Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 6 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

N° 01

Causa Nº 5490-12.

Acusado: C.A.R.B..

Defensor Público: Abogada M.P..

Fiscal Sexto del Ministerio Público: Abogada M.A.F..

Víctima: (Niña Identidad Omitida).

Delito: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA.

Motivo: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a cargo de la Abogada L.K.D., por sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2012 y publicada en fecha 31 de octubre de 2012, condenó al acusado C.A.R.B., por la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña Identidad omitida a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de prisión. Así como a las accesorias de ley establecidas en el artículo 66 de la Ley especial contra los delitos de género, y decreto la medida privativa de libertad conforme al artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la defensora pública Abogada M.P., interpuso recurso de apelacióncon base a lo establecido en el ordinal 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público no dio contestación al recurso.

En fecha 20 de marzo del presente año se recibieron las actuaciones procedentesdel Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, del Tribunal de Juicio No. 2 con sede en Guanare, se reasigno la ponencia a quien suscribe Abg. Z.G., acordándose oficiar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, para que designe un juez accidental para el conocimiento de la presente causa.

En fecha 21 de marzo de 2014 se convocó a la Abogada N.M. Agüero Castillo, en su condición de juez accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, para conocer de la presente causa, siendo que en esta misma fecha presento su aceptación.

En fecha 31 de marzo de 2014, se declaró formalmente constituida la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, para conocer de la presente causa.

En fecha 30 de Abril de 2014, se celebró la audiencia fijada por esta Sala Accidental, con la presencia de la recurrente Abg. M.P., en su carácter de defensora Pública del acusado C.A.R.B., quien ratifico su escrito de apelación, por los motivos de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en segundo lugar quebrantamiento de formas sustanciales al proceso que causan indefensión, y en tercer lugar Violación de Ley por Errónea aplicación de una n.j., señalando las razones de cada una. Estando presente la representación del Ministerio Público Abg. M.A.F., quien dio contestación al recurso, argumentando que la decisión de la Jueza de Juicio estaba ajustada a derecho.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 15 de junio de 2011, la Abogada A.V.R., en su carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, presentó escrito de acusación (folios60 al 66 de la primera pieza) contra el ciudadano C.A.R.B., por ser el autor del siguiente hecho:

El día 16 de Enero de 2011, a las 4:15 de la tarde aproximadamente, la niña B.A.T.C., de 07 años de edad, se encontraba en su residencia ubicada en el Barrio Guaicaipuro, calle Los Prados, casa s/n, de esta ciudad, específicamente en el cuarto de su mamá la ciudadana M.C. viendo televisión, en ese momento llego el ciudadano C.R.B., quien es el concubino de la ciudadana antes mencionada, y sin mediar palabras aprovecha la ausencia de su pareja y agarra a la niña B.T. por los pies y le tapa la boca para que la misma no gritara, se le monta encima y le quita los shores y la pantaleta, y él se baja el cierre de la bermuda, allí empieza a tocarle sus partes intimas, en ese momento cuando estaba abusando de la niña entra al cuarto la ciudadana M.C., y observa lo que estaba ocurriendo, que su pareja el ciudadano C.R. estaba encima de su hija B.T., en eso ella le grito que soltara a su hija y lo agarro a golpes con un palo, y lo corrió de la casa, este salió corriendo de la residencia y posteriormente la ciudadana M.C. junto a su hija B.T., se dirigieron hasta el CICPC donde formularon la denuncia correspondiente.

En fecha 22 de julio de 2011, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, a quien le correspondió conocer de la acusación fiscal presentada, en contra del ciudadano C.A.R.B., se llevó a cabo la respectiva Audiencia Preliminar, cuya decisión fundada se dictó el día 27 septiembre de 2011 decidiendo lo siguiente:

….omissis

DISPOSITIVA

Por todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, le confiere Y con fundamento en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra el acusado C.A.R.B., venezolano, natural de Guanare estado Portuguesa, nacido en fecha 20-11-1988, profesión u oficio Albañil y Estudiante en Ingeniería Eléctrica, residenciado en el Barrio Guaicaipuro, sector 05, calle pozo azul a tres cuadra de la escuela, Guanare estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad No. V-20.543.444 por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos en Grado de Autoría, previsto y sancionado en el artículo 43 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en perjuicio de la niña B, A. T. C. (Se omite por razones de ley); y se admiten para ser evacuadas en juicio Oral y Público, las siguientes pruebas:…omissis…

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 26 07- 2012 y publicada en fecha 31 de octubre de 2012, el Tribunal de Juicio N° 02, con sede en Guanare, CONDENO al acusado C.A.R.B., en los siguientes términos:

DISPOSITIVA.

Con fundamento en las anteriores consideraciones este Tribunal en función de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, condena al ciudadano C.A.R.B., venezolano, de 22 años de edad, nacido el 20-11-88, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad Nº 20.543.444, residenciado en el Barrio Guaicaipuro, sector 05, a tres cuadras de la escuela del mencionado barrio, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, por la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña Identidad omitida a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de prisión. Así como a las accesorias de ley establecidas en el artículo 66 de la Ley especial contra los delitos de género.

Se decreta la medida privativa de libertad conforme al artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal al ser desvirtuada la presunción de inocencia que le amparaba al acusado y ser declarado culpable de un delito grave que atenta contra la integridad y desarrollo emocional de una niña como bien jurídico tutelado e impuesta una pena que supera los cinco años tal como lo prevé la norma citada. Se ordena su ingreso a la Comandancia General de Policía…omissis…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana M.P.M., en su condición de Defensora Pública del acusado C.A.R.B., interpuso recurso de apelación, de la siguiente manera:

…omissis…

Estando dentro del plazo legal de conformidad con el artículo 109 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. en los ordinales 2, 3 y 4 y conforme a lo establecido en el ordinal 2, 3 Y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso de APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nro Dos del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa NG 2U-564-11, la cual fuera publicada en fecha 31 de Octubre del año 2012, donde se declara culpable a mi defendido por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA y se le condena a cumplir la pena de prisión de SIETE (7) AÑOS CON SEIS (6) MESES, lo cual a juicio de esta Representación de la Defensa Publica causa un gravamen irreparable a sus derechos, razón por la cual conforme a lo preceptuado en los artículos ya señalados interpongo el presente recurso por considerar que existe en primer lugar ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en segundo lugar quebrantamiento de formas sustanciales al proceso que causan indefensión, y en tercer lugar Violación de Ley por Errónea aplicación de una n.j. esto por las siguientes razones.

ANTECEDENTES DEL CASO

Se inicia el Juicio Oral y reservado en fecha 20 de Junio del año 2012 en el cual el Ministerio Publico acusa a mi defendido por la comisión del Delito de Actos Lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una v.l.d.v., realizándose al efecto varias sesiones; en fecha 26 de Julio del año 2012 es realizada la última cesión del juicio Ora! y reservado en la cual es recepcionada el ultimo órgano de prueba, una vez concluida la recepción de los medios de prueba la Juez de la causa advierte a las partes conforme lo señala el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal el cambio de calificación Jurídica de Actos lascivos por el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa previsto-en el artículo 43 de la ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una-v.l.d.v. en concordancia con el artículo 80 del código penal; posteriormente las partes realizan sus conclusiones, no hubo replica y se le cedió el derecho de palabra por última vez al imputado, una vez expuso el Tribunal declaro concluido el Juicio oral y reservado y dicto sentencia condenatoria en contra de mi defendido C.A.R.B. por el delito de violencia sexual en grado de tentativa previsto en el artículo 43 de la ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 80 del código penal y le impone la pena de siete años y seis meses de prisión y se ordena la reclusión de mi defendido el cual venía siendo juzgado en libertad a los largo del Juicio, en la Comandancia General de Policía hasta tanto la sentencia quede firme. En fecha 30 de Octubre del presente año es publicada el texto íntegro de LA SENTENCIA DEFINITIVA.

1. -Denuncia por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia

…….omissis…

La Fiscalía del Ministerio Publico señala en su escrito acusatorio, el cual fue expuesto igualmente en forma oral, que acusa al ciudadano C.A.R. alegando "que en fecha 16 de Enero del año 2011 a las 4:15 de la tarde mi defendido aprovechando la ausencia de su pareja agarra a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) por los pies y le tapa la boca para que la misma no gritara, se le monto encima, le quita los chorts y la pantaleta y el se baja el cierre de la bermuda, allí empieza tocarle sus partes íntimas en ese momento cuando estaba abusando de la niña entra al cuarto la Ciudadana M.C. y observa lo que estaba ocurriendo que su pareja C.A.R. estaba encima de su hija (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)..." este fue el hecho original plasmado por el Ciudadano Representante del Ministerio Publico en contra de mi defendido en el escrito acusatorio, por el cual solicito enjuiciamiento de mi defendido por la comisión de delito de actos lascivos en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) previsto este delito en el articulo 45 de la Ley sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. Ahora bien, en el curso del debate probatorio con los órganos de prueba presentados por la Fiscalía del Ministerio Publico, este no demostró tales hechos, y la Juez en forma sorprendente para mi defendido da un cambio a la Calificación Jurídica original de actos lascivos por el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 43 de la citada ley Orgánica, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, delito este por el cual condena a mi defendido a la pena antes señalada; ahora bien, me pregunto yo, si la fiscalía no demostró el delito de actos lascivos al no demostrar los hechos que le atribuyo a mi defendido en su acusación, como es posible que la Juez hace un cambio de calificación jurídica con otros hechos muchos menos graves por llamarlos así, que a juicio de la juez fueron demostrados, lo cual no es así y que demostrare mas adelante con este escrito, y hace un cambio de calificación jurídica lejos de toda realidad por no darse los elementos positivos del tipo penal de Violencia Sexual en grado de tentativa, a criterio de esta representación de la Defensa Publica esto refleja ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia , esto por una parte. Me pregunto, que llevo al animo de la juzgadora al cambio de calificación jurídica e igualmente cuales fueron los motivos de hechos y de derecho que según la juzgadora motivaron la imposición de una sentencia condenatoria en contra de mi defendido por el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa.

De la lectura de las actas procesales y del desarrollo del debate probatorio se puede evidenciar la evidente ilogicidad en la sentencia dictada por la juzgadora toda vez que da valor probatorio a medios probatorios que se contradicen entre si e igualmente valora en forma errada algunos órganos de prueba que lejos de perjudicar a mi defendido lo benefician, esto por cuanto demuestran que la acción desplegada por mi defendido en ningún modo refleja la posibilidad de una conducta típica como para ser condenado por el delito de abuso sexual en grado de tentativa en contra de la ya precitada niña

Ahora bien cuando se señala que la Juez incurre en evidente ilogicidad en la motivación de la sentencia es por las siguientes razones:

En Primer Lugar, cuando la Juez señala en su sentencia en el capitulo que dedica a señalar como HECHOS PROBADOS podemos observar lo siguiente: En cuanto a la Declaración del Médico Cirujano Forense Doctor R.d.B., la juez señala que valora dicha declaración como cierta, y de la cual según la juez deduce que el experto practico el reconocimiento médico legal a la niña en fecha 17 de Agosto del año 2011, cuando realmente el reconocimiento médico legal se realizo fue en fecha 17 de Enero del año 2011, es decir un día después de los hechos, lo cual consta en el mismo informe médico; por otro lado, valora el hecho de que el médico forense señalo en el examen ginecológico practicado a la niña, que se observo genitales externos de aspecto y configuración normales a la edad y que para ese momento la niña no mostraba lesiones visibles e integridad en su estructura anatómica, lo cual es totalmente ilógico el examen médico beneficia a mi defendido y así debió haberse valorado, por otro lado la juez adminicula esta prueba con otras que mas adelante explicare para señalar que demuestra el delito de violencia sexual en grado de tentativa, cuando realmente lo que demuestra este examen es que en ningún momento se demostró lesiones de ningún tipo que refleje la acción de mi defendido dirigida a realizar un abuso sexual ni siquiera en grado de tentativa, si el examen se realizo al día siguiente de los hechos en los términos apreciados por la juez necesariamente debió haber algún tipo de lesión así fuese leve, moretones en las piernas en el abdomen de la niña cuando supuestamente mi defendido trato de quitar el chorts a la niña entre otros, es decir a criterio de esta representación de la defensa publica este informe médico que es una prueba clave en este tipo de delitos, y si el mismo no demuestra nada porque la juez lo valora en contra de mi defendido, este tipo de valoración viola reglas de la lógica y la sana critica es totalmente alejada de la verdad verdadera . En Segundo lugar en cuanto a la de declaración de la niña BARBARA (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), Señala la juez en su sentencia/ que la niña manifestó "que C.A.R. era su padrastro....y ahí me tapo la boca se me monto encima y ahí llego mí mama" , esto realmente si fue lo que declaro la niña y se refleja del acta de Juicio oral realizada en fecha 09 de julio del año 2012; ahora bien, la juez señala en su sentencia que la niña a preguntas del fiscal contesto cosas como "Carlos me estaba tapando la boca, no me toco las partes intimas, yo sí cargaba ropa puesta, me quiso quitar el chort, igualmente que la niña dijo no me pudo quitar el chort porque llego mi mama, y que a preguntas de la juez contesto entre otras cosas... me tapo la boca con las manos trato de quitarme el chort y no me lo quito, no me quito la blusa ...sentí miedo porque el me intentaba violar ...no me metió la mano porque no pudo, estas declaraciones no aparecen reflejadas en el acta del Juicio Oral celebrada en la fecha ya señalada, por lo cual mal podría dársele valor a lo que no existe, sabemos que en acta del debate demuestra todo aquello que acontece en la audiencia, sin embargo no se reflejo estas preguntas y respuestas, como sabemos que exactamente esto fue lo que paso; por otro lado el Tribunal da pleno valor probatorio a este testimonio y adminicula esta declaración con la de la mama de la niña M.C. así como a las consideraciones de la psicólogo Clínico cuyo testimonio mas adelante se analizara, igualmente la adminicula a la deposición realizada por el Dr. R.d.B., cuando se sabe que el Dr. R.d.B. señala que no existen lesiones en la niña ni en la boca ni en las piernas, mucho menos en su estomago o vientre que refleje que C.A.R. le pretendía quitar el chort a la niña, la juez señala que el testimonio de la niña la lleva al convencimiento que la niña se encontraba en la cama acostada cuando C.A.R. se le monto encima tapándole la boca a la niña con la mano y tratándole de quitarle la ropa elemento este que lo agrega la juzgadora ya que en ninguna parte se refleja esta expresión, en ningún momento la niña señalo que su padrastro trato de quitarle la ropa, Sa niña manifiesta que no le quito la franela, igualmente la juez da como acreditado que Carlos quería violar a la niña cuando no se refleja en el acta del juicio oral y publico que la niña haya dicho eso, hechos estos que a criterio de esta Representación de la Defensa son contradictorios e ilógicos y r(6~ aparecen reflejados en el acta del juicio oral en la declaración de la niña. En tercer lugar, en cuanto a la declaración de la madre de la niña M.C., que según lo manifiesta la juez en la sentencia, la precitada ciudadana dijo que su pareja estaba encima de la niña tapándole la boca, que el andaba con el cierre de la bermuda abajo, y que la niña le dijo Carlos me iba a violar, hechos estos o declaraciones que no constan en el acta de la audiencia celebrada en fecha 09 de Julio del año 2011, por lo que mal podría el juez darle valor probatorio a algo que no existe, además de ello la juez señala que la madre de la niña contesto a preguntas del Fiscal que Carlos la quería violar, que estaba encima de la niña con cada pierna a un lado, que con una mano le tapaba la boca a la niña y con la otra trataba de bajar el chort, que la blusa la tenia arriba cuando la niña dice que no le quito la blusa, y el chort casi en la parte intima cuando la niña dice que no le pudo bajar el chort, que no le toco las partes intimas, que no le medio mano, apreciación y valoración esta que hace la juez en forma errada e ilógica ya que es contradictoria con lo dicho por la niña, como entonces la juez le da pleno valor probatorio a esta declaración; porque la juzgadora señala que la mama de la niña sorprendió al acusado al momento de realizar los primeros actos ejecutivos para la comisión de delito de violencia sexual con todas estas contradicciones; además de ello la Juez adminicula esta declaración con la de la niña y con la declaración del Dr. de Bari, cuando es contraria a la declaración de la niña y el Dr. De Bari señala que no existían lesiones aparentes en la niña es decir ni en la boca , ni en las piernas ni en la parte baja del estomago como para que se refleje que mi defendido trato de quitar el chort a la niña y que el chort lo tenia ya en las partes intimas, por estas razones considera esta Representación de la defensa publica que la juez no fue lógica al valorar esta prueba , subjetiviso su apreciación saliéndose de las reglas de la lógica y la sana critica al valorar esta prueba, lo cual se refleja cuando la juez da como acreditado con esta declaración estos hechos cuando la verdad verdadera no es esa, si mi defendido hubiese pretendido quitarle la ropa a la niña lo hubiese hecho, es una niña pequeña, delgada, hay superioridad de fuerza, se trataba de una licra la cual no es ajustada, se la podía haber quitado sin mayores inconvenientes, la niña dice que no le toco las partes intimas,^-mal podría entonces decirse que el chort estaba a la altura de las partes intimas de la niña y la blusa hacia arriba hacia el pecho cuando la niña dice que no le quito la blusa. Razón por la cual la juez hace una valoración lejos de toda lógica y la realidad a tal declaración.

Por otro lado, Dar por demostrado que la niña dijo a la mama que Carlos la quería Violar, en ninguna parte de las actas procesales aparece que la niña haya dicho que Carlos la quería violar, la juez igualmente acredita que Carlos llevaba el cierre abierto de la bermuda, hecho este que en ningún momento fue mencionado por la niña, lo menciona solo la madre, por lo tanto no debió dársele valor probatorio a esta afirmación de la madre que no esta adminiculada ni relacionada con otro medio de prueba

En cuarto lugar en cuanto a la experticia seminal practicada por el experto L.J.C., la misma refleja que ni el chort ni la ropa interior de la niña refleja presencia de semen o apéndices pilosos, y en cuanto a la experticia hematológica y seminal practicada a la sabana, se señalo que no presenta sustancia de naturaleza seminal, la juez le da pleno valor probatorio a estas experticias que no demuestran nada en contra de mi defendido, por lo tanto debieron ser valoradas en forma lógica apegada a la verdad verdadera que es el fin del proceso.

En Quinto Lugar en cuanto al testimonio de J.C.J.B., el cual realizo inspección en la casa, en la misma no se encontró evidencias de interés criminalístico que involucre directa o indirectamente en el delito de violencia sexual por el cual se le sentencio, la juez estima este testimonio por demostrar el sitio del suceso, sin embargo no demuestra que los hechos hayan ocurrido en los términos señalados por la Fiscalía y por la madre de la niña, a criterio de la defensa la juez no debió haber dado valor probatorio en los términos plasmados por la ciudadana juez.

En Sexto lugar: en cuanto a la declaración del Psicólogo Clínico GREALBY D.H., señala la Psicólogo que según el informe la niña fue objeto de abuso psicológico y emocional, señala que los indicadores de retraída ensimismada y vergüenza de la niña si se corresponden con los presentes en una niña manipulada o abusada sexualmente, esta declaración la valora el Tribunal y da como(" acreditado con dicha valoración psicológica el delito por el cual se condena a mi defendido, como sabe la juez si la niña puede reflejar esta situación por otra situación que pudo haber vivido, es decir arroja duda razonable y por lo tanto no debe ser apreciada en estos termino a menos que otros medios de prueba sean contundentes y demuestren realmente que rni defendido pretendió abusar sexualmente de la niña, por otro lado no se corresponde con lo que dice la niña en Juicio ni lo que le dijo a la trabajadora social que la mencionare en el siguiente aparte.

En séptimo lugar: en cuanto al informe socio económico es evidente que lo manifestado por la LIC GINA CAROLINA NADAL cuando realiza entrevista a la madre y ia niña, se contradice a todas luces la versión de la niña con la de la madre por las siguientes razones: En la entrevista realizada a la niña, señala la trabajadora social que la niña dijo que ella se encontraba en el cuarto de ia mama viendo televisión cuando el sujeto ya nombrado le agarro por el brazo y le tapo la boca y se le subió encima realizando movimientos bruscos, es decir, en ningún momento se dice que la niña dijo que el padrastro intento violarla o que intento quitarle el chort, lo cual evidentemente contradice la versión que asegura la juzgadora que ia niña dijo en el juicio; por otro lado en la entrevista sostenida con la madre de la niña ciudadana M.C., señala la trabajadora social que la madre dice que la niña tenia el pantalón abierto, ahora bien, siempre se ha dicho que la niña tenia una licra lo cual es totalmente contradictorio a lo dicho por la madre a la trabajadora social, la juez no aprecio tal informe socioeconómico incumpliendo así con las reglas de la lógica y de la sana critica, lo valora a pesar de ser evidente la contradicción en la entrevista de la niña y de la madre, a criterio de esta Representación de la Defensa Publica esta prueba demuestra que ios hechos no ocurrieron como los dio por probados la juez.

En Octavo lugar: la Juez señala en su sentencia en cuanto a los hechos imputado por la Fiscalía que el Tribuna! estima acreditados los siguientes hechos: La existencia del lugar; que el acusado se le monto encima a la niña tapándole la boca con la mano y con la otra trataba de desvestirla, cuando en ningún momento dijo tal expresión, que la niña estaba acostada en la cama entre las piernas del acusado, con la blusa subida hacia el pecho y el chort hacia la parte intima, hechos estos que no fueron demostrados, todo lo contrario la niña señala que su padrastro no le quito la blusa, lo cual refleja evidente contradicción e ilogicidad manifiesta,. La juez estima como acreditado lo señalado por la madre cuando dice que la niña le dijo a la madre "Mama Carlos me quería violar" Este hecho nunca fue confirmado por la niña con sus declaraciones, por lo tanto solo es la versión de la madre, no puede ser declarado como acreditado por el Tribunal que mi defendido tenia el cierre abierto, este hecho nunca fue corroborado con la declaración de la niña por lo que no puede darse como acreditado por el Tribunal, es solo la versión de la madre,

El Tribunal da como acreditado igualmente con la declaración de la madre que si la madre no llega al cuarto este habría abusado de su hija, este hecho es una afirmación de la madre mas no quedo demostrado por lo que mal podría el Tribunal darlo como acreditado.

La Juez señala que es congruente la declaración de la niña con lo expuesto en su declaración por el médico Forense Dr. de Bari y la declaración del experto L.C. quien hizo la experticia Hematológica, según la Juez esto demuestra que la violencia sexual no se consumo, estar valoración es ilógica a todas luces, todos estos elementos de prueba son contrarios entre si, demuestran que realmente nunca se realizo una conducta dirigida a realizar violencia sexual por parte de mi defendido en contra de la niña, ni siquiera en grado de tentativa, por estar razón hay ílogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

A criterio de la Defensa Publica, La recurrida tiene una falta manifiesta en la motivación de la sentencia condenatoria incurre en ilogicidad manifiesta en la motivación, no hizo una subsunción lógica de los hechos

Visto lo anterior, quien aquí expone, estima que resulta ajustada a derecho esta denuncia, pues es conocido en derecho, que las sentencias deben ser congruentes. El fallo no debe contener más, ni algo distinto, de lo pedido por las partes, especialmente cuando se trata de sentencias penales, la congruencia significa que debe mediar una relación entre la sentencia y la acción penal ejercitada, está limitada por los hechos alegados, la sentencia debió cumplir con el principio de congruencia, según lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, es decir Hecho Alegado, Hecho Probado, Hecho Sentenciado, las sentencias deben resolver acerca de todas las cuestiones que hayan sido objeto de debate en el proceso. El fallo no debe contener más, ni algo distinto, de lo pedido por las partes. Cuando se trata de sentencia penales, la congruencia significa que debe mediar una relación entre la sentencia y la acción pena! ejercitada, lo cual a criterio de este Representación de la defensa pública no se cumplió en la presente sentencia objeto de apelación.

Porque la Juez de juicio, no toma en consideración lo señalado por el médico forense, porque la juzgadora procede a llegar a una conclusión bajo una premisa falsa, toda vez que asume solamente el señalamiento de lo expresado por la madre de la víctima y toma de la declaración de los expertos en el aspecto que mejor acomoda a su "fundamentación", y es por ello que resulta imposible determinar la relación de causalidad entre la conducta y la decisión.

Existe abiertamente una ilogicidad en la motivación de estos elementos de prueba, y por ende violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tutela judicial electiva causando un gravamen irreparable a mi defendido. Ai respecto, cabe destacar, la sentencia número 70 Expediente 04-0048 del 22-02-2005, con ponencia del Dr. M.T.D., este expone: "...la falta de motivación viola el debido proceso y el derecho a la defensa..."

La sana crítica le exige a la sentenciadora dar razones basadas en la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos del porqué arribó a una determinada resolución, mostrando de forma tangible ese convencimiento al a.p.p.p., confrontarlas una a una, lo cual no hizo la A quo. Implica, en suma, que la juzgadora deberá, no sólo satisfacer su convencimiento, sino, establecer con la valoración efectuada que el resultado del fallo es congruente con la realidad del debate y que permita demostrar con suficiente claridad que lo decidido se encuentra en estricta sujeción a la verdad procesal, la cual debe acercarse a la verdad de los hechos como lo dispone el artículo 13 del texto penal adjetivo.

….omissis…

En la segunda denuncia por QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN Por las siguientes razones:

Ajuicio de quien suscribe, incurre la decisora A- quo, en la omisión de formas sustanciales de los actos, que causa una verdadera indefensión, por cuanto a lo largo de todas las actas del debate, se omitió claramente el requisito intrínseco que prevé el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en las actas y en especial las del juicio oral, cobra vital importancia la necesaria e indispensable RELACIÓN SUSCINTA DE LOS ACTOS REALIZADO, debido a que por mandato expreso de la ley, esta fase del proceso penal se debe llevar con un respeto absoluto al principio general del proceso penal, previsto en el artículo 14 de nuestra ley adjetiva, que no es otro que la oralidad, de allí que las actas de debates son el único medio a través del cual se puede evocar lo que ha acontecido durante todo el juicio. En el caso que nos ocupa se puede observar claramente que a lo largo de todo el debate no se dejó ni una mínima relación sucinta de las deposiciones de los expertos, y testigos pero sin embargo al motivar la sentencia, la ciudadana juez, trae a colación una serie de extractos de las presuntas declaraciones, las cuales no pueden ser concatenada con lo ocurrido durante el debate por cuanto no consta en ninguna de ellas, es así que cobra fuerza la denuncia en cuanto a un verdadero estado de indefensión, no solo del recurrente, sino de las partes en general, en virtud que no se puede certificar que los fundamentos o motivos explanados por la juzgadoras, hayan sido hilvanados en conjunción a lo percibido en virtud de la inmediación.

La motivación a la vez que es un requisito formal en la sentencia, no se puede omitir, constituye el elemento eminentemente intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico. La motivación, es el conjunto de razonamientos de hecho, de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los considerando de la sentencia. Notivar, es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifiquen la resolución. Los hechos aparecen bajo la forma del material probatorio y de su eficacia probatoria; el derecho en^ cambio, aparece bajo la forma de las reglas jurídicas que regulan la forma y el contenido de la motivación;; podemos observar que la misma incurre en de falta de motivación e ilogicidad, e igualmente en Quebrantamiento de Formas Procesales que causan indefensión, ya que no se determino con suficiente claridad la acción que realizo o ejecuto el acusado para causar el daño a la victima tal y como lo establece el Articulo 43 de la Ley orgánica sobre los derechos de las mujeres a una v.l.d.v. con fundamento en el articulo 80 del Código Penal basándose así solo en apreciaciones subjetivas para atribuirle la comisión del delito por el cual fue condenado.

…omissis

Tercera denuncia: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J. por las siguientes razones:

El Tribunal Supremo de justicia ha sostenido que Violación de Ley se realiza igualmente al no haber motivación o haber contradicción en la motivación lo que igualmente puede entenderse como inobservancia o errónea aplicación de una norma.

Con fundamento en este razonamiento del Tribunal Supremo de justicia, considera esta Defensa que el Juez incurre en este Supuesto por las siguientes razones:

Establece el legislador en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal LA NUEVA CALIFICACIÓN JURÍDICA y señala si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una nueva calificación Jurídica que no ha sido considerada por las partes , podrá advertir al imputado (acusado) para que prepare su defensa a todo evento esta advertencia deberá ser hecha por el Juez inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas si antes no lo hubiese hecho...es evidente que esta norma tiene su razón de ser en el hecho de que el^-juez en aplicación de! principio IURA NOVIT CURIA esta obligado a administrar justicia penal sin estarle permitido aplicar condenas o absoluciones simplemente por aplicarlas , produciéndose una aplicación mecánica, Entonces el Juez en esa obediencia exclusiva de la Ley esta para aplicar justicia Penal no para aplicar mediante la justicia INJUSTICIAS que es concretamente lo que a criterio de esta representación de la Defensa Publica ocurre en el presente caso-

Por otro lado, Señala el articulo 363 del COPP el Principio de Congruencia entre la Sentencia y acusación señalando que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias escritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. Señala la segunda parte de este artículo que en la sentencia condenatoria el juez puede dar ai hecho una calificación jurídica diferente al de la acusación o del auto de apertura ai juicio, Al respecto señala la doctrina que esta norma es un poco peligrosa Faculta al Juez para condenar al procesado por una calificación jurídica distinta a la aportada por el Fiscal, es decir faculta al juez para separarse de ella, sin embargo para ello el juez debe tomar en consideración la vinculación de los actos imputados al procesado ya que es muy importante a los fines de cumplir con el Principio de la Congruencia de la sentencia ya que de esta manera se le posibilita al Juez sentenciar en forma adecuada y de no hacerlo así se incurriría en el Vicio de Incongruencia de la sentencia. Es importante acotar que la incongruencia procesal en cuanto inadecuación de las resoluciones judiciales respecto de las pretensiones de las partes comporta una vulneración al derecho a Tutela judicial Efectiva, que se produce cuando la desviación producida altera de modo decisivo los términos en que se desarrollo el proceso sustrayendo a las partes al verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo no ajustado sustancialmente a las reciprocas pretensiones. A juicio de esta Representación de la Defensa Publica la motivación de la sentencia no es congruente , el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro , la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió al fundamentar su decisión, la motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llegar certeramente a la decisión declarada en la sentencia , a! haber contradicción en la motivación esta puede ser tal que liega a la^ ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamente de la decisión. Lo contradicción extrema conlleva a la ilogicidad de la sentencia y lo ilógico es lo contrario al desarrollo natural de las situaciones o desenvolvimiento común de las mismas

En conclusión: Es evidente que no estamos en presencia del delito de abuso sexual en grado de tentativa, no se dan los elementos del tipo penal, no esta acreditada la acción dirigida a causar un resultado como lo es la violencia sexual, no se da la estructura del Tipo penal como para que se cambie la calificación jurídica, la juez incurre en excesos al hacer un cambio de calificación de actos lascivos a Violencia Sexual así fuese en grado de tentativa

Con fundamento en los motivos antes expuestos, Solicito en consecuencia se declare con lugar el presente recurso, anulando la sentencia impugnada y ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Público en el cual se garanticen a mi defendido sus derechos procesales en especial el derecho a tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa………..

Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el presente recurso, anulando la sentencia impugnada y ordenando la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, para garantizar a su defendido los derechos procesales en especial el derecho a tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a decidir los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelación, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.P.M., en su condición de Defensora Pública del acusado C.A.R.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a cargo de la Abogada L.K.D., dictada en fecha 26-07-2012 y publicada en fecha 31 de octubre de 2012, mediante la cual CONDENO al ciudadano C.A.R.B., por la comisión del delito deViolencia Sexual en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña Identidad omitida a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de prisión,más las accesorias de ley, quien formula las siguientes denuncias:

PRIMERA DENUNCIA: Que la sentencia impugnada adolece de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de una revisión efectuada esta Sala Accidental pasa a conocer la primera de las denuncias por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia recurrida interpuesta por la defensora pública, de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; y según lo dispuesto en el artículo 449 eiusdem.

De este modo que, la misión revisora de este Tribunal Ad Quem en esta denuncia se limita a determinar si la sentencia dictada por la Juzgadora a quo está ajustada a la ley o por el contrario, tal como lo denuncia la recurrente adolece del vicio previsto en el artículo 444 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a tal fin, esta Sala Accidental considera pertinente a los efectos del carácter pedagógico que debe contener toda sentencia, definir la manifiesta falta de motivación o inmotivacion de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación de la misma y su inmotivacion o contradicción, de conformidad con lo sostenido de manera constante y pacífica por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República de Venezuela, para determinar si ciertamente la recurrida adolece del vicio denunciado por la recurrente en la presente causa, ante lo cual solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación, la nulidad de la sentencia recurrida y en consecuencia la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un tribunal distinto del que dictó la decisión, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que, la ilogicidad manifiesta constituye un vicio de forma que consiste, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico.

En sí la motivación de la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en las actas procesales y por último, valorarlas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar una apreciación arbitraria de las mismas. Contrario sensu, constituye el vicio de forma de inmotivacion de la sentencia por falta de motivación.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica se obtiene mediante el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho, y llegarse a omitir este recorrido fatalmente vicia el fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación de la sentencia es una garantía al debido proceso, un derecho que tiene el justiciable de conocer de manera clara y precisa una decisión para que llegue a su entendimiento, por lo que es necesario tener presente, que la motivación de la sentencia debe contener la descripción de los hechos que se dan por probados según la calificación jurídica dada a los mismos y los medios de prueba utilizados para fundar el dispositivo el cual debe guardar coherencia con todos estos; motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juez adopta determinada resolución, discriminando el contenido de cada prueba, a.c. y por último valorándolas conforme al método de la Sana Crítica, observando las Reglas de la Lógica, los Conocimientos Científicos y las Máximas de Experiencia. Todo lo cual quiere decir que el Sentenciador se encuentra facultado para apreciar las pruebas traídas a Juicio, según su convicción, pero con la obligación ineludible, de explicar y fundamentar las razones que lo llevan a esas consideraciones en su decisión, de modo tal que no queden dudas de la apreciación de los elementos de prueba.

Así lo ha establecido nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 23 de mayo de 2003:

...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución)...

No puede el juzgador llegar a un convencimiento propio sin explicar lógicamente a las partes y a la sociedad como arribó a tal pronunciamiento; lo contrario vicia la sentencia de INMOTIVACION pues al omitir la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, infringe indudablemente lo establecido en el artículo 364 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Para dar cumplimiento al dispositivo del numeral 3 del artículo en 364 ejusdem, el Tribunal deberá expresar de forma clara y terminante los hechos que consideró efectivamente probados, valorando las pruebas según la sana crítica. Para ello el Tribunal debe expresar de forma asertiva y concisa qué fue lo que hizo o dejo de hacer el imputado. Cuando la sentencia sea condenatoria, deberá establecer una relación precisa de causalidad entre la conducta concreta del imputado que se dé por probada y el resultado dañoso que se le atribuya como efecto del delito que se dice cometido, es decir, la conducta narrada debe ser francamente delictiva; con respecto al numeral 4, es el punto preciso para la explanación de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, en el entendido de que los fundamentos de hechos no son otra cosa que la valoración de las pruebas en el que se apoya la decisión y los fundamentos de derecho no son otra cosa que la calificación jurídica o el derecho que se declara aplicable.

En adición a lo anterior, este Tribunal de Alzada considera conveniente transcribir decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Diciembre de 2006, con ponencia de la Dra. D.N.B.:

…De lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la razón le asiste a la recurrente. En efecto, del análisis realizado al fallo impugnado se evidencia que el sentenciador de la recurrida no motivó la primera denuncia formulada en el recurso de apelación, sólo se limitó a transcribir nuevamente el fallo dictado por el Tribunal de Juicio. Al respecto la Sala ha señalado que motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, conforme el artículo 364 ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

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Se observa que la recurrente apela por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, y por falta de motivación en la sentencia, donde se condenó al acusado C.A.R.B., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal, por lo que esta Sala Accidental, observa:

Al hacer la revisión de la decisión apelada, se puede constatar que le asiste la razón a la recurrente cuando le atribuye a la sentencia recurrida la ilogicidad, la falta de motivación, por cuanto si bien en la misma el Tribunal Ad quo, en el ítem denominado “DETERMINACION DE HECHOS PROBADOS” realizó un resumen de lo expuesto por cada uno de los testigos, para luego determinar lo siguiente:

…omissis…

Seguidamente se pasa a determinar de manera precisa y circunstanciada los hechos imputados por la representación fiscal que este Tribunal estima acreditados:

a) Que el 16 de enero de 2011, en una vivienda sin número, ubicada en el Barrio Guaicaipuro, calles Los Prados, Guanare, estaba en la habitación matrimonial acostada en una cama viendo televisión la niña Identidad omitida , de 7 años de edad, mientras su madre M.C. y él concubino de ésta el acusado C.A.R. se encontraban en la casa de la abuela de la niña, ya que ambas casas quedan en el mismo terreno y que el acusado iba de una casa a la otra, le quedó debidamente acreditado al tribunal con la declaración de la niña Identidad omitida quien manifestó: “Carlos A.R. era mi padrastro, nosotros estábamos en la casa, yo había llegado de la escuela y fui para el cuarto de mamá porque allá se ve cable y iba a ver comiquitas y mi mamá le dijo que fuera a ponerme comiquitas…” a preguntas contestó: “Yo estaba en el cuarto de mi mamá viendo televisión; estaba en la casa de mi mamá; mamá estaba en la casa de la abuela y Carlos estaba en la casa de la abuela; adminiculado con la declaración de la ciudadana M.C. quien manifestó: “El 16 de enero, ya hace casi dos años, C.A. quien para ese entonces era mi cónyuge lo encuentro tratando de abusar de mi hija de siete años para ese entonces, eso ocurrió en mi casa, la niña me pidió ver televisión y subió, yo tenia confianza con el, él subía y bajaba, estaba muy nervioso y oyendo música…” y en el interrogatorio reconoció al acusado como su ex concubino y a preguntas respondió: “… la convivencia fue por 5 años; si vivíamos en la misma casa, tenia dos habitaciones y sala cocina; mi casa queda al lado de la casa de mi mamá, es en el mismo terreno; él acababa de llegar de la Universidad y estábamos normal pero veo que salía y iba hasta la casa y se devolvía…”

Declaraciones que adminiculadas con la testimonial del funcionario J.J., dan por acreditada la existencia del lugar y son coincidentes respecto a las características de la habitación en que la víctima narró ocurrieron los hechos, así tenemos que el experto indicó: “ Se practicó inspección ocular en una casa sin numero, calle Los Prados, Barrio Guaicapuros, Guanare Estado Portuguesa, resulta ser sitio de suceso cerrado, correspondiente a al interior de la vivienda, …omissis… seguidamente se avista del lado izquierdo (vista del observador) el marco de una puerta la cual se encuentra protegida por una cortina, que al trasponer el umbral de la misma, se observa un área la cual funciona como habitación conformada por una cama tipo matrimonial con su respectivo colchón presentando una sabana confeccionada en fibras naturales de color blanco con figuras de color azul y demás enseres acorde al lugar con su respectivo baño.

b) Que el acusado C.A.R. primero ingresó a la habitación en que estaba la niña y le cambió el canal de televisión y se retiró, pero regresó nuevamente cambió el canal y se le montó encima de la niña tapándole la boca con una mano y con la otra trataba de desvestirla, que la niña se encontraba entre las piernas del acusado, vale decir, ella acostada en la cama y él con una pierna a cada lado del cuerpo de la niña, con la blusa subida hacia el pecho y el short hacia la parte intima, que el acusado estaba en bermuda con el cierre abierto pero sin el miembro afuera, le quedó probado al Tribunal sin duda alguna con la declaración de la niña Identidad omitida quien narró: “Carlos A.R. era mi padrastro, nosotros estábamos en la casa, yo había llegado de la escuela y fui para el cuarto de mamá porque allá se ve cable y iba a ver comiquitas y mi mamá le dijo que fuera a ponerme comiquitas y ahí me tapó la boca, se me montó encima y ahí llegó mi mamá…” a preguntas contestó: “ Carlos viene pone las comiquitas y se va y luego vuelve y es cuando me tapa la boca; me tapó la boca con las manos; trató de quitarme el short y no me lo quitó, no me quitó la blusa, Carlos no se quitó bermuda; él me tenía debajo y en eso entró mi mamá..” versión que se corresponde con lo expuesto por la ciudadana M.C. quien a preguntas contestó: “…Él estaba encima de mi hija y él estaba encima tapándole la boca y saltó y le pregunte qué estaba pasando, él andaba con el cierre del bermuda bajado y la niña me dijo mamá Carlos me iba a violar, al entrar veo al señor encima de la niña y se lanzó; la niña me dijo mamá Carlos me quería violar; él estaba encima de la niña con cada pierna a un lado y con una mano tapaba la boca y con la otra tratando bajar el short; él le tapó la boca y el televisor tenia mucho volumen y la planta también, si yo no hubiese llegado a tiempo no la podría oír gritar; la blusa la tenia hacia arriba hacia el pecho y el short casi en la parte intima, él tenia una mano tapándole la boca y con la otra quitándole el short; él cargaba bermuda y no franela, él estaba sudorado, el cierre abierto pero no tenia el miembro afuera; él estaba muy nervioso, se escapó y se fue, salió corriendo; la niña me dijo: “…yo estaba acostada y él bajo a cambiar los canales y después se me subió encima y yo no entendía pero me estaba agarrando cuando tu llegastes; Cuando yo llegue la niña estaba acostada en la cama en el medio de las piernas de Carlos, tapándole la boca, y con la otra tratando de quitarle el short; sino hubiese llegado en ese momento Carlos habría violado a mi hija…”

c) Que la ciudadana M.C. ingresó a la habitación sin ser advertida porque la misma estaba provista de cortina y no de una puerta y había un sonido a alto volumen, por lo que al disponerse a bañarse sorprendió al acusado quien al verla se lanzó a un lado de la cama y la niña le dijo que Carlos la quería violar, por lo que la madre se arrojó sobre el acusado y éste le dijo que no pasó nada y salió corriendo y huyó del lugar sin que volviere hasta la presente fecha, que de no haber llegado la madre de la niña éste habría abusado de ella, quedó probado debidamente con la testimonial de la niña Identidad omitida quien a preguntas contestó: “… él cuando vio a mi mamá se asustó y se lanzó al otro lado de la cama, ahí yo le explique a mi mamá lo que él hizo y ellos empezaron a pelear y él se fue; Mamá le preguntó que porque me iba a hacer eso y él se fue; no me pudo quitar el short porque llegó mi mama ahí no había más nadie; era una cama donde vive mi mamá, hay peinadora, un armario y televisor, no hay puerta sino hay cortina; mamá no hizo ruido ella entró en silencio; al entrar mamá se puso bravo y empezaron a pelear y Carlos se fue con llaves de la casa; sentí miedo; sentí miedo porqué él me intentaba violar porque me quería bajar los shorts pero ahí llego mi mamá; violar es cuando alguien agarra a una persona y le quiere hacer eso sin permiso; si sentí que eso era lo que Carlos me quería hacer; no le metió la mano porque no pudo…” siendo coincidente y coherente con las respuestas dadas por la ciudadana M.C. en el contradictorio: “ yo lo agredí verbalmente pero la niña empezó a llorar y él salió corriendo y se fue con una ropa que dejo en el mueble de la casa de mi mamá; la puerta de mi casa estaba abierta; había un sonido en la puerta pero no impedía ingresar a la casa; al entrar veo al señor encima de la niña y se lanzó; la niña me dijo mamá Carlos me quería violar; él estaba encima de la niña con cada pierna a un lado y con una mano tapaba la boca y con la otra tratando bajar el short; él le tapo la boca y el televisor tenia mucho volumen y la planta también, si yo no hubiese llegado a tiempo no la podría oír gritar; en eso decidí ir a darme un baño y me encuentro con esto; al entrar al cuarto él se levantó asustado yo me le fui encima y él me decía no pasó nada; él estaba muy nervioso, se escapó y se fue, salió corriendo; la niña me dijo: “…yo estaba acostada y él bajo a cambiar los canales y después se me subió encima y yo no entendía pero me estaba agarrando cuando tu llegaste; sino hubiese llegado en ese momento Carlos habría violado a mi hija; mi hija tiene muy buen conocimiento porque se han dictado talleres sobre el abuso sexual de los niños y las niñas, de lo que se trata y de los tocamientos; cuando la niña me dijo que Carlos la quería violar la niña estaba consciente de lo que dijo y lo que eso significaba”.

Le quedó al Tribunal acreditada sin lugar a dudas la circunstancia de que la habitación estaba desprovista de puerta y en su lugar había una cortina con la deposición del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas J.J. quien aseveró: “..la habitación principal tenia era marco de puerta con una cortina; la habitación no tenía puerta solo marco con una cortina…”

Las afirmaciones de la niña B.T. y M.C. en cuanto a que el acusado no logró hacerle daño son congruentes con lo expresado por el medico forense R.d.B., quien con base al reconocimiento medico practicado a la niña manifestó: “Se realizó a la escolar un examen físico ginecológico donde se descubre genitales externos de aspecto y configuración normales a la edad y al momento no mostraba lesiones visibles e integridad en su estructura anatómica”.

En correspondencia a estas afirmaciones tenemos la declaración del experto L.C. quien practicó experticia hematológica y seminal a las prendas de vestir de la niña consistente en una pantaleta y un short, asi como la sábana que cubría la cama el día de los hechos y al respecto concluyó: “ Que las sustancias parduscas presentes en la superficie de las piezas antes descrita en la pantaleta y short no son de naturaleza seminal. 2.- En la técnica de barrido realizados a las piezas antes mencionadas, no se localizaron apéndices pilosos para su individualización” Circunstancias que permiten concluir que la violencia sexual no se consumó tal y como se analizara mas adelante en el tipo penal aplicable.

d) Que la niña fue evaluada psicológicamente por la Dra. Grealby Hidalgo quien llegó a la conclusión que los hechos narrados por la niña se correspondían con una vivencia traumática personal y no producto de manipulación por parte de la mamá, y que asimismo se elaboró informe socio económico y Psicosocial por la Unidad de atención a la víctima del Ministerio Público en que entre otras cosas se indicó que era necesario que la victima Identidad omitida, mantuviese un seguimiento continuo por parte de un psicólogo ya que se observaba muy débil en la parte emocional, quedó acreditado con la declaración de la Psicologo . experta Grealby Hidalgo quien a preguntas del Defensor contestó: “Existe un trauma que afecta a esa persona y ello indica que fue victima de abuso psicológico y emocional, hay un trauma; no creo que la niña haya sido influenciada por la madre porque se realizaron pruebas proyectivas que ella no puede manipular y no sabe qué le estoy evaluando y se hace para evitar la manipulación; le doy el 99% de seguridad que lo que la niña dijo era la verdad y que hay una afectación emocional por ese evento traumático.” En concordancia con este particular tenemos la aseveración de la ciudadana M.C. quien a pregunta contestó: “…Después de eso la niña comenzó a orinarse en la cama y fue un hecho fuerte”.

Dentro de esta misma perspectiva se acreditó mediante el informe socio económico y Psicosocial incorporado por la lectura y suscrito por la Trabajadora Social G.C.N., que la niña Identidad omitida se encuentra afectada por el evento traumático sufrido tal y lo confirmo la psicóloga Grealby Hidalgo, conclusión a la que se arriba con fundamento en la sugerencia contenida en informe y expresada en los siguientes términos: “Es necesario que la victima Identidad omitida, mantenga un seguimiento continuo por parte de un psicólogo ya que se observa muy débil en la parte emocional”.

El acusado C.A.R. en su defensa al advertirse el posible cambio de calificación jurídica antes de dar por concluida la recepción de las pruebas manifestó libre de apremio y coacción: “El día del hecho en ningún momento abuse de la niña, yo en ningún momento la forcé para violarla, yo llegaba de clases y la madre agarraba y me golpeaba, teníamos tiempo con problemas y yo le había dicho que me quería ir de la casa y ella me decía que jamás me podía ir de la casa, yo soy inocente, ni la he tocado ni nada de eso, la señora me dijo que esto no se iba a quedar así, en las manos de Dios dejo esto y la justicia se encargara de todo”, apreciándose que el acusado pretendía llevar al convencimiento del Tribunal que la imputación obedece a una venganza o manipulación de su ex concubina M.C. por cuanto tenían problemas de pareja, circunstancia que quedó totalmente desvirtuada en el juicio, en primer término, porque bajo el principio de inmediación se apreció que la declaración de la niña Identidad omitida fue ingenua, sincera, comunicando lo que su visión y conocimiento acorde a la edad de 7 años le permitían referir, siendo desde la perspectiva clínico científica corroborada por la Psicóloga GrealbyHidaldo que lo narrado por la niña se corresponde a una experiencia o evento traumático vivido y no una maniobra de su mamá, ya que fue sometida a evaluaciones que no podía manipular; y en segundo lugar porque la ciudadana M.C. se limitó a informar al Tribunal lo observado al momento de sorprender al acusado y lo narrado por la niña, sin evidenciar signos de querer empeorar la situación procesal del acusado.

Por lo que en conclusión, en el debate quedó probado que el día 16 de enero de 2011, en una vivienda sin número, ubicada en el Barrio Guaicaipuro, calles Los Prados, Guanare, estaba en la habitación matrimonial acostada en una cama viendo televisión la niña Identidad omitida , de 7 años de edad, y su madre M.C. y su concubino el acusado C.A.R. se encontraban en la casa de la abuela de la niña, ya que ambas casas quedan en el mismo terreno, que el acusado iba de una casa a la otra, que el acusado C.A.R. primero ingresó a la habitación en que estaba la niña y le cambio el canal de televisión y se retiró, pero regresó nuevamente cambió el canal y se montó encima de la niña tapándole la boca con una mano y con la otra trataba de desvestirla, que la niña se encontraba entre las piernas del acusado, vale decir, ella acostada en la cama y él con una pierna a cada lado del cuerpo de la niña, con la blusa subida hacia el pecho y el short hacia la parte intima, que el acusado estaba en bermuda con el cierre abierto pero sin el miembro afuera, que la ciudadana M.C. ingresó a la habitación sin ser advertida porque la misma estaba provista de cortina y no de una puerta y había un sonido a alto volumen, por lo que al disponerse a bañarse sorprendió al acusado quien al verla se lanzó a un lado de la cama y la niña le dijo que Carlos la quería violar, por lo que la madre se arrojó sobre el acusado y éste le dijo que no había pasado nada y salió corriendo y huyó del lugar sin que volviere hasta la presente fecha, que de no haber llegado la madre de la niña éste habría abusado de ella, y que finalmente, la niña fue evaluada psicológicamente por la Dra. Grealby Hidalgo quien llegó a la conclusión que los hechos narrados por la niña se correspondían con una vivencia traumática personal y no producto de manipulación por parte de la mamá, y que asimismo se elaboró informe socio económico y Psicosocial por la Unidad de atención a la víctima del Ministerio Público en que entre otras cosas se indicó que era necesario que la victima Identidad omitida, mantuviese un seguimiento continuo por parte de un psicólogo ya que se observaba muy débil en la parte emocional

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De lo anterior se observa en este punto de análisis y valoración que hizo la recurrida, si bien es cierto que detalló cada uno de las pruebas, también es cierto que no hubo una ilación en torno a las declaraciones que realizó la víctima y la representante de la víctima, se puede evidenciar que la jueza de juicio dejó establecido lo siguiente: “que el acusado C.A.R. primero ingresó a la habitación en que estaba la niña y le cambio el canal de televisión y se retiró, pero regresó nuevamente cambió el canal y se montó encima de la niña tapándole la boca con una mano y con la otra trataba de desvestirla, que la niña se encontraba entre las piernas del acusado, vale decir, ella acostada en la cama y él con una pierna a cada lado del cuerpo de la niña, con la blusa subida hacia el pecho y el short hacia la parte intima, que el acusado estaba en bermuda con el cierre abierto pero sin el miembro afuera”, si retornamos a las declaraciones de la víctima tenemos entre otras cosas, “ …me tapo la boca se me fue encima ahí llego mi mama” cuando vio a mi mama se asustó y se lanzó al otro lado de la cama… Carlos me estaba tapando la boca, no me toco las parte íntimas, me quiso quitar el short, no se para que me tapo la boca”; “Carlos no le digo nada a mama” en la declaración de la ciudadana M.C. vemos lo siguiente: “….El estaba encima de mi hija tapándole la boca y salto…” “salió corriendo” “El short lo tenía casi en la parte intima”.

Es notable que no hubo una logicidad en la exposición de la jueza de juicio en su decisión, al analizar la sentencia, no existe una correspondencia en las declaraciones, se presencia un desfalco en los supuestos de pruebas, tomó como primicia la declaración de la víctima B.A.T.C., comparándola con la declaración de la ciudadana M.C.C., madre de la víctima; se evidencia de las respectivas respuestas que produjo la víctima en el juicio oral, entre otras vemos “me tapo la boca; se me monto encima; ahí llego mi mama; me estaba tapando la boca; no me toco las partes íntimas, yo si cargaba ropa puesta; me quiso quitar el short; me quería bajar los chores”; en lo que respecta a la ciudadana M.C., en su declaración y preguntas expuso entre otras cosas “la niña me dijo yo estaba acostada y él bajo a cambiar los canales y después se me subió encima y yo no entendía pero me estaba agarrando” por otro lado dice “La niña estaba en short y me dice que Carlos la quería violar”….“Cuando yo llegue la niña estaba acostada en la cama en el medio de las piernas de Carlos, tapándole la boca, y con la otra tratando de quitarle el short; sino hubiese llegado en ese momento Carlos habría violado a mi hija; mi hija tiene muy buen conocimiento porque se han dictado talleres sobre el abuso sexual de los niños y las niñas, de lo que se trata y de los tocamientos; cuando la niña me dijo que Carlos la quería violar la niña estaba consciente de lo que dijo y lo que eso significaba”; “al entrar al cuarto él se levantó asustado yo me le fui encima y él me decía no pasó nada”. Estas declaraciones concatenadas con la declaración del experto Dr. RODOLOFO COROMOTO DE BARI RIVERO, quien dejó constancia de no haber lesiones ni rastros de violencia, fueron las que llevaron al convencimiento a la A QUO, sin ninguna duda como lo expresa en la decisión, que lo narrado por la víctima es un hecho vivido y no imaginario y menos manipulado ni maquinado por parte de su madre ciudadana M.C.; declaraciones estas que no fueron coherentes, ya que en su declaración principal la niña víctima no hizo mención que el acusado quería violarla, se estima que surge en su vocabulario una vez que oye a su madre, no hubo correlación adecuada en las declaraciones de la víctima y la de la representante legal cuando mencionan los siguiente: “Que el acusado salió corriendo”, “Que el acusado salto de la cama”, “Que discutieron y luego se fue”, no dejo claro el razonamiento que realizo para dictar la sentencia.

De igual manera, cuando relaciona la declaración de los expertos encargados de inspeccionar el lugar no dejo claro porque lo valoraba en relación al hecho y a la responsabilidad del acusado, para demostrar de manera lógica como llegó a su convencimiento para condenar al acusado, razones estas que vician de inmotivacion el fallo impugnado y que hacen procedente el recurso de apelación que hoy nos ocupa. Así se decide

Al respecto señala E.L.P.S. en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” lo siguiente:

…para dar satisfactorio cumplimiento al numeral 3 es necesario que el tribunal exprese en párrafos perfectamente delimitados, los hechos que consideró efectivamente probados, valorando la prueba según las reglas del artículo 22 de este código. Esta narración de los hechos debe ser de la redacción propia del juez o jueza, con expresión clara y precisa de cuáles son los elementos de prueba en que se apoya y el valor que les confiere… En lo que concierne al numeral 4, el juez de juicio debe expresar las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes que haya apreciado, la calificación jurídica que confiera a los hechos probados y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que decida apreciar, con los respectivos razonamientos acerca de su encuadre en las normas sustantivas del Derecho penal…

(pág. 480).

Así las cosas, se infiere que motivar un fallo implica entonces explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y en ello es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.

En razón de ello, observa esta Alzada, que el Juzgador a quo omitió establecer en su decisión los hechos acreditados que se derivan de los elementos probatorios que apreció y los que estimó probados y a su vez encuadrarlos en el tipo penal aplicable, haciendo más evidente la inmotivación de la sentencia, ya que, de la misma, resulta imposible determinar cuáles fueron los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a condenar al procesado de autos, infringiendo así, los requisitos previstos en los numerales 3° y 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, dado a que los sentenciadores, tanto para absolver como para condenar, deben realizar el examen de las pruebas existentes en autos, su comparación o confrontación cuando sea menester, y determinar los hechos dados por probados; no debe limitarse a copiar y valorar los elementos probatorios, es decir, que debe concatenarlos y fundamentar las razones por las cuales las desecha o las acoge, y sólo así las partes en el proceso, pueden conocer lo a.y.l.o.l. apreciado y lo desechado. De lo contrario resulta una sentencia que no se basta por sí misma, y que es producto de la subjetividad del sentenciador, privándose por tanto al fallo de la motivación requerida.

Reiteradamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en qué consiste el vicio de la falta de motivación del fallo, decisión Nº 402, caso: J.E.A., expuso:

“…El sentenciador, como se ha dicho, ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material o incoherente de pruebas ni una reunión heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella. Es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos, y finalmente establecer los hechos que de ella se derivaron, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…".

De acuerdo a la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, llegamos a la conclusión en el caso bajo estudio, que la manera en que arriba la Juez a su conclusión al declarar la condenatoria del acusado, vulnera el deber que tiene todo Juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios, además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer por qué se le condena o absuelve, mediante una explicación en la que debe constar lo aparentemente disímil, lo inútil, lo falso, para esclarecer lo dudoso.

En otras palabras, el Juez A quo que consideró que estaba probada la culpabilidad del ciudadano C.A.R.B., con declaraciones que evidentemente no fueron suficientemente coherente en el caso en concreto, lo que en definitiva hace impreciso e inadecuado el fallo en estudio y vicia de inmotivacion el mismo.

Con base en lo anterior, resulta forzoso para esta Sala Accidental declarar CON LUGAR la primera denuncia formulada por la recurrente. Y así se decide.-

De modo pues, ante la evidente falta e ilogicidad en la motivación de la sentencia objeto de revisión, lo procedente es la NULIDAD ABSOLUTA del fallo recurrido, cuyo efecto secundario, es retrotraer el proceso a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público para obtener una nueva sentencia con prescindencia de los vicios de forma que contenía la impugnada, a tenor de lo pautado en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hace innecesario entrar a conocer el resto de las denuncias planteada por la recurrente. Y así se decide.-

Por último, se ordena al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer de la presente causa, restituya las medidas cautelares sustitutivas que le fueron impuestas al acusado C.A.R.B. en fecha 22 de julio de 2011, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar. Así mismo, se acuerda la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Nº 02, con sede en Guanare, en razón de estar presidido por una Juez de Juicio distinta a la que dictó el fallo aquí anulado. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora pública Abogada M.P.; SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2012 y publicada en fecha 31 de octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio oral y reservado, ante un Juez de Juicio distinto al que dictó el fallo anulado, para que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se ORDENA al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer de la presente causa, restituya las medidas cautelares sustitutivas que le fueron impuestas al acusado C.A.R.B. en fecha 22 de julio de 2011, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; y QUINTO: Se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Nº 02, con sede en Guanare, en razón de estar presidido por una Juez de Juicio distinta a la que dictó el fallo aquí anulado.-

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase al tribunal de procedencia en el lapso legal correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

S.R.G.S.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

N.M. AGÜERO Z.G.D.U.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-5490-12

ZGdU/pm