiene la Administración Tributaria para verificar y fiscalizar una obligación Tributaria, así como de imponer las correspondientes sanciones, prescriben a los cuatro años, contados a partir del 1° de enero del año siguiente al cual se produjo el hecho.

Que el lapso de prescripción para que la Administración Tributaria fiscalizara y sancionara a CARBURO DEL CARONÍ, C.A., comenzó a computarse a partir del 1° de enero de 2006 y el 1° de enero de 2007, respectivamente, con lo cual la prescripción se consumó el 31 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, también respectivamente.

Que en virtud de estos, la determinación y cobro de las obligaciones prescritas supra señaladas, sin duda alguna configura el supuesto de nulidad absoluta, al cual se refiere el numeral 3° del artículo 240 del COT por lo que la Resolución impugnada es absolutamente nula por ser de ilegal ejecución; y así solicita al Tribunal se declare.

Que en cuanto al recalculo de las multas impuestas por la presunta comisión del ilícito material tipificado en el artículo 113 COT, al no haber enterado las cantidades retenidas o percibidas por concepto de IVA en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, para los períodos fiscales correspondientes, siendo el caso que desde el 17 de junio de 2003 hasta el 20 de agosto de 2008, estuvieron vigentes los criterios que la sala Política Administrativa sentó es su sentencia Nº 877/2003 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., hasta que la sala mediante su sentencia Nº 948/2008, abandonó , con efecto hacia el futuro, el criterio sostenido.

Que para el momento que sucedieron los hechos por los cuales CADECA fue multada , informa la representación de la parte demandante, que el criterio general era que cuando un contribuyente cometía infracciones continuadas en el tiempo de sus deberes formales o materiales, a los fines de imponer las sanciones respectivas, dichas infracciones continuadas se consideraban como una sola, siempre y cuando la n.T. violada fuese la misma; por lo que en el presente caso, al imponérsele a la contribuyente la sanción de multa por ese hecho, mes a mes y calculando las multas por las infracciones sucesivas después de la primera infracción, de la manera prevista en el artículo 113 COT, es decir aplicación de un criterio distinto, como si se tratase de infracciones autónomas, se origina una violación al principio de la confianza legítima y en consecuencia del artículo 11 de la LOPA.

Que se evidencia de los actos impugnados, que la Administración Tributaria dictó las planillas de liquidación antes identificadas en el año 2009, calculando las multas que fueron impuestas a CARBURO DEL CARONÍ, C.A., en base al valor de la U.T., vigente para ese año, para posteriormente realizar un ajuste del monto de esa multas, en base a la variación del valor de la U.T., vigente para el año 2011, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 94 del Código Orgánico Tributario cuyo valor era de Setenta y Seis (Bs. 76,00).

Que en el presente caso, la contribuyente que fue multada por hechos que sucedieron en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, y las planillas de liquidación contentivas de las multas que le fueron impuestas por esos hechos, con base en el artículo 113 del COT, fueron expedidas en el año 2010 y reajustadas al valor de la U.T., para el año 2011, tomándose como base de cálculo para la imposición de todas esas multas el valor de la U.T., para ese último año este era de Setenta y Seis (Bs. 76,00); constituyéndose un error por parte de la Administración Tributaria, en virtud de que para imponer las multas por los enterramientos tardíos que la recurrente hizo de las retenciones del IVA en los años 2005, 2006, 2007 y 2008 se debió tomar en cuenta el valor de la U.T., para el momento en que la contribuyente de manera voluntaria hizo dichos enterramientos en ese período fiscal, las cuales sucedieron en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente. Dicho de otra manera, para calcular el monto de las multas por los hechos acaecidos en el 2005, 2006, 2007 y 2008, se debió tomar en cuenta el valor de la U.T., vigente para el momento en que la contribuyente hizo los enterramientos, los cuales e.d.V.B. con Cuarenta Céntimos (24,40) para el año 2005, de Treinta y Tres con sesenta Céntimos (Bs. 33,60) para el año 2006, de Treinta y Siete Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 37.63) para el año 2007; y de Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,00) para el año 2008.

Que aplicando lo anterior en el entendido que los hechos que dieron origen a la imposición de multa a CADECA, dictadas basadas en el artículo 113 del COT, sucedieron en los años 2005, 2006, 2007 y 2008 los criterios establecidos por la sala Política Administrativa en su sentencia N° 1.426/2008, caso “Walt Disney”, aplicables retroactivamente a este caso; el monto de las multas impuestas a la recurrente por los hechos ocurridos en los años señalados, deben ser recalculadas con base a los criterios sentados por la sentencia supra indicada, por lo cual solicita, que se ordene una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el referido calculo de esas multas.

En contraposición a ello, la representación judicial del Fisco Nacional, ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, en base a las siguientes consideraciones:

Inicialmente es necesario señalar que por ser competencia una cuestión de orden público, la representación de la República, considera imperativo traer a colación el contenido de los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario de 2001, que regula el procedimiento de verificación al oportuno cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes o responsables y los deberes de los agentes de percepción.

Con relación al alegato de la contribuyente de que: “La Resolución impugnada, es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el numeral 240 numeral 1 del COT, al ordenar el pago de unas multas que fueron dictadas en grave violación del derecho constitucional de [la recurrente] a la igualdad a la defensa y al debido proceso, previsto en los artículos 21 y 49 numerales 1° y de la constitución de la República Bolivariana”

Conforme al presente alegato, es necesario hacer referencia al cumplimiento de deberes formales. En este sentido, el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001, publicado en gaceta Oficial Nº 37.305 extraordinario del 17/10/2001.

Que en este orden de ideas, cabe señalar, que los deberes formales deben ser de estricta observancia por parte de los contribuyentes, responsables o terceros, pues tienden a facilitar la determinación de la obligación Tributaria o la verificación o fiscalización del cumplimiento de ella. En tal sentido, el incumplimiento de los referidos deberes no pretende un daño o perjuicio efectivo, pero su omisión afecta la buena marcha de la Administración Tributaria y en algunos casos, pueden constituir maniobras preparatorias de una eventual evasión.

Que es indispensable hacer referencia al Principio de Inocencia, el cual constituye en Principio General en materia de procedimiento, que opera con la misma función e igual intensidad en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora.

Que tal como lo establece el artículo 127 numeral 2° del Código Orgánico Tributario, vigente para el momento de la visita fiscal, la Administración Tributaria dispone de amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de las leyes Tributarias, inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones, pudiendo en el ejercicio de estas facultades exigir de manera inmediata a los contribuyentes y responsables la exhibición de sus libros, documentos y correspondencia comercial, como su comparecencia antes la autoridad administrativa para proporcionar informaciones pertinentes.

Que como se aprecia de lo precedentemente expuesto, en el caso subjudice, estamos en presencia del incumplimiento de deberes formales, los cuales se traducen en infracciones predominantemente objetivas, por lo cual, en principio, la sola violación de la norma formal constituye la infracción, sin que interese investigar si el infractor omitió intencionalmente sus deberes (dolo) o si lo hizo por negligencia (culpa).

Que cuando se trata de disposiciones administrativas tributarias que comportan el incumplimiento de deberes formales, la Administración Tributaria, a los efectos de la aplicación de la sanción correspondiente, procede a emitir la Resolución respectiva, en el cual se expresará en forma motivada la infracción imputada, la cual deberá notificarla debidamente al contribuyente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario de 2001, tal y como es el caso de autos.

Que en el presente caso, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, estaba realizando simple labores de verificación del oportuno cumplimiento de los deberes formales, constatando que la recurrente incurrió en los ilícitos formales que originaron la imposición de las sanciones correspondientes.

Que por esta razón, la Administración se encontraba relevada de informar a la contribuyente que se le estaba instruyendo un expediente administrativo, pues simplemente estaba haciendo uso de sus facultades investigativa, concretamente de la facultad verificadora del oportuno cumplimiento de los deberes formales, en la ual como ya hemos visto no se requiere aperturar procedimiento alguno conforme lo estatuido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Que en cuanto al alegato de la solicitud “(…) las multas impuestas con base en el artículo 113 del COT sean recalculadas siguiendo los criterios establecidos por la Sala Político Administrativa, en su sentencia Nº 1426 del 12/11/2008, expediente Nº 847, caso: “Walt Disney”.

Que es oportuno señalar que la falta de pago del tributo dentro de los plazos establecidos por la ley y su reglamento, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalente a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, teniendo como referencia la fecha en la cual el mismo debió ser pagado a la República, a través de una oficina receptora de Fondos Nacionales, a la fecha efectiva de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

Que con relación al alegato de que: “La Resolución Impugnada, es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el numeral 240, numeral 1 del COT, al ordenar el pago de unas multas que fueron dictadas en grave violación del derecho constitucional de [la recurrente] la igualdad de defensa y al debido proceso, previsto en los artículos 21 y 49 numerales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)”

Que el principio general derivado de la potestad de autotutela, estipula en el artículo 239 del Código Orgánico Tributario vigente, “que los órganos de la Administración Tributaria tienen facultad de declarar en cualquier momento la nulidad de los actos contrarios a derecho, de oficio o a instancia de parte interesada, cuando en éstos concurran cualquiera de los supuestos establecidos en el Artículo 240 ejusdem”, los cuales disponen lo que a continuación se trascribe: (…).

Que en consecuencia, cuando el dispositivo contentivo en el artículo 239, ut supra, señala que la Administración Tributaria puede reconocer en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, “la nulidad absoluta de los actos dictados por ella” , en tal sentido, se deduce con toda claridad, que la anulación por razones de ilegalidad o contrariedad sólo procede sobre los actos viciados de nulidad absoluta, es decir, cuando en el acto administrativo concurre cualquiera de los supuestos taxativamente indicados en el referido artículo 240, pues tal potestad o facultad anulatoria, tiene su única justificación en el hecho de que “la nulidad absoluta o de pleno derecho implica una violación de tal grado del ordenamiento jurídico que determina que la Administración o cualquier interesado pueda pedir la declaratoria o el reconocimiento de tal infracción, sin que el transcurso del tiempo lo impida, ya que tal acción no es prescriptible. A la par que el transcurso del tiempo lo impida, ya que tal acción no es prescriptible. A la par que el transcurso del tiempo no subsana el vicio de nulidad absoluta de que adolece el acto; tampoco resulta susceptible de ser convalidado mediante otro acto administrativo posterior”.

Que el acto administrativo definitivo, como manifestación de voluntad de la Administración en ejercicio de potestades administrativas, es producto de un proceso complejo de formación en el que se integran diversas operaciones cognoscitivas que recaen sobre hechos relevantes y sobre las normas jurídicas que el órgano actuante debe aplicar a los mismos.

Que la aprehensión de los hechos y su calificación jurídica dan lugar a uno de los elementos fundamentales en los que se descompone el proveimiento administrativo.

Que específicamente, las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación; b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso en concreto, aplicando las consecuencias jurídicas correspondiente.

Que cuando el órgano administrativo actúa de esta forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y las consecuencias que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos.

Que la razón de todo esto radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos y al derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

Que sucede, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificados correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.

Que cuando el órgano incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

Que la causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo. (Negrillas del Fisco Nacional).

Que se infiere de la citada norma, que todos los vicios de los actos administrativos que no produzcan la nulidad absoluta (lo cual sólo sucede en los casos previstos en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario), producen la anulabilidad del acto, es decir, la nulidad relativa.

Que el acto administrativo en general disfruta de una cualidad exorbitante que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario.

Que por ello, en los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos administrativos, corresponde al interesado la carga de destruir la apariencia legítima del acto, no solo alegando los supuestos vicios de que éste adolece, sino demostrando la real existencia de los mismos.

Que respecto al alegato en el cual la contribuyente afirma que la Administración incurrió en vicios, e igualmente nula por haber sido dictadas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (...).

Que con fundamento en los criterios expuestos relativos al alcance y límites de la facultad atribuida a la Administración Tributaria en el artículo 239 del citado Código, concluye que los actos impugnados, no cuadran dentro de los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 2402 del Código Orgánico Tributario.

Que por último, el Artículo 94, numeral 2, Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone: (…)

Que del contenido del citado dispositivo legal, se desprende claramente que cuando las multas establecidas en el Código Orgánico Tributario estén expresadas en unidades tributarias se tomará como base del cálculo el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Que en estricta aplicación de la normativa transcrita, la Administración Tributaria al determinar el monto de las multas impuestas en las respectivas Resoluciones y Planillas para Pagar (Liquidación), relacionadas en el Acta para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01 impugnada, se aplicó el valor de la unidad Tributaria vigente para ese momento, según P.A. Nº SNAT/2010/0007 de fecha 04/02/2010, publicada en gaceta Oficial Nº 39.361 de la misma fecha, equivalente a sesenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 65,00).

Que a la fecha de la emisión de la presente Decisión Administrativa, el valor de la unidad Tributaria vigente, es equivalente a sesenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 76,00), según Providencia Nº SNAT/2011/0009 de fecha 24/02/2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.623 de esa misma fecha, por consiguiente, las sanciones son equivalente a la fecha, a los montos que se detallan en el cuadro demostrativo señala por la apoderada de la contribuyente que riela del folio tres (03) al folio seis (06) toda vez que la Administración Tributaria actuó conforme a las actas de requerimiento y a la normativa que rige la materia. Por las razones que anteceden y en virtud de que no existe el acto vicios en el acto impugnado insiste la representación de la República en solicitar se desestimen tales alegatos.

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones

-VI-

MOTIVACION PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad de la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/2011/040 de fecha 20 de julio de 2011, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de impugnación intentado por la empresa CARBURO DEL CARONÍ, C.A., al ordenar a la División de Recaudación adscrita a la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos la anulación de las Planillas de Liquidación Nº 082001230005103, 082001230005119, 082001230005120 y 082001230005122, correspondientes a los periodos fiscales que van desde la 1ra. y 2da. Quincena del mes de enero, y 1ra y 2da. Quincena del mes de febrero del año 2007, respectivamente, todas por concepto de Multa e Intereses Moratorios, debido a que se verificó su efectivo pago ante las Oficinas Receptoras del Fisco Nacional, por una parte y por la otra, se ordenó de reimpresión de las Planillas de Liquidación Nº 0820012300011183, 082001230001184, 082001230001185, 082001230001186, 082001230005104, 082001230005105, 082001230005106, 082001230005107, 082001230005108, 082001230005109, 082001230005110, 082001230005111, 082001230005112, 082001230005113, 082001230005114, 082001230005115, 082001230005116, 082001230005117, 082001230005118, 082001230005121, 082001230005123, 082001230005124, 082001230005125, 082001230005126, 082001230005127, y la emisión de las Planillas de Liquidación y Pago Complementarias por ajuste del monto de dichas multa, en virtud de la variación de la unidad tributaria de conformidad con el numeral 2º del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente.

Por tal razón, vista la disconformidad de la recurrente con las mismas, es que se aclara que el análisis de autos recaerá en el orden de los siguientes supuestos:

En primer lugar, corresponde verificar si el derecho del Fisco Nacional a sancionar a la contribuyente por el incumplimiento de la obligación de enterar oportunamente el Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los años 2005 y 2006, se encontraba ya prescrito al momento de emitir las Planillas de Liquidación impugnadas, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, y por ende, serían de ilegal ejecución, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 240 eiusdem.

En tal sentido, encontramos que la prescripción es el medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones señaladas por la Ley, así es expresamente consagrada en nuestro Código Civil, específicamente en su artículo 1952.

Para entender consumada la prescripción es necesaria la concurrencia de tres (3) elementos o condiciones, a saber:

  1. El transcurso de un determinado tiempo;

  2. La inacción de las autoridades tributarias y

  3. La ausencia de reconocimiento por parte del deudor tributario, de la obligación a su cargo.

    Esto se explica, en la sentencia Nº 00497, dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en fecha 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, S.A., la cual se transcribe parcialmente de seguida:

    En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del sujeto pasivo, en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

    Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se permite ratificar en esta oportunidad lo siguiente:

    a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (iii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

    b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

    c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley

    .

    De la anterior sentencia se colige que la prescripción es el régimen jurídico aplicable para la extinción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, la cual, sin embargo está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: la inactividad o inercia del acreedor; el transcurso del tiempo fijado por la Ley; la invocación por parte del interesado; que no haya sido interrumpida y que no se encuentre suspendida.

    De estas condiciones concurrentes, se deriva que el instituto de la prescripción extintiva está sustentado sobre la base de abandono, silencio o inactividad del acreedor, durante un período legal concreto, que le origina consecuencialmente la pérdida de su derecho frente al deudor.

    Así las cosas, establece el Código Orgánico Tributario de 2001, en relación con la materia de debate, lo siguiente:

    Artículo 55: “Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

  4. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

  5. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

  6. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos”.

    Artículo 56: “En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes: (…)”.

    Artículo 60: “El cómputo del término de prescripción se contará:

  7. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

  8. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable”.

    Artículo 61: “La prescripción se interrumpe, según corresponda:

    …Omissis…

  9. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

    Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

    Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al período o a los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios”. (Destacado de este Tribunal).

    De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios ocurre por el transcurso del tiempo, esto es, cuando no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión (vid. Sentencia Nº 00434 del 19 de mayo de 2010, caso: Distribuidora Santos, S.R.L.).

    Asimismo, se observa del mencionado artículo 61, que una vez ocurrida alguna de las causales señaladas, se interrumpe el lapso de prescripción y se inicia un nuevo período prescriptivo a partir de la realización de ese acto; es decir, que verificada la causal debe comenzaría a computarse un nuevo lapso de cuatro (4) años para que la prescripción opere, sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad al hecho interruptivo.

    Cabe destacar que la prescripción es una de las principales forma de extinción de las obligaciones tributarias, cuyas características heterogéneas varían según los parámetros y construcciones doctrinarias, en especial por lo relativo a los actos de virtualidad interruptiva de la misma, otorgando -sin duda- la enorme trascendencia que implica la permanencia de las obligaciones prescriptibles.

    En tal sentido, se observa que la Administración Tributaria en la Resolución bajo examen, opina al respecto que:

    …no cabe duda del derecho que tiene todo contribuyente a oponer la prescripción cuando se verifiquen los supuestos legales que la hagan procedente (…), tratándose que el solicitante a través de esta figura jurídica pretende liberarse de la obligación de cancelas las multas impuestas por la División de Contribuyentes Especiales, adscrita a esta Gerencia (…), invocamos el contenido de los Artículos 55, 56 y 59 del Código Orgánico Tributario vigente: (…)

    De la aplicación de las normas precedentemente trascritas al caso in examine tenemos que el lapso de prescripción es de cuatro (04) años por el incumplimiento de los deberes formales o materiales, consistente en presentar extemporáneamente las declaraciones y pagos de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado (…), en consecuencia haremos el computo legal a los efectos de conocer si ha trascurrido el lapso de prescripción de la deuda tributaria a favor de la contribuyente…

    Primero: La prescripción fue alegada por quien tiene interés legítimo, personal y directo, en el caso de autos, por el ciudadano R.D.S.C., titular de la cédula de identidad V-12.050.490…

    Segundo: Las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios y las Planillas para Pagar (Liquidación) recurridas, inician su periodo de prescripción de cuatro (04) años, como se señala a continuación:

    En lo que respecta a las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a la Primera Quincena Septiembre/2005, Segunda Quincena Octubre/2005, Primera Quincena Noviembre/2005 y Segunda Quincena Noviembre/2005, el periodo de prescripción se inicia el 1º de enero del año 2006, periodo que concluiría el 1º de enero del año 2010.

    En lo que respecta a las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado que van de la Primera Quincena Marzo/2006 hasta la Segunda Quincena Diciembre/2006, el periodo de prescripción se inicia el 1º de enero de 2007, periodo que concluiría el 1º de enero de 2011.

    En lo que respecta a las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado que van de la Primera Quincena Mayo/2007 hasta la Primera Quincena Junio/2007, el periodo de prescripción se inicia el 1º de enero de 2008, periodo que concluiría el 1º de enero de 2012.

    Por último, en lo que respecta a las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a la Segunda Quincena Septiembre/2008 y Segunda Quincena Noviembre/2008, el periodo de prescripción se inicia el 1º de enero de 2009, periodo que concluiría el 1º de enero de 2013.

    Tercero: Visto lo anterior, en observancia a lo dispuesto en el primer aparte del Artículo 61 del Código Orgánico Tributario, la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo, interrumpe la prescripción, por lo cual, en razón a ellos, las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios y las Planillas para Pagar (Liquidación), emitidas a la contribuyente Carburo del Caroní, C.A., por presentación extemporáneas de las Declaraciones y Pago de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, que van desde la primera quincena septiembre /2005 hasta la primera quincena junio/2007, reiniciando el periodo prescriptivo de cuatro (4) años, para estas Resoluciones y Planillas para Pagar (Liquidación) impugnadas y objeto de la prescripción alegada, el día siguiente a aquel en se produjo la interrupción, es decir, el 1º de diciembre del año 2008, por cuanto la contribuyente continúo incurriendo en ilícitos tributarios del mismo tipo durante el año 2008, tal y como se expuso anteriormente.

    Cuarto: En consecuencia, desde el 01/12/2008 (inicio nuevamente de la prescripción respecto a las Resoluciones y Planillas señaladas en el punto anterior), hasta el 29/07/2010 (Solicitud de la prescripción realizada a través del presente Recurso Jerárquico), ha transcurrido un (1) año, siete (7) mese y veintiocho (28) días, es decir, menos del tiempo reglamentario para declarar la prescripción.

    En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Administración Tributaria declara sin lugar la prescripción alegada por la contribuyente, y así se decide

    . (Resaltado del Tribunal)

    Sobre tales afirmaciones no se aprecia que la representación judicial de la contribuyente haya contrastado el contenido del acto administrativo recurrido, tan sólo se aprecia que la empresa investigada tan solo argumento que: “…el SENIAT nunca realizó ninguna actividad que desencadenara una revisión del IVA declarado y pagado en el año 2005 y 2006 ó que rompiera ese silencio que fuera capaz de interrumpir la prescripción”…

    Por tanto, del examen realizado a las actuaciones cursantes se observa que el incumplimiento del deber material de enterar el impuesto retenido por concepto de IVA, ocurrió inicuamente en el periodo fiscal comprendido que va desde la segunda quincena del mes de septiembre del año 2005 hasta la segunda quincena del mes de noviembre del año 2005, por lo que, el lapso de prescripción de la obligación tributaria se iniciaría desde el 1º de enero de 2006, periodo que posiblemente concluiría el 1º de enero de 2010.

    Es el caso, que la contribuyente incurre en la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo (incumplimiento del deber material de enterar el impuesto retenido por concepto de IVA) de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 61 del Código Orgánico Tributario vigente, durante el periodo fiscal comprendido que va desde la primera quincena del mes de mayo del año 2007 hasta la primera quincena del mes de junio del año 2007.

    De hecho, se desprende del expediente administrativo consignado por la representación judicial de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana las actuaciones que se describen a continuación:

    En fecha 18 de octubre de 2007, la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos mediante la P.A. Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA/5435, autorizó a la funcionaria adscrita a la División de Fiscalización para practicar una investigación fiscal en materia de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado durante el periodo comprendido entre enero a septiembre del año 2007. Notificada a la recurrente el día 22 de octubre de ese mismo año (v. folio 198 de la 2da. Pieza).

    En fecha 22 de octubre de 2007, la fiscal actuante levantó Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 (v. folio 199 de la 2da. Pieza).

    En fecha 25 de octubre de 2007, la referida funcionaria levantó Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 (v. folio 200 de la 2da. Pieza).

    En fecha 06 de noviembre de 2007, la fiscal levantó Acta de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado Nº GRTI/RG/DF/RIVA-092 (v. folios 283 al 290 de la 2da. Pieza).

    En fecha 12 de noviembre de 2007, la funcionaria Cardenas R. N.M., levantó Informe Fiscal en ocasión a los resultados de la investigación practicada a la empresa CARBURO DEL CARONI, C.A. (v. folios 292 al 298 de la 2da. Pieza).

    En fecha 14 de diciembre de 2007, la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia antes mencionada, dictó Auto de Apertura de Sumario en v.d.A.d.R. levantada (v. folio 301 de la 2da. Pieza).

    En fecha 30 de noviembre de 2007, la empresa antes señalada canceló las Planillas de Liquidación Nº 082001248000027, 082001248000028, 082001248000029, 082001248000030, (v. folios 95 al 102 de la 2da. Pieza).

    En fecha 23 de enero de 2008, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana dictó la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº GRTI/RG/DSA/2006/03, mediante la cual confirmó el Acta de Reparo, supra indicada (v. folios 303 al 308 de la 2da. Pieza).

    En fecha 28 de marzo de 2008, el comentado órgano exactor emitió las Planillas de Liquidación (Intereses Moratorios) Nº 08100123000050, 08100123000051, 08100123000052, 08100123000053 (v. folios 109 al 116 de la 2da. Pieza).

    Actuaciones éstas que permiten comprender que el lapso de prescripción proclive a iniciarse desde el 1º de enero de 2008, y culminar el 1º de enero de 2012, se vio interrumpido por las siguientes circunstancias: (i.) La comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo, es decir, el incumplimiento del deber material de enterar oportunamente el impuesto retenido por concepto de IVA; (ii.) Los actos gubernativos ocurridos a partir del día 18 de octubre de 2007, respecto a la apertura, tramite y sustanciación del procedimiento administrativo de investigación levantado a la recurrente respecto al periodo fiscal comprendido entre enero a septiembre de 2007, el cual arrojó la imposición de multas, y; (iii.) Por último, las acciones realizadas en fecha 30 de noviembre de 2007, por la mencionada contribuyente -tal como lo indica la resolución impugnada- al proceder al pago de las multas ocasionadas por el referido ilícito tributario correspondiente tanto a la primera y segunda quincena de los meses de enero y febrero del año 2007, a través de la taquilla del Banco Industrial de Venezuela, Sector Puerto Ordaz (oficinas receptoras de fondos del Fisco Nacional), mediante los documentos Nº 0500069324, 0500069326, 0500069328 y 0500069327, por las sumas de Bs. 134.469.707,63; Bs. 45.517.935,42; Bs. 164.697.136,88 y Bs. 16.408.649,74, respectivamente; igualmente, la contribuyente en fecha 28 de marzo de 2008, efectuó los pagos de los intereses moratorios correspondientes al periodo fiscal antes mencionado, a través de la taquilla del Banco Industrial de Venezuela, Sector Puerto Ordaz, según documentos Nº 0100904895, 0100904897 y 0100904898, por la suma de Bs. F. 4.366,47; Bs. 1.376,16; Bs. 5.330,70 y Bs. 531,09 respectivamente, todas éstos supuestos se hayan previstos en los numerales 1º, 2º y 4 del artículo 61 eiusdem; por tales razones, en virtud de las interrupciones precedentemente descritas el periodo de prescripción en esta oportunidad, aún no se iniciaba.

    Posteriormente, la recurrente CARBURO DEL CARONI, C.A., de nuevo incurre en el enteramiento extemporáneo de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a la segunda quincena del mes de septiembre del año 2008, y segunda quincena del mes de noviembre del año 2008.

    Igualmente, se evidencia del expediente administrativo las siguientes actuaciones:

    En fecha 10 de julio de 2010, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana emitió Acta Para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01, mediante la cual se le informa a la recurrente la deuda pendiente a favor del Fisco Nacional (v. folios 94, 94 de la 2da. Pieza).

    En fecha 29 de julio de 2010, la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., interpuso Recurso Jerárquico en contra del Acta Para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01, según Auto de Recepción de Recurso Nº DCE/085-2010 (v. folios 54 al 75 de la 2da. Pieza).

    En fecha 14 de octubre de 2010, la División Jurídica adscrita a esa Gerencia de Tributos Internos dictó Auto de Admisión del Recurso Jerárquico Nº GRTI/RF/DJT/2010/121 (v. folios 51 al 53 de la 2da. Pieza).

    En fecha 20 de julio de 2011, la Gerencia Regional de Tributos Internos dictó la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/2011/040 mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de impugnación intentado (v. folios 7 al 33 de la 2da. Pieza).

    En base estas probanzas esta Juzgadora observa que en el presente caso, la acción del Fisco Nacional para imponer las sanciones tributarias prescribían a los cuatro (04) años consecutivos, que van desde el 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en se produjo el hecho imponible (entendido que este se produce al finaliza del periodo respectivo); pudiendo ésta ser interrumpida por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo, por actuaciones administrativas ó por actuaciones del propio sujeto pasivo del Impuesto. De lo que se constata que el comentado lapso de prescripción de cuatro (04) años que había surgido a raíz de la infracción más antigua, se ha venido interrumpiendo y reiniciándose en la medida no sólo en razón de que la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., incurre nuevamente en el mismo ilícito del mismo tipo, sino además por sus propias acciones destinadas a liquidar el impuesto y los intereses moratorios que le han sido calculados; a la postre, de intentar -en su oportunidad- su respectivo recurso de impugnación (recurso jerárquico).

    En otras palabras, no se encontró demostrado la afirmación de la contribuyente, respecto a que: “el SENIAT nunca realizó ninguna actividad que desencadenara una revisión del IVA declarado y pagado en el año 2005 y 2006 ó que rompiera ese silencio que fuera capaz de interrumpir la prescripción”. Y menos aún, el hecho de que: “…el SENIAT, por razones de seguridad jurídica no puede pretender que posee per secula seculorum (por los siglos de los siglos) el derecho de multar a [la recurrente] por unos hechos que sucedieron hace más de cinco (5) años.” (Resaltado de este Juzgado Superior).

    Habida cuenta que al hacer el cómputo respectivo, se aprecia que el último ilícito tributario de la recurrente ocurrió en la segunda quincena del mes de noviembre del año 2008, por lo que el lapso de prescripción in comento, se iniciaría el 01 de diciembre de 2009, para posiblemente concluir el día 01 de diciembre del año 2013.

    No obstante, en fecha 17 de junio de 2010 -como antes se dijo-, la Administración Tributaria Nacional le notificó a la empresa CARBURO DEL CARONI, C.A., el Acta Para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-0110, emitida el día 10 de junio de 2010, mediante la cual se le informó la deuda pendiente, siendo así, si efectuamos el cómputo del tiempo trascurrido apreciamos que desde el 01 de diciembre de 2009 hasta ese día (17/06/2010), tan sólo había trascurrido un (01) año, seis (06) meses y diecisiete (17) días.

    Reiniciándose nuevamente el lapso de prescripción al día siguiente, es decir, el 18 de junio de 2010, periodo éste que se verá suspendido con la interposición del Recurso Jerárquico ocurrido el día 29 de julio de 2010, o sea, iban hasta ese momento once (11) días del periodo de prescripción, amén de las actuaciones que se describen a continuación:

    (a.) El lapso para la interposición del recurso jerárquico será de veinticinco (25) días contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna (art. 244).

    En el presente caso, el acto impugnado se refiere al Acta para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01, siendo esta notificada a la contribuyente el día 17 de junio de 2010, por lo que procedió a intentar el recurso jerárquico el día 29 de junio de 2010.

    (b.) Luego, el lapso para la admisión del recurso interpuesto ocurrirá dentro de los tres (03) días hábiles siguientes del lapso para la interposición del mismo (art. 249).

    En el caso bajo examen, en fecha 14 de octubre de 2010, la División Jurídica adscrita a esa Gerencia de Tributos Internos dictó Auto de Admisión del Recurso Jerárquico Nº GRTI/RF/DJT/2010/121.

    (c.) Posteriormente, una vez admitido el recurso jerárquico intentado se abrirá un lapso probatorio que no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles (art. 251).

    En el caso de marras, se estima que este lapso de pruebas se inició el día 15 de octubre de 2010 hasta el día 05 de noviembre de 2010 (pudiendo ser prorrogable).

    (d.) De manera subsiguiente, el superior jerarca dispone de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio (art. 254).

    En este sentido, se observa que en fecha 20 de julio de 2011, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Región Guayana dictó la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/2011/040, siendo notificada a la recurrente el día 17 de agosto de 2011.

    (e.) El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte la resolución definitiva sobre los mismos (art. 62).

    Visto entonces, que en este caso en concreto se produjo la decisión gubernativa dentro del ámbito de temporalidad previsto en las normas precedentes, se entiende que el lapso de sesenta (60) días de suspensión del término de la prescripción en cuestión, se inicio al día siguiente a la emisión de la misma, es decir, desde el día 21 de julio de 2011 hasta el 21 de septiembre del 2011, reanudándose el lapso de prescripción el día 19 de septiembre de 2011, para ser suspendido nuevamente el día 28 de septiembre de ese mismo año con la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, habiendo transcurrido tan solo siete (7) días hábiles. De tal manera, que si tomamos en consideración los once (11) días computados para el lapso de la prescripción (ocurridos antes de la primera suspensión), más los siete (07) días computados antes de la segunda suspensión, tenemos tan sólo ocho (18) días, lo que representa un plazo menor al establecido por el legislador para que se materialice la prescripción de las sanciones. En consecuencia, las multas e intereses moratorios correspondientes a los períodos impositivos señalados en las Planillas de Liquidación impugnadas, no se encontraban prescritas para el momento de su notificación, y así se decide.-

    Así las cosas, visto que la contribuyente afirma que al encontrarse prescritas las multas impuestas son de ilegal ejecución de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, quien suscribe estima necesario señalar que tal vicio tiene lugar cuando estamos en presencia de un acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, que tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como una conducta prohibida en la ley. (Vid. Sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00399 del 18 de marzo del 2003, caso: RHÔNE POULENC RORER DE VENEZUELA, S.A.), circunstancia ésta que -como se estableció anteriormente- no fue verificada en el caso bajo estudio, de tal manera que la actuación del Fisco Nacional de imponer las respectivas sanciones (prevista en el numeral 2º del artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente), se percibe ajustada a la norma, y por ende, hace desestimable tal argumento. Así se decide.-

    En segundo termino, se encuentra esta Juzgadora en la obligación de estudiar si la Resolución impugnada, es nula de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional en concordancia con el numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, al ordenar el pago de una multas que atentan con el derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de la contribuyente, y consecuencialmente con el derecho a la no discriminación.

    Establece la norma contenida en el numeral 1º del artículo 240 del citado Código, que:

    Artículo 240. Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, o sean violatorios de una disposición constitucional

    2. …Omissis…

    Concatenada con el artículo 25 de Nuestra Carta Fundamental, que reza:

    Artículo 25: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

    En efecto, estas fórmulas jurídicas redundas en provecho de normas rectoras para nuestro ordenamiento, como lo son, el derecho a la no discriminación, el derecho a la defensa, al debido proceso en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, y en definitiva, a orientar en la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos en un ámbito de igualdad frente a la Administración Pública, así como el derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente; de tal manera que el administrado cuente con la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; tal como lo estatuyen de manera especifica los artículos 21 y 49 numerales 1º, 2º y 3º de la Constitución Nacional, cuy tenor son:

    Artículo 21: “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

  10. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

  11. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  12. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

  13. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

  14. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete”.

    Volviendo al tema de debate, se aprecia que la contribuyente afirma la nulidad de la referida Resolución, por considerar que: “…nadie puede ser sancionado sin que previamente haya habido un contradictorio entre la Administración sancionadora y el contribuyente sancionado, so pena de violar el derecho a la defensa y al debido p.d.e.c.…”.

    Pues, en su opinión, si la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana consideraba que debía ser sancionada con la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, antes de dictar los actos aquí recurridos, ha debido notificarle previamente de esa situación, antes de emitir las Planillas de Liquidación de Multa e Intereses Moratorios, a la postre, de las Planillas de Liquidación Complementarias de Ajuste del monto de las multas; y en consecuencia, ha debido otorgarle un lapso razonable para que se defendiera y presentara pruebas que le favorecieran en relación a dichas multas, dándole igualmente la posibilidad de controlar las pruebas que a bien la Administración Tributaria pudiera haber tenido en su contra, lo cual nunca sucedió.

    En virtud de la denuncia planteada, respecto al quebrantamiento de normas de rango constitucional presuntamente cometidas por la Administración Tributaria al momento de dictar las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios correspondientes a las Planillas de Liquidación Nº 082001230001183; 082001230001184; 082001230001185; 082001230001186; 082001230001187; 082001230001188; 082001230005104; 082001230005105; 082001230005106; 082001230005107; 082001230005108; 082001230005109; 082001230005110; 082001230005111; 082001230005112; 082001230005113; 082001230005114; 082001230005115; 082001230005116; 082001230005117; 082001230005118; 082001230005121; 082001230005123; 082001230005124; 082001230005125; 082001230005126 y 082001230005127, las Planillas Reimpresas, así como las Planillas Complementarias, por ajuste del monto de la multa, así como el Acta Para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01; se observa que las mismas corresponde con actos sancionatorios que han sido impugnados administrativa y judicialmente; cuyo fundamento legal descansa en lo dispuesto en los artículos 93, 121 y 172 del Código Orgánico Tributario de 2001. Asimismo, se advierte que los mismos provienen de un procedimiento de verificación realizada a la empresa CARBURO DEL CARONI, C.A., en la cual se constató el enteramiento extemporáneo del Impuesto al Valor Agregado durante el periodo fiscal comprendido que va desde la segunda quincena del mes de septiembre del año 2005 hasta la segunda quincena del mes de noviembre del año 2008, en contravención a lo previsto tanto en el artículo 15 de la P.A. Nº SNAT/2002/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005 y el artículo 1 de la P.A. Nº 685, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/02/2007, vigentes rationae temporis.

    Ahora bien, en lo tocante al procedimiento desarrollado en el caso de autos, con el ánimo de constatar si se le garantizó o no el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia de la recurrente, se debe apuntar –que como antes se dijo- que al tratarse de un procedimiento de verificación levantado en la sede de la Administración Tributaria, esta actuó conforme a las facultades de constatación que le ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias ha puntualizado:

    En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (Subrayado de este tribunal), y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y/o solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara

    . (Resaltado del Tribunal).

    Igualmente, la doctrina se ha dado a la labor de definir dicha potestad y ha establecido:

    “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

    Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración”. (Resaltado del Tribunal).

    De tal manera, que se comprende que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de investigación que posee el Fisco Nacional, reconociendo así la potestad de verificación como parte integrante de éstas, lo que significa que, para casos como el de marras, el órgano exactor sólo debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales que requieran la participación activa del contribuyente, ya que se trata de lo que se trata es de una verificación, es decir, saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó. Aun así, parte de la doctrina ha considerado que el procedimiento de verificación, tal y como lo prevé el Código Orgánico Tributario, transgrede derechos y garantías constitucionales al administrado o sujeto pasivo, y que como consecuencia de la ausencia de un procedimiento legalmente establecido, se llega a resultados ofensivos al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo en el caso de autos, resulta imperativo destacar que la denunciante ha reconocido espontáneamente en el transcurso del presente juicio, la comisión del ilícito tributario que le fuese imputado por el órgano sancionador; en otras palabras, no existe desconocimiento sobre la infracción cometida, lo que hace procedente las sanciones administrativas aquí impugnadas.

    Por otra parte, se observa que dentro del periodo fiscal verificado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (que va desde la segunda quincena del mes de septiembre del año 2005 hasta la segunda quincena del mes de noviembre del año 2008), se realizó una investigación fiscal en materia de Retenciones de IVA sólo al ejercicio fiscal comprendido entre enero a septiembre del 2007, en virtud de la condición de la empresa CARBURO DEL CARONI, C.A., como Agente de Retención; en la cual la fiscal actuante levantó y notificó inmediatamente los siguientes actos administrativos: Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 de fecha 22/10/2007 (v. folio 199 de la 2da. pieza), Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/0532761-5435 de fecha 25/10/2007 (v. folio 200de la 2da. pieza), Acta de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado Nº GRTI/RG/DF/RIVA-092 de fecha 06/11/2007 (v. folios 147 al 155 de la 2da. pieza), las cuales arrojaron la Resolución (Imposición del Multa) Nº GRTI/RG/DF/2007 de fecha 27/11/2007 (v. folios 156 al 160 de la 2da. pieza), ésta última notificada a la recurrente el mismo día. Del texto de la aludida Resolución de Imposición de Multa, se lee:

    Asimismo, esta Gerencia Regional le indica que, en caso de inconformidad con la presente decisión administrativa, y de conformidad a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha, se dará por iniciada la instrucción del sumario administrativo, a partir de la notificación de la presente Resolución, para lo cual se concede un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y las pruebas de defensa, las cuales deberán ser consignadas por ante esta Gerencia de Tributos Internos.

    (Resaltado de este Juzgado Superior).

    Llegada la oportunidad de la Administración Tributaria para decidir la Resolución Culminatoria de Sumario aperturado en ocasión al Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/RIVA/092 de fecha 06/11/2007, se observa a pesar de haberse cumplido con la notificación oportuna de la contribuyente de tales actos gubernativos, ésta no hizo uso de su derecho a la defensa al presentar su respectivo escrito de Descargos conjuntamente con sus medios de pruebas.

    Sin embargo, años después se aprecia que luego de habérsele notificado a la referida empresa el Acta Para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01, encontrándose dentro de su oportunidad legal ejerció efectivamente su derecho a ser oída, al interponer el recurso jerárquico en contra de la misma, por considerar: “…QUE NADIE PUEDE SER SANCIONADO SIN QUE PREVIAMENTE HAYA HABIDO UN CONTRADICTORIO ENTRE LA ADMINISTRACIÓN SANCIONADORA Y EL CONTRIBUYENTE SANCIONADO, SO PENA DE VIOLAR EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DE ESE CONTRIBUYENTE”. (Mayúsculas de la recurrente). Esto conllevo a que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana dictara la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/2011/040 de fecha 20 de julio de 2011, hoy objeto de estudio ante este Órgano Jurisdiccional.

    De igual forma, se corrobora en los autos que la recurrente ejerció satisfactoriamente ante este despacho su derecho a promover y evacuar las pruebas que consideró procedente para el efectivo ejercicio de sus derechos y acciones en todas y cada una de las etapas del presente iter procedimental; lo cual arrojó la declaratoria -de este Tribunal- de imprescriptibilidad del derecho del Fisco Nacional a sancionarla por el enteramiento tardío que realizó de las retenciones de IVA correspondientes a los años 2005 y 2006, motivos éstos suficientes para desestimar la presunta conculcación del derecho al debido proceso y a la defensa y a la presunción de inocencia de la empresa investigada, de conformidad con lo previsto en el artículo 49, numerales 1º, 2º y 3º de la Constitución Nacional en concordancia con en el numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.-

    Ahora bien, dentro de este mismo supuesto, la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., sostiene que:

    Lo importante a resaltar de ese caso (…) Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2008-06, es que en el mismo la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana procedió de oficio a una determinación y fiscalización del cumplimiento de deberes formales y materiales, determinando el presunto incumplimiento del deber material al cual se refiere el artículo 113 del COT, para lo cual dictó un Acta de Reparo que fue notificada, dando así la oportunidad o bien de cancelar el reparo o en su defecto de presentar un escrito de descargos contentivo de defensas y prueba. Es decir, en ese otro caso, la Gerencia (…), dio inicio a un procedimiento sumario en el que dio la oportunidad de defenderse antes de imponer la multa. En cambio, en este caso, la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana, que al igual que el otro se refiere al presunto incumplimiento del deber material previsto en el artículo 113, nunca se le dio esa oportunidad a [la recurrente]…

    Establece el artículo 21 de nuestra Carta Fundamental, establece:

    Artículo 21: “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

  15. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

  16. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”. (Resaltado de este Tribunal).

    Esta fórmula constitucional hace referencia a la amplitud con que la Constitución de 1999, trata el tema de los Derechos Humanos, cuando incluye una disposición expresa donde considera contenidos en el texto a todos aquellos Derechos inherentes a la persona que no se encuentren consagrados en ella y en los tratados, convenios y demás instrumentos internacionales, los cuales forman parte del ordenamiento jurídico venezolano. En este sentido, esta Jurisdicente no aprecia que en el caso de marras, se encuentre demostrada una conducta discriminatoria por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana hacia la empresa fiscalizada por el simple hecho de que inicialmente la recurrente fue objeto de un procedimiento de verificación y posteriormente, le fue levantado un proceso de fiscalización en virtud de una posible comisión de ilícitos formales y/o materiales, aunque en ambos se haya sancionado la misma conducta antijurídica; en primer lugar, porque las facultades de investigación de la Administración Tributaria no se encuentran limitadas ni condicionadas a un determinado orden entre ellas, es decir, que el levantamiento de uno u otro procedimiento proviene de fundadas razones legales que lo hacen materializarse en el desarrollo de la vida de los contribuyentes; en segundo lugar, se debe aclarar que éste último procedimiento aludido por la impugnante, conforme se corrobora de la P.A. Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA/092, lo que procuraba inicialmente era investigar la consecución de otros elementos que evidenciaran la existencia de otros ilícitos tributarios provenientes de la actividad de este Agente de Retención frente a sus proveedores por las compras de bienes muebles y servicios, durante el periodo de imposición fiscal comprendido entre enero a septiembre del año 2007, lo cual obviamente arrojó el Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/F/RIVA/092 de fecha 06 de noviembre de 2007, para finalizar en la aludida Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2008-06 de fecha 23 de enero de 2008, en la cual se sancionó -casualmente el mismo ilícito objetado en el procedimiento de verificación anterior-, pero solo en lo concerniente a los meses de enero a septiembre del año 2007. Y en tercer lugar, porque independientemente del trámite administrativo sustanciado a la recurrente, las obligaciones (formales y/o materiales) son de cumplimiento inexcusable para los contribuyentes. Así, en el caso subjudice, en una primera oportunidad, la labor investigativa realizada a la empresa CARBURO DEL CARONI, C.A., concerniente al periodo fiscal que va desde la segunda quincena del mes de septiembre del año 2005 hasta la segunda quincena del mes de noviembre del año 2008, se produjo en la Oficina de la Administración Tributaria, a través del control de las declaraciones presentadas por la propia contribuyente; y en fecha posterior, según se evidencia de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2008-06 de fecha 23 de enero de 2008, se realizó en el lugar donde la mencionada empresa tiene su domicilio fiscal; para la cual, ambas actuaciones se encuentran legalmente permitidas al Fisco Nacional en su normal desenvolvimiento de su actividad de control fiscal. Por lo tanto, a juicio de quien aquí decide, el haber desarrollado las actuaciones de investigación de una u otra modalidad no puede bajo ningún sentido obstaculizar la facultad sancionatoria del referido órgano tributario, frente a un hecho ilícito, que en el presente caso, fue constatado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, actuando éste en atención a la corresponsabilidad que ostenta, por una parte y por la otra, en ambos procedimientos aunque sean de modalidades distintas se observa que la referida empresa contó con la posibilidad de ejercer sus respectivos derechos y acciones en contra de dichos actos administrativos; en consecuencia, admitir entonces como válida la denuncia formulada por la recurrente, sería tanto como –absurdamente- supeditar la labor de la Administración Tributaria una sola hipótesis de ejecución de sus facultades de investigación, atando el principio de cumplimiento efectivo y eficaz de las normas especiales de esta materia a una condición muy particular, justificación francamente inaceptable para esta Jurisdicente, cuando se haya demostrado en los autos que al momento de la verificación, y posteriormente con el proceso de determinación in comento, se demostró en diferentes oportunidades la comisión –en ambos procedimientos- del ilícito material tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente. Ante esta circunstancia, en ejercicio del poder inquisitivo que le ha sido otorgado a esta Juzgadora en resguardo de la tutela judicial efectiva, se desestima la denuncia de violación al derecho de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución Nacional. Así se decide.-

    Así las cosas, en tercer lugar, encontramos que la recurrente denuncia la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, a tenor de lo previsto en el artículo 240 numeral 4º del Código Orgánico Tributario, debido a que ordena el pago de multas que fueron dictadas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    En este sentido, resulta preciso recordar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

    Así, en cuanto a las formalidades procedimentales, la doctrina patria ha señalado:

    (...) uno de los principios que regula la Ley Orgánica, es el principio del formalismo, y tratándose de una Ley reguladora del Procedimiento Administrativo, se erige, por tanto, como requisito de forma del acto, la necesidad de que la Administración, en su actuación, se ciña exactamente a las prescripciones de la Ley Orgánica y, en particular, a las formalidades procedimentales que prescribe

    .

    Así, en efecto, el artículo 1 de la Ley de la Orgánica de Procedimientos Administrativos que exige que la actividad de la Administración se ajuste a las prescripciones de la Ley; y también, el artículo 12 eiusdem señala que, aún en los casos en que se trate de una acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional, deben cumplirse los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, configurándose, por tanto, el procedimiento y las formalidades y trámites, como un requisito de forma de los actos administrativos. “De manera analógica encontramos que el artículo 19, ordinal 4, cuando prescribe la nulidad absoluta como sanción a ciertos vicios de los actos administrativos, establece que procede en los casos en los cuales se hayan dictado los actos, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se confirma la necesidad de que los actos se adecuen al procedimiento que la Ley regula”.

    Por otra parte, reiteradamente la jurisprudencia de nuestro M.T., ha destacado:

    Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es la nulidad absoluta de aquellos actos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (...)

    .

    Asimismo, el anunciado numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, expresamente señala:

    Artículo 240. “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

  17. …Omissis…

  18. …Omissis…

  19. …Omissis…

  20. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

    Afirma, la sociedad mercantil CARBURO DEL CARONI, C.A., que: “…la Gerencia (…) pudiera, a través de los actos aquí recurridos imponer (…), la sanción prevista en el artículo 113 del COT, tenía que hacer dos cosas, a saber: aplicar el procedimiento sumario previsto en ese Código, ó si consideraba que ese procedimiento no era aplicable, aplicar supletoriamente el procedimiento administrativo previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

    En conocimiento de lo anterior, este Tribunal debe reiterar una vez más que la ausencia de procedimiento de la cual se pueda derivar la nulidad de un acto administrativo debe ser de naturaleza absoluta, es decir, aquélla en la que no se le haya permitido al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse. En este sentido, -como antes se señaló- sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente. (Vid. Decisiones de la Sala Político-Administrativa Nro. 1.970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., Nro. 1.110 del 4 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.,).

    Aplicando los criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, se observa que en este caso en concreto es necesario verificar si ocurrió una arbitrariedad de tal magnitud que lesione los derechos de la recurrente. Inicialmente se aprecia que la Administración Tributaria siguió el procedimiento de verificación regulado en los artículos 93, 121, 172, 173, 174 y 175 del Código Orgánico Tributario de 2001, normas que prevén expresamente las actuaciones que deben cumplirse para garantizar en todo momento los derechos de los contribuyentes fiscalizados, entre ellos, los derechos a la información, a la defensa y al debido proceso, ya precedentemente analizados.

    Dispone el Código Orgánico Tributario en sus artículos 93,121, 172, 173, 174 y 175, lo siguiente:

    Artículo 93: “Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables.

    Omissis…”

    Artículo 121: “La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

  21. (Omissis)…

  22. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.”.

    Artículo 172: “La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica”.

    Articulo 173: “En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código”.

    Artículo 174: “Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes”.

    Artículo 175: “En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

    En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

    Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos”. (Resaltado del Tribunal).

    De las normas citadas, se deduce claramente la facultad que tiene la Administración Tributaria de ejecutar el procedimiento de verificación que le permita constatar la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, así como el cumplimiento de sus deberes formales, en especial a los Agentes de Retención y Percepción designados por la Ley; y aún más allá, cuando en casos como el que se estudia, la omisión que ha sido observada -por si misma-, configura el incumplimiento de las leyes tributarias por parte del sujeto pasivo del tributo.

    En otras palabras, el ilícito en esta materia se produce al incumplir con lo que ordena la ley, independientemente de la existencia de la intención o negligencia del sujeto, pues en el Ámbito del Derecho tributario la norma que sanciona el ilícito es meramente objetiva, y como consecuencia de ello, el dolo y la culpa no tienen una función esencial.

    Por otra pare, también se infiere que el incumplimiento de los deberes formales atribuidos a los Agentes de Retención y Percepción, una vez verificados por la Administración Tributaria, ocasionará el establecimiento de la respectiva sanción e intereses moratorios, mediante resolución que se notificará al contribuyente.

    Tal proceder del órgano exactor por disposición del legislador, podrá fundarse, sobre la base de las declaraciones presentadas por el propio contribuyente, sin perjuicio de que el órgano en su investigación pueda constatarlo a través de sistemas de información automatizada y de documentos suministrados por los contribuyentes y/o requeridos por la Administración Tributaria. Todo ello, siempre bajo el amparo de la debida notificación como garantía del derecho a la defensa del administrado.

    Así las cosas, de la revisión del expediente administrativo se evidencia que la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana al efectuar la investigación fiscal a la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., para el ejercicio fiscal comprendido entre el año 2005 al 2008, constató el incumplimiento de la oportunidad para el enteramiento prevista en el artículo 15 de la P.A. Nº SNAT/2002/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005, que reza:

    Artículo 15: “El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su talidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:

  23. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1º y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a la ultima de las fechas mencionadas, conforme a lo previsto en el parágrafo único de este artículo.

  24. Las retenciones que sean practicadas entre los dieciséis (16) y el último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, a lo previsto en el parágrafo único de éste artículo.

    Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales anteriores deberá seguirse lo dispuesto en el calendario de declaraciones y pagos de los sujetos pasivos calificados como especiales”.

    En sintonía obviamente con la disposición contenida en el artículo 1 de la P.A. Nº 685, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/02/2007, vigente para la época, cuyo tenor:

    Artículo 1: “Los sujetos pasivos calificados como especiales y notificados en forma expresa de tal condición por la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, deberán sujetarse a las normas contenidas en esta Providencia, a los fines de la declaración y pago de sus obligaciones tributarias, del cumplimiento de los deberes formales y del cumplimiento de los deberes como agentes de retención y percepción de tributos”.

    Vistas las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior no puede admitir como valida la supletoriedad procedimental pretendida por la contribuyente, en virtud de las siguientes razones: se debe partir inicialmente del hecho de que la norma rectora en esta especial materia tributaria la constituye la legislación contenida en el Código Orgánico Tributario del 2001 (vigente para los periodos fiscales investigados), y que en todo caso, de ser necesaria la supletoriedad administrativa (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) invocada por la representación judicial de la referida empresa al anunciar el artículo 148 del Código Orgánico Tributario, la misma sólo resultaría procedente en situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de éste Código; habida cuenta entonces, que el contradicho procedimiento de investigación se adapta perfectamente a los supuestos fácticos y jurídicos que rodean este caso en particular, y siendo que éste (procedimiento de investigación) fue debida y oportunamente notificado a la recurrente, quien suscribe debe forzosamente desestimar la argumentación de que el procedimiento sustanciado a la recurrente por el Fisco Nacional se encuentre viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.-

    Como cuarto supuesto, se encuentra la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 113 del Código Orgánico Tributario por inconstitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución nacional en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

    Afirma la solicitante que:

    “A los fines de demostrar el carácter confiscatorio de la multas establecidas en el artículo 113 del COT para este caso en concreto (…), que tal y como consta del Documento Constitutivo estatuario de la empresa, que se acompaña marcado con el número “7”, su capital social asciende a Bs. OCHENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 80.000,00), y las multas impuestas a [la recurrente], asciende a TRES MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO CON 65/100 CTMOS (Bs. 3.095.144,65) excediendo el monto de esa multa en un TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO POR CIENTO (3.868%) aproximadamente al de su capital social…

    A veces para demostrar la confiscatoriedad de un tributo o multa, no es suficiente cotejar el monto del tributo o la multa con el monto del capital social; por cuanto hay empresas que con un capital social relativamente bajo, pero que poseen una gran liquidez…

    …tal y como se evidencia de las tres (3) últimas declaraciones del impuesto sobre la renta de [la recurrente], que se acompañan a este escrito marcadas con los números “8”, “9” y “10”, [la recurrente] declaró en los últimos tres (3) años una renta promedio de Bs. 215.718,01, siendo el caso que las multas que le fueron impuestas exceden de UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (1.434%) el monto de su renta; y si sumamos a ello lo que [la recurrente] tiene que pagar por concepto de otros impuestos, gatos de nómina, gastos operativos, etc., concluimos que las multas (…), viola no sólo el derecho de propiedad regulado en el artículo 115 de la Constitución y lo dispuesto en los artículos 116, 316 y 317 eiusdem, sino además el derecho a la libertad de ejercicio de las actividades económicas previsto en el artículo 112 eiusdem…”.

    Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente a la desaplicación por control difuso ha señalado que el Estado de Derecho está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, también estatuido legalmente, para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según este mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Tal control de constitucionalidad puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso; encontrándose así regulado, a nivel constitucional en el artículo 334 de la Carta Magna, y, legalmente, en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

    Artículo 334 CRBV: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”.

    En caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la constitución o que tengan rango de ley, cuando colindan con aquella.

    Artículo 20.- “Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.

    Sobre este particular, la Sala Político Administrativa del M.T. ha señalado que de los presupuestos normativos anteriormente transcritos se observa que tal mecanismo de control se basa en el carácter supremo de la Carta Magna respecto de todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano y opera cuando el juez, frente a un caso concreto sometido a su conocimiento, advierte que la norma de rango legal o sub-legal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional, en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera.

    Tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los Tribunales de la República cuando se encuentren frente a una norma que sea incompatible con otra de la Constitución y que sea de aplicación directa (véase entre otras, sentencia Nº 00850 del 10/06/09, caso UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A. Igualmente el Tribunal Supremo ha manifestado lo siguiente:

    …En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso el cual radica en la posibilidad que tiene todo juez en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, legal o sublegal, es incompatible con el Texto Constitucional, con la posibilidad para el juzgador, de oficio o a instancia de parte de inaplicar la norma inconstitucional en el caso concreto debatido, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. Cabe insistir que los efectos de esta desaplicación recaen sólo en el caso concreto que en su oportunidad conozca el sentenciador y no alcanza sino a las partes interesadas en ese específico conflicto.

    En cambio, el control concentrado o control por vía de acción se ejerce a través de la máxima jurisdicción constitucional exclusivamente (conformada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), mediante el cual se logra que los efectos de la decisión sea erga omnes, pues se trata de la inconstitucionalidad de una ley, de una norma o conjunto de ellas, por colisión con el Texto fundamental.

    Así, el mecanismo de control difuso de la Constitución puede ser ejercido por todos los jueces de la República, cuando la ley o la norma cuya aplicación se pida colidiere con una disposición constitucional, por lo que ésta se aplicará preferentemente.

    En refuerzo de lo anterior, esta Sala estima traer a colación la Sentencia N° 833 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, la cual dispuso: ‘.... el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.’ ‘.... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.’ ‘.... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.’

    ‘…la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución’. (Sentencia Nº 00473 del 23-04-08, Caso: Comercializadora Snacks S.R.L.)…

    . (Resaltado de este Juzgado Superior).

    En igual sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia explica el sentido, contenido y alcance del control difuso constitucional, al señalar lo que de seguida se transcribe:

    …De acuerdo a lo que expone el autor E.G.d.E. ‘[l]a Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, pág. 49). De la misma manera, el autor que se mencionó señala que ‘[l]a Constitución es una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema.’ (ibidem).

    En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de supremacía constitucional al que alude al autor que se refirió, se encuentra establecido en el artículo 7 del Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente: ‘La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen en Poder Público están sujetos a esta Constitución.’Con el objeto de hacer efectiva la supremacía de Constitucional, el propio Texto Fundamental ha previsto diversos mecanismos de control de la constitucionalidad, entre los cuales se encuentran el control difuso y el control concentrado.

    En lo que atañe al control difuso, el cual acogió el 334 de la Constitución, éste impone a todos los jueces la obligación de aplicar con preferencia las normas Constitucionales cuando exista una incompatibilidad entre éstas y una ley u otra norma jurídica. El Catedrático M.A.R., en alusión a los modelos de control concentrado y difuso de la constitucionalidad, opina lo siguiente: ‘A diferencia del modelo norteamericano, de carácter difuso, porque el control de constitucionalidad está allí atribuido a todos los órganos judiciales, y de efectos limitados a la contienda judicial concreta, ya que, si se aprecia la inconstitucionalidad de una norma, ésta sólo resulta inaplicable al caso controvertido (...), el modelo europeo (...) se articula mediante un tribunal especial (Tribunal Constitucional) distinto de los órganos que ejercen la jurisdicción ordinaria; Tribunal al que se le atribuye el monopolio (jurisdicción concentrada) de la declaración de inconstitucionalidad de la ley, dotándose, además, a esa declaración de efectos generales (erga omnes), de tal manera que, en lugar de la inaplicación al caso, la apreciación de la inconstitucionalidad de la norma supone su anulación.’ (Temas Básicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, Tomo III, pág. 26).

    (Sentencia Sala Constitucional del 07 de marzo de 2008, Caso: PROMOTORA 204, C.A.)…”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

    Siguiendo los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, y en atención a la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 que fuese formulada por la hoy recurrente, por considerar que dicha n.v. los artículos 115, 116, 316 y 317 de la Constitución Nacional, al liquidar la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana multas confiscatorias extintivas de su capital social y de su renta ya que el costo que supone cancelar esas obligaciones origina que el desarrollo de la actividad lucrativa de la contribuyente se convierta en insoportable, pues le impide obtener un beneficio justo y acorde con las expectativas asociadas a la creación de riqueza y al libre ejercicio de la industria y comercio legitimo que ejerce; por tales razones esta Juzgadora en virtud de la competencia que tiene para el ejercicio de este tipo de control de constitucionalidad, pasa a decidir, sobre la procedencia o no de la solicitud de desaplicación formulada por la recurrente, en los términos siguientes:

    El artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone que: “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes”.

    Del contenido de la norma antes transcrita, es palmario inferir que el legislador busco sancionar la conducta irregular de los Agentes de Retención, relacionada con el enteramiento tardío del impuesto retenido (IVA).

    Al respecto, inicialmente este Juzgadora no puede pasar por alto que las RETENCIONES constituyen un mecanismo de control fiscal que se caracteriza por la intervención de un tercero distinto al contribuyente, que participa en operaciones que integran el hecho imponible o están vinculadas a él, pudiendo detraer parte del impuesto que aquél adeuda; todo ello, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las prestaciones tributarias y, por ende, la recaudación de impuesto –en forma anticipada o no-, reduciendo la evasión fiscal y otorgándole la liquidez al Estado, lo que conlleva indefectiblemente a concebir que la existencia del agentes de retención en el IVA no sólo es jurídicamente posible sino también técnicamente viable.

    De hecho, concretamente en el ámbito del IVA la figura del agente de retención implica que en la realización de operaciones gravadas, se designe al adquirente de los bienes o receptor de los servicios para que detraiga una parte o la totalidad del impuesto que le es cobrado por el contribuyente ordinario, y lo anticipe al Estado, es decir, lo declare y entere a nombre de aquél, quien al momento de presentar su propia declaración como contribuyente ordinario incluirá los montos retenidos como un concepto a deducir de la cuota tributaria que le corresponde pagar. Siguiendo para ello, los presupuestos contenidos en el Código Orgánico Tributario, por lo tanto, la responsabilidad que se deriva de la retención es directa, vale decir, el adquirente de los bienes o receptor de los servicios es el único responsable frente al Estado por los montos retenidos.

    En el presente caso, se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (SENIAT), emitió el Acta Para Declarar y Pagar Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01, notificada a la contribuyente el día 17 de junio de 2010, contentiva de las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios correspondientes a las Planillas de Liquidación Nº 082001230001183; 082001230001184; 082001230001185; 082001230001186; 082001230001187; 082001230001188; 082001230005104; 082001230005105; 082001230005106; 082001230005107; 082001230005108; 082001230005109; 082001230005110; 082001230005111; 082001230005112; 082001230005113; 082001230005114; 082001230005115; 082001230005116; 082001230005117; 082001230005118; 082001230005121; 082001230005123; 082001230005124; 082001230005125; 082001230005126 y 082001230005127, así como las Planillas Reimpresas, las Planillas Complementarias (por ajuste del monto de la multa), provenientes del procedimiento de verificación levantada a la empresa CARBURO DEL CARONI, C.A., y en el cual se constató que no enteró oportunamente los montos del Impuesto al Valor Agregado en materia de Retenciones, correspondiente a los siguientes periodos fiscales: primera quincena septiembre/2005, segunda quincena octubre/2005, primera quincena noviembre/2005 y segunda quincena noviembre/2005, primera quincena marzo/2006 hasta la segunda quincena diciembre/2006, primera quincena mayo/2007 hasta la primera quincena junio/2007 y la segunda quincena septiembre/2008 y segunda quincena noviembre/2008, ello en contravención a lo establecido en el artículo 15 de la Providencia Nº SNAT/2002/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005 y el artículo 1 de la P.A. Nº 685, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/02/2007, de lo cual se aprecia que la referida sociedad mercantil efectivamente se encuentra dentro del supuesto contenido en el citado artículo 113, vista la tardanza en el enteramiento del Impuesto, circunstancia ésta que conllevo al ente recaudador a imponer las sanciones correspondientes.

    Ahora bien, la recurrente afirma que la norma jurídica que determina las referidas multas quebranta los artículos 115, 116, 316 y 317 de nuestra Constitución, por establecer unas multas confiscatorias y extintivas, y que como tal no pueden ser aplicadas.

    Establecen los referidos artículos 115, 116, 316 y 317 de nuestra Carta Fundamental que:

    Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

    Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

    Artículo 316. “El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.”

    Artículo 317. “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

    Las normas trascritas consagran el derecho a la propiedad, a la libertad económica, a la capacidad económica y no confiscatoriedad, de lo que conforme se evidencia de los autos, en el caso subjudice, la parte accionante cuestiona la validez de un acto dictado por el Fisco Nacional, al imponerle multas que vulneran -a su entender- su derecho a la propiedad y libertad económica, por una parte.

    En efecto, el derecho de propiedad y la libertad económica de los particulares esta amparado como derechos constitucionales, no obstante, dicha propiedad y libertad está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, en este sentido la actividad que realiza la contribuyente involucra un interés particular dada su incidencia en el ámbito económico que todo contribuyente aporta al país.

    Al respecto, este Tribunal observa que la actividad probatoria desplegada por la contribuyente sobre este particular, estuvo orientada en demostrar que la compañía tiene presuntamente un capital social y liquidez bajo, mediante la consignación en copia del Registro Mercantil Constitutivo de la empresa CARBURO DEL CABURO, C.A., conjuntamente con sus tres (3) últimas Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta. Sin embargo, tales medios de pruebas no muestran elementos de convicción que permitan confirmar la violación al derecho a la propiedad y/o la libertad económica denunciada, por tales razones, quien suscribe debe forzosamente declarar improcedente tal argumentación. Así se decide.-

    Por otra parte, en cuanto a la violación al principio de no confiscación este ha sido vinculado con la prohibición de que las tributaciones excedan los límites razonables de exigibilidad y sobrepase la soportabilidad del sujeto obligado, protector además del derecho fundamental de la propiedad, En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 200 de fecha 19/02/2004, caso: C.M., C.A, ha sostenido que “…para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiere de una necesaria e importante actividad probatoria por parte de los accionantes…” Mientras que la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, ante un alegato similar de violación del principio de no confiscatoriedad por la imposición de una multa, lo cual se traduciría en una multa confiscatoria, en la sentencia No. 0020 publicada el 10 de febrero de 2011, ha señalado:

    (…)

    Este M.T. en anteriores fallos ha analizado el principio de no confiscatoriedad del tributo, cuyo basamento legal se encuentra en el artículo 317 constitucional que establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’ [ver, entre otras, la sentencia Nº 00196 del 20 de febrero de 2008, caso: suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL)].

    La jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desproporcionada y una garantía a la propiedad de los particulares.

    En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

    Respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, ha expresado la Sala Constitucional que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (ver sentencia Nº 1866 del 2 de septiembre de 2004, caso: J.B.S. Publicidad, C.A.).

    Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

    ‘Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes’.

    Con base en la norma constitucional transcrita, se observa que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o, en su defecto, reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta el derecho de propiedad del contribuyente.

    Visto lo anterior, se advierte que la autoridad tributaria aplicó la multa contemplada en el citado artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, con fundamento en que la contribuyente ‘en el ejercicio investigado, causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios’.

    A tal efecto, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 111 del referido Código, en que se fundamentó la Administración Tributaria para imponer la multa a la contribuyente de autos. Dicha norma dispone lo siguiente:

    ‘Artículo 111.- Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido. (…).’.

    De la norma transcrita observa esta Sala que la conducta descrita por el tipo penal de la contravención exige como presupuesto para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado por acción u omisión en detrimento de los intereses del Fisco Nacional; en criterio de este M.T., la naturaleza de dicha sanción es objetiva, esto es, que basta que en principio se materialice la circunstancia tipificada en la norma como generadora de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), para que se configure la infracción y sea imputable al contribuyente o responsable. (Ver sentencia Nº 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela y Nº 01548 del 3 de diciembre de 2008, Caso: Transporte Rufino, S.A.).

    Circunscribiéndonos al análisis de la causa bajo estudio se evidencia la disminución ilegítima de los ingresos tributarios -omisión admitida por la propia contribuyente-, en consecuencia, correspondía a la Administración Tributaria aplicar la sanción en la forma prevista en dicha norma.

    Ante tal hecho, no se observa que la representación legal de la contribuyente hubiese consignado, en primera instancia ni ante esta Sala, elementos probatorios para demostrar la violación o amenaza de violación del derecho de propiedad de su representada, por la trasgresión de la garantía de la no confiscatoriedad, como consecuencia de la imposición de la multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente.

    Al no verificarse la confiscatoriedad, como uno de los supuestos necesarios dirigidos para demostrar la desproporcionalidad de la sanción, debe esta Sala declarar improcedente el alegato, respecto a que la multa impuesta vulnera el derecho a la propiedad de la contribuyente, producto de la trasgresión del principio de la no confiscatoriedad y desproporcionalidad del tributo. Así se establece

    . (Sentencia N° 00548 del 9 de junio de 2010, caso: INSTITUTO LOSCHER EBBINGHAUS C.A. vs INCE).

    Teniendo en cuenta la sentencia y aplicándola al caso de autos, observa este Tribunal que los alegatos de la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., resultan insuficientes para considerar confiscatorias las multas impuesta por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al punto de acordar la desaplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, debido a que no refleja de manera evidente la existencia de una lesión directa a los preceptos constitucionales arriba invocados, en cuyo caso debió la recurrente alegar y demostrar específicamente la forma en que dichos actos recurridos afectan sus derecho a la propiedad, a la libertad económica, a la capacidad contributiva y al derecho de propiedad, y por vía de consecuencia, la forma de cómo las multas puede considerarse extintivas. Por lo tanto, no considera este Tribunal Superior que las obligaciones exigidas por el órgano exactor en el caso in examine, viole su capacidad contributiva y por ende, las multas resulten confiscatorias para la referida empresa. Así se decide.-

    Sobre la base de los razonamientos anteriores, concluye este Tribunal Superior que es improcedente la solicitud de desaplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de conformidad con el artículo 334 de la Constitución Nacional y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que fuese planteada por la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., y así se decide.-

    Y como quinto argumento a a.s.e.e. Juzgadora con la tarea de corroborar si la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, en lo que respecta al calculo de las multas y al valor de la unidad tributaria tomada en cuenta para su cuantificación, sin apreciar los criterios establecidos por la Sala Política Administrativa, en sus sentencias: Nº 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., y la Nº 1426 de fecha 12 de noviembre del 2008, caso: Walt Disney, mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    En este sentido, la actuación de la Administración Tributaria debe ser valorada desde una perspectiva material. Pues en efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración Tributaria debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.

    En nuestro país, de acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta, adquiere las siguientes modalidades:

    a. La ausencia total y absoluta de hecho: La administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de prueba pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    b. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    c. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Retrata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    Por su parte, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2.002, estableció como vicio de falso supuesto, cuando:

    A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en al esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

    . (Resaltado de este Tribunal).

    Siendo así, la Administración Tributaria para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

    Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos.

    Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

    Afirma la contribuyente que:

    la disposición contenida en el artículo 99 del Código penal debe ser aplicada en este caso en particular, por darse los elementos del delito continuado…

    …Omissis…

    …[que] fue multada por hechos que sucedieron en los años 2005, 2006, 2007 y 2008 y que las planillas de liquidación contentivas de las multas fueron impuestas por esos hechos (…) fueron expedidas en el año 2010 y reajustadas al valor de la unidad tributaria para el año 2011, tomándose como base para el calculo para la imposición- de todas esas multas el valor de la unidad tributaria para este ese último año (…); ello constituye un crasso error (…), debió tomar en cuenta el valor de la unidad tributaria para el momento en que [la recurrente] de manera voluntaria hizo dichos enteramientos en ese periodo fiscal…

    .

    Como puede evidenciarse de la anterior trascripción, el debate recae en primer lugar, en examinar si procede la figura del delito continuado al momento de imponerle las infracciones tributarias a la recurrente a tenor del criterio jurisprudencial establecido en sentencia Nº 877 de fecha 17 de junio de 2003 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Acumuladores Titan, C.A.; y en segundo lugar, verificar el valor de la unidad tributaria aplicado con fundamento en el criterio establecido en la sentencia Nº 1426 dictada por la misma Sala en fecha 12 de noviembre del 2008, caso: Walt Disney.

    Siguiendo este orden, se infiere de lo argumentado por la recurrente, que la disposición contenida en el artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada en este caso particular y calculada la sanción como una sola infracción, por no tratarse de incumplimientos autónomos, configurándose así la figura del delito continuado.

    Por tal razón, este Tribunal considera oportuno analizar las previsiones contenidas en los artículos 79 ibídem y 99 del Código Penal, a los fines de constatar la legalidad de la afirmación expuesta por la contribuyente de autos.

    Establece el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

    Artículo 79. Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

    A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

    PARÁGRAFO ÚNICO: Los ilícitos tipificados en el Capítulo II de este Título serán sancionados conforme a sus disposiciones

    .

    Finalmente, al artículo 99 del Código Penal, el cual dispone:

    Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad

    .

    Ahora bien, corresponde a esta Juzgadora determinar cómo pudo la Administración Tributaria imponer las referidas sanciones a la contribuyente de autos, asimismo cómo debió efectuarse el cálculo del quantum de las mismas.

    Por su parte, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana fundamentó su decisión gubernativa aseverando “que en caso in examine, el Acta Para Declarar y Pagar identificada con el Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DCE/2010-01 y las Resoluciones y Planillas de Liquidación supra identificadas, surge con ocasión de la revisión fiscal efectuada por la División de Contribuyentes Especiales de esta Gerencia (…), actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93, 121 y 172 del Código Orgánico Tributario vigente en relación al cumplimiento de los deberes formales”.

    Visto esto, quien suscribe estima resulta necesario traer a colación nuevamente el artículo 99 del Código Penal, así como su aplicación supletoria, del cual se desprende cuáles supuestos deben considerarse como “un solo hecho punible” y condiciones de su procedencia.

    En cuanto a dicha disposición, conviene denotar que la Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 00877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., ratificada entre otros fallos, en el N° 152 del 1° de febrero de 2007, caso: Corporación H.M.S. 250, C.A., en lo atinente a los requisitos de procedencia de la figura del delito continuado, aplicado supletoriamente a las infracciones tributarias cometidas durante ejercicios sujetos a las regulaciones del Código Orgánico Tributario de 1994, dejó sentado lo siguiente:

    (… ) Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

    ‘Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

    A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

    Parágrafo Único: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.’.

    En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

    Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal, Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

    En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

    (…)

    Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

    En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

    Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

    En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

    Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara

    . (Destacados de este Juzgado Superior).

    El fallo parcialmente transcrito razonó que en materia de infracciones tributarias y bajo la regulación del Código Orgánico Tributario de 1994, el delito continuado tiene lugar cuando se violan o se trasgreden en el mismo o en diversos períodos impositivos una idéntica norma y su ratio radica en que dicha conducta constituye una actuación repetida y constante que refleja una unicidad de intención en el contribuyente, supuesto que carecía de regulación en el citado texto orgánico.

    No obstante, la mencionada Sala en fecha 13 de agosto de 2008, mediante Ponencia Conjunta N° 00948, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., precisó modificar la solución judicial asumida en la citada jurisprudencia, ya bajo el ámbito temporal y casuístico que condicionaba su resolución, a saber, según lo establecido en los artículos 79 y 101 del vigente Código Orgánico Tributario (2001), al replantearse el estudio de los ilícitos formales tributarios consecutivos, atendiendo para ello a la naturaleza del impuesto al valor agregado y a los elementos que componen el hecho imponible.

    Dicha sentencia señaló lo que a continuación se transcribe:

    (…) En efecto, en el caso del impuesto al valor agregado, el período impositivo es de un (1) mes calendario, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley que regula dicho Impuesto, cuestión que determina dentro del marco normativo previsto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, que los contribuyentes están obligados a declarar el monto de los ingresos obtenidos producto de la ocurrencia del hecho imponible de ese tributo, así como cumplir con los demás deberes formales a los que se encuentran sometidos por su condición de sujetos pasivos, durante cada mes o período de imposición.

    En otras palabras, esta Sala aprecia que el impuesto al valor agregado comprende períodos de imposición mensuales, a diferencia del ejercicio fiscal de un (1) año previsto para el caso del impuesto sobre la renta, por lo cual los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de estos períodos impositivos, los cuales son distintos uno del otro.

    En tal sentido, se advierte que la aplicación de las sanciones por incumplimiento de deberes formales durante diversos períodos de imposición mensuales, en ningún caso viola el principio del non bis in idem, pues atiende a conductas infractoras que fueron determinadas y acaecidas en diversos períodos de imposición, vale decir, mes a mes, al momento de efectuarse la fiscalización correspondiente, circunstancia que permite verificar el cumplimiento o no de las obligaciones que deben soportar los contribuyentes por su misma condición de sujeto pasivo, en este tipo de tributo.

    Igualmente, tampoco podría considerarse que con tal proceder se incurra en violación de dicho principio constitucional, debido a que no es posible suponer que por haber sido detectada en una misma actuación fiscalizadora una infracción cometida en varios períodos, se esté en presencia del delito continuado, pues la transgresión o incumplimiento ocurrido se circunscribe únicamente para el ejercicio respectivo, no pudiendo extenderse los efectos del ilícito a diversos períodos fiscales.

    Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto.

    Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial.

    Ello es así, en atención a que el Código Orgánico Tributario prevé una serie de situaciones específicas aplicables a la materia fiscal, contemplando dentro de su marco regulatorio todo lo referente a las infracciones e ilícitos tributarios, siendo que en su artículo 79 expresamente señala que ‘Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas’. Adicionalmente, establece que ‘A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y f.d.D. Tributario’. (Resaltado de la presente decisión).

    Bajo este orden de ideas, debe destacarse que el Código Orgánico Tributario regula en su artículo 101 lo relativo a la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, como en el presente caso, en el cual se verificó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.859, del 29 del mismo mes y año, al no señalar la contribuyente en cada factura si la operación fue de contado o a plazo.

    En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal. (Destacado de la Sala).

    Por otra parte, considera esta Sala necesario observar que las reglas del concurso continuado conllevan en el caso de incumplimiento de deberes formales, a una injusta aplicación de las sanciones, ya que la repetición en el tiempo de una conducta antijurídica, sólo trae como consecuencia que se aumente la pena de una sexta parte a la mitad, sin tomar en cuenta la cantidad de períodos consecutivos en que haya sido infringida la norma por la contribuyente, ya que siguiendo tales lineamientos no se impone la sanción por cada ejercicio fiscal, cuestión que en el caso del impuesto al valor agregado pudiera conllevar a una desnaturalización de la temporalidad de su hecho imponible, habida cuenta que los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de los períodos impositivos mensuales, los cuales -como ya se indicara- son distintos uno del otro y generan sus propias consecuencias.

    En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

    En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide

    . (Destacados de este Juzgado Superior).

    El criterio jurisdiccional antes citado, analizó la normativa dispuesta en los artículos 79 y 101 primer aparte del vigente Código Orgánico Tributario, así como también el tantas veces referido artículo 99 del Código Penal, y en tal virtud, consideró que la anterior norma no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión del incumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), bajo el imperio y aplicación del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Aunado a lo precedentemente expuesto, advierte esta M.I. que la decisión antes proferida fue objeto de aclaratoria por esa Sala, según se desprende de la también ponencia conjunta N° 0013 de fecha 29 de enero de 2009, la cual señaló con respecto a la aplicación temporal del criterio sentado en el caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., lo siguiente: “los requerimientos que se originen del nuevo criterio deben ser exigidos para los casos futuros, respetando las circunstancia fácticas e incluso de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate (…)”.

    Vale además referir la reciente sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (Fanalpade Valencia), la cual explica el devenir del criterio jurisprudencial referente a la aplicación del delito continuado en materia tributaria y la forma de imponer la sanción por la comisión de ilícitos formales del impuesto al valor agregado (IVA), a la luz de lo contemplado en el artículo 101 del vigente Código Orgánico Tributario, y reitera lo establecido en la decisión N° 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A.

    Precisado lo anterior, y circunscribiéndonos al caso de autos, pudo advertir esta Sentenciadora que la Administración Tributaria en fecha 10 de julio de 2010, notificó a la recurrente de las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, antes identificadas, emitidas de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 121 y 172 del Código Orgánico Tributario vigente, procedió a sancionar a la contribuyente CARBURO DEL CARONÍ, C.A., con multas que ascienden al monto total de TRES MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO CON 65/100 CTMOS. (Bs. 3.095.144,65), por el incumplimiento del deber material de presentar extemporáneamente las declaraciones y pagos de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 15 de la P.A. Nº SNAT/2002/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005 y el artículo 1 de la P.A. Nº 685, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/02/2007, vigentes rationae temporis, por lo que procedió dicho órgano –como se indicó arriba- a emitir sanciones consistentes en multas e interese moratorios, conforme a lo dispuesto en los artículos 113 y 66 eiusdem, respectivamente.

    Bajo la óptica de todo lo expresado, y particularmente por razones de temporalidad, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta aplicable al caso de autos el criterio jurisprudencial asumido por esta Sala Político-Administrativa en el citado fallo Nro. 01187 del 24 de noviembre de 2010, el cual ratifica el fijado por esa misma Sala en su sentencia Nro. 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A, cuando advierte que: “dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal”; decisiones estas que coinciden con la posición asumida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, al momento de imponer y calcular las sanciones impuestas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001. Por tal motivo, se desestima el falso supuesto invocado y por ende, la presunta procedencia en el presente caso del aludido criterio jurisprudencial establecido en el caso: Acumuladores Titan, C.A. Así se decide.-

    Ahora bien, en lo tocante al segundo particular invocado por la recurrente, respecto a que la Administración Tributaria al haber aplicado el contenido del Parágrafo Primero del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, actualizando la sanción aplicada para el momento de la emisión del acto administrativo, no sólo erró en la interpretación de los hechos sino que además prescindió del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa en el caso: Walt Disney.

    Sobre este particular, aclara esta Juzgadora que de conformidad con los ajustes anuales sobre los índices de inflación acumulados, causados y calculados con base expresa en las regulaciones y consideraciones del Banco Central de Venezuela, en materia de IPC, es justificada la necesidad de la actualización e incremento paulatino de la Unidad Tributaria a fin de poder garantizar un ingreso acorde a la realidad socio-económica del país, sin que este vaya en detrimento y menoscabo de los contribuyente.

    En tal sentido, es necesario para quien aquí decide, citar la jurisprudencia de Nuestro M.T.S.d.J. en la Sala Político-Administrativa, específicamente la sentencia Nº 00815 de fecha 04-06-2014, caso: Sociedad Mercantil Tamayo & Cía. S.A., el cambio que se produjo del criterio establecido en la decisión recaída en el caso: The Walt D.C.V., S., en relación al mencionado artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Establece el comentado fallo: cómo debía hacerse el cálculo de la sanción de multa cuando:

    i) El contribuyente no entera el tributo omitido y;

    ii) El contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, señalando solo respecto al segundo de los supuestos referidos que debe tomarse en cuenta “…la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal…”. (El enteramiento tardío).

    Respecto, a este último particular la Sala Política Administrativa realizó un replanteamiento sobre el asunto, en atención a la normativa que la regula, para lo cual debe previamente precisar, partiendo del Texto Constitucional, la utilidad práctica de la unidad tributaria y su efecto sobre las multas.

    En principio señaló que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con su promulgación en 1999, ordenó al legislador que en el transcurso de un (1) año dictara la reforma del Código Orgánico Tributario, en los términos consagrados en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Fundamental, mediante la cual se estableció que: “[l]a interpretación estricta de las leyes y normas tributarias, [debe realizarse] atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica, con el objeto de eliminar ambigüedades”.

    Dicha reforma tuvo lugar con la entrada en vigencia del referido instrumento legal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 5 contempla que “[l]as normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica (…)”.

    De allí que, al interpretar la normativa que regula la situación debatida partiendo del mandato del constituyente recogido en la legislación tributaria que conducen a realizar la labor hermenéutica considerando el fin de las normas y su significación económica, destaca nuestra Instancia Superior: “…que en el marco de los principios constitucionales que orientan al sistema tributario venezolano y con el fin de proteger el valor de la moneda en las distintas leyes de contenido impositivo, se creó la unidad tributaria en el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 229) y se mantuvo la función de reajustarla en el Código Orgánico Tributario de 2001 (numeral 15, artículo 121), constituyendo una unidad de medida representativa, cuya aplicación otorga la posibilidad de modificar cantidades de dinero que estén originalmente expresadas en valores nominales.”

    Ahora bien, en el entendido que la unidad tributaria y las multas son institutos que guardan en esta materia una estricta vinculación, es necesario señalar que las segundas en el área tributaria, son una categoría dentro del género de las penas, siendo el resultado de la aplicación de un correctivo a quienes por la realización de una conducta dolosa o culposa, infrinjan un deber formal o material expresado en el Código Orgánico Tributario, las cuales son impuestas por el Estado con fundamento en su potestad punitiva. Para los sostenedores de las teorías relativas de las penas, la finalidad de su imposición tiene lugar -básicamente- en la coerción de todos los ciudadanos, a los fines que no vulneren la Ley en el futuro. En materia tributaria, el castigo procura que no se desvíe el deber que todos tenemos de contribuir a las cargas públicas en armonía con el interés general.

    En sintonía con lo señalado, se observa que el dispositivo descrito en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, contempla la manera de calcular las sanciones de multa impuestas a los contribuyentes en caso de incumplimiento de deberes formales y/o materiales, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:

    (…Omissis…)

    Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    (…)

    .

    Conforme al artículo arriba trascrito, la norma enuncia dos (2) supuestos: el primero, cuando las multas se expresen en unidades tributarias en cuyo caso se utilizará el valor de la misma que estuviera vigente para el momento del pago; y el segundo, en el caso que las multas consagradas en el Código estén expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y a los efectos de su cancelación se tomará en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para la oportunidad del pago de la multa.

    En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 eiusdem, las multas expresadas en unidades tributarias ó aquellas establecidas en términos porcentuales (que deban convertirse al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito), se pagarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para la oportunidad del pago. El enunciado de la norma indica cómo debe ser conmutada la multa si está expresada en términos porcentuales, y cuál será la unidad tributaria aplicable al momento de su pago.

    De esta manera, el legislador consideró aplicable a las penas pecuniarias una unidad de medición que permitiera convertir ciertos montos de nominales a corrientes o actuales. La intención del artículo 94 antes trascrito es mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

    A ello se le adiciona que la disposición contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, a los fines de dar cuenta de la finalidad de la unidad tributaria, expresa distintos escenarios hipotéticos, al indicar que: “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades”

    El tipo tributario arriba trascrito sanciona los enteramientos extemporáneos de las retenciones, y en especial las del impuesto al valor agregado, caracterizado porque dicho tributo se genera en cada etapa del proceso productivo, y será el consumidor final quien en definitiva pague el tributo correspondiente, el cual deberá ser “enterado” a las arcas del tesoro por una persona responsable que designa el Fisco Nacional para tal propósito, por intervenir en actos u operaciones comerciales que dan lugar a la acción de retención o percepción del tributo conforme lo señala el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    En efecto, una vez que el Agente de Retención recibe el importe está obligado a enterar el tributo en la oportunidad o calendario establecido por el Fisco Nacional en las oficinas receptoras de fondos nacionales; ahora bien, en el momento que aquél deja de prestar la obligación debida (enterar el impuesto) se perfecciona el ilícito que trae como consecuencia la sanción prevista en la norma citada, la cual se va incrementando a medida que transcurre el tiempo hasta tanto se satisfaga la obligación principal.

    De la comisión de ese ilícito pueden surgir situaciones diferentes, a saber: el supuesto bajo el cual no se produce el enteramiento, y cuando el sujeto pasivo entera las retenciones extemporánea pero voluntariamente, vale decir, sin que medie la intervención de la Administración.

    En ambas hipótesis el responsable directo infringe la norma por lo que la sanción será impuesta conforme a las reglas del artículo 113 del aludido Código; pena que se incrementará por cada mes de retraso en su enteramiento, es decir, a medida que la demora del sujeto pasivo sea mayor la multa correrá la misma suerte.

    Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.

    Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo. Así se decide.-

    En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

    En el caso del Impuesto al Valor Agregado, el Agente de Retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco Nacional en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.

    Por las razones anteriormente descritas, no se encontró demostrado en el caso de marras, que los actos administrativos recurridos adolezcan del vicio de falso supuesto alegado, por cuanto la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., enteró de manera extemporánea el Impuesto retenido, la aplicación de las sanciones (multas) equivalentes en unidades tributarias (U.T.), deberá ser canceladas utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Y por ende, se resulta improcedente la solicitud de experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así también se decide.-

    -VI-

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Abogado R.D.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.050.490, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.722, representante judicial de la sociedad mercantil CARBURO DEL CARONÍ, C.A., contra la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/ 2011/040 de fecha 20 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DJT/ 2011/040 de fecha 20 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO

Se CONDENA al pago del CINCO POR CIENTO (5%) de la cuantía del recurso por concepto de costas procesales a la contribuyente CARBURO DEL CARONI, C.A., por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, y así también se decide.-

TERCERO

Se ORDENA notificar de los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la Republica, al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, así como a la mencionada contribuyente. Líbrense las correspondientes notificaciones.-

QUINTO

Se ADVIERTE a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta decisión admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades Tributarias.

Publíquese, regístrese y emítase tres (3) ejemplares de la presente decisión, a los fines de dar cumplimiento con las notificaciones antes ordenadas. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. L EZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta y un minutos de la tarde (02:31 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662014000160.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. L EZAMA ROMERO.

YCVR/Malr/Jgmt