Sentencia nº 1533 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución13 de Octubre de 2011
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 10-1191

El 15 de octubre de 2010, se recibió el oficio N°: 2010-038 proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite el expediente contentivo de la acción de amparo interpuesta en fecha 04 de junio de 2010, por el ciudadano C.A.D.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.484.207, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 106.821, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ASINCRO C.A., la cual está domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de julio de 1974, quedando anotada bajo el número 53, Tomo 93-A-Sdo., y siendo su última reforma en fecha 23 de noviembre de 2009, quedando anotada bajo el número 15, Tomo 258-A-Sgdo, contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda; acción que fue decidida mediante sentencia N° 1726/2010 de 22 de junio por el Juzgado remitente, decisión ésta que fue apelada el 23 de junio de 2010 por la ciudadana L.P.P.T., titular de la cédula de identidad número 16.256.694, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.530, actuando en su carácter de apoderada judicial del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

El 27 de octubre de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 24 de noviembre de 2010, la abogada L.P.P.T., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.530, actuando en representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la presente apelación.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Los días 12 de enero, 16 de febrero y 18 de junio del presente año 2011, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó a esta Sala se dictase sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 17 de febrero de 2010, la ciudadana Y.A., titular de la cédula de identidad número 16.031.888, en su condición de Fiscal de Rentas adscrita a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta, efectuó una visita fiscal al establecimiento de la sociedad ASINCRO, C.A., la cual está ubicada en la Avenida Caura, Edificio Torre Humboldt, Piso 8, Oficina 8-13, Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta, Estado Miranda.

Que en la fiscalización antes mencionada, la funcionaria actuante decidió dar inicio al procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 78 de la Reforma de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 246-11/2009 de fecha 25 de diciembre de 2009, a los fines de determinar el cumplimiento por parte de la sociedad ASINCRO C.A. de la obligación establecida en los artículos 4 y 77, numeral 1 de dicha Ordenanza, imputándole a la sociedad en cuestión la posible comisión del ilícito tipificado en el artículo 98 de la mencionada Ordenanza; lo cual derivó en la Resolución No 458-1/2010 de fecha 3 de junio de 2010, mediante la cual se impuso a la prenombrada sociedad la clausura del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, así como multa por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.250,00); en la cual se señala que dicha sociedad realizaba actividades enmarcadas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente.

El 4 de junio de 2010, el apoderado judicial de la sociedad ASINCRO C.A. ejerció acción de amparo por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda.

El mismo día 4 de junio de 2010 se admitió la acción de amparo y se ordenó la apertura del local de la sociedad ASINCRO C.A., el cual fue clausurado mediante la mencionada Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010 y se ordenaron las notificaciones de Ley.

El 8 de junio de 2010, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), presentó por ante el Juzgado Superior escrito denominado solicitud de revocatoria de mandamiento de amparo, mediante el cual solicita sea revocada la medida de suspensión de efectos de la Resolución en cuestión.

El 14 de junio de 2010, la Fiscal del Ministerio Público Minelma Paredes Rivera, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.895, consignó escrito de opinión del Ministerio Público.

El 22 de junio de 2010, mediante sentencia N° 1726/2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual se declara con lugar la acción de amparo ejercida por los representantes de la sociedad ASINCRO C.A. y en consecuencia suspendió la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda.

El día 23 de junio de 2010, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) apeló de la sentencia N° 1726/2010, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El día 30 de junio de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oyó en el sólo efecto devolutivo la apelación hecha por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).

El 12 de julio de 2010, erróneamente fue remitido el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de que conociera de su apelación, siendo devuelta por dicha Sala al Juzgado Superior en fecha 21 de septiembre, manifestándole que dicho expediente debía ser remitido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien tiene la competencia para conocer del caso.

El 15 de octubre de 2010, se recibió el oficio N°: 2010-038 proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite el expediente contentivo de la Acción de A.C.A. interpuesta en fecha 04 de junio de 2010.

II

DEL FALLO ACCIONADO

La sentencia N° 1726/2010 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, apelada por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), señaló lo siguiente:

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por las partes; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión del fondo de lo debatido en la presente acción de Amparo, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la competencia del tribunal para conocer de la presente acción de amparo y la posible Inadmisibilidad de la misma y la cual es objeto de análisis, en virtud de la petición de la Representación de la Administración Tributaria Municipal y de la opinión del Ministerio Público. Asimismo, no puede dejar pasarse la oportunidad para ratificar la competencia por la materia de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria para conocer de la referida Acción de A.C..

Para ello, consideramos pertinente traer a colación la última sentencia que ha dictado la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de junio de 2010, Exp. 2010-0359, sentencia Número 0542, en la cual la Sala en un caso idéntico y de este mismo Tribunal determinó que los Tribunales Contenciosos Tributarios son los competentes para conocer todos los recursos y acciones relacionados con cierres de establecimientos e imposición de multas por realizar actividades económicas sin haber obtenido licencia previa, ya que subyace de la situación a evaluar la condición o no de contribuyente de este impuesto por parte del administrado.

(…)

Ahora bien, el Acto Administrativo accionado, por su naturaleza, puede ser objeto de revisión por parte de los Órganos Jurisdiccionales Tributarios, ya que, en el caso bajo estudio estamos frente a un Acto Administrativo formal, que puede ser objeto de los Recursos Jerárquico y Contencioso; ya que se está imponiendo una sanción por la supuesta falta licencia de actividades económicas, conducta ésta que puede ser subsumida, dentro de “los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinan tributos, aplican sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, tal y como lo dispone el artículo 242, en concordancia con el 259 ambos, del Código Orgánico Tributario, ya que el solo hecho de exigir al agraviante una licencia para poder ejercer actividades económicas en el municipio, en principio determina indirectamente tributos, ya que lo está calificando como contribuyente y le impone sanciones, supuesto de hecho establecido en el artículo ates comentado. Así se Declara.

Es por ello que, puede este Despacho evidenciar que la presente Acción de A.C. ha sido incoada contra un acto determinador de tributos y aplicador de sanciones, considerando que efectivamente tiene competencia para conocer del (sic) de la acción. Así se declara.

Este hecho realizado por la Administración Tributaria Municipal, es producto de la supuesta relación jurídico tributaria entre el agraviado y agraviante; asimismo se trata del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, tributo cuya recaudación le corresponde a la Administración Tributaria Municipal. Por ende, al ser aplicable la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas y el Código Orgánico Tributario tal y como lo señaláramos en el párrafo anterior, este Juez de lo Contencioso Tributario se considera competente para conocer de la causa y de las violaciones constitucionales denunciadas en contra del órgano exactor señalado. Así se Declara.

(…)

Conforme a la interpretación de la Sala Constitucional del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa de la cual también forman parte los Contencioso Tributario, se le atribuyen la potestad de resguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones u omisiones de la administración. En efecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006 (N° 1.069):

(…)

De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Sala que, los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció.

De esta forma, lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de Mayo de 2006 (Caso: Diageo Venezuela C.A.) (…).

Ahora bien, en relación a la admisión de la Acción de Amparo, este Tribunal debe forzosamente ratificar el contenido del auto de admisión del mismo. No obstante, también es necesario pronunciarse previamente sobre el pedimento de la representación del Fisco Nacional –y cuya opinión también sostiene la representación del Ministerio Público- sobre la Inadmisión del amparo, por existir un medio ordinario para impugnar el Acto Administrativo Sancionador.

La Sala Político Administrativa y Sala Constitucional, en numerosas Sentencias, han indicado que aún cuando exista un medio ordinario para atacar el acto administrativo que presuntamente afecta los derechos constitucionales del particular, debe el mismo ser efectivo para que se aplique el principio de tutela judicial efectiva, ya que, de qué serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar al menos 63 días hábiles para sabes (sic) si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos (sic) de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi (sic) lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es (sic) entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este (sic) firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones (sic) de derechos constitucionales.

Por todo lo anterior, considera y ratifica este Tribunal, que la acción de amparo es admisible por no existir otro medio eficaz para la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales del accionante. Y así lo Declara.

(…)

DE LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Esta sentenciadora actuando como Juez Constitucional debe dejar sentado una vez más, el reconocimiento de la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en sede administrativa como judicial; nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

(…)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

(…)

Tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Sentencia Nro. 101/2004, de fecha 17 de Septiembre de 2004, y tal como lo señalaron los apoderados de la parte Accionante en el escrito contentivo de la acción:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

v) Que debe existir un acto administrativo firme o una sentencia definitivamente firme, para que se pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y en consecuencia tener al acusado como culpable y sujeto a la aplicación de la sanción de manera inmediata.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, pero se aplicó la sanción antes de que la presunción de inocencia fuera desvirtuada mediante un acto firme o una sentencia definitivamente firme, ya que al haber sido impuesta la clausura del establecimiento de inmediato no se le otorgó al agraviado la posibilidad de defenderse en libertad, tomándolo como culpable ante de ue (sic) legalmente lo sea, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, debe dictare la decisión, y en el caso que la misma quede firme por que el administrado no impugne el acto administrativo sancionador, aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no ha quedado firme el acto administrativo sancionador, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha (sic) continuación se transcriben:

El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido).

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre cumple con todos los requisitos de ley, y que de acuerdo al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, los mismo era den (sic) aplicación inmediata. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos, y este tribunal agrega un punto más, que no basta que la indicación de los recursos a ejercer, sino poder hacerlo en libertad, ya que, debemos tener en cuenta, que la aplicación de una sanción que no esté definitivamente firme, y que sea posteriormente anulada por la impugnación del administrado, ocasiona necesariamente daños morales, económicos y hasta psicológicos al sancionado, de modo que, debe el Estado, en cualesquiera de sus manifestaciones tener como norte garantizar y respetar los derechos constitucionales del administrado, y solo sancionarlo cuando este seguro que es culpable, y esto solo sucede cuando el acto sancionador se encuentra firme o en el caso que haya sido impugnado en vía jurisdiccional, la sentencia se encuentre definitivamente firme.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y se le ha prejuzgado de culpable.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin esperar que se encuentre el acto firme, se violan los derechos conexos como lo son el derecho a la defensa, y el derecho a defenderse en libertad.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios

IV

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la Acción de A.C. incoada por la Sociedad Mercantil “ASINCRO, C.A.”, domiciliada en la ciudad de la Caracas, Sociedad de Comercio de igual domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de julio de 1.974 bajo el Número 53, Tomo 93-A-Sdo., y siendo su última reforma en fecha 23 de noviembre de 2009 bajo el Número 15, Tomo 258-A-Sgdo. En consecuencia, se SUSPENDE LA Resolución No 458-I/2010 de fecha 03 de Junio de 2010 y notificada en la misma fecha, emanada del SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), mientras se declara la nulidad de la misma a través del Recurso Contencioso Tributario.

El SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.

.

Transcrita parcialmente la decisión apelada, pasa esta Sala a revisar la fundamentación de dicha apelación.

III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La parte apelante, fundamentó su apelación bajo las siguientes argumentaciones:

La parte apelante señaló como primer argumento que la inconstitucionalidad del mandamiento de amparo acordado inaudita parte, lo cual a su parecer implicaba un vicio en el procedimiento de amparo, ya “(…) que en la propia sentencia interlocutoria de admisión de la acción incoada, se concedió al presunto agraviado lo peticionado de forma principal en su demanda de amparo, tal como se aprecia del mismo petitorio que finaliza el escrito libelar, compuesto por las siguientes pretensiones: (i) que se admita y sustancie conforme a derecho la acción de a.c. autónomo ejercida en contra del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, (ii) que se ordenen la apertura inmediata del establecimiento, por la presunta violación de sus derechos constitucionales, específicamente, los contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 49 constitucional, (iii) que se practicasen las notificaciones de ley, y se fijara la oportunidad para la realización de la audiencia constitucional, y finalmente (iv) que se declare con lugar la acción. Dando lugar en consecuencia, a que se produjese un vicio de procedimiento al inicio de la presente acción de amparo”.

Por lo que señaló que es “(…) importante poner de relieve, que el Juez de primera instancia acordó mandamiento de amparo inaudita parte, es decir, sin la debida participación de nuestro representado en la audiencia oral y pública, sin cumplir con el principio del contradictorio y sin respetar las fases procedimentales de toda demanda de amparo autónomo, atentando así en contra del derecho a la defensa y debido proceso de los cuales goza mi representado como parte demandada, como expresamente lo refiere la precitada sentencia de 1 de febrero del año 2000 (…)”.

También destacó que “(…) el juez de instancia no realizó análisis alguno sobre la procedencia de los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares, ni fundamentó su decisión en las disposiciones normativas contenidas, al efecto, en el Código de Procedimiento Civil -artículos 585 y 588 CPC- que serían las medidas cautelares procedentes en una demanda de amparo autónomo. Asimismo, tampoco puede considerarse que lo acordado en dicha sentencia interlocutoria fue un amparo cautelar, pues no es compatible interponer una medida de amparo cautelar conjuntamente con un amparo autónomo, tal como reiteradamente lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia en otras oportunidades”.

Como segundo argumento señaló “(…) la incompetencia de la jurisdicción contencioso-tributaria para conocer de la demanda de amparo interpuesta por la sociedad mercantil Asincro, C.A., vista la naturaleza administrativa del acto que le dio origen. El criterio determinante para establecer el ámbito de la competencia del acto administrativo de efectos particulares, que impuso multa y sanción de clausura del establecimiento comercial por no haberse obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, es la naturaleza misma del acto administrativo, pues se trata de una característica, que en primer lugar, se desprende del propio contenido del acto, y no de una potencial, posterior y presunta calificación del contribuyente, que hará la Administración Tributaria, mediante acto administrativo de posible otorgamiento o no de la Licencia de Actividades Económicas y, en segundo lugar, porque es a todas luces falsa, la afirmación del juzgador de instancia, de que se trata de un acto que determinó tributos y, en consecuencia, de éstos aplicó sanciones —tributarias-, sino de un acto cuyo fin último es la correcta vigencia de las normas municipales de orden urbanístico y control de actividades económicas realizadas en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, ya que se trata de un acto dirigido a reprimir una conducta concreta que se encuentra aún en esta instancia, alejada de la materia tributaria”.

En tal sentido, señalan que esa “(…) representación reafirma el carácter esencialmente administrativo de la licencia de actividades económicas y, en consecuencia, del acto administrativo contra el cual se interpuso la acción de a.c., en tanto y cuanto, se trata de la administración tributaria en ejercicio de las funciones contraloras de las que se encuentra investida y específicamente del control de los comercios en ejercicio de actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta. Como resultado de lo anterior, siendo la competencia materia de orden público y presupuesto procesal revisable en cualquier estado y grado de la causa, solicito se declare la incompetencia del juez a quo, se revoque la sentencia apelada y que se determine que son los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, los competentes para conocer de la presente acción”.

Y finaliza este argumento señalando que “(…) resulta preciso preguntar, si sobre la base de la supuesta no sujeción de la sociedad mercantil Asincro, C.A., al pago del Impuesto sobre Actividades Económicas por la naturaleza de la actividad que desarrolla, ésta escapa al control administrativo que corresponde realizar a la autoridad tributaria, entiéndase, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), a través de los lineamientos establecidos en la ordenanza vigente sobre el trámite de la Licencia de Actividades Económicas?”.

Como tercer argumento, la parte apelante señala que se debe declarar la inadmisibilidad de la presente acción de amparo ya que “(…) la jurisprudencia de esta Honorable Sala ha sostenido, pacíficamente, que la acción de amparo será inadmisible cuando existan medios procesales ordinarios a los que el particular pueda acudir antes de intentar el a.c.”.

Señaló en este sentido que “[e]n el presente juicio se verificó la causal de Inadmisibilidad del artículo 6 numeral 5 de LOA, ya que existe efectivamente un medio procesal breve, sumario y eficaz, es el caso del recurso contencioso de nulidad. Sin embargo, esta causal no fue apreciada en su justo tenor por la juzgadora de instancia, en tanto y en cuanto, de acuerdo a como se ha aceptado unánimemente, la procedencia de las acciones de amparo autónoma, viene determinada no sólo por la existencia de medios judiciales ordinarios, sino que además éstos resulten del todo idóneos para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica infringida alegada”.

Como cuarta y última argumentación en su escrito, la parte apelante señala la ausencia de violación de los derechos constitucionales invocados y su valoración por parte del tribunal de primera instancia en amparo.

Señalan que “[d]e conformidad con la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), los actos emanados de la Administración son ejecutivos y ejecutorios, y es por esta razón, que al ser dictados conllevan la característica de título ejecutivo que les confiere la posibilidad de ser ejecutados de manera inmediata, como consecuencia de la presunción de legitimidad que llevan aparejada. Esto quiere decir que cuando la Administración dicta sus actos tiene la facultad de declarar derechos de manera unilateral, en razón de que los mismos se presumen válidos, legítimos, veraces y oportunos (…) En el caso bajo examen, la Administración Tributaria del municipio Baruta no hizo más que ejecutar un acto dictado por ella misma en ejercicio de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad consagrados en la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Afirma que, en consecuencia, “(…) no es cierto lo que declaró la sentencia apelada en el sentido de que se violó el derecho a la defensa y el debido proceso a causa de la ejecución inmediata del acto sancionador, pues como se vio, tanto la presunción de inocencia, como el derecho a la defensa y el debido proceso formaron parte del procedimiento administrativo previo que culminara con la imposición de la sanción de multa y cierre del establecimiento comercial”.

Por lo que señalan que “(…)de acuerdo con las disposiciones normativas, los razonamientos doctrinarios y jurisprudenciales expuestos, resulta lógico concluir, que el tribunal a quo incurrió en una falsa apreciación de los hechos, al calificar que en efecto habrían sido vulneradas las garantías del debido proceso y derecho a la defensa del presunto agraviado, por haber sido ejecutado el acto de inmediato, sin tomar en cuenta que en el presente caso se ejerció conforme a derecho la potestad sancionadora de la Administración Municipal, cumplidos los tres ejes fundamentales descritos por el Dr. J.P.S.: a) la tipificación y reserva legal de la infracción, de acuerdo a la previsión legal establecida en los artículos 4, 77 y 98 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Baruta; b) la tipificación y reserva legal de la sanción, reflejada en el mismo artículo 98 de la mencionada Ordenanza; y c) el debido procedimiento previo iniciada al presunto infractor, que cumplió todas su fases, como se desprende de: P.A. N° 006/1 de fecha 17 de febrero de 2010, a través de la cual se designó a la auditora fiscal Y.A., para practicar procedimiento de ‘fiscalización de deberes formales tributarios municipales, obligaciones administrativas y cumplimiento de las obligaciones tributarias municipales’ de las sociedades mercantiles ubicadas en el Centro Empresarial Torre Humboldt, solicitándoles la exhibición de: licencia de actividades económicas, declaración definitiva de ingresos brutos, declaración estimada de ingresos brutos, permiso y pago del impuesto de propaganda comercial, declaración del impuesto sobre la renta, licencia de especies alcohólicas, pago del impuesto de actividades económicas correspondientes al ejercicio 2009, registro mercantil, renovación de la licencia de especies alcohólicas año 2009 y declaración de impuesto al valor agregado; Informe fiscal levantado en fecha 17 de febrero de 2010, y boleta de citación de esa misma fecha, para su comparecimiento ante la Dirección de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, en fecha 24 de febrero de ese mismo año; Acta 031/1 de fecha 24 de febrero de 2010, en la cual la accionante alega no poseer licencia de actividades económicas; Resolución N° SEMAT/DSF-Ul-AE-050/2010 de fecha 06 de abril de 2010, a través de la cual se le notificó el inicio del procedimiento administrativo ‘por haber presuntamente ejercido actividades económicas en jurisdicción del Municipio Baruta sin haber tramitado y obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas’; y, Resolución N° 458-1/2010 de fecha 03 de junio de 2010, que resolvió imponer sanción de multa y clausura del local comercial, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas”.

En tal sentido, finalizan su escrito de fundamentación de la apelación solicitando que “(…) en consecuencia, sea REVOCADO el fallo apelado y se declare (i) la incompetencia del juez aquo y la consecuente remisión al juez competente; o en su defecto, se declare (ii) inadmisible el amparo intentado y, en el supuesto negado de que se rechacen tales alegatos, (iii) se declare improcedente el a.c. ante la ausencia de violación de derechos constitucionales por parte del acto administrativo impugnado”.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente apelación y al respecto observa que, en virtud de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y de lo dispuesto en el cardinal 19 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a esta Sala Constitucional conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en materia de amparo por los Tribunales Superiores de la República, salvo las emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, cuando ellos conozcan la pretensión de amparo en primera instancia.

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la apelación interpuesta el 23 de junio de 2010, por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia N° 1726/2010 de 22 de junio dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida por los representantes de la sociedad ASINCRO C.A. contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010; motivo por el cual, esta Sala, congruente con lo dispuesto en las normas mencionadas anteriormente, se declara competente para decidir la presente apelación; y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el respectivo expediente, esta Sala observa que la presente apelación fue ejercida contra la sentencia N° 1726/20010 de 22 de junio, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida por los representantes de la sociedad ASINCRO C.A. contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se impuso a la prenombrada sociedad la clausura del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, así como multa por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.250,00); en la cual se señala que dicha sociedad realizaba actividades enmarcadas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente.

En primera instancia, debe esta Sala revisar la tempestividad tanto de la apelación ejercida por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), como de la fundamentación de la misma.

En tal sentido, tenemos que la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 22 de junio de 2010, siendo apelada por la parte accionada en primera instancia el 23 de junio de 2010, por lo que fue realizada de forma tempestiva, en consideración a lo establecido por el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece un lapso de tres (03) días para el ejercicio de la misma.

Por su parte, el 27 de octubre de 2010 se dio cuenta en Sala de la presente apelación, siendo consignado su escrito de fundamentación el día 24 de noviembre de 2010, razón por la cual, se estima que dicho escrito resulta tempestivo, por cuanto su consignación no excedió del lapso de treinta (30) días, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 442/2001 del 4 de abril.

Revisada la tempestividad de la presente apelación, así como de su fundamentación, pasa esta sala a analizar los argumentos por los cuales considera la parte apelante que debe ser revocada la sentencia N° 1726/20010 de 22 de junio, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La primera línea argumental de la parte apelante va dirigida a señalar el supuesto vicio en el que incurrió el Juzgado Superior al dictar una medida cautelar innominada sin escuchar previamente la argumentación de la parte afectada, en este caso, del ahora apelante Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).

Este argumento no tiene asidero en tanto y en cuanto las potestades cautelares del juez constitucional le permiten a cualquier juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada.

Al tratarse de un p.d.a., y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 de 24 de marzo, que:

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora esta consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el petionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifiquen; quedando al criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

(omissis)

Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más

.

Por tanto, sí tenía la potestad el Juzgado Superior, conociendo en sede constitucional, de dictar la medida provisional que considerare prudente, incluso antes de escuchar la argumentación en contrario de la otra parte interesada o afectada. Así se decide.

La segunda línea argumentativa está dirigida a solicitar se declare la incompetencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario, para conocer de un asunto cuyo objeto recae en un acto que aduce la parte apelante es de carácter administrativo y no de carácter tributario, razonamiento según el cual, conllevaría a asignar la competencia para conocer de la acción inicial a los tribunales contencioso administrativo, y no a los tribunales con competencia en lo contencioso tributario.

Dicho esto, tenemos que el acto en cuestión está identificado como la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT). Al respecto, tanto la parte accionante en primera instancia como el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalaron que se trataba de “un acto determinador de tributos y aplicador de sanciones (…) realizado por la Administración Tributaria Municipal (…) producto de la supuesta relación jurídico tributaria entre el agraviado y agraviante; asimismo se trata del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, tributo cuya recaudación le corresponde a la Administración Tributaria Municipal. Por ende, al ser aplicable la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas y el Código Orgánico Tributario tal y como lo señaláramos en el párrafo anterior, este Juez de lo Contencioso Tributario se considera competente para conocer de la causa y de las violaciones constitucionales denunciadas en contra del órgano exactor señalado”.

Por su parte, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, señaló que dicha Resolución es un acto administrativo, y que “se desprende del propio contenido del acto, y no de una potencial, posterior y presunta calificación del contribuyente, que hará la Administración Tributaria, mediante acto administrativo de posible otorgamiento o no de la Licencia de Actividades Económicas y, en segundo lugar, porque es a todas luces falsa, la afirmación del juzgador de instancia, de que se trata de un acto que determinó tributos y, en consecuencia, de éstos aplicó sanciones —tributarias-, sino de un acto cuyo fin último es la correcta vigencia de las normas municipales de orden urbanístico y control de actividades económicas realizadas en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, ya que se trata de un acto dirigido a reprimir una conducta concreta que se encuentra aún en esta instancia, alejada de la materia tributaria”.

Ahora bien, en la discusión sobre la naturaleza del acto administrativo, subyace la disyuntiva sobre la naturaleza jurídica de las actividades desarrolladas por la sociedad ASINCRO C.A. y su relación con el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, en tanto y en cuanto su relación pueda ser considerada dentro de las actividades susceptibles de ser reguladas por la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda. En tal sentido, si la misma se enmarca en las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, la relación sería de carácter tributario y por tanto los tribunales superiores en lo contencioso tributario serían los competentes para conocer de la acción; por el contrario, si la actividad desarrollada por la mencionada sociedad no se enmarca en las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, le correspondería a los tribunales contenciosos administrativos conocer de la acción de amparo.

Al respecto, en un caso de gran similitud, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia señaló que:

Ahora bien, evidencia esta Alzada que el asunto discutido en la presente causa no se trata simplemente de una solicitud de licencia de actividades económicas, sino que versa sobre la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por la recurrente, la cual debe ser analizada bajo la óptica de la Ordenanza que establece el impuesto sobre actividades económicas, y quiénes son los sujetos gravables. En efecto, la referida Ordenanza es el cuerpo normativo que consagra cuáles son las actividades que tienen naturaleza económica para el legislador municipal cuyo conocimiento, inexorablemente, le corresponde a los Tribunales Contencioso Tributarios, pues son éstos los que tienen atribuida la competencia para conocer los recursos o las acciones que se interpongan ante la Administración Tributaria, bien sea Nacional, Estadal o Municipal relativos a la imposición o el pago de un tributo

.

En tal sentido, dada la discusión que existe sobre la condición jurídica de la actividad que desarrolla la sociedad SINCOR C.A. en el Municipio Baruta, y si la misma es de índole civil, o, por el contrario, se enmarca dentro de las actividades reguladas por la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar; y siendo ello un tema medular para la determinación de la legalidad de la Resolución emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), esta Sala, de acuerdo al criterio antes mencionado por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, considera que los tribunales contencioso tributarios sí son los tribunales competentes para conocer de la presente causa.

Por tanto, considera esta Sala que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sí tenía competencia para conocer de la acción de amparo ejercida por la sociedad ASINCRO C.A.. Así se decide.

No pasa por alto esta Sala lo señalado por la parte apelante en cuanto a la regulación del ejercicio de las actividades profesionales, así ella sea únicamente en lo referente a la tramitación de la licencia. Así, en el escrito de fundamentación de la apelación, señaló que “resulta preciso preguntarnos, si sobre la base de la supuesta no sujeción de la sociedad mercantil Asincro, C.A., al pago del Impuesto sobre Actividades Económicas por la naturaleza de la actividad que desarrolla, ésta escapa al control administrativo que corresponde realizar a la autoridad tributaria, entiéndase, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), a través de los lineamientos establecidos en la ordenanza vigente sobre el trámite de la Licencia de Actividades Económicas?.”

En tal sentido, si bien son competentes los tribunales de lo contencioso tributario para dilucidar la naturaleza jurídica de las actividades realizadas por la sociedad ASINCRO C.A., ya que, como se ha mencionado en múltiples oportunidades, las sentencias de amparo no pueden ser declarativas ni constitutivas de derechos, sino por el contrario restitutorias, debe esta Sala recordar a la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), que si el por ellos mencionado control administrativo la obligación de obtener un licencia de actividades económicas, para quienes desempeñan actividades profesionales, se estaría desacatando decisiones tomadas en la misma materia por esta Sala Constitucional, e incluso decisiones dictadas específicamente para la normativa en cuestión en dicho Municipio.

En cuanto al establecimiento de límites u obligaciones para el ejercicio de actividades profesionales, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar al de autos en sentencia Nº 781/2006 de 6 de abril, mediante la cual anuló varios artículos de una Ordenanza que regulaba el ejercicio de actividades profesionales en el ámbito municipal, por considerar que dicho instrumento violó el principio de reserva legal del Poder Nacional. Dicho fallo, en su parte motiva, señala:

Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente ´(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)`, por lo que los Municipios pueden ´(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)`.

No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan (sic) como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo 136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo ´servicios` que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza. Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide

A su vez, esta misma Sala en sentencia N° 1634/2006 de 21 de septiembre, en un caso cuyo objeto fue la nulidad, por inconstitucionalidad, contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial de dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005, a los efectos de que no se le establecieran límites a aquellos profesionales que prestan servicios, exclusivamente, en o desde el Municipio Baruta del Estado Miranda, suspendió con efectos erga omnes, los efectos del Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, antes referida, siendo el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas el referente a las Actividades de Servicios Profesionales, por cuanto el mencionado Grupo 20, infringe los artículos 105, 165.2, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender establecer como sujeto pasivo del impuesto municipal a las actividades económicas, a las personas que ejercen libremente su profesión, lo que implica establecer limitaciones al ejercicio de las actividades profesionales, a pesar de que existe una reserva legal en dicha materia, por lo que debe ser regulada sólo por Ley nacional.

En tal sentido, esta Sala Constitucional hace un recordatorio a que se tenga en cuenta lo establecido en el fallo antes mencionado, el cual es de carácter vinculante y de estricta aplicación, incluso en el caso de la Reforma de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 246-11/2009 de fecha 25 de diciembre de 2009, la cual es aplicable en razón del tiempo al caso de autos; así como de la Reciente Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 018-01/2011, de 28 de enero de 2011, vigente para este momento, ya que las normas cuyos efectos se suspendieron fueron reeditadas de la misma manera en las Ordenanzas de reforma antes mencionadas.

Como tercera línea argumental, señala la parte apelante que la acción de amparo ha debido ser declarada inadmisible ya que los accionantes contaban con otro medio procesal ordinario y adecuado para solicitar la restitución de la situación jurídica señalada como infringida.

Al respecto, en diversas oportunidades ha señalado esta Sala Constitucional que el ejercicio de la acción de amparo es una acción de carácter extraordinaria que no está supeditada únicamente a la denuncia de violación de los derechos humanos, sino que debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia.

En este sentido, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece en el cardinal 5 del artículo 6, que no se admitirá la acción de amparo: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; (...)”.

Por su parte, eta Sala Constitucional, en sentencia 2369/2001 del 23 de noviembre, indicó que:

...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar”.

Puntualizando a su vez la Sala, en sentencia Nº 1496/2001 del 13 de agosto, que en lo “(…) relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

En el presente caso, la sociedad ASINCRO C.A., accionantes en amparo, tienen como pretensión la restitución de la situación jurídica infringida por la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se impuso a la prenombrada sociedad la clausura del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, así como multa por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.250,00); en la cual se señala que dicha sociedad realizaba actividades enmarcadas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente.

En tal sentido, si bien con el amparo, únicamente se podía buscar un efecto restitutorio, la pretensión final de los accionantes sería la nulidad de dicho acto administrativo, ya que para ellos la Resolución en cuestión adolecía de un vicio en su causa ya que parte del falso supuesto de que la sociedad en cuestión ejerce una actividad susceptible de ser enmarcada dentro de las actividades reguladas por la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Siendo así, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución que consideró vulneró sus derechos.

En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:

“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

.

No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”.

Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción de amparo, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, la acción de amparo ejercida por la sociedad SINCOR C.A. ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha debido declararse inadmisible. Así se decide.

No puede dejar de referirse esta Sala a la argumentación que realizó el Juzgado Superior en cuanto a la no existencia de una vía idónea para la restitución de la situación jurídica infringida, distinta de la acción de amparo, señalando: “(…) de qué serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar al menos 63 días hábiles para sabes (sic) si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos (sic) de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi (sic) lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es (sic) entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este (sic) firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones (sic) de derechos constitucionales”.

Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:

Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

(…)

Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

(…)

Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara.

.

Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.

El cuarto argumento expresado por los apelantes, se refiere al vicio en que incurre la sentencia del Juzgado Superior al señalar que los actos administrativos podrán ejecutarse únicamente cuando hayan quedado “firme o en el caso que haya sido impugnado en vía jurisdiccional, la sentencia se encuentre definitivamente firme”, desconociendo de esa forma el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

La sentencia que se conoce en apelación, señaló que:

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre cumple con todos los requisitos de ley, y que de acuerdo al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, los mismo era den (sic) aplicación inmediata. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos, y este tribunal agrega un punto más, que no basta que la indicación de los recursos a ejercer, sino poder hacerlo en libertad, ya que, debemos tener en cuenta, que la aplicación de una sanción que no esté definitivamente firme, y que sea posteriormente anulada por la impugnación del administrado, ocasiona necesariamente daños morales, económicos y hasta psicológicos al sancionado, de modo que, debe el Estado, en cualesquiera de sus manifestaciones tener como norte garantizar y respetar los derechos constitucionales del administrado, y solo sancionarlo cuando este seguro que es culpable, y esto solo sucede cuando el acto sancionador se encuentra firme o en el caso que haya sido impugnado en vía jurisdiccional, la sentencia se encuentre definitivamente firme

.

Debe ante todo esta Sala señalar que siendo el amparo un proceso cuyos efectos son restitutorios, mal puede entrar a valorar la legalidad formal y material de los actos administrativos, en este caso, la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), ya que ello corresponderá a los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa; y, más aún en el presente caso donde se ha decidido declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo. Por lo que el siguiente planteamiento no es valorativo de la legalidad o ilegalidad de la mencionada Resolución.

Ahora bien, llama nuevamente la atención lo señalado por el Juzgado Superior en la presente causa, cuando puntualiza que “debemos tener en cuenta, que la aplicación de una sanción que no esté definitivamente firme, y que sea posteriormente anulada por la impugnación del administrado, ocasiona necesariamente daños morales, económicos y hasta psicológicos al sancionado, de modo que, debe el Estado, en cualesquiera de sus manifestaciones tener como norte garantizar y respetar los derechos constitucionales del administrado, y solo sancionarlo cuando este seguro que es culpable, y esto solo sucede cuando el acto sancionador se encuentra firme o en el caso que haya sido impugnado en vía jurisdiccional, la sentencia se encuentre definitivamente firme (…) Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin esperar que se encuentre el acto firme, se violan los derechos conexos como lo son el derecho a la defensa, y el derecho a defenderse en libertad ”.

Es importante resaltar que el Código Orgánico Tributario, en su artículo 263, prevé lo siguiente: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo. A instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (…)”; con lo cual se rompe con la tradición existente en los anteriores códigos tributarios en los que se acordaba la suspensión automática de los efectos del acto impugnado con la simple interposición del recurso contencioso.

A su vez, lo señalado por el Juzgado Superior evidencia el desconocimiento de los principios de ejecutoriedad de los actos administrativos, el cual se fundamenta en la potestad que tiene la Administración Pública de ejecutar o hacer efectivos, por sí misma, los actos administrativos dictados por ella, dado el carácter público que se busca satisfacer a través del acto, que no es otra cosa que el cumplimiento de los intereses públicos que busca la Administración, lo cual debe ser entendido en el marco del principio general de cumplimiento y acatamiento por todos los ciudadanos de los actos del Poder Público, establecido en el artículo 131 de la Constitución.

Al respecto se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que:

En nuestro ordenamiento jurídico, el acto administrativo desde que es dictado tiene fuerza obligatoria, se presume legítimo y debe cumplirse a partir del momento en que es definitivo, vale decir, en tanto que resuelva el fondo del asunto, característica ésta conocida como ‘ejecutividad’.

Por otra parte, cuando la Administración impone a través de sus actos deberes o limitaciones, tiene la posibilidad de actuar, aun en contra de la voluntad de los administrados, sin necesidad de obtener previamente una declaración judicial al respecto, característica ésta que ha sido denominada ‘ejecutoriedad’. Así las cosas, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reconoce esta posibilidad de la Administración de materializar ella misma (…)

. (Sentencia Nº 1980/2000 del 19 de noviembre).

Lo cual no hace desconocer la potestad del juez, de decretar medidas como la de suspensión de efectos de dichos actos administrativos cuando así lo considere necesario a los efectos de evitar la vulneración de derechos constitucionales. Sobre lo cual también se ha pronunciado la Sala Político Administrativa al señalar en cuanto a la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos: “que [es una] medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, si bien se encuentra sometida a la apreciación prudente del juez, está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias éstas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante” (Sentencia Nº 1256/2000 de 30 del mayo).

Por tanto, la argumentación dada por el Juzgado Superior evidencia el desconocimiento de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que la Administración Municipal podía exigir la ejecución de la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) una vez la misma fuese dictada. Así se declara.

Así las cosas, por cuanto esta Sala Constitucional constató que el fallo denunciado como lesivo se encuentra incurso en el supuesto contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se declara con lugar la apelación ejercida por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, en contra de la sentencia N° 1726/2010 de 22 de junio dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró con lugar la acción de amparo propuesta por la sociedad SINCOR C.A. contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010 dictada por ese Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) por cuanto dicho Juzgado Superior no se atuvo a los criterios reiterados de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, revoca la mencionada sentencia y declara inadmisible la acción de amparo ejercida por haber incurrido en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

  1. - CON LUGAR la apelación ejercida por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, en contra de la sentencia N° 1726/2010 de 22 de junio dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró con lugar la acción de amparo propuesta por la sociedad SINCOR C.A. contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010 dictada por ese Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).

  2. - REVOCA la sentencia N° 1726/2010 de 22 de junio dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  3. - INADMISIBLE la acción de amparo propuesta por la sociedad SINCOR C.A. contra la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010 dictada por ese Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N º AA50-T-2010-1191

LEML/