Decisión nº 1790 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de diciembre de 2010

200º y 151º

Asunto AP41-U-2006-000779 Sentencia No.1790

Vistos los informes de la Recurrente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos R.P.A. y L.P.M., abogados en ejerció inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 22.646, en su carácter de Representante Judicial de CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L.., R.I.F: No. J-07089176-8, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 7 de marzo de 1986, bajo el No. 26, Tomo 16-A, modificado su domicilio al actual según asiento inscrito en la misma Oficina de Registro el día 11 de octubre de 1990, bajo el Nº 37, Tomo 5-A y en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13 de diciembre de 1990, bajo Nº 1, Tomo 114-A Sgdo, modificada su naturaleza jurídica a la actual y reformados de manera general sus Estatutos Sociales, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en caracas en fecha 28 de noviembre de 2003, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución No. DA/0514/06, dictada por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. en fecha 25 de septiembre de 2006, mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RRC/2005-11-097 y se confirman los reparos formulados en materia de Impuesto a las Actividades Económicas para los ejercicios fiscales ente 1 de junio de 2000 y el 30 de noviembre de 2003, se liquidaron por concepto de impuestos, intereses moratorios y multa la cantidad total de quinientos dos millones seiscientos sesenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 502.662.458,43) (Bs.F. 502.662,45).

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 8 de noviembre de 2006 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2006-000779.

En fecha 26 de julio de 2007, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 10 de Agosto de 2007, este Tribunal dejó constancia de vencido como se encuentra en fecha 9 de Agosto de 2007, el lapso de promoción de pruebas, los ciudadanos R.P.A., A.P.M. y J.E.K.T. apoderados de la recurrente, consignaron escrito de pruebas constante de cuatro (04) folios útiles. En fecha 19 de septiembre de 2007, este Tribunal admitió las pruebas, por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, ha lugar a derecho salvo su apreciación a la definitiva.

En fecha 21 de febrero de 2008, siendo la oportunidad para el acto de informes, el único que compareció fue el ciudadano R.P.A., en su carácter de representante de la recurrente Cargill de Venezuela, S.R.L., en este acto consignó treinta y cinco (35) folios útiles de escrito de Informes, en fecha 21 de febrero de 2008 este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Apoderado Judicial de la recurrente, luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso en su Capitulo I Antecedentes, manifestó contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

Capitulo II Cuestiones Preliminares

1. -Sobre la competencia de este Tribunal para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario

   Señaló que en virtud del criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente por el territorio para conocer de las acciones y recursos de su competencia el Tribunal Superior Contencioso Tributario en cuya jurisdicción el recurrente tenga su domicilio fiscal, fijado de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Tributario de 2001, que en virtud de esto y que la contribuyente tiene su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, señaló que resulta claro que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Capital es el competente por el territorio para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario.

2. -Sobre la Admisibilidad del Presente Recurso Contencioso Tributario

   Manifestó que en el presente caso se cumplieron todos los requisitos previstos en los artículos 242, 259, 260, 261 y 266 del Código Orgánico Tributario para que sea admitido el presente Recurso Contencioso Tributario.

3. -De la suspensión de efectos de los Actos Administrativo recurridos

   3.1 Solicitud de que se tenga por suspendidos automáticamente los efectos del acto impugnado, en virtud de su contenido sancionatorio (inaplicabilidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en aras de la preservación del Principio de Presunción de Inocencia)

   3.2 Solicitud de que se suspendan los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en este punto expresó el fomus boni iuris y el periculum in damni.

   Capitulo III Vicios del Acto Administrativo Impugnado

1. - Sobre la inclusión de los ingresos obtenidos por la empresa con ocasión de la realización de actividades comercio-industriales en otros Municipios dentro de la base imponible de la patente (impuesto) de industria y comercio del Municipio V.d.E.C..

   Señaló que aparentemente las pretensiones del Municipio V.d.E.C. se originó en el hecho de que Cargill de Venezuela, S.R.L. solo declaraba al municipio V.d.E.C. los ingresos derivados de las ventas que allí realizaban, excluyendo los ingresos que obtuvo por la realización de ventas a través de establecimientos permanentes ubicados en diversos municipios del territorio nacional y los obtenidos a través de establecimientos permanentes ubicados dentro del mismo Municipio Valencia, ya que estos tributan por separado.

   Manifestó que el Municipio V.d.E.C. pretendió gravar los ingresos derivados de la realización de ventas a nivel nacional en virtud de que tales ventas correspondieron a bienes producidos en la planta de producción ubicada en su jurisdicción, incurriendo así vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, pues tanto la actuación fiscal como los órganos jerárquicos toman los ingresos brutos totales como base para el cálculo del impuesto municipal, independientemente de dónde los despacha o a través de que sedes, sin tomar en consideración los efectos perniciosos que tal situación produce sobre la capacidad contributiva de la contribuyente.

   Que como la contribuyente había alegado a lo largo del procedimiento administrativo, la propia actuación fiscal reconoció que los productos elaborados en la planta de Valencia son despachados sin facturar, es decir, sin que se produzca actividad comercial alguna, a los diversos destinos de cada uno de los productos a ser comercializados en el resto de los Municipios del país.

   Manifestó que bajo el régimen establecido por la Constitución de 1999, hasta el momento los ingresos tributarios del Municipio tienen un carácter pacíficamente originario, esto es que son atribuidos directamente por la propia Constitución.

   Hizo referencia a sentencia de fecha 13 de noviembre de 1989 caso: H.C.C., sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: Cervecería Polar del Centro, C.A.

   Señaló que en el marco de las limitaciones implícitas que tiene los entes políticos –territoriales para el ejercicio de su potestad tributaria, encontraron el principio de territorialidad como uno de los elementos fundamentales para la definición del alcance de dicha potestad. Manifestó que efectivamente, no pueden pretender los Municipios extender sus competencias tributarias más allá del territorio que les ha sido asignado constitucional y legalmente o, más específicamente, de lo permitido por la vinculación territorial exigida para la configuración del hecho imponible del tributo del que se trate, ya que de permitirse lo contrario, cada ente local podría invadir las competencias que le corresponden a las demás Municipalidades del país. Señaló el artículo 11 del Código Orgánico Tributario.

   Que de no existir dicha limitación de carácter territorial, se produciría una superposición de las potestades tributarias de los diferentes Municipios, que lo cual iría en detrimento no sólo de cada uno de los entes locales involucrados, sino de los contribuyentes, quienes se verían seguramente afectados por un fenómeno de doble tributación y por la aplicación de tributos que posiblemente excederían de su capacidad contributiva.

   Que en el caso de la Patente de Industria y Comercio, prevista como ingreso tributario de los Municipios en el artículo 31, ordinal 3º, de la Constitución de 1961(sustituida por el impuesto de las actividades económicas, contemplado en el artículo 179 , numeral 2, del Texto Fundamental vigente), el principio de la territorialidad cobra mayor importancia, sobre todo si se toma en cuenta la alta movilidad que existe en materia comercial, lo cual implica que una misma empresa puede realizar actividades económicas en distintas entidades municipales.

   Que la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, en pro de evitar la extralimitación tributaria municipal, ha señalado un elemento fundamental que circunscribe y precisa la competencia tributaria territorial del Municipio; que este elemento se encuentra conformado por la necesidad, para constituirse como contribuyente en un determinado Municipio, de estar físicamente situado en él, que lo cual, para las personas jurídicas implica la posesión de un establecimiento dentro de la jurisdicción territorial del respectivo Municipio. Citó extracto de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 20 de marzo de 1986 de la Sala Político Administrativa, caso Ensambladora Carabobo.

   Señaló que en el caso de la actividad desplegada por la contribuyente en el Municipio V.d.E.C., observó que en las plantas que poseen en dicha jurisdicción se efectúa una actividad de naturaleza industrial. Que sin embargo, sólo una porción de lo producido es comercializada directamente en el territorio del Municipio, ya que una parte importante de lo fabricado se distribuye a través de establecimientos ubicados en otras Municipalidades.

   Que dado que desde esos otros establecimientos, localizados en otros Municipios, se realizaron actividad comercial, es legítimo que esos otros entes locales pretende gravar los ingresos obtenidos por dicha actividad que sean imputables a cada uno de esos establecimientos, por lo cual, de concretarse la pretensión del Municipio V.d.E.C. de tomar como base de cálculo de la Patente de Industria y Comercio el total de los ingresos de las divisiones de aceites y de limpieza, se estaría o bien desconociendo la potestad de los otros Municipios de gravar los mencionados ingresos por la porción que les corresponde, o sometiendo a nuestra representada a un gravísimo escenario de doble tributación que excedería de su capacidad contributiva.

   Que es necesario el establecimiento de criterios de imputación de ingresos, dividiendo los mismos entre los establecimientos que efectúen actividades comerciales y aquél o aquellos que realicen la actividad de naturaleza industrial, de manera que no puede la autoridad municipal pretender gravar la totalidad de los ingresos obtenidos por la comercialización de productos fabricados en el Municipio V.d.E.C., sin la existencia de mecanismos de amortización como los previstos en la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no vigente para los períodos fiscalizados en esta caso.

   Manifestó que la autoridad municipal no puede pretender, gravar con la Patente de Industria y Comercio la totalidad de los ingresos obtenidos por la venta de productos fabricados en las plantas que la contribuyente tiene en el Municipio sin discriminar los montos que tienen su origen en la actividad comercial desplegada en o desde establecimientos localizados en otras entidades municipales.

   Que admitir lo contrario generaría una situación de múltiple imposición económica que viola la capacidad contributiva de la empresa ya que los ingresos atribuibles a los establecimientos permanentes ubicados fuera de la jurisdicción del Municipio V.d.E.C. son efectivamente gravados en otros Municipios y que pretendieron ser gravados, simultáneamente, por el Municipio Valencia, causando así un fenómeno en el cual diversos sujetos activos concurren a gravar una misma manifestación de capacidad contributiva. Hizo referencia de sentencia de Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 21 de noviembre de 2000, caso H.C.C..

   Manifestó que visto que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia contempló que la base imponible de las actividades industriales estará constituida por la totalidad de los ingresos brutos, independientemente del lugar donde se efectúen las ventas de los productos, señaló que esto genera un fenómeno de múltiple imposición que atenta gravemente contra el principio de capacidad contributiva, principio constitucionalmente consagrado y aplicable de forma directa e inmediata sobre todo el ordenamiento jurídico y sobre toda relación jurídica, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Nacional, que se desaplique para el caso concreto por razón de inconstitucional lo dispuesto en el último parágrafo del artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de Municipio Valencia. Por ultimo solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos objeto del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. -Violación al Derecho a la Defensa en v.d.S.d.P. y la falta de valoración de alegatos.

   El Recurrente observó que de la lectura detallada del contenido de la Resolución impugnada, que a pesar de que la contribuyente durante todo el procedimiento de fiscalización, de sumario administrativo y jerárquico, presentó pruebas y alegatos no fueron valorados suficientemente por la Administración tributaria y que en el caso de la resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, no fueron valoradas ni siquiera someramente.

   Señaló que en ningún momento de la Resolución que se impugna se han expuesto las razones que hacen que en el caso concreto se tengan que desestimar las pruebas y el alegato que se soportan con dichos instrumentos, es decir: la Administración municipal no motivó, ni siquiera someramente el por qué dichas pruebas en su opinión, no la persuadían del alegato esgrimido, en franca violación del derecho del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Hizo referencia a la Sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en fecha 11 de abril de 2005 caso P&O Nedlloyd Maritime de Venezuela, C.A.

   Manifestó que no basta con que al contribuyente se le otorgue la oportunidad de presentar un escrito de descargo en el cual tenga la posibilidad de exponer los argumentos que a su juicio hacen improcedentes los reparos formulados por los funcionarios de la Administración Tributaria, además de promover las pruebas que fundamentan tales argumentos, sino que es necesario que las defensas esgrimidas sean analizadas por el órgano actuante, que haya un pronunciamiento expreso sobre ellas y que, además, se permita la evacuación de los medios probatorios que así lo requieren y se valoren todas las evidencias que son incorporadas por el particular al expediente administrativo; todo ello en aras de garantizar sus derechos de audiencia y al contradictorio.

   Señaló que el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es muy claro en cuanto a la obligación que tiene la Administración Pública, en todas sus variantes de pronunciarse de manera expresa acerca de todas las cuestiones que se hubiesen planteado a lo largo del procedimiento administrativo. Citó extracto de sentencia del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de fecha 20 de octubre de 2000 caso Empresa de Inspección y Control, C.A.

   Denunció la infracción que el Municipio V.d.E.C., ha hecho respecto del derecho enunciado en el artículo 49 de la Constitución de 1999, al haberse limitado a transcribir los alegatos contenidos en el escrito de descargo, sin hacer referencia a los mismos a la hora de adoptar una decisión sobre la legalidad del Acta de Reparo. Que el órgano administrativo no se pronunció explícitamente sobre los argumentos de hecho y de derecho vertidos por la contribuyente en el escrito de descargo, no valoró las pruebas documentales consignadas y, se abstuvo de evacuar la revisión fiscal solicitada y que ni siquiera hizo alguna mención acerca de su inadmisibilidad.

   Destacó que las pruebas promovidas por la contribuyente gozan de las condiciones necesarias para ser admitidas y valoradas en toda su extensión, pues guardan conexión con los hechos debatidos en el procedimiento sumario, no esta prohibidas por la normativa especial tributaria ni por la de derecho común, ni son contrarias a las mismas y su origen es totalmente lícito, de modo que el proceder de la Administración Municipal carece de toda justificación por lo cual solicitó sea declarada la nulidad de la actuación administrativa por ser ésta violatoria del derecho a la defensa de de la contribuyente.

3. -Sobre la precaria motivación de los actos administrativos impugnados.

   Señaló que la manifestación de voluntad de la Administración, concretizada y materializada en el acto administrativo expreso, debe respetar un conjunto de elementos detalladamente establecidos por el legislador a fin de que el actuar administrativo esté alejado de la arbitrariedad o discrecionalidad.

   Que la necesidad de que el acto administrativo sea motivado es un desarrollo del derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República y a su vez del principio de legalidad delimitante de la actividad administrativa, elementos que conforman el estatuto del contribuyente. Que ese requisito que consideró universal en la doctrina administrativa, consiste en que los actos de manifestación de voluntad de la Administración deben estar motivados. Citó los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 191 numeral 6 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Señaló que los motivos por los cuales se formularon los reparos es bastante precario, al punto que la mayor parte de los actos administrativos impugnados está dedicada a la presentación de cuadros con información numérica, que sólo han permitido apreciar a la contribuyente la aparente pretensión de gravar todos los ingresos obtenidos por la empresa a raíz de la comercialización de los productos fabricados en el Municipio V.d.E.C., independientemente que dichos productos fueron vendidos desde establecimientos ubicados en otros Municipios.

   Manifestó que preocupa a la contribuyente el hecho de que de los actos administrativos impugnados podrían desprenderse otras pretensiones que no se encuentran adecuadamente motivadas, de manera que de ser ese el caso, dichas pretensiones serían nulas por estar afectadas de inmotivación, por cuanto que aunque la exposición de los fundamentos del acto puede ser sucinta, no basta con hacer una simple expresión numérica de los montos exigidos por la Administración Tributaria, como ocurre justamente en el caso de las Resoluciones recurridas. Hizo referencia al fallo dictado en fecha 3 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en el caso Cargill de Venezuela, C.A.

   Que la ausencia o precariedad de la motivación incidió, en las posibilidades que tiene el contribuyente de contradecir el contenido del acto administrativo, que por lo cual representa una violación al derecho a la defensa, recogido por el artículo 49 de la Constitución. Que al implicar la violación de un derecho constitucional, la inmotivación trae como consecuencia que el contenido se encuentre afectado de nulidad absoluta, como consecuencia de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución en concordancia con las disposiciones establecidas en los artículos 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001.

4. -Sobre la inaplicabilidad de las multas en virtud de la improcedencia del reparo.

   Que la Administración Tributaria Municipal impuso multa a la contribuyente por la cantidad de ciento cuarenta y dos millones treinta y siete mil seiscientos cuarenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 142.037.643,00), cantidades que equivalen al cincuenta (50 %) de los tributos supuestamente omitidos, todo ello en virtud de lo establecido en el articulo 88, ordinal 4 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de agosto de 2000.

   Señaló el recurrente que esas dos sanciones carecen de todo fundamento, por cuanto que Cargill de Venezuela, S.R.L. no ha incumplido con sus obligaciones como contribuyente de la Patente (Impuesto) de Industria y comercio en jurisdicción del Municipio V.d.E.C., que razón por la cual resulta improcedente el reparo formulado y consecuencialmente, la imposición de las sanciones.

5. -Falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria existentes a favor de la contribuyente.

   Que la Administración Municipal, a través de los actos administrativos impugnados incurrió en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la materia municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, segundo aparte, ejusdem, por cuanto que en el caso de que la contribuyente hubiese cometido infracciones a la normativa tributaria local, las mimas habrían sido la consecuencia de un error de derecho excusable que se configura como una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria.

   Que el error que invocó la contribuyente como causa de exculpación no tiene nada que ver con una equivocada interpretación del tipo penal contemplado en el artículo 88 ordinal 4 de la Ordenanza, sino que se relaciona con una errónea interpretación de las normas tributarias materiales que eventualmente habrían sido vulneradas por la empresa de encontrarse ajustados a Derecho los reparos formulados por el Municipio V.d.E.C..

   Señaló que se trata de alegatos enteramente plausibles que se traducirían en que la contribuyente habría incurrido en una apreciación errada de la normativa.

   Manifestó que la contribuyente consideró que existen, evidentemente elementos que permiten considerar la existencia de un error de derecho excusable como causal de exclusión de la responsabilidad penal tributaria, que evidenció como la interpretación coordinada de normas, tanto constitucionales como legales así como lo sostenido por los órganos de administración de justicia a través de las decisiones jurisprudenciales, la contribuyente excluyó de la base de cálculo de la Patente de Industria y Comercio para los ejercicios económicos investigados los ingresos imputables a establecimientos permanentes ubicados en jurisdicciones de otros Municipios, diferentes del Municipio V.d.E.C., por cuanto que tal actuación responde al principio de territorialidad que cubre a la Patente de Industria y Comercio.

6. -Improcedencia de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria Municipal a través de los Actos Administrativos impugnados en este caso.

   Que dentro de las cantidades determinadas por la Administración Tributaria Municipal se encuentran los montos de setenta y seis millones quinientos cuarenta y nueve mil quinientos veintinueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 76.549.529,43) por concepto de interese moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23-08-2000, en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Que dada la naturaleza accesoria de los intereses moratorios, le resultan improcedentes en vista de la igual improcedencia de los reparos formulados, por tales motivos solicitó la nulidad de los interese moratorios.

   C.- Antecedentes y Actos Administrativo

   - Resolución Nº DA/0514/06, dictada por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. en fecha 25 de septiembre de 2006

   - Resolución RRC/2005-11-097, de fecha 7 de noviembre de 2005, emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal.

   D.- De las Pruebas

   El ciudadano R.P.A., apodero judicial de la recurrente Cargill de Venezuela, S.R.L. promovió las siguientes pruebas:

   Capítulo I Experticia Contable.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al p.C.T. de acuerdo con lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

   Capítulo II Exhibición

   De conformidad con lo establecido en los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, solicitó la exhibición del Expediente Administrativo

   E.- Informes

   -Informe del Recurrente

   En fecha 21 de febrero de 2008, compareció el Ciudadano R.P.A., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.870, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Cargill de Venezuela, S.R.L., consignó Escrito de Informes constante de treinta y cinco (35) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo y del escrito de promoción de pruebas y entre otros los resultados de la Experticia Contable.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   La presente controversia se contrae a dilucidar si los actos recurridos determinan y confirman indebidamente ingresos obtenidos por la empresa con ocasión de la realización de actividades comercio-industriales en otros Municipios dentro de la base imponible de la patente (impuesto) de industria y comercio del Municipio V.d.E.C., así como también si en el procedimiento sustanciado por la Administración a tal efecto se produjo silencio de pruebas, invaloración probatoria y precaria motivación, y además, la improcedencia de las multas e intereses moratorios, y la aplicabilidad de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria.

   El argumento central de la recurrente radica en que efectivamente determinó y pagó en los Municipios en los que la empresa realiza actividades industriales, el Impuesto sobre Actividades Económicas, de allí que considera ilegal que el Municipio V.d.E.C. pretenda gravar los ingresos derivados de la realización de ventas a nivel nacional, (en otros municipios) en virtud de que tales ventas correspondieron a bienes producidos en la planta de producción ubicada en su jurisdicción.

   Visto lo anterior, debe esta juzgadora analizar si la contribuyente debe incluir dentro de la base imponible de los ingresos brutos, lo obtenido por el ejercicio de actividades comerciales desarrolladas fuera del ámbito territorial del Municipio V.d.E.C., toda vez que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C., establece que en las actividades industriales la base imponible estará representada por todos los ingresos brutos, independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos; y si eso no constituye una violación a su capacidad contributiva y convalida una doble tributación.

   Al efecto, se desprende del acto administrativo impugnado que el Municipio V.d.E.C. utiliza como base para calcular el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, los ingresos obtenidos por la empresa recurrente, en razón de la venta de sus productos a través de los establecimientos permanentes situados fuera de ese Municipio, basándose al efecto en las Ordenanzas de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 23 de agosto de 2000.

   En ese sentido, resulta pertinente traer a colación la Sentencia Nº 775 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 03 de junio de 2009, Caso: Industria Diana, C.A., que luego de realizar un análisis sobre la autonomía y potestad de los municipios, destaca las características del impuesto sobre patente de industria y comercio, servicios o de índole similar, y realiza algunas consideraciones respecto a la actividad comercial e industrial, lo cual señala:

   … En este orden de ideas se cita el contenido del artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, reproducida en términos similares en el artículo 2 de la misma Ordenanza del 23 de agosto de 2000 que establece:

   Artículo 2: El hecho imponible del impuesto de patente de industria y comercio es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

   PARÁGRAFO ÚNICO: A los efectos de esta Ordenanza se considera:

   1.-ACTIVIDAD COMERCIAL: Toda actividad que tenga por objeto la circulación v distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, para la obtención de lucro o remuneración, y los derivados de los actos de comercio considerados, objetiva o subjetivamente, como tales por la legislación mercantil, salvo prueba en contrario.

   2.- ACTIVIDAD INDUSTRIAL: Toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos ya a otro proceso industrial preparatorio (...)

   . (Destacado de la Sala).

   En atención a lo antes expuesto, esta Sala ha considerado que a pesar de estar tales actividades diferenciadas entre sí, a efectos económicos y contables se encuentran relacionadas, ya que la actividad industrial debe indefectiblemente valerse de operaciones comerciales, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la empresa, sin que ello implique la desnaturalización de la labor industrial. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio que debe pagar el contribuyente industrial atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos.

   Siendo así, se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y distribuye sus productos dentro del mismo Municipio debe ser gravado con una alícuota industrial, y no ser objeto de imposición por la actividad productiva con la alícuota comercial representada por la venta de los bienes y servicios producidos.

   No obstante, en el presente caso, en el cual un mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial fuera de los límites territoriales de su sede de producción, se genera una concurrencia de dos o más sujetos activos de la relación jurídico tributaria para el gravamen de estas actividades económicas, lo cual trae como consecuencia que se dividan ambas operaciones a efectos fiscales, para gravar con una tarifa industrial el sólo hecho de fabricar en el municipio donde tenga su sede de producción, y con otra comercial en el municipio de destino de los bienes y servicios fabricados.

   Lo anterior pudiera conducir a que los municipios implicados causen una situación de doble o múltiple imposición a los sujetos pasivos incididos por el impuesto sobre patente de industria y comercio, por cuanto varios entes locales gravarían una misma base imponible quebrantando la capacidad económica de los contribuyentes.

   Escenarios

   De acuerdo a las precisiones hechas en párrafos anteriores, en la práctica, se puede plantear diferentes escenarios en los que los municipios están facultados para ejercer su autonomía:

   1) La industria que comercializa todos sus productos en el municipio donde está instalada.

   Este supuesto no presenta dificultad alguna porque las ordenanzas municipales están autorizadas, conforme a la asignación constitucional que dispone el artículo 179, numeral 2 de la Constitución vigente -artículo 31, ordinal 3º de la Constitución derogada- para exigir tributos al sujeto que ejerza actividades industriales en su territorio; siendo el ejercicio de tal actividad el hecho generador del impuesto local, correspondiéndole al municipio en el que está instalada la fábrica cobrar el tributo con la alícuota industrial.

   2) La fábrica que está asentada en un municipio, pero comercializa todos sus productos en establecimientos permanentes de otros territorios locales, o fuera del país.

   Es lógico plantearse ante este escenario la forma en que debe tributar la contribuyente. Como ya se dijo, el municipio donde está instalada la fábrica constitucionalmente queda autorizado a percibir una parte del lucro de la industria, a los fines de hacerle frente a las necesidades locales. En caso contrario, se limitaría en su facultad tributaria al municipio asiento de la industria, porque su actividad comercial fue realizada fuera de su territorio.

   Por su parte, el municipio donde la contribuyente vende su mercancía está igualmente facultado para cobrar el impuesto sobre la actividad comercial, porque así está dispuesto constitucionalmente, so pena de violentar el principio de territorialidad del tributo, esta vez con la alícuota comercial.

   3) El contribuyente que instala una industria en un determinado municipio y comercializa sus productos en ese u otros entes político- territoriales.

   En este caso, al igual que en el punto 2), se configuran en un mismo sujeto pasivo dos actividades lucrativas consideradas gravables a los efectos del ingreso tributario (la industria y el comercio).

   Si este supuesto de hecho se solucionara asumiendo que la actividad de la contribuyente deberá ser gravada por los municipios con el impuesto sobre patente de industria y comercio, en función de los ingresos brutos obtenidos en cada establecimiento permanente, aplicando solamente la alícuota industrial y no se permitiera al municipio en el que está instalada la industria cobrar el tributo por esa actividad -aporte obligatorio al sostenimiento de las cargas públicas previsto en el artículo 133 de la Constitución Nacional-, por una parte, se limitaría la posibilidad al ente local de recuperar la inversión en infraestructura para la instalación de nuevas empresas como medio para generar fuentes de empleo, y por otro lado no sería atractivo al empresario instalar su fábrica en un municipio que le grave su actividad como comercio, que se pecha, por lo general, con alícuotas más altas que las de la industria.

   Situación de autos

   El último escenario descrito coincide con el caso de autos, en que la contribuyente Industrias Diana, C.A. tiene ubicada su industria en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en su sede y en establecimientos permanentes “situados en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país”.

   La Administración Tributaria sostuvo en el acto impugnado que “para este tipo de actividades la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente establece en el antepenúltimo párrafo del artículo 7, cuáles ingresos deben tomarse para determinar la base imponible, disponiendo lo siguiente: ‘Para las actividades industriales la base imponible estará representada por todos los ingresos brutos, independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos”.

   Base de inclusión de los Ingresos Brutos

   En efecto, el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 23 de agosto de 2000, establece lo siguiente:

   ARTÍCULO 7.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

   Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

   1.- Para quienes ejerzan actividades industriales, comerciales o actividades económicas de índole similar, el monto de sus ingresos brutos.

   (…)

   Para las actividades industriales, la base imponible estará representada por todos los ingresos brutos, independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos.

   (…).

   . (Destacado de la Sala).

   De la disposición transcrita se infiere que la base imponible que debe tomarse para la declaración del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), en el Municipio V.d.E.C., son los ingresos brutos independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos.

   Desde luego, declarar la totalidad de los ingresos brutos tomando como indicador de capacidad contributiva las ventas efectuadas en el municipio donde está instalada la industria y en los municipios foráneos, a los efectos de gravar con la alícuota industrial la actividad de la contribuyente, se corresponde con la naturaleza de este impuesto, que grava lo producido en o desde el Municipio V.d.E.C..

   Por ello no se trata de que, por gravar la totalidad de las ventas, el contribuyente esté pagando otro impuesto adicional al del comercio, sino que el hecho imponible es diferente, el aspecto espacial del tributo lo es también y por supuesto la alícuota impositiva, que en la diversidad de los casos la comercial es mayor que la industrial, como se verifica en autos según la siguiente demostración:

   (…)

   Con fundamento en lo expuesto es preciso verificar si el pronunciamiento del a quo -en el presente caso- se mantuvo dentro de las limitaciones y parámetros constitucionales, al declarar procedente la pretensión del Municipio V.d.E.C. de incluir en la base imponible para efectos del cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio por el ejercicio de la actividad industrial, la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por Industrias Diana, C.A. por las actividades comerciales realizadas “a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país”.

   El conflicto se plantea por el hecho de que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. fabrica sus productos en el Municipio V.d.E.C. y los comercializa no sólo en éste sino en los municipios Libertador, Iribarren, Bolívar, Heres, Maracaibo y San Cristóbal.

   Al respecto, se cita la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de febrero de 1987 (caso: D.C.d.V., C.A.), en la que se estableció lo siguiente:

   (…) 3. La posibilidad de que una empresa sea gravada pro (sic) la patente de industria y comercio en el Distrito donde desarrolla su actividad industrial y asimismo sea gravada en jurisdicción desde donde vende sus productos ha sido objeto de repetidas decisiones de la Sala en las cuales se ha sostenido el criterio que se transcribe a continuación: (…) Así, pues, se puede ser contribuyente de este impuesto, bien porque se explote una industria, o bien porque se ejerza el comercio, sin que obste legalmente a ello, la circunstancia eventual, jurídicamente intrascendente, aun cuando técnicamente pueda ser criticable, de que en uno u otro caso la base de cálculo del impuesto sea la misma, vrg. Las ventas (…).

   En este orden de ideas, la Corte considera que, si, como expresamente lo afirma el representante de la recurrente, `ésta se dedica a la fabricación de telas en distintas variedades´, y , a este fin, tiene instalada su fábrica de productos en la ciudad de Maracay, con sus distintos husos, (sic) hilanderías, telares, tipo de acabado y estampado y maquinaria inherente, utilizando alrededor de mi l quinientos trabajadores, es obvio que allí explota o ejerce su industria y por tanto, que a tal título, -de industrial-, es contribuyente del Distrito Girardot del Estado Aragua: entre sus rentas municipales, el ordinal primero del artículo séptimo de su respectiva ordenanza señal, `el impuesto sobre el ejercicio en el Distrito de las diferentes industrias´.

   Luego, si conforme al numeral 65 del artículo 8° ejusdem, cuya infracción precisamente se denuncia, la base de cálculo del impuesto que grava aquellas industrias entre las cuales está la que el recurrente ejerce, son las ventas, es intrascendente, a los fines fiscales, cuál o cuáles sean los lugares en que se efectúen tales ventas.

   Y, a la inversa, si como también lo afirma la recurrente y lo habían determinado ya las autoridades fiscales municipales del Distrito Federal, `la empresa tiene además en Caracas, sus Oficinas Principales de Administración y Ventas, así como un depósito desde donde se efectúa la distribución de las mercancías vendidas en esta jurisdicción, y no lógicamente las efectuadas en otras jurisdicciones. En síntesis, la recurrente es contribuyente en Maracay por la industria que allí ejerce y la base de cálculo de impuesto que lo grava son las ventas, independientemente de donde se efectúe. En cambio, es contribuyente en caracas, por el comercio que ejerce acá y la base del impuesto que lo grava son también las ventas, pero sólo las efectuadas también acá (ver sentencia del 15 de marzo de 1967 en Gaceta Forense N° 55, página 165 al 1668).

   (…) Si una misma persona tiene una fábrica de cualquier clase de artículos en algunos de los Estados o Territorios Federales y un negocio donde vende los mismos en el Distrito Sucre, no puede obtener aquí una patente como industrial sino como comerciante, atendiendo al carácter de las actividades a que se dedica (…).

   Pero si, como lo expresa su apoderado judicial, WYANDOTTE DE VENEZUELA, C.A., es una industria nacional dedicada a la fabricación y manufactura y venta de detergentes industriales, que tiene en Tejerías sus sede industrial, y posee en el Distrito Sucre un establecimiento dedicado a la venta de productos nacionales, es lógico que las autoridades del Distrito Sucre del Estado Miranda, no le reconozcan en su jurisdicción otra condición que la de comerciante y se niegue a aplicar la tarifa que pretende la empresa alegando su condición de industria nacional.

   (…) En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industria, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los municipio por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)

   . (Destacados de la Sala).

   De acuerdo con este criterio, la Sala concluyó que, pese a la coexistencia de dos actividades distintas (industrial y comercial) llevadas a cabo por el mismo contribuyente en diferentes entes político territoriales, ambas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, vale decir gravárseles en los diferentes municipios bajo la calificación de actividad industrial, tomando la misma base de cálculo, es decir, en el Municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde las efectúe, y en el municipio donde ejerce el comercio por las ventas allí realizadas, por así disponerlo el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Expuesto lo anterior, esta Sala entra a pronunciarse sobre la denuncia efectuada por el apoderado judicial de la empresa Industrias Diana, C.A., al indicar que el Juez de la causa incurrió en error al declarar ajustada a derecho la pretensión del Municipio V.d.E.C. de incluir dentro de la base imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio el total de ingresos brutos generados por las ventas de los productos comercializados por la contribuyente, no sólo dentro del aludido Municipio sino fuera de éste.

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 00649 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., resolvió un asunto similar al punto in commento, cuyas consideraciones en torno al tratamiento fiscal procedente, son las siguientes:

   (…) Con base en el escenario antes planteado y a los fines de acordar el tratamiento fiscal aplicable en estos casos, la Sala considera que la solución atiende a que el municipio en el cual se comercializan los productos deduzca o impute del gravamen que pretenda exigir conforme a su alícuota comercial, el monto del impuesto que corresponda pagar al contribuyente por razón de la industria en el municipio donde ésta se encuentre ubicada.

   Sobre este orden de ideas, a manera ilustrativa y referencial, a pesar de no ser aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mecanismo empleado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218, al disponer lo siguiente:

   ‘Artículo 218.- Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

   Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

   Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

   Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.’ (Destacado de la Sala).

   En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara.

   .

   El criterio contenido en la sentencia transcrita confiere al contribuyente el derecho de acreditarse en cada municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, calculado en proporción a los bienes vendidos y al impuesto pagado en aquéllos.

   El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por “las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país”, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

   Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

   A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

   2. Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina.

   En cuanto a la solución que dio el legislador en la posterior Ley Orgánica del Poder Público Municipal a los contribuyentes industriales que vendan los bienes producidos en otros municipios, sobre la cual denuncian los apoderados judiciales de la recurrente que la aplicación de tal criterio sería retroactiva, estima esta Sala que este cuerpo normativo lo que hizo fue regular lo que la jurisprudencia venía aplicando conforme a los principios básicos de la tributación. El referido artículo 218 refleja las tendencias jurisprudenciales citadas en párrafos anteriores, otorgando además a la contribuyente el derecho a deducir del impuesto a pagar a los municipios donde ejerce el comercio lo pagado en el municipio donde tiene instalada su industria.

   En efecto, cada municipio otorga un permiso para ejercer actividades económicas dentro de su territorio; lógicamente, un industrial instalado en el Municipio V.d.E.C. deberá estar gravado en ese municipio con la alícuota industrial; no obstante, al obtener la licencia para ejercer el comercio en otros municipios donde pretenda vender sus productos será gravado en ellos con la actividad autorizada (que es la comercial), en virtud de la potestad que tiene cada ente político territorial de exigir el impuesto, según el clasificador contenido en su ordenanza.

   Tal como se ha expuesto en párrafos anteriores, antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala, la base imponible que se ha venido tomando para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio en el municipio sede de la industria, son las ventas, “siendo intrascendente, cuál o cuales sean los lugares en que se efectúen tales ventas”, -caso: D.C.d.V., C.A.-. Estos escenarios ya fueron analizados en párrafos anteriores, por lo que no puede pretender la contribuyente, bajo el alegato de la aplicación retroactiva de la solución posterior dada por el legislador nacional, evadir la carga tributaria que genera el nacimiento del hecho imponible (actividad industrial realizada en el Municipio Valencia).

   Este mecanismo -se reitera-, establecido por la jurisprudencia y posteriormente hecho norma en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, soluciona favorablemente la situación planteada por la contribuyente, por lo que no encuentra la Sala razones que justifiquen el argumento de sus representantes judiciales para pretender que el a quo acudió por error a la referida Ley para resolver el conflicto planteado.

   Por estas razones considera este M.T. que en el caso de autos, el Municipio V.d.E.C. tiene derecho a incluir dentro de la base imponible del impuesto sobre industria, el monto total de las ventas realizadas por la contribuyente en otros municipios, y el contribuyente tiene derecho a deducir en el municipio donde efectúe la venta, una proporción de la alícuota industrial pagada en su sede. Así se declara…”.

   De la sentencia transcrita anteriormente, y cuyo criterio comparte plenamente quien aquí decide, se colige que la Sala infiere del artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000, que para la determinación de la base imponible por las actividades industriales realizadas por un contribuyente se debe incluir en la declaración del impuesto sobre patente de industria y comercio todos los ingresos brutos independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos, sin que ello implique que por gravar la totalidad de las ventas el contribuyente esté pagando otro impuesto adicional al del comercio, toda vez que el hecho imponible es diferente, así como el aspecto espacial del tributo y la alícuota impositiva, de allí que se concluya en este caso similar al que nos ocupa que “… el Municipio V.d.E.C. tiene derecho a incluir dentro de la base imponible del impuesto sobre industria, el monto total de las ventas realizadas por la contribuyente en otros municipios, y el contribuyente tiene derecho a deducir en el municipio donde efectúe la venta, una proporción de la alícuota industrial pagada en su sede…”.

   En el caso de autos, queda puesto de relieve en autos que la contribuyente desarrolla su actividad industrial en el Municipio V.d.E.C. y comercializa sus productos en otros municipios.

   Ahora bien, de la experticia contable se determinó que los montos incluidos por la Administración Tributaria Municipal en el reparo, incluyen ingresos por ventas en otros municipios, sin embargo ello no es suficiente para considerar que la actuación fiscal es representativa de “doble imposición”, por lo que conforme el criterio asentado en el fallo referido, quien aquí decide considera que la contribuyente debió incluir en el Municipio V.d.E.C., sede de su actividad industrial, la totalidad de sus ventas, tal como refiere el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. del 30 de septiembre de 1993, cuyo contenido es redactado en idénticos términos en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de ese mismo Municipio del 23 de agosto de 2000; y con respecto a su actividad comercial, se gravará en aquellos Municipios donde se comercialice el producto, las ventas que allí realice, conforme con el artículo 18, numeral 3 de la Constitución de 1961, cuyo contenido es similar al artículo 183, numeral 3 de la Constitución de 1999; con especial mención a que la misma puede deducir en el municipio donde efectúe la venta, aquella cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a tales ventas, con las limitaciones expresamente señalada precedentemente, cuestión diametralmente opuesta a la planteada por la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte, la contribuyente alega que los intereses moratorios y las multas son improcedentes al ser improcedente el reparo fiscal efectuado a la misma.

   En cuanto a la multa sobre el reparo fiscal impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 88, ordinal 4º, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fechas 30-09-1993 y 23-08-2000, este Tribunal Superior declara que es procedente la misma, toda vez que es procedente el reparo fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios determinados conforme el artículo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23-08-2000, en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario del 17-10-2001, la recurrente alega la improcedencia de los intereses moratorios ya que el acto administrativo no está definitivamente firme, sin embargo este Tribunal considera oportuno traer a colación la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 191 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer la cual sostuvo luego de referirse a la Sentencia Nº 1.490 del 13 de julio de 2007, Caso: Telcel, C.A., con carácter vinculante, lo siguiente:

   …Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

   En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

   Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

   En este orden de ideas, en cuanto a los intereses moratorios, observa este tribunal que los períodos fiscales del caso de autos corresponde a los ejercicios fiscales 1 de junio de 2000 al 30 de noviembre de 2003, y conforme a lo establecido por la Sala Constitucional, para los períodos regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 59), es aplicable lo se que venia sosteniendo en relación a la exigibilidad, una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria haya adquirido firmeza; no así bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001 (articulo 66), ya que la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria los intereses moratorios, es decir, la obligación tributaria de pagar intereses moratorios correrán desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

   Así las cosas, se desprende de la Resolución impugnada que los intereses calculados por la Administración Tributaria Municipal en la cantidad de setenta y seis millones quinientos cuarenta y nueve mil quinientos veintinueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 76.549.529,43), actuales setenta y seis mil quinientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 76.549,53), por concepto de intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23-08-2000, en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, no observándose ninguna ilegalidad en su cálculo, y siendo procedente el fundamento de los mismos de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, por lo que debe concluirse que los mismos fueron calculados conforme a derecho. Así se declara.

   Por último, la recurrente señala que la Administración Tributaria obvió el contenido del artículo 85, numeral 4º, del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la materia municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, Segundo Aparte, del Código Orgánico Tributario de 2001), según el cual constituye una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria el error de derecho.

   En cuanto al eximente de responsabilidad penal tributaria constituida por error de derecho excusable previstas en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, observa quien aquí decide, que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C., expresan claramente que la base imponible para las actividades industriales, estará representada por todos los ingresos brutos, independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos, razón por la cual no encuentra justificación alguna para su aplicación al presente caso, por lo tanto, no resulta procedente la misma. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A. y L.P.M., en su carácter de Representantes Judiciales de CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L.., R.I.F: No. J-07089176-8, contra la Resolución Nº DA/0514/06, dictada por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. en fecha 25 de septiembre de 2006, mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RRC/2005-11-097 y se confirman los reparos formulados en materia de Impuesto a las Actividades Económicas para los ejercicios fiscales ente 1 de junio de 2000 y el 30 de noviembre de 2003, donde se liquidaron por concepto de impuestos, intereses moratorios y multa la cantidad total de quinientos dos millones seiscientos sesenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 502.662.458,43) (Bs.F. 502.662,45).

   De conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 5% de la cuantía del presente recurso.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, Fiscal del Ministerio Público y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 AM) a los veintitrés (23) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. J.M.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 9:15 am.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. J.M.

   BEO/JM/lyp

   Asunto: AP41-U-2006-000779