Decisión nº 109-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 03 de noviembre de 2008.

198º y 149º

Asunto Nº AF44-U-2004-000020 SENTENCIA Nº 109/2008.-

Expediente N°: 2280.-

Vistos

: Sólo con Informes de la recurrente.

En fecha 30 de enero de 2004, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) para ese entonces, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 29-01-2004, por ante el citado Juzgado, por los ciudadanos R.P.A. y A.R.v. der Velde, titulares de la cédulas de identidad Nos 3.967.035 y 9.969.831, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 12.870 y 48.453, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente CARGILL DE VENEZUELA, C.A., compañía anónima domiciliada en Caracas, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de marzo de 1996, bajo el N° 26, Tomo 16-A y modificado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 1990, bajo el N° 1, Tomo 114-A-Sgdo., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3117, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), en fecha 12 de diciembre de 2003 y notificada el 23 de diciembre de 2003, mediante la cual reparó a la citada recurrente, por contribuciones del dos por ciento (2%) según el artículo 10, ordinal 1°, de la Ley que rige el prenombrado organismo, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos entre el 3er trimestre del año 1998 y el 2do trimestre del año 2002, ambos inclusive, por un monto de Bs. 442.186.0432,00, y se impuso multa por un monto de Bs. 437.160.628,00, cantidad que asciende a un monto total de Bs. 879.346.671,00.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 04 de febrero de 2004, dio entrada al precitado recurso, bajo el Nº 2280 (Actualmente Asunto No. AF44-U-2004-000020) y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso, así como solicitar el expediente administrativo de la recurrente, a cuyo efecto libró, en la misma fecha el oficio N° 049, dirigido al Presidente del INCE.

En fecha 27 de abril de 2004, la representación judicial de la recurrente, ratificó su solicitud de suspensión de de efectos del acto administrativo impugnado en el presente caso. Con relación a dicho pedimento, el Tribunal en esa misma fecha, decretó suspender los efectos del acto administrativo impugnado, en los términos que allí se detallan. Igualmente se libraron las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y Procurador General de la República.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante auto de fecha 1° de septiembre de 2004, admitió el recurso contencioso tributario ejercido, quedando, ope legis, la causa abierta a pruebas.

En fecha 15 de septiembre de 2004, la ciudadana Y.A.R., Abogada, inscrita en el IPSA bajo el No. 83.846, en representación judicial del INCE, consignó escrito probatorio y, posteriormente, agregó el expediente administrativo de dicha empresa aportante.

Vencido el lapso probatorio, siendo la oportunidad procesal para que las partes presente sus informes en la causa, de conformidad con lo previsto con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, este Juzgado en fecha 02 de diciembre de 2004, dejó constancia que compareció el ciudadano A.R.V. der Velde, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.453, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente CARGILL DE VENEZUELA, C.A., y consignó sus informes. Igualmente se dejó nota expresa de la no comparecencia de la representación judicial del INCE, y se abrió el lapso previsto en el artículo 277 ejusdem.

Vista la designación de la ciudadana M.Y.C.L., como Juez Provisoria de este Tribunal, ésta mediante auto del 05 de agosto de 2008, se abocó a conocimiento de la presente.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, se observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante P.A.N.. 013-02-359 de fecha 25 de julio de 2002, de conformidad con los artículos 178, 121 y 127 del Código Orgánico Tributario, las autoridades del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ordenó a la ciudadana D.G., titular de la cédula de identidad N° 5.337.069 llevar a cabo una fiscalización a la recurrente CARGILL DE VENEZUELA, C.A., para el período comprendido entre el 3er trimestre del año 1998 hasta el 2do trimestre del año 2002. En dicha investigación a la empresa le fueron levantadas las Actas de Reparo Nos 049975 y 049976 de fecha 05 de diciembre de 2002. En ellas se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelas:

• Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE):Bs. 442.186.043,00.

El reparo se origina por diferencia de aportes del 2% al no incluir las partidas bonos y primas vacacionales, bono especial y gerencial, bonos, premios, comisiones sobre ventas e incentivos, gastos de representación, beneficios a empleados, contribución pasante y utilidades para el cálculo de la base imponible.

Notificada, oportunamente de los reparos formulados, la aportante presentó el día 06 de febrero de 2003, escrito de descargos, y, en fecha 12 de diciembre de 2003, la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, declaró sin lugar dichos alegatos, dictó la Resolución N° 3117, mediante la cual ratificó el reparo inicialmente formulado y procedió a sancionar a la contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 109, numeral 1 y 111 de su reforma parcial de 2001, en concordancia con los Artículos 85, agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, 95 y 96, agravantes 1 y 3 y atenuante 3, eiusdem, por monto total de Bs. 437.160.628,00., sin perjuicio de la deuda antes discriminada de Bs. 442.186.043,00.

Posteriormente, la aportante al estar en desacuerdo con los reparos anteriormente identificados, interpuso en fecha 29 de enero de 2004, formalmente recurso contencioso tributario contra la Resolución No. 3117.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Al manifestar su disconformidad con la Resolución objeto de este recurso, la representación judicial de la recurrente alega:

1. - Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, (improcedencia del gravamen del 2% sobre las utilidades)

   Sostiene la impugnante para su defensa, la nulidad de la resolución recurrida por adolecer del vicio de falso supuesto, al incurrir en la errónea interpretación de la base legal del tributo exigido, al incluir en ella las utilidades, contrariando lo dispuesto en la Carta Magna y el Artículo 3 del Código Orgánico Tributario, así como desconocer el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Transcribe parcialmente, a tales efectos, decisiones de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia.

   1.1.- Improcedencia del gravamen a las utilidades con la contribución del 2%:

   Alega la recurrente que, de la lectura concatenada de los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no puede entenderse la finalidad del legislador de gravar por partida doble las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, considerándose como base imponible tanto de la contribución especial pagada por el primero como de la cancelada por los últimos, y que por ende, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que recogen la acepción amplia del concepto de salario no son compatibles con las normas contenidas en la Ley del INCE, siendo dichos artículos de la ley laboral destinados a la protección del Trabajador; punto ajeno a la relación jurídica que existe entre el INCE y el patrono y los trabajadores como sujetos pasivos del tributos.

2. - En lo que respecta a la inclusión del bono especial y gerencial en la base imponible de la contribución del 2%:

   …, es menester acotar que la percepción de este emolumento por parte de los trabajadores a quienes está dirigida, tiene el carácter de participación de utilidades o resultados de la compañía al final del ejercicio económico, que se ha venido otorgando a lo largo del tiempo a favor de cierta categoría de empleado y que en definitiva, no son equivalentes a un monto fijo anual y muchos menos periódico, porque depende de los resultados alcanzados. En todo caso, gozan de la naturaleza de ´utilidades convencionales´, siendo distribuidas a los trabajadores que son beneficiados por ellas en los términos y condiciones necesarios dentro de las políticas de la compañía para otorgarlas…..

3. - Inclusión de beneficios a empleados en la base imponible de la contribución especial del 2%:

   Destaca al respecto, que los beneficios pagados a sus empleados están constituidos por juguetes y útiles escolares, los cuales según el numeral 4 del Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, carecen de naturaleza salarial sin que quepa establecer una naturaleza distinta por la vía de la analogía u otro modo de interpretación alguna.

4. - Inclusión de los pagos realizados a pasantes universitarios dentro de la base imponible de la contribución especial del 2%:

   A través de la Resolución impugnada, los fiscales actuantes pretenden incluir dentro de la base imponible objeto de la contribución de 2%, los pagos que la aportante hace a los pasantes universitarios que se adiestran en la sede su empresa. Por lo cual, la recurrente admite algunos alumnos de algunos Centros de Educación Superior de país de los últimos años de sus respectivas carreras, para que en calidad de “observadores” se integren en algunas áreas de trabajo de CARGILL DE VENEZUELA, C.A., su ingreso viene precedido de una comunicación emanada de la Universidad la cual señala que su estadía corresponde a un requisito que deben cumplir para obtener su título en la respectiva carrera profesional.

   Agrega que, como una forma de colaborar con el joven estudiante y en cumplimiento de esa labor social, la empresa le otorga al estudiante una ´mínima ayuda´ para transporte y alimentación, que en ningún caso, aduce, puede considerarse como salario, entre otras cosas porque no tiene carácter remunerativo al no existir prestación de servicio.

5. - ERRONEA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 97 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO DE 1994 Y 111 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO DE 2001, FALTA DE CONSIDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA E IMPROCEDENCIA DE LAS AGRAVANTES INVOCADAS POR EL INCE.

   5.1.- Existencia de errores de derecho excusables como circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria.

   En el supuesto negado de llegar a prosperar los argumentos del INCE, en el presente caso, el reparo del cual se deriva las multas impuestas se habrían originado, en todo caso, como consecuencia de errores de derecho excusables, circunstancias estas que constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79, literal C), del Código Orgánico Tributaria de 1994, 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 2001.

   5.2.- Errónea aplicación de circunstancias agravantes de responsabilidad penal tributaria.

   La representación fiscal pretende aplicar, hasta el primer trimestre de 2002, las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituida por el daño patrimonial causado y la gravedad de la infracción, que en el presente caso no resulta aplicable por cuanto la agravante en comentario no viene dada por la dimensión de la supuesta deuda determinada sino por la intención del contribuyente de cometer la infracción tributaria, lo cual ha sido desvirtuado por el propio ente administrativo en comentario al aplicar las atenuantes invocadas por él mismo.

   5.3.- Falta de aplicación de la atenuante de responsabilidad penal tributaria prevista en el articulo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 1994

   Sostiene la aportante, para el supuesto negado que se desestimen los alegatos expuestos anteriormente, invoca factible la rebaja de las multas impuesta, pues en adición de las atenuantes ya reconocidas en el actos administrativo impugnado, advierte que su representada no ha cometido violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los sometidos a investigación.

2. - De la Administración Tributaria:

   En la oportunidad del acto de informes, no hubo intervención por parte de la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dirigida a rechazar los anteriores argumentos:

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la narrativa anteriormente expuesta se observa que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades, bono especial gerencial, contribuciones especiales, pagos a estudiantes universitarios, con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y la consecuente procedencia o improcedencia de la multa vinculada al reparo a las mismas.

   Así, el Tribunal para decidir observa que el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, es del siguiente tenor:

   Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

   (negrillas del Tribunal).

   Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes: la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A. del 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme al cual:

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

   Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

   En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.”

   Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992. Es así que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE.

   Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del M.T. existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (Sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa).

   Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes es evidente que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, ya que se realizó una errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, pues debió aplicarse lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que las utilidades no deben incluirse en la base imponible de la contribución al Instituto en referencia, por lo que es correcto el alegato de los apoderados de la recurrente según el cual tal inclusión no tiene asidero alguno ni en la Ley que rige dicho Organismo, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la jurisprudencia dominante y reiterada, motivo por el cual se desestima la argumentación del INCE sobre la naturaleza jurídica de las utilidades.

   En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   Gravabilidad del Bono Gerencial y Bono Especial:

   En cuanto a la inclusión de los pagos efectuados por la recurrente, por concepto de estas partidas, en la base imponible sobre la cual se exige el tributo establecido en el artículo 10, ordinal 1º, de la Ley de INCE, el Tribunal observa que tales conceptos fueron definidos por los funcionarios actuantes en el Informe Fiscal (folio 106 al 120), como “…las remuneraciones que cancela la empresa a los gerentes en forma fija y periódica, por cumplimiento de metas de producción establecidas por la misma”.

   Por su parte, la contribuyente se defiende asumiendo éstos como pagos otorgados a cierta categoría de empleados “…y que en definitiva, no son equivalentes a un monto fijo anual y mucho menos periódico, porque depende de los resultados alcanzados”.

   En consecuencia, este Tribunal considera que no fue fehacientemente comprobado por la recurrente que dichos pagos no se hicieron de forma periódica y permanente, sino a manera de retribución eventual generada por el mérito aplicado por dichos funcionarios en el desempeño de sus funciones. Por lo tanto, se confirma el reparo correspondiente a dicha partida. Así se declara.

   De los beneficios a empleados:

   El ente exactor incluyó a los efectos del cálculo de la base imponible del 2%, prevista en el tantas veces mencionado ordinal 1º del Artículo 10 eiusdem, la partida de Beneficios a empleados, en cuyo Informe de Actuación Fiscal, explica como: “…remuneraciones mensuales fijas y continuas que la empresa cancela a los vendedores por concepto de arrendamiento de su vehículo, establecido en un contrato entre ambas partes, donde la empresa se compromete a cancelar la depreciación, reparación y mantenimiento, gastos de combustible y cualquier otra consecuencia del uso mismo para la realización de las ventas de la empresa”

   Por su parte, la impugnante desvirtúa esa aseveración con el alegato, presentado tanto en descargos como en este recurso judicial, de que tales erogaciones efectuadas por CARGILL DE VENEZUELA, C.A., están constituidos por juguetes y útiles escolares, los cuales, según el numeral 4 del Parágrafo Tercero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, carecen de naturaleza salarial.

   Sin embargo, como consecuencia de dicha defensa, la Administración Tributaria Parafiscal, con ocasión del escrito de descargos consignado por la empresa aportante, procedió a aclarar dicha cuenta en Informe de Alcance (folio 119), puntualizando lo siguiente: “…se constató mediante los mayores analíticos que la misma corresponde a pagos cargados directamente a la nómina y según información suministrada por la empresa pertenecen a la cancelación de una asignación por vehículo a los vendedores de manera fija, mensual y continua, establecida mediante un contrato entre ambas partes…”

   En este sentido, se encuentran enfrentados los argumentos de las partes, en el que, forzosamente, atendiendo al principio de presunción y veracidad de los actos administrativos, se impone la interpretación asignada a esta partida por parte del ente tributario. Así se decide.

   De las contribuciones (Pasantes Universitarios):

   La Administración Tributaria Parafiscal, a los efectos del cálculo del 2% establecido en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, consideró la partida “Contribuciones Pasantes”, y las definió como “remuneraciones mensuales fijas y continuas que la empresa cancela a los pasantes suministrados por Fundación de Desarrollo Institucional (FUNDEI). Los mismos no se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, éstos reciben pagos por labores realizadas a la empresa, en consecuencia, …”

   Insiste el ente tributario en su Informe de Alcance, en criterio luego de analizar los contratos de la mencionada Fundación, específicamente de las Cláusulas Primera, Sexta, Décima Segunda y Décima Cuarta, desde cuya lectura no puede sino concluirse, ciertamente, la inexistencia de una relación jurídico laboral que, como inicialmente afirmaran los funcionarios parafiscales, “no rigen por la Ley Orgánica del Trabajo”.

   Segundo, tienen un carácter eminentemente pedagógico y, no obstante a que el pasante se someterá a las normas y reglamentos internos de la empresa, ello no significa que adquieran la condición de empleado de la misma, pues la incompatibilidad entre ambos ocasionará sólo la cesación de la pasantía y sin que ello implique el pago de prestaciones sociales.

   En virtud de este razonamiento, debe rechazarse el reparo formulado a esta partida. Así se declara.

   Multas:

   Respecto a las multas impuestas, en el Capítulo III de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de impugnación, por la cantidad de Bs. 437.160.628,00, se observa que ésta se impone como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión del tributo al incluir las utilidades, bonos especiales y gerenciales, beneficios a empleados y contribuciones especiales (Pasantes), dentro de las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en el artículo 10, ordinal 1 de la Ley del INCE. Ahora bien, declarado como ha sido en este fallo la improcedencia del reparo formulado a las partidas de utilidades y contribuciones especiales (Pasantes), por vía de consecuencia, también resulta improcedente e inaplicable la referida multa, por la omisión de dichas partidas; pero procedente por las otras cuentas omitidas. De esta manera, se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal emitir los actos administrativos correspondientes en los términos de la presente decisión.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente CARGILL DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3117, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), en fecha 12 de diciembre de 2003; y, en virtud de la presente decisión declara:

Primero

Improcedente el reparo contenido en la Resolución No. 3117 de fecha 12 de diciembre de 2003, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo referente al reparo por concepto de utilidades y contribuciones especiales (Pasantes) para el Aporte del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE).

Segundo

Procedente el reparo contenido en la Resolución No. 3117 de fecha 12 de diciembre de 2003, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo referente al reparo confirmado por concepto de beneficios a empleados y bono especial y gerencial para el Aporte del 2% eiusdem.

Tercero

Procedente el reparo contenido en la Resolución No. 3117 de fecha 12 de diciembre de 2004, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 437.160.628,00, por el tributo omitido, previsto en el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Sin embargo, en virtud de la declaratoria de la presente decisión, la Administración Tributaria Parafiscal deberá emitir el instrumento liquidatorio correspondiente.

En virtud de la presente decisión decaen los efectos de la medida cautelar dictada por este Tribunal en fecha 27 de abril de 2004.

No hay condenatoria en costas procesales por no haber sido ninguna de las partes totalmente vencida en el presente juicio.

De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos, en razón de la cuantía.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), a la Procuradora General y Contralor General de la República, así como a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los tres (03) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:10 p.m.

La Secretaria,

K.U..-

Exp. No. 2280.-

Asunto No. AF44-U-2004-000020.-

MYC/gv.-