Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 30 de Marzo de 2011

Respecto al thema decidendum, concerniente a la presente incidencia, se observa que corresponde a esta Superioridad dictar decisión en la presente causa en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2011, por el abogado C.M., actuando en representación de la parte actora CARISBROOKE SHIPPING 6250 BV, quien apeló en contra de la decisión de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en la cual ese mismo Juzgado NEGÓ la medida cautelar de embargo preventivo del remolcador HELIOS, en el expediente signado con el Nº TI-2011-000390, de la nomenclatura interna del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, correspondiente al juicio que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, sigue la sociedad mercantil REVENSA, REMOLQUES VENEZOLANOS, S.A.

Estando en la fase probatoria en esta Segunda Instancia, la abogado M.M.C., actuando como apoderada judicial de la parte actora apelante, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió las siguientes documentales:

1) Copias certificadas expedidas por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, que cursan en el expediente Nº 2011-000390 de ese Juzgado, contentivo del juicio del cual surgió la presente incidencia, y que se describen de la siguiente manera:

1. Comunicación dirigida el 12 de noviembre de 2010, por los agentes navieros de la M/N KARLA C al ciudadano Capitán de Puerto de Puerto Cabello, consignando ante ese Despacho la Carta de Protesta firmada por el Capitán de la referida motonave, en su original en inglés con su traducción al español, participando el abordaje del que fue objeto la mencionada M/N KARLA C, por el remolcador HELIOS, el 11 de noviembre de 2010, la cual fue recibida por la Capitanía de Puerto el 12 de noviembre de 2010. La promovente señaló que dicho documento fue identificado como anexo “B” al libelo de la demanda; y que dicho documento es una copia simple de la comunicación de los mencionados agentes navieros, con un sello húmedo original de la Capitanía de Puerto acreditando la recepción de los originales, motivo por el cual dicha comunicación fue consignada en copia simple al expediente, ya que su original reposa en la Capitanía de Puerto.

2. Comunicación dirigida el 12 de noviembre de 2010, por los agentes navieros de la M/N KARLA C a los armadores del remolcador HELIOS, REVENSA, REMOLQUES DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual le hacen entrega de la carta de protesta firmada por el Capitán de la referida M/N KARLA C, haciendo responsable al remolcador del abordaje del que fue objeto dicha motonave, por el remolcador HELIOS el 11 de noviembre de 2010. La promovente señaló que dicho documento fue identificado como anexo “C” al libelo de la demanda; y que dicho documento es una copia simple de la comunicación de los mencionados agentes navieros, con un sello húmedo original de REVENSA REMOLQUES DE VENEZUELA, S.A., acreditando la recepción de los originales, motivo por el cual dicha comunicación fue consignada en copia simple al expediente, ya que su original se encuentra en REVENSA REMOLQUES DE VENEZUELA, S.A.

3. Copia certificada expedida por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, de su original, constituido por el informe de la Junta de Investigación de Accidentes Marítimos referente a la colisión del remolcador HELIOS contra el buque KARLA C, en el cual se determina que la causa del abordaje fue una falla mecánica del remolcador HELIOS, concretamente, “… se debió al atascamiento del Pistón de la Válvula Reguladora de Aire del control de cambio de marcha de las Máquinas Propulsoras”.

Todas éstas actuaciones son correspondientes al expediente signado con el Nº TI- 2011-000390, de la nomenclatura interna del Juzgado de Primera Instancia Marítimo, y por cuanto dichas certificaciones constituyen instrumentos públicos emanados de un órgano jurisdiccional, este Tribunal les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código Adjetivo. ASÍ SE DECIDE.

2) Copia simple del escrito consignado el 6 de enero de 2011, por esa representación judicial, como apoderados judiciales de la parte actora, ante la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, solicitando la copia certificada del expediente administrativo contentivo de las actuaciones realizadas por ese despacho y las de la Junta de Investigación de Accidentes designada por el Capitán de Puerto con motivo del abordaje del que fue victima la M/N KARLA C, por parte del remolcador HELIOS. La copia consignada tiene el sello húmedo original de recepción estampado por la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello.

Dicho escrito, constituye un documento privado en copia simple dirigido a un tercero, que carece de valor probatorio alguno, y siendo así, sólo constituye un mero indicio de prueba. ASÍ SE DECIDE.

3) Original del Oficio N° 000078 de fecha 10 de enero de 2011, emanado de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, dirigido a la representación judicial de la actora, anexando copia certificada del expediente que reposa en la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, con motivo del accidente del cual surgió la presente incidencia.

Dicha documental tiene pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que de dicho documento administrativo, se puede evidenciar la existencia del expediente relacionado al accidente marítimo donde se encuentra involucrada la embarcación denominada KARLA C y el remolcador HELIOS; no obstante, dicha instrumental no aporta ningún elemento probatorio que permita determinar algún hecho que interese a la presente controversia. ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la fase probatoria de esta Alzada, promovió el original de la autorización emanada del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), distinguida con el N° 2018, mediante la cual se autoriza al remolcador HELIOS a prestar servicios de remolque portuario en el Puerto de Puerto Cabello.

Visto que la mencionada documental constituye un documento administrativo producido en original, se le otorga valor probatorio según lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación a lo pautado en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano, en tanto que de dicho documento administrativo, se puede probar que existe autorización para el remolcador HELIOS a prestar servicios. ASÍ SE DECIDE.

A los efectos de tener una visión clara y precisa del auto de fecha 21 de enero de 2011, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, esta Alzada se permite transcribir parte del contenido del mismo:

“… En cuanto a la medida cautelar de embargo preventivo sobre el remolcador R/M HELIOS… su decreto está condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus boni iuris”), como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal (“periculum in mora”), estableciendo la norma adjetiva (585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

(…Omissis…)

De igual manera, el decreto del embargo del remolcador está sometido a la alegación de un crédito marítimo, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, en concordancia con el artículo 94 ejusdem.

En este sentido, este Tribunal considera dentro del poder cautelar que le corresponde, luego de hacer un estudio preliminar de las documentales acompañadas con el libelo de la demanda, que estas no constituyen prueba fehaciente del derecho que se reclama, salvo su apreciación en la definitiva, lo que no le permite constatar en esta etapa del proceso la existencia de un crédito marítimo de los consagrados en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo.

(…Omissis…)

Sin embargo, este Tribunal considera, en cuanto al Informe de la Junta de Investigación, acompañada marcada “D”, pudiera tener el valor que le otorga el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la apreciación de la instrumental, puesto que pareciera emanar de un ente público; por lo que en esta etapa del proceso, a los fines del decreto de la medida, evidencia la existencia del derecho que se reclama, con el propósito de cumplir el requisito del fumus boni iuris, exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que se pueden determinar de su contenido las circunstancias del accidente.

Por el contrario, a juicio de este Tribunal, la demandante no justificó suficientemente la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la efectividad de la sentencia esperada, puesto que se limitó alegar que: “En el caso de autos existe un manifiesto peligro de que quede nugatorio el derecho reclamado, pues se trata de un buque que por su naturaleza está sometido a los peligros del mar. Este tipo de buque incluso, esta más expuesto que otros barcos a sufrir accidentes fatales, por la índole del trabajo en que se encuentra empleado, tratándose de un remolcador ha podido zozobrar y perderse”, y a estos fines no son suficientes los alegatos genéricos, por lo que debía acompañar con el libelo de la demanda, una prueba fehaciente del referido peligro inminente o justificarlo a través de alegatos convincentes que llevaran a la convicción de este juzgador que dicho peligro realmente existía, lo que no ocurrió en el caso de autos, en virtud de que no puede considerar la misma circunstancia de la demanda, que está sujeta a un contradictorio, lo que demuestra el referido peligro que justifica el decreto de la medida.

Adicionalmente, este Tribunal observa que el bien objeto de la medida es un buque de registro nacional, que por el servicio al que está afectado, no deja la circunscripción acuática respectiva, por lo que tampoco se evidencia el peligro de que pudiera zarpar de puerto venezolano.

En consecuencia, por los motivos antes señalados, este Tribunal niega la medida cautelar solicitada. Es todo.-“(Resaltado de este Tribunal).

Por otra parte la representación judicial de la parte actora apelante, señaló en su escrito de conclusiones relativas a la Audiencia Oral y Pública celebrada en este Tribunal, que:

… Ciudadano Magistrado, el artículo 97de la LCM es muy claro en cuanto a las condiciones que se deben cumplir para que el embargo preventivo de un buque proceda, a saber:

A. Que la demanda verse sobre “…un crédito marítimo privilegiado establecido en esta Ley…” y

B. Que la demanda se fundamente en “… documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado…”.

Hay que hacer notar que la disposición es diáfana en el sentido de establecer estas 2 únicas condiciones y no otras, y esto se observa claramente cuando el propio legislador es enfático al señalarle al Tribunal que cuando estas 2 condiciones se encuentren cumplidas “… el juez… decretará el embargo preventivo del buque…”. Es decir, el legislador es terminante en cuanto a que obliga a decretar el embargo tan pronto se llenen esos 2 extremos.

(…Omissis…)

Se puede notar entonces que el referido artículo 97 no exige la comprobación del “periculum in mora” sino únicamente del “fumus boni iuris”.

(…Omissis…)

Como bien se aludió anteriormente, el citado Tribunal Marítimo ha dictado una serie de decisiones manifestando expresamente que en materia marítima (en el contexto del artículo 97 de la LCM) no hay necesidad de comprobar el “periculum in mora” por cuanto se presume, toda vez que el buque siempre está bajo riesgo de zozobrar por estar siempre sometido a los riesgos de la navegación.

En el caso de un remolcador como es el caso de autos, este riesgo es más evidente que en otros casos de buques, ya que, su actividad no sólo consiste en navegar, sino que se extiende a asistir a otros buques y resulta claro que en estas maniobras la peligrosidad de sufrir daños o perderse, se potencia por la misma índole de la actividad. Solamente basta suponer que si el accidente hubiese ocurrido a la inversa en el caso a que se refiere este juicio, muy probablemente el remolcador hubiese zozobrado.

(…Omissis…)

En el caso de un remolcador con bandera venezolana pudiera muy bien ausentarse de la jurisdicción nacional si decidiera realizar por ejemplo, reparaciones en los astilleros de Curazao o remolque de altura. Y es claro que esta posibilidad pone de manifiesto el riesgo de insolvencia del demandado, pues el remolcador pudiera no retornar al país. De allí que se presuma el “periculum in mora” en el caso de embargo preventivo de buques.

(…Omissis…)

En otro orden de ideas, como se dijo anteriormente, el crédito de nuestro mandante objeto de este juicio es privilegiado, conforme con lo previsto e el artículo 115, numeral 5, de la LCM, pues se trata de un reclamo por los daños y perjuicios causados por abordaje. Ahora bien, el privilegio marítimo otorgado al crédito reclamado en este proceso, caduca o se extingue si dentro del término de un año, contado a partir del nacimiento del crédito, el buque no es objeto de un embargo preventivo o ejecutivo, con la particularidad que el término no puede ser objeto de suspensión ni de interrupción, salvo en el caso excepcional de que la ley aplicable en los puertos de toque del buque impidan el embargo.

(…Omissis…)

En virtud de la caducidad a la que está sometido el privilegio, la cual solamente puede ser purgada mediante el embargo sobre la nave sujeta a privilegio, el Juez, al estar cumplidos los extremos del artículo 97 de la LCM debe decretar el embargo. Al no hacerse se desconoce el derecho otorgado por la ley de hacer valer y beneficiarse del privilegio marítimo y en consecuencia, el derecho de la defensa y la garantía al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución.

En cuanto al alegato expresado por la representación del remolcador “Helios” en el sentido que esta embarcación se encuentra afecta a un servicio público, aduciendo que por tal motivo no sería susceptible de ser embargada preventivamente hay que indicar el documento consignado como anexo “B” por el apoderado de la demandada ante esta Superioridad en su escrito de fecha 21 de febrero, emanado del Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) autorizando al remolcador “Helios” a prestar el servicio de remolcadores provisionalmente en la jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, adolece de vicios que lo invalidan por lo cual no constituye prueba alguna.

(…Omissis…)

Por otra parte, es de indicar que el artículo 105 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, establece que el servicio de remolcadores debe ser prestado por el INEA, aunque se permite la delegación de esta función mediante concesión otorgada por el INEA, de acuerdo con lo pautado en el artículo 146 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas (LGM). En este sentido la ley distingue entre las locuciones “autorización” y “concesión”, pues los servicios de remolque, pilotaje y lanchaje pueden ser objeto de concesión como se dijo, pero los servicios de cartografía náutica, actividades oceanográficas, científicas, subacuáticas e hidrográficas, publicaciones náuticas, levantamientos hidrográficos y cualquier actividad conexa con esos servicios pueden ser efectuados con “autorización” del INEA (artículo 148 LGM). Es decir, en materia de servicios de remolque, la ley prevé la delegación del servicio solamente mediante una concesión, la cual tiene sus formalidades y regulación especiales, y no mediante una autorización, la cual está reservada a la delegación en particulares de otras actividades diferentes.

(…Omissis…)

Al no poder el INEA delegar la realización del servicio público de remolcadores en particular mediante una autorización, la actividad que está realizando el remolcador “Helios” en función de la referida autorización del INEA, no puede definirse como un servicio público, dado que la administración violando la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, mediante un acto administrativo nulo ha permitido al remolcador realizar remolques a los buques, pero participando ilegalmente y en forma precaria en la actividad.

(…Omissis…)

Ahora bien, en el supuesto negado que se pudiera considerar que el remolcador “Helios” estaría prestando el servicio público de remolque, se señala que la Ley no prohíbe practicar un embargo sobre bienes propiedad de particulares afectados a un servicio público y está claro que en el caso de autos el remolcador “Helios” pertenece a un particular…” (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, la parte demandada, arguyó en sus conclusiones escritas, lo siguiente:

… Ratifico como propios los argumentos que sirvieron de sustento para la decisión del a quo en el sentido de que, por cuanto el remolcador HELIOS tiene bandera venezolana, es improbable que el mismo salga de la jurisdicción. Aunado a lo anterior, consta de Anexo “B” que consigné junto con mi escrito inicial, identificado como anexo “B”, consistente en original de autorización emanada del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (sic) (INEA), distinguida con el No. 2018, que dicho Instituto autorizó al remolcador HELIOS a prestar servicios de remolque portuario en el Puerto de Puerto Cabello, lo cual efectivamente hace y de hecho hacía al momento de la colisión que dio origen a este procedimiento. Lo anterior es otro argumento que destruye cualquier sugerencia de la existencia de un “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.” Al no existir tal riesgo, no se satisface el requisito del periculum in mora que debe satisfacerse para obtener una medida cautelar a tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ello, de por sí, es suficiente para declarar SIN LUGAR la presente apelación, como formalmente lo solicito.

(…Omissis…)

Queda claro así que la actividad a la que se dedica el remolcador HELIOS, esto es, la prestación de servicios de remolcadores portuarios, constituye un servicio calificado legislativamente como “servicio público”.

(…Omissis…)

Mas aun, no puede haber duda en relación a que una medida de embargo sobre el remolcador HELIOS afectaría igualmente las “condiciones de permanencia y regularidad” de la prestación del servicio, razón por la cual no puede en fase cautelar decretarse medida preventiva sobre el mismo.

Ahora bien, en la audiencia de apelación, la representación de la apelante sostuvo que este Tribunal debe adoptar el procedimiento pautado en la Ley Orgánica de la Procuraduría para el embargo de bienes que se destinan a la prestación de un servicio público. Por cuanto no especificó dicha representación la norma a la cual hacía referencia, debe asumir quien suscribe que se trata del Artículo 88 de dicha Ley, pues es ése el único artículo de la Ley que hace mención a bienes afectos a servicios públicos.

(…Omissis…)

Sin duda alguna el artículo 88 sólo es aplicable en los casos en los cuales la República ha sido condenada, como se desprende claramente del artículo inmediatamente anterior.

(…Omissis…)

En ese orden de ideas, lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría no es aplicable al supuesto de hecho planteado a esta Superioridad toda vez que: (1) el juicio en el cual surgió la presente apelación no es contra la República; y (2) se trata en la presente apelación de una solicitud de embargo preventivo, más no una solicitud de embargo ejecutivo, que es la situación a la cual se refieren los artículo 87 y 88 antes transcritos.

Amén de lo anterior, es menester enfatizar que, tal como mencionó el apoderado apelante en la audiencia de apelación, la norma contenida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría es una norma de larga data, al punto que claramente antecede la sentencia citada de la Sala Constitucional, caso MN RÍO CARONÍ. En efecto, el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República inmediatamente anterior a la actualmente vigente, publicada aquélla en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, es decir, en vigencia para la fecha de la sentencia de la Sala Constitucional aquí mencionada, era prácticamente de idéntico tenor al artículo 88 hoy vigente, con modificaciones mínimas que son irrelevantes a esta apelación, siendo lo esencia que: (1) la norma es sólo aplicable en juicios en los que es parte la República; y (2) sólo es aplicable en fase de ejecución en contra de ésta. Ninguno de tales supuestos está presente en el caso de autos por lo cual dicha norma es simplemente irrelevante en esta apelación y por ello no debe siquiera ser considerada.

Amén de lo anterior, debemos agregar que la Sala Constitucional en ningún momento mencionó dicha norma en su sentencia, lo cual confirma que la misma no es de aplicación en el caso de autos, y así solicito formalmente sea declarado…

(Resaltado de este Tribunal).

Una vez explanados los motivos que llevaron al a quo a negar el decreto de la medida de embargo preventivo sobre el remolcador HELIOS, solicitada por la representación judicial de la parte actora, así como los argumentos traídos a esta Superioridad por las representaciones judiciales de ambas partes, en sus conclusiones escritas relativas a la audiencia oral y pública celebrada en esta Superioridad, es oportuno destacar que la apelación a la cual se ha hecho alusión se refiere a la negativa del decreto de dicha medida de embargo preventivo sobre el remolcador HELIOS, de manera que, teniendo claro el objeto de la presente incidencia, debe esta Alzada hacer un breve análisis sobre los créditos marítimos, lo cual pasa a realizar de seguidas:

Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de G.C., la palabra crédito significa:

Del latín creditum, de credere, creer, confiar. Asenso, admisión de lo dicho por otro. Reputación, celebridad, fama, renombre, autoridad. Confianza que inspira la palabra solemne de una persona. Abono. Comprobación. Derecho a recibir de otro alguna cosa; por lo general, dinero.

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Mientras que el Crédito Marítimo o Créditos sobre el Buque, es definido como:

Créditos y deudas que están afectos al buque y los fletes devengados, que constituyen el patrimonio naval del naviero, con independencia de sus demás bienes. Para responder de créditos pasivos, los buques pueden ser embargados y vendidos judicialmente en el puerto en que se encuentren.

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Ahora bien, los créditos marítimos en referencia se encuentran taxativamente establecidos en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo:

A los efectos del embargo preventivo previsto en este Título, se entiende por crédito marítimo la alegación de un derecho o de un crédito que tenga una de las siguientes causas:

1. Pérdidas o daños causados por la explotación comercial del buque.

2. Muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en relación directa con la explotación del buque.

3. Operaciones de asistencia o salvamento o todo contrato de salvamento, incluida, si corresponde, la compensación especial relativa a operaciones de asistencia o salvamento respecto de un buque que, por sí mismo o por su carga, amenace causar daño al medio ambiente.

4. Daño o amenaza de daño, causados por el buque al medio ambiente, en el espacio acuático, las zonas costeras o intereses conexos; así como las medidas adoptadas para prevenir, minimizar ese daño; las indemnizaciones originadas por ese daño, los costos de las medidas razonables de restauración del medio ambiente efectivamente tomadas o que vayan a tomarse; las pérdidas en que hayan incurrido o puedan incurrir terceros en virtud de ese daño.

5. Gastos y desembolsos relativos a la puesta a flote, la remoción, la recuperación, la destrucción o la eliminación de la peligrosidad que represente un buque hundido, naufragado, embarrancado o abandonado, incluido todo lo que esté o haya estado a bordo de un buque, y los costos y desembolsos relacionados con la conservación de un buque abandonado y el mantenimiento de su tripulación.

6. Todo contrato relativo a la utilización o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo.

7. Todo contrato relativo al transporte de mercancías en el buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo.

8. Las pérdidas o los daños causados a las mercancías y equipajes, transportadas a bordo del buque.

9. La avería gruesa o común.

10. El uso de remolcadores.

11. El lanchaje.

12. El pilotaje.

13. Suministro de las mercancías, materiales, provisiones, combustibles, equipos incluyendo contenedores servicios prestados al buque para su explotación, gestión, conservación o mantenimiento.

14. La construcción, reparación, modificación, desguace, o equipamiento del buque.

15. Los derechos y gravámenes de puertos, canales, muelles, radas y otros servicios.

16. Los sueldos y otras cantidades debidas al Capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación, en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los de repatriación y las cuotas de seguridad social pagaderas en su nombre.

17. Los desembolsos hechos por cuenta del buque o de sus propietarios.

18. Las primas de seguro, incluidas las cotizaciones de seguro mutuo, pagaderas por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque.

19. Las comisiones, corretajes u honorarios de agencias, pagaderos por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque.

20. Toda controversia relativa a la posesión del buque.

21. Toda controversia resultante de un contrato de compraventa del buque.

22. La propiedad impugnada del buque.

23. La copropiedad impugnada del buque, acerca de su utilización o del producto de su explotación.

24. Toda hipoteca inscrita o gravamen de la misma naturaleza que pesen sobre el buque.

(Resaltado de este Tribunal).

Se observa de las actas que conforman el presente expediente que, la parte actora apelante, CARISBROOKE SHIPPING 6250 BV, fundamenta la solicitud del decreto de la medida cautelar de embargo preventivo sobre el remolcador HELIOS, en un crédito marítimo y además privilegiado, como lo es el abordaje entre la motonave KARLA C y el remolcador HELIOS.

Es preciso acotar que en materia de abordaje se siguen los lineamientos civiles de la culpa extracontractual, por cuanto no existe ningún tipo de vinculación contractual, por lo que se hace indispensable probar la culpa del buque para solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Es necesario señalar que el abordaje, salvo el caso fortuito, constituye un hecho ilícito, por cuanto se trata de una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Como hecho ilícito el abordaje da origen a la responsabilidad civil extracontractual.

De acuerdo con lo expresado, se puede decir que el crédito que se tiene contra el culpable del abordaje, representado por la indemnización debida, goza de un privilegio marítimo.

En este sentido, conviene citar la definición de privilegio, realizada por el autor T.Á.L., en su obra Derecho Marítimo, Tomo I, página 202:

El privilegio marítimo es el vínculo entre un crédito determinado por la Ley, y un buque; que faculta al titular de aquél para hacer efectivo su crédito con preferencia sobre otros acreedores quirografarios o privilegiados de menor rango. El privilegio marítimo se constituye en un derecho real sobre un buque determinado, al contrario del privilegio de derecho civil que, al derivar de obligación personal del deudor, se constituye sobre todos los bienes de éste.

Como se observa, los privilegios son de carácter eminentemente legal, por lo cual no se pueden constituir por acuerdo entre las partes, y en este sentido y en la materia que nos ocupa – marítima- , los mismos están previstos en el artículo 115 de la Ley de Comercio Marítimo, y en este sentido el privilegio del crédito de abordaje lo encontramos previstos en los numerales 2º y 5º de dicho dispositivo jurídico que textualmente dispone:

Son créditos privilegiados sobre el buque, los siguientes:

1. Los créditos por los sueldos y otras cantidades adeudadas al Capitán, oficiales y demás miembros de la tripulación del buque en virtud de sus servicios a bordo, incluidos los de repatriación y las cuotas de seguridad social pagaderas en su nombre.

2. Los créditos por indemnizaciones por muerte o lesiones corporales ocurridas en tierra, a bordo o en el agua, en relación directa con la explotación del buque.

3. Los créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque.

4. Los créditos por derechos de puerto, uso de vías navegables, pilotaje, remolcadores, lanchaje y demás servicios previstos en la ley.

5. Los créditos nacidos de hecho ilícito por razón de la pérdida o el daño material causado por la explotación del buque, distintos de la pérdida o el daño ocasionado a las mercancías y equipajes, transportadas a bordo del buque. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, se observa que la parte actora apelante, solicitó la medida de embargo sobre el remolcador HELIOS de la siguiente manera:

1- De conformidad con lo previsto en los artículos 93, numeral1; 94, numeral 1; 95, numeral 5; y 97, en relación con el artículo 115, numeral 5, y 118, todos de la Ley de Comercio Marítimo, pedimos respetuosamente al tribunal se sirva decretar el embargo preventivo sobre el remolcador HELIOS, y a esos fines se sirva comunicar el decreto de embargo al ciudadano Capitán de Puerto de Puerto Cabello.

2- Conforme lo dispone el artículo 97 LCM, el juez deberá decretar (“decretará” dice la disposición) el embargo que le solicite el demandante (a) cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado y (b) siempre que se encuentre comprobado mediante documentos públicos o privados que no son más que la demostración de una presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”).

3- Ciudadano Juez, en el caso de autos están llenos estos requisitos pues,

a) Es evidente que hubo un abordaje, en el cual el buque KARLA C, al ser golpeado por el remolcador HELIOS sufrió daños cuya indemnización en el objeto de esta demanda, se trata pues de un crédito marítimo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 93, numeral 1 de la LCM, tratándose además de un crédito privilegiado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 115, numeral 5 de la misma Ley. Lo cual también conduce a considerar que el requisito del “fumus boni iuris” se encuentra cumplido.

b) De los recaudos consignados con este libelo de demanda, concretamente la Carta de Protesta del Capitán de la M/N KARLA C presentada a la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello (Anexo B), Carta de Protesta del Capitán de la M/N KARLA C presentada a la demandada REVENSA REMOLCADORES VENEZOLANOS S.A. (Anexo C) y la copia certificada de las actuaciones de la Junta de Investigación del Accidente Marítimo (Anexo D) son suficiente evidencia demostrativa del crédito marítimo y privilegiado…

Ahora bien, las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico procesal protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a los órganos jurisdiccionales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia han señalado, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera herramientas para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.

En la esfera civil y marítima las medidas cautelares están definidas como aquellas que tienden a impedir que el derecho, cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia.

Debe dejarse establecido que las medidas cautelares generalmente se dictan inaudita parte, lo que quiere decir sin escuchar previamente al afectado. Como puede apreciarse se ve un distanciamiento de los preceptos de comunicación impuesto por los códigos de formas, pero es una excepción que encuentra fundamento en asegurar la efectividad de la medida, sin embargo esto no vulnera las reglas del contradictorio, ni resquebraja el derecho a la defensa del demandado, ya que si por ejemplo ante un orden de embargo sobre algún bien particular, se notifica previamente al demandado éste podría ocultar o frustrar de otra manera la medida.

Este Tribunal Superior Marítimo observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

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Vemos entonces que para que una medida cautelar sea procedente, es necesario que se cumplan dos (2) requisitos fundamentales y concurrentes, éstos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Para la demostración del derecho muchas veces es indispensable la alegación de circunstancias fácticas o el suministro de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud.

El que solicita la medida cautelar debe acreditar el peligro en la demora, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser vulnerado dado que la actuación normal del derecho llegue tarde.

En armonía con lo expresado con antelación, la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), constituyen requisitos específicos en los cuales se fundamentan las pretensiones cautelares, pues tienden a proteger que los derechos del actor que aguarda la sentencia puedan frustrarse por cualquier otro motivo.

Es importante destacar, que el embargo preventivo de buques sólo procede en virtud de un crédito marítimo, pues dicha medida, es solicitada a los fines de que mediante su decreto sea interrumpido el lapso de un (1) año para la extinción o caducidad del mismo, de manera que el embargo preventivo que tiene por objeto asegurar las resultas de un juicio, y puede ser definido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92 de la Ley de Comercio Marítimo, que establece:

A los efectos de esta Ley se entiende por embargo preventivo, toda inmovilización o restricción a la salida de un buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un Tribunal de la Jurisdicción Especial Acuática competente, para garantizar un crédito marítimo.

En cuanto a los requisitos para la procedencia del embargo preventivo de buques, se requiere hacer un análisis del artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, el cual señala lo siguiente:

Cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado establecido en esta Ley, y siempre que ésta se fundamente en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, contratos de fletamento, conocimientos de embarque, o cualesquiera otros documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado, el juez, a solicitud del demandante, decretará el embargo preventivo del buque. En los demás casos, podrá exigir que el demandante afiance por la cuantía y en las condiciones que el tribunal determine, para responder por los perjuicios que puedan causarse al demandado como consecuencia del embargo, o que compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. Quien haya prestado dicha caución o garantía suficiente por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal, podrá en cualquier momento, solicitarle a éste último su reducción, modificación o cancelación. Sin embargo el monto de la caución o garantía exigida para la suspensión de la medida no podrá exceder del valor del buque, determinado mediante informe técnico de un inspector naval.

(Resaltado de este Tribunal).

Se desprende de la norma transcrita ut supra, que la ley especial venezolana, que rige el caso bajo análisis, es decir, la Ley de Comercio Marítimo, exige sólo dos requisitos para la procedencia del embargo preventivo de buques, a saber:

1. - Que la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado establecido en esta Ley (Ley de Comercio Marítimo): Esto es, los créditos establecidos en los artículos 93 y 115 de la Ley de Comercio Marítimo, citados con anterioridad en este fallo.

2. - Que la demanda se fundamente en documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado (fumus boni iuris): Para la demostración del derecho, como se dijo anteriormente, es indispensable la alegación de circunstancias fácticas o el suministro de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud.

De los requisitos precedentemente analizados para la procedencia del embargo preventivo de buques, conforme a lo previsto en el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, se nota claramente que para que el Juez Marítimo de Primera Instancia decrete el embargo preventivo de un buque basta con que la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado, y que la misma se fundamente en documentos que demuestren la existencia de dicho crédito, es decir, que la norma no exige a las partes la carga de probar el peligro en la demora (periculum in mora), sin que ello signifique que dicho elemento no deba estar presente para que se decrete la medida cautelar en referencia tal como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que sucede es que no hace falta probarlo, ya que, el mismo es un elemento o una característica intrínseca de la propia actividad marítima. ASÍ SE DECIDE.

Es así, que el autor F.V.R., en su obra Tratado General de Derecho Marítimo, año 2003, página 325, señala:

Por lo general para que una medida cautelar pueda ser concedida debe existir el riesgo de que queden ilusorias las resultas de este juicio (periculum in mora), ya que ese riesgo es el que justifica la medida, pero en el caso del embargo de buques, de acuerdo a los textos internacionales y a la Ley de Comercio Marítimo, existe un periculum in mora de carácter objetivo, basta que exista un crédito marítimo, que sería en el derecho marítimo la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), para que la autoridad competente dicte la medida de embargo.

(Resaltado de este Tribunal).

En ese sentido, deja claro y ratificado este Tribunal, que en materia marítima el periculum in mora, como requisito necesario para el decreto de cualquier medida cautelar, se encuentra inmerso dentro del crédito reclamado siempre que éste surja o provenga de actividades marítimas, pues son los riesgos una característica propia de tan especial materia. ASÍ SE DECIDE.

En lo referente al crédito marítimo y además privilegiado, nacido con ocasión del abordaje entre la motonave KARLA C y el remolcador HELIOS, y del cual, en principio, es acreedora la parte actora, salvo la apreciación del Juez en la definitiva, como se señaló con anterioridad, el mismo tiene un lapso de vigencia de un (1) año, de la forma que lo prevé el artículo 118 de la Ley de Comercio Marítimo

Artículo 118. Los créditos privilegiados sobre el buque enumerados en el artículo 115 de esta Ley, se extinguen transcurrido un año de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, a menos que antes del vencimiento de este plazo, el buque haya sido objeto de embargo preventivo o ejecución conducente a una venta forzosa. Este plazo comenzará a correr:

1. Desde el momento en que haya terminado el enrolamiento del acreedor a bordo del buque, respecto del crédito privilegiado a que se refiere el numeral 1 del artículo 115 de esta Ley.

2. Desde la fecha de nacimiento de los créditos que garantizan los privilegios marítimos a que se refieren los numerales del 2, 3, 4 y 5 del mismo artículo 115 de esta Ley.

Se desprende de la lectura del artículo anterior, que para que el acreedor privilegiado pueda, pasado un (1) año del nacimiento de su crédito, hacer efectiva su acreencia, éste necesita del decreto de la medida de embargo preventivo del buque por el cual nació el crédito, de manera que, siendo esa la única forma de interrupción del lapso de caducidad del crédito privilegiado, al negar dicha medida, se pone en estado de riesgo al acreedor respecto a su privilegio marítimo, pues la Ley no prevé otra modalidad distinta para la interrupción de dicho plazo.

Ante esta situación, el Juez de Primera Instancia Marítimo, siendo el competente para decretar el embargo preventivo sobre el buque, debe analizar cuidadosamente todas las circunstancias fácticas y jurídicas antes de emitir pronunciamiento acerca de la medida cautelar en cuestión, todo ello a, los fines de salvaguardar el derecho del acreedor privilegiado y de cubrir los vacíos legales que nuestro ordenamiento jurídico pueda tener.

Por otra parte, debe hacer referencia esta Alzada, a otro de los argumentos esgrimidos tanto por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo para negar la medida de embargo preventivo sobre el remolcador HELIOS, así como por la representación judicial de la demandada REVENSA, REMOLQUES DE VENEZUELA, S.A. en sus defensas opuestas en esta Segunda Instancia, como lo es que dicho remolcador está afecto a la prestación de un servicio público, y por lo tanto resulta inembargable.

La expresión “SERVICIO” denota la acción o efecto de servir y “SERVIR” implica trabajo, actividad, provecho, beneficio, significa tiempo dedicado a algo. Se emplea también el vocablo “SERVICIO” para referirse al conjunto de elementos personales y materiales que, debidamente organizados contribuyen a satisfacer una necesidad o conveniencia general y pública.

Con respecto a que el remolcador HELIOS es un bien evidentemente destinado a un servicio público, este Tribunal Superior Marítimo para decidir debe también examinar la circunstancia de esa alegada afectación a un servicio público. El tratadista patrio E.L.M. (Manual de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1970, pag. 208) sostiene que:

…entendemos por servicio público, toda actividad asumida por una persona pública territorial con la finalidad de dar satisfacción a una necesidad de interés general…

Indica además el referido tratadista (ibidem, páginas 220 y siguientes) como principios fundamentales del servicio público entre otros: la obligatoriedad y la continuidad en el servicio estableciendo que:

…Una vez erigida una actividad en servicio público, gestionarlo constituye un deber de las actividades administrativas quienes se hayan obligadas a hacerlas funcionar, sino por la acción inmediata de los organismos del Estado bajo el control de los mismos…dada la importancia que tiene para la colectividad el funcionamiento de los servicios públicos, este no puede ser interrumpido, de modo que el público pueda en todo momento con absoluta certeza, contar con los servicios públicos

.

Es imperativo destacar que el servicio público posee determinados caracteres que hacen a su propia “esencia” y sin los cuales el concepto mismo de “servicio público” quedaría desnaturalizado. Entre los caracteres del servicio público se encuentran la generalidad, uniformidad, igualdad regularidad, obligatoriedad y subordinación a normas preponderantemente de Derecho Público.

De ahí que, en la práctica hayan de respetarse las “consecuencias derivadas de dichos caracteres”. Así, por ejemplo; siendo la continuidad del servicio uno de esos caracteres, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para impedir que dicha “continuidad” resulte vulnerada. Otro de los elementos que caracterizan a los servicios públicos es la “generalidad” lo cual significa que todos los integrantes de la sociedad tienen derecho a utilizar esos servicios públicos de conformidad a los principios jurídicos que lo rigen.

Ahora bien, la expresión Remolcar, significa arrastrar o tirar una embarcación de otra o de un objeto flotante, por medio de cuerdas, cables o cadenas; ya para salvarla de una situación comprometida o para conducirla por lugar de navegación difícil. El acto de remolcar consiste entonces en el empleo de un buque para facilitar el viaje de otro buque cuando nada más es requerida la aceleración para su marcha. Asimismo, el servicio de remolcadores portuarios, como servicio auxiliar de la navegación, constituye un servicio público

Debe ser advertido que el servicio público; aparte de un “concepto” jurídico, es ante todo un “hecho”, una “realidad”. Cuando esa “realidad” no exista, estará demás, hablar de “servicio público”, porque entonces habría una desarmonía o discordancia entre el “hecho” y el “derecho”, de esta manera, cabe recordar que debido a que el servicio de remolque, es un servicio público, el mismo debe ser prestado por el Estado, o por particulares en los cuales éste haya delegado tal función, mediante el debido “contrato de concesión”. Sin embargo, se evidencia que la parte demandada consignó en la fase probatoria en esta Superioridad, original de la autorización emanada del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), distinguida con el N° 2018, mediante la cual se autoriza al remolcador HELIOS a prestar servicios de remolque portuario en el Puerto de Puerto Cabello, a lo cual observa este Tribunal, que si bien dicha autorización no es el documento idóneo para demostrar la prestación del servicio de remolque, la misma por haber sido presentada en original y emanar del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, evidencia que el remolcador HELIOS se encuentra prestando efectivamente el servicio público de remolque. ASÍ SE DECIDE.

Establecidos los criterios anteriores, considera este Juzgador prudente referirse a la Doctrina de la Procuraduría General de la República cuando en oficio Nº 4.008 de fecha 13 de agosto de 1964, dirigido al Presidente y demás Vocales de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Sección de Personería del Fisco, 1966, páginas 230 y 231 señaló lo siguiente:

Los Servicios Portuarios Nacionales presentan así las mismas características fundamentales que recoge la doctrina de los servicios públicos, a saber: la continuidad en su prestación: la regularidad, esto es, que se presten en condiciones razonables de buen funcionamiento; y en fin que están dirigidos directa e indirectamente al público, pudiendo todas las personas utilizarlo, en principio, en igualdad de condiciones, lo que no excluye que sea posible establecer diversas categorías de usuarios, y conceder así trato preferencial a algunos de ellos

(Resaltado y Subrayado de este Tribunal).

No olvida, este Sentenciador, la existencia de la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de mayo de 2005, Exp. Nº 05-0441, sentencia Nº 727, con ponencia de la Presidenta de dicha Sala, Dra, L.E.M.L., correspondiente a la acción de A.C. incoada por la Procuraduría General de la República, con motivo de la solicitud de embargo de la M/N RÍO CARONÍ, propiedad de la empresa del Estado CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, en la que la Sala Constitucional dejó asentado lo siguiente:

… Precisado ello, preliminarmente observa esta Sala que el buque Río Caroní, es propiedad de la Empresa CVG Ferrominera Orinoco, C.A., empresa esta a su vez propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana, razón por la cual goza la referida de las mismas prerrogativas que detenta la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, el cual dispone: “La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República”.

(…Omissis…)

Ahora bien, ciertamente observa esta Sala que el mandamiento de ejecución dictado en fecha 21 de septiembre de 2004, constituye presuntamente una prueba grave y manifiesta de la presumible violación al privilegio procesal de inembargabilidad de los bienes de la República.

Aunado a lo anterior, asimismo esta Sala observa preliminarmente, sin que la existencia del periculum in mora se consagre como un requisito concurrente para decretar la medida cautelar, conforme al criterio jurisprudencial expuesto previamente por esta Sala, así como la excepción y privilegio establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que la ejecución del embargo del buque Río Caroní, ciertamente ocasiona perjuicios irreparables a la República, por cuanto conforme se expuso en la información enviada por la Capitanía de Puerto de Ciudad Guayana del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (folios 340 al 341), el mismo presta un servicio de interés general, el cual no sólo tiene una incidencia sobre la Empresa CVG Ferrominera Orinoco, C.A., sino que el mismo podría ocasionar daños al colectivo general, en virtud de que la explotación del hierro podría afectar los intereses de la República en el extranjero y degenerar en posibles demandas para el Estado, aunado al hecho de que el alquiler de un buque o la compra de otro similar, generaría grandes costos a la Empresa los cuales podrían no estar presupuestados.

Asimismo, se observa que la medida cautelar de prohibición de zarpe del buque, vulnera la proporcionalidad de toda medida cautelar, ya que los costos de un buque fondeado genera unos costos de mantenimiento mayores a los de un buque en movimiento, costos éstos los cuales podrían degenerar unas pérdidas económicas carentes de contraprestación, por cuanto de resultar infructuosa la demanda, la devolución de esos gastos extraordinarios se harían prácticamente irrecuperables por la parte demandante en el juicio principal.

Aunado a ello, resulta necesario advertir y destacar la debida ponderación de intereses que debe realizar todo juzgador en el momento de acordar y justificar una tutela cautelar, en virtud de que éste debe equilibrar muy bien los intereses generales involucrados en la situación específica respecto de los intereses particulares, a fin de no afectar la globalidad de los intereses públicos supremos tutelados…

(Resaltado de este Tribunal).

Se observa claramente, que la decisión de la Sala Constitucional parcialmente transcrita ut supra, establece la inembargabilidad de los bienes afectados al servicio público siempre que sean propiedad del Estado venezolano, lo cual no encuadra en el presente caso, ya que si bien se trata de un servicio público, como lo es el remolque, el bien que lo presta, vale decir, el remolcador HELIOS, es propiedad de un particular, por lo cual la decisión en cuestión resulta inaplicable a esta apelación. ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, cabe destacar, que el privilegio que otorga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a la sociedad mercantil demandada, se hace en razón del servicio público que presta y para que no se vayan a embargar los bienes con los cuales lo presta, sin previa opinión de la Procuraduría General de la República.

De manera, que, no significa que no se puede decretar un embargo, sólo que debe ordenarse la notificación del Procurador o Procuradora y suspenderse la ejecución por cuarenta y cinco (45) días continuos, so pena de nulidad absoluta, todo de conformidad con el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y que textualmente dispone lo siguiente:

Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa

(Resaltado de este Tribunal).

Así las cosas, es evidente, que los buques son susceptibles de medidas cautelares conforme al ordenamiento jurídico marítimo. La anotación de la medida en el Registro Naval Venezolano (RENAVE), conferirá a su titular la preferencia de ser pagado antes de cualquier otro acreedor con excepción de los créditos privilegiados.

De acuerdo con el artículo 217 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, el servicio de remolcadores portuarios es un servicio público para asistir a los buques en sus maniobras en los puertos de uso público de las diferentes circunscripciones acuáticas de la República. Este servicio estará sujeto al pago de un precio público cuya tarifa será fijada por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos. Este servicio como se dijo anteriormente, podrá ser prestado por particulares en régimen de concesión.

Los particulares que contratan la prestación de un servicio público, a diferencia de cuando lo hace el Estado, los guía el ánimo legítimo de obtener una ganancia, y se someten a las reglas de la oferta y la demanda. De allí su sujeción a las normas del derecho privado. Entonces, las medidas cautelares corresponden a circunstancias perfectamente previsibles, que los prestadores de servicios públicos pueden evitar.

Cuando los particulares prestan servicios públicos deben garantizar la prevención del resultado previsible, de suerte que las consecuencias de sus actos no lleguen a afectar de modo alguno los derechos de terceros y en particular los de aquellos beneficiados directamente con el servicio prestado.

Lo anterior significa que el particular debe, en todos los casos salvaguardar la prestación del servicio a su cargo, lo que implica su responsabilidad en el evento de no lograr tal cometido por dolo o culpa grave.

Un embargo preventivo, es una situación que puede preverse y evitarse. De allí que no corresponde al Estado establecer prerrogativas que eximan de responsabilidad al particular, bajo el escudo del sentido social de la prestación del servicio público. Esta situación es distinta frente al Estado, que es a quien le corresponde garantizar el cumplimiento de los servicios públicos, y es en gran parte del territorio nacional, el único prestador de estos servicios. Lo que implica que el legislador encuentre argumentos suficientes para establecer condiciones especiales a su favor.

No obstante lo expresado anteriormente, a los efectos de lograr un punto de entendimiento, una confluencia entre el interés público con el interés privado, en la medida de embargo sobre el remolcador HELIOS, este Tribunal Superior Marítimo, considerando como procedente el decreto de dicha medida, ordenará lo conducente para que no se interrumpa la continuidad del servicio prestado por el operador, y pondrá el hecho en conocimiento de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, a la Oficina de Registro Naval Correspondiente y de la Procuraduría General de la República. Asimismo, señalará que dicha cautelar sólo apareja la inmovilización por sentencia ejecutoriada.

Entonces, tomando en cuenta la definición de embargo preventivo, contemplada en el artículo 92 de la Ley de Comercio Marítimo, que reza textualmente:

A los efectos de esta Ley se entiende por embargo preventivo, toda inmovilización o restricción a la salida de un buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un Tribunal de la Jurisdicción Especial Acuática competente, para garantizar un crédito marítimo.

(Resaltado de este Tribunal).

Al emplear la Ley de Comercio Marítimo en su artículo 92, referido al embargo preventivo, la expresión “toda inmovilización o restricción” a la salida de un buque, se infiere que dicha medida cautelar puede consistir en los siguientes supuestos:

1. Inmovilización a la salida del buque; medida que estriba en imposibilitar el movimiento de la construcción flotante del puerto, muelle o área donde se encuentra atracado, y;

2. Restricción a la salida del buque; medida que se refiere al impedimento o limitación del buque en la realización de sus actividades y en la obligación que tiene su armador de cumplir determinadas pautas, normas y formas señaladas por el órgano jurisdiccional marítimo.

Corresponde, así al Juez Marítimo, sopesando prudentemente la solicitud de la medida cautelar formulada por la representación de la sociedad mercantil CARISBROOKE SHIPPING 6250 BV, determinar cual de los supuestos indicados es aplicable al caso sometido a su consideración, y, atendiendo al servicio público al cual está afectado el remolcador HELIOS, este Tribunal considera procedente el embargo preventivo de dicho remolcador, pero sólo en lo que se refiere a la restricción a la salida del remolcador del puerto de Puerto Cabello donde presta sus servicios, el cual en ningún momento será interrumpido, lo cual se hará del conocimiento de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, dejando claro que dicha cautelar sólo apareja la inmovilización por sentencia ejecutoriada, todo lo cual deberá ser debidamente notificado a la Procuraduría General de la República conforme al artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, y en atención a todas las motivaciones y consideraciones explanadas a lo largo del presente fallo, este Tribunal declara CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia le ORDENA al Tribunal de Primera Instancia Marítimo, DECRETAR el Embargo Preventivo del Remolcador HELIOS, propiedad de la demandada REVENSA, REMOLQUES VENEZOLANOS, S.A., y en atención al servicio publico que éste presta, dicha medida sólo implicará la restricción a la salida del puerto de Puerto Cabello, es decir, que el servicio público al cual está afectado dicho remolcador no será suspendido por el decreto de esta medida, que como se dijo antes, sólo apareja la inmovilización por sentencia ejecutoriada, de igual forma, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, deberá notificar al Capitán de Puerto de Puerto Cabello de dicha medida, así como a la Oficina de Registro Naval correspondiente y a la Procuraduría General de la República conforme lo establece la Ley General de Marinas y Actividades Conexas y el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tal como se dejará establecido en forma clara, expresa y positiva en el dispositivo de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley expresamente declara: