Decisión nº 602 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 29 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 29 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-004832

ASUNTO : LP01-R-2008-000112

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación interpuesta por la abogada A.M.R.D.R., en su condición de defensora del imputado C.A.G.L., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 02-06-2008, que denegó la petición de sobreseimiento de la causa por prescripción, y decretó la nulidad de las actuaciones a efectos de realizar acto de imputación formal.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02-06-2009, el Tribunal de Control N° 05, publicó auto por el que anuló el escrito acusatorio y repuso la causa al estado que sea realizado el acto formal de imputación. Para fundamentar dicha decisión expresó el Juzgador:

“(…) Al analizar y estudiar detenidamente el contenido de las actuaciones comparte este Tribunal la solicitud de las Fiscalías 49 con Competencia Plena a Nivel Nacional, Décima Tercera y de Transición del Ministerio Público, representada por los abogados AISSAMI MADAH HAIFA, F.B. y JOSMER A.U.B., este Tribunal considerando la imprescriptibilidad del delito investigado “homicidio” toda vez que los hechos de la investigación Constituyen violaciones a los Derechos Humanos, cometido por un funcionario activo del Estado Venezolano, en el Marco del ejercicio de sus funciones, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control No. 05, debe, señalar lo siguiente: protegiéndose este operador de justicia, en el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, contenidos en nuestra legislación Interna en la Constitución; igual que los Principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad , la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables y en tal sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y ratificado por Venezuela el 28 de enero del año 1978, según Gaceta Oficial No. 2.146, el artículo 6.1 que señala el Derecho a la vida, es inherente a la persona humana, así mismo, dice que este derecho estará protegido por la Ley y que nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente, por lo tanto, se deja claro que la conducta desplegada por el investigado se subsume en el tipo Penal de “Homicidio”, previsto como delito en nuestra legislación Sustantiva Penal, delito este que viola a todas luces los derechos humanos, más cuando es cometido por un funcionario activo del Estado Venezolano, en el Marco del ejercicio de sus funciones (…).

De tal manera que se puede desprender de lo señalado anteriormente, de manera general se tiene a los derechos humanos, como derechos inalienables y pertenecientes a todos los seres humanos, necesarios para asegurar la libertad y el mantenimiento de una calidad de vida digna, y están garantizados a todas las personas en todo momento y en todo lugar.

De acuerdo con H.P. y MIGUEL BRICEÑO (2006) LOS DERECHOS HUMANOS son garantías legales universales que protegen a los individuos y grupos contra aquellos actos de los gobiernos que interfieren con los derechos fundamentales y la dignidad humana.

Basado por lo sostenido por los autores citados anteriormente, se tiene que los derechos Humanos, son prerrogativas que de acuerdo al derecho internacional, tiene la persona frente al Estado para impedir que este interfiera en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, o para obtener del Estado la satisfacción de ciertas necesidades básicas y que son inherentes a todo ser humano.

Dentro de esta concepción se tiene que los Derechos Humanos, son un conjunto de Principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual.

En esta perspectiva, se puede afirmar que los derechos humanos: son aquellos pertenecientes a todos los seres humanos, dentro de los que se encuentran la vida señalados en la legislación Internacional, y nuestra legislación interna, específicamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todos estos antecedentes que han sido revisados de manera sucinta, dieron sus aportes para la consagración de los derechos humanos, tanto en las constituciones internas de las diferentes Naciones, como en los instrumentos internacionales transcritos por este Tribunal Constitucional.

Por este motivo, los derechos humanos tienen las siguientes características, de acuerdo con H.P. y MIGUEL BRICEÑO (2006), en tal sentido, debo citar las siguientes:

Son universales, por que pertenecen a todas las personas, sin importar su sexo, edad, posición social, partido político, creencia religiosa, origen familiar o condición económica.

Son incondicionales porque únicamente están supeditados a los lineamientos y procedimientos que determinan los límites de los propios derechos es decir, hasta donde comienzan los derechos de los demás o los justos intereses de la cominudad (sic).

Son inalienables porque no pueden perderse ni transferirse por propia voluntad. Son inherentes a la idea de igualdad del hombre, son inherentes o innatos al ser humano, todos los seres lo poseen pues se generan a partir de la misma naturaleza.

No se puede quitar ni enajenar pues son parte consustancial de la propia naturaleza humana.

Y además llama la atención, en el presente caso, alegada en la audiencia por la fiscalía del Ministerio Público, compartida por este juzgador, que son imprescriptibles, es decir no caducan ni se pierden con el pasar del tiempo.

Por esta razón, este Tribunal Constitucional de Primera Instancia de Control No.05, tiene la obligación de señalar que la vida es un derecho inseparable, por cuanto todo individuo tiene derecho a la vida, y en el caso in comentó donde falleció el Sargento Técnico de tercera (GN) YOLBER E.S., titular de la cédula de identidad 10.809.193, por una herida de arma de fuego, es un delito contra las personas, como lo es el homicidio, son delitos que atentan contra los derechos humanos abiertamente, debido a que, el único patrimonio real que tiene el hombre, el mas sublime y valioso que posee un ser humano, es reconocido como la vida, que forma parte de los derechos fundamentales del hombre como se ha insistido en esta decisión.

En corolario, con fundamento, en algunos avances en materia de derechos Humanos, en la legislación interna de nuestra Nación específicamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, da rango Constitucional a los Tratados, pactos y convenios relativos a los Derechos Humanos.

Exclusión de la competencia de la justicia militar (histórica fuente de impunidad) para juzgar delitos de violación de los derechos Humanos.

Imprescriptibilidad de los delitos graves de la violación de los derechos humanos.

Prohibición del indulto o amnistía a agentes o funcionarios del Estado que hubiere violado los derechos humanos.-

Podemos concluir, que es un derecho que tenemos todos los humanos y el estado está en la obligación de garantizarlo; por lo tanto es pertinente señalar el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente:

…Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía….

Ahora bien, el delito de homicidio objeto de la investigación que se le sigue al ciudadano C.A.G.L., es un delito que constituye flagrantemente una agresión a los derechos humanos, más cuando es cometido por un Funcionario Público, en el desempeño de sus funciones, como sucedió en el presente caso, debido a que en la fecha que ocurrieron los hechos era Teniente hoy tiene el rango de Capitán (GN) C.A.G.L., quien se encontraba conjuntamente con el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER E.S. y el Cabo Segundo (GN) F.M.B., de servicio en comisión, investigando el secuestro de los ciudadanos L.M.M.F. y G.F.M., con equipos electrónicos para el rastreo y grabación de llamadas telefónicas, en la casa sin número, ubicada en la Avenida Los Próceres , al lado del Restaurante Don Quijote, en la ciudad de Mérida, y el día cuatro (4) de diciembre del año 1998, como a eso de la 1:55 p.m., aproximadamente, el Teniente hoy Capitán (GN) C.A. GÒMEZ (sic) LAREZ, presuntamente entró en la habitación del inmueble donde se encontraban alojados y tomó el arma de reglamento del Sargento (GN) YOLBER E.S., que se encontraba con el martillo montado, y presuntamente se le disparó, causándole una herida mortal, al Sargento (GN) YOLBER E.S., que le causó la muerte, por lo tanto, corresponderá a un Tribunal de Control estimar si debe decretar el auto de Apertura a Juicio, por el delito de Homicidio y un Juez, de Primera instancia Penal Ordinario de juicio, establecer por medio de la inmediación, concentración y publicidad, la verdad, del fondo de estos hechos, es decir, juzgar, la responsabilidad en la cual se encuentra inmerso el hoy capitán (GN) C.A.G.L., oportunidad en la cual se defina la culpabilidad de los hechos investigados, obviamente, si la fiscalía del Ministerio Público, como titular de la acción penal, presenta, nuevamente el acto conclusivo; subsanando las omisiones denunciadas en la Audiencia Preliminar, por la misma Fiscalía del Ministerio Público, respetando el debido proceso y la Tutela Judicial efectiva y el derecho a la defensa, por ser un procedimiento ordinario, donde se investiga el ciudadano Capitán (GN) C.A. GÒMEZ (sic) LAREZ, como autor material de la del homicidio, del hoy occiso YOLBER E.S..

De igual modo, debo señalar, a la defensa, que se declinó la competencia por haber observado el Fiscal Militar que no era su jurisdicción, ni su competencia, por cuanto ciertamente estamos en presencia de un delito común, (homicidio), cometido por un funcionario al servicio de la República Bolivariana de Venezuela, en el ejercicio de sus funciones, ejecutado en el momento que cumplía con una comisión de investigación criminal, donde se le segó la vida a un ser humano, también cumpliendo con su deber.- Y así se decide.-

…omissis…

Al mismo tiempo, con respecto a la nulidad absoluta del proceso, este Tribunal de Control No. 05, en la audiencia, declaró la nulidad del proceso, en especial, todas las actuaciones realizadas por la Fiscalía Militar por incompetente incluyendo, obviamente la sedicente e irrita imputación realizada por dicha Fiscalía, ante un Tribunal Militar, así como las actuaciones de la Fiscalía de Transición, por cuanto, esta última, no imputo al investigado, siendo un procedimiento ordinario, cercenando el debido proceso, tal y como lo viene señalando la doctrina del Ministerio Público y el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Penal, cito: decisión de fecha 18-12-2006, Ponencia del Dr. E.A.A. donde señala:

… Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “….La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”

En lo referido, acogiéndose quien decide a la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal, y al observar cuidadosamente, las actuaciones de la Fiscalía Militar y la de Transición, se anuló el escrito de Acusación, presentado en su oportunidad legal por la última, inserto a los folios 849 al 867, por haber violado flagrantemente, el Estado de Derecho, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, Garantías y Derechos Constitucionales, Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales, suscritos por la República con otras Naciones, en materia de derechos Fundamentales y como, efecto, de dicha nulidad, todo lo actuado, es nulo, lo principal arrastra lo accesorio, se anula el escrito presentado, por la defensa, en el cual alega las excepciones previstas en el artículo 28 de la norma Adjetiva Penal, inserta a los folios 899 al 909, a la sedicente, acusación fiscal; contraviniendo flagrantemente, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, ante la presunción de conocer el sindicado la investigación incoada en su contra, en la Fiscalía de Transición en su oportunidad, como se ha señalado reiteradamente, al no darle ocasión de solicitar diligencias, en la presente causa, en la fase preparatoria o de investigación, la Fiscalía del Ministerio Público omitió la realización del acto formal de imputación fiscal, acto éste que constituye una actividad propia de esa Institución, a la cual está obligada por mandato constitucional y legal, por lo que nos encontramos frente a una situación en la cual se ha configurado el incumplimiento de un requisito de absoluto carácter sustancial, que al estar ausente, ello representa un grave vicio no saneable, que desemboca necesariamente en la obligación de que se decrete la existencia de una nulidad absoluta; por lo que la acusación propuesta por el órgano titular de la pretensión o acción penal es nula, de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia, que no consta en autos que la Fiscalía de Transición del Ministerio Público, procediera a notificar en calidad de imputado al ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., a los fines de la celebración del acto formal de imputación fiscal, cercenándole, por consiguiente el derecho a ser oído y hacer informado nuevamente por la fiscalía competente que conoce actualmente.

Por otra parte, ya comprobado y lo cual consta en las actas, que el Ministerio Público, infringió los principios referidos a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el derecho a la defensa, al ciudadano Capitán (GN) C.A. GÒMEZ (sic) LAREZ, al no realizar el acto de imputación formal, como tantas veces se ha dicho, en la fase de investigación, llevada actualmente por las Fiscalías 49 con Competencia Plena a Nivel Nacional, Décima Tercera y de Transición del Ministerio Público, Penal, tal y como lo ha insistido la Sala Penal, en las decisiones No.503, del 09 de agosto de 2007, No.499, de fecha 08 de agosto 2007, No 348 del 25 de julio de 2006, No.106 del 27 de marzo del año 2007, y No. 335 del 21 de julio de 2007, constatada por quien decide, la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Código Orgánico Procesal Penal, concernientes al debido Proceso, concretizado en el derecho a la defensa y al ser oído, el ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., lo que atenta ostensiblemente contra la imagen del Poder Judicial y una recta y sana administración de justicia, lo que determina a este Tribunal de Primera Instancia de Control No. 05, de manera preponderante a pronunciar opinión en la presente causa, para restituir de forma inmediata los derechos y garantías constitucionales violentadas.

En efecto, es procedente que este Tribunal de Control de Primera Instancia, decretará la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 2, 21, 26, 24, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con lo establecido en los artículos 1, 4, 5, 6, 8, 10, 19, 124, 125, 130, 280, 281, 282 283, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, así como, una posible y futura reposición inútil que pudiera ser decretada en un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, este Tribunal acuerda reponer la causa al estado en que se realice la correspondiente notificación para la imputación del ciudadano Capitán (GN) C.A. GÒMEZ (sic) LAREZ, en consecuencia se acuerda la remisión de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. Cúmplase (…)

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ARGUMENTOS DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), la defensa recurrente apeló contra la decisión de Control, alegando:

1. - Que en fecha 28-05-2005 fue celebrada audiencia preliminar en la causa. Que en dicha audiencia interpuso excepciones relativas a la caducidad de la acción y extinción de la acción penal. Que en la audiencia la representación Fiscal solicitó se declarase la imprescriptibilidad de la acción, la nulidad del proceso y ordenase la reposición de la causa al estado en que fuese realizado el acto formal de imputación.

   Refirió la recurrente que con tal petición fiscal se pretendió borrar “de un plumazo” nueve años y medio de investigación. También refirió que durante la investigación su defendido ha sido beneficiado con dos sobreseimientos y por ello no cabe la solicitud de reposición de la causa al estado de realizar el acto de imputación.

   Consideró que la audiencia preliminar causó a su representado un gravamen irreparable, en razón a que el Tribunal acordó la nulidad del proceso y en especial las actuaciones practicadas por la fiscalía militar, por ser incompetente. También alegó la recurrente:

   (…) Con ello demuestra el ciudadano Juez un desconocimiento total de la actuación realizada por la Fiscalía Militar durante la fase de investigación, antes llamada de Instrucción, ya que estaríamos en presencia de una nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas por la Jurisdicción Militar, fundamentándose en la incompetencia de la misma para conocer del delito objeto de la presente causa; en consecuencia, según el Juez no tiene validez alguna la investigación realizada desde su inicio hasta la presente fecha, por los órganos de Justicia Militar, lo cual considero un irrespeto a la majestad de dicha Institución (…)

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   En adición refirió que la recurrida se fundamentó en decisión de fecha 18-12-2006 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y en la doctrina del Ministerio Público, concluyendo que la ausencia de acto de imputación constituye una franca violación al debido proceso, que da lugar a la nulidad absoluta. Contra esta decisión alegó la defensa:

   (…) Es de observarse Ciudadanos Magistrados, que el Juzgador hizo el pronunciamiento con desconocimiento de la normativa tanto Constitucional como Legal vigente, entendiéndose que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en el artículo 285 las atribuciones para los Fiscales del Ministerio Público, al igual que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su Artículo 10 señala:

   Artículo 1. El Ministerio Público velará por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes, y estará a cargo y bajo la dirección del Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente o por órgano de los demás funcionarios auxiliares que se determinan en esta Ley.

   La autoridad del Fiscal General de la República se extiende a todos los funcionarios del Ministerio Público, sea cual fuere la jurisdicción a que pertenezcan.

   Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley, los Fiscales de la Jurisdicción Militar. No obstante estos Fiscales deberán informar al Fiscal General de la República, cuando sean requeridos por él, del estado en que se encuentre todo proceso militar.

   (Subrayado y resaltado propio).

   Desconociendo tanto la Fiscal Nacional del Ministerio Público, como el Juzgador, de la normativa por la cual se rige, y el basamento que toma los Fiscales Militares para fundamentar sus pretensiones legales, ya que forman parte de los operadores de Justicia del Estado. En este sentido, es pertinente señalar que desde el inicio del proceso seguido a mi defendido, el cual comenzó en fecha 04 de diciembre de 1998, estando en vigencia la Constitución de la República de Venezuela, del año 1961, y el Código de Enjuiciamiento Criminal, se cumplieron con las formalidades exigidas por la ley en cuanto a los actos procesales de investigación criminal, y lo señalado en la norma procesal en cuanto a la Declaración Informativa realizada en fecha 05 de diciembre de 1998 y la Declaración Indagatoria, la cual fue rendida por ante el Tribunal Primero Penal de la Jurisdicción Militar del Estado Mérida, en fecha 10 de diciembre del año 1998; posteriormente, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en sus disposiciones Transitorias, la causa fue remitida a la Fiscalía Militar, en virtud que mi defendido se encontraba bajo Sometimiento a Juicio, debidamente IMPUTADO por la Fiscal Militar TENIENTE (EJ) M.O.Z. la cual le solicita en esa oportunidad el Sobreseimiento de la Causa. Así mismo, consta en las actas del proceso que posteriormente le fue tomada una declaración a mi defendido como imputado, por parte del Fiscal Militar del Guayabo, en fecha 20 de marzo de 2000, el cual a su vez solicitó igualmente el Sobreseimiento de la Causa; con ello se puede constatar la acción ejercida por parte del Ministerio Público, por lo tanto mal pudiera el ciudadano Juez y la Representación Fiscal alegremente señalar que dichas imputaciones carezcan de validez, alegando que se omitió la imputación del delito, antes de presentar el Acto Conclusivo por el Fiscal de Transición del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (…)

   .

   También cuestionó la recurrente que en la decisión apelada que el Tribunal haya afirmado que la declinatoria de competencia operó en razón a la falta de jurisdicción y competencia de la Fiscalía Militar, ello debido a que el hecho investigado encuadra como delito común (homicidio), cometido por un funcionario al servicio de la República, quien en el ejercicio de sus funciones ejecutó el hecho mientras cumplía una comisión de investigación criminal. En cuanto a este punto de la decisión, expresó la recurrente que el juzgador no revisó los actos procesales que precedieron a la Audiencia Preliminar: “(…) pues es claro que en la presente causa, consta la Acusación Fiscal presentada por el Fiscal Militar del Estado Mérida y que fue el Juez de Control de esta Jurisdicción quien señala mediante un auto, que dicho proceso debía seguirse por la vía ordinaria, habiéndose notificado a las partes y remitido la causa al Tribunal de Control de la Jurisdicción Ordinaria, y éste a la vez, conoció de la declinatoria de competencia y lo remite al Fiscal Superior del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial, quien a su vez lo remite al Fiscal de Transición, ya que el caso se encuentra encuadrado dentro de las disposiciones transitorias del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

   Igualmente cuestionó la defensa que en la recurrida se haya establecido que el Ministerio Público infringió la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el derecho a la defensa del investigado, al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación. Contra esta afirmación, expresó la defensa:

   “(…) Esta defensa técnica nota con gran extrañes, lo aludido por el Juzgador al traer a la presente decisión Sentencias del M.T. de la República, que no encuadran dentro de los supuestos de hecho que rodean la presente causa. No existe en ninguna de ellas, actos realizados por la Jurisdicción Militar que hayan sido anulados por el Tribunal Supremo de Justicia, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, donde se haya realizado la imputación por un Fiscal Militar y luego se haya declinado la competencia a la Jurisdicción Ordinaria; quiero manifestar que me he tomado el tiempo necesario para analizar la jurisprudencia señalada por el Juez de la causa, en las cuales no encontré ninguna similitud con el presente caso; por lo tanto rechazo lo alegado por el mismo.

   Es totalmente comprobable en las actas del proceso que se realizó debidamente la imputación de mi defendido (…)

   En consecuencia, Ciudadanos Magistrados, no se puede pretender a través de una decisión arbitraria, desconocer las fases del proceso debidamente agotadas, las cuales se encuentran vigentes en la presente causa, desde hace nueve años y medio, alegando el Tribunal de Control la no imputación y aludiendo una nulidad absoluta totalmente inmotivada y lo peor del caso causando un gravamen irreparable, al pretender retrotraer el proceso a etapas ya precluidas de investigación, donde fue imputado mi defendido, ya que la finalidad de la misma se encuentra determinada por la información de los hechos sobre los cuales cursa la investigación, habiendo teniendo acceso a todas las actuaciones que conforman el proceso, recurriendo a la alzada cada vez que lo consideramos necesario y conveniente presentado escritos sobre su defensa y sobre lo que versa la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. Además, cabe señalar que el Juzgador se apartó del contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, que establece en cuanto a la nulidad, el no retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor (…)

2. - También denunció la defensa recurrente que el Tribunal consideró que el delito atribuido a su defendido era imprescriptible, por tratarse de hechos que violan los Derechos Humanos, cometido por un funcionario activo del Estado Venezolano, en el Marco del ejercicio de sus funciones. A este respecto alegó la defensa:

   (…) Se asombra esta Defensa Técnica ante la ligereza del pronunciamiento por parte del Juzgador, al tomar en cuenta la solicitud de la Fiscalía, que señala la imprescriptibilidad del delito investigado y que existe la violación a los Derechos Humanos que se encuentra contenido en nuestra legislación interna y en la Constitución; pues al parecer ni la Fiscalía del Ministerio Público ni el Juez estudiaron detenidamente el contenido de las actuaciones, ya que es importantísimo resaltar que los hechos objeto de la presente causa se dieron durante la vigencia de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA DEL AÑO 1961, que si bien es cierto contenía disposiciones de carácter garantizador, como lo señalaba el artículo 50 (…) no es menos cierto que no se puede aplicar en este caso a mi defendido, lo establecido en la Constitución del año 1999, alegando que se trata de un delito Contra los DERECHOS HUMANOS y menos aún un delito de LESA HUMANIDAD, toda vez que no existía en la norma Constitucional la IMPRESCRIPTIBILIDAD de algún delito, pues se estaría en contravención con lo que señala el artículo 24 de la Carta Magna vigente (…).

   Aunado a lo anterior, Honorables Magistrados, cabe señalar que en la presente causa no estamos ante un delito de LESA HUMANIDAD, ya que el Estatuto de Roma, determina cuando estamos en presencia de este delito, tipificando que para que exista el mismo, debe haberse producido por: asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

   Estos actos también se denominan crímenes de lesa humanidad. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que ofende, agravia, injuria a la humanidad en su conjunto.

   Así encontramos en el Estatuto de Roma, en el artículo 7, el cual establece en los Crímenes de lesa humanidad (…)

   …omisiss…

   Como lo podrán observar los ciudadanos Magistrados, los hechos ocurridos que dieron origen a la presente causa, no se asemejan en lo absoluto con ningún supuesto de los contemplados en el Estatuto en mención.

   En Sentencia Nro. 3167 del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, de fecha 09 de diciembre del año 2002, menciona qué se entiende por Crímenes de Lesa Humanidad, dentro del marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la misma señala entre otros lo siguiente:

   (…) El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

   1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término "ataque" no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación el traslado forzoso de población.

   2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

   3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados "escuadrones de la muerte". Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes (…)

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   …omisiss…

   (…) Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, en torno a los delitos contra los Derechos Humanos, la doctrina y normativa internacional ratificadas por el Estado Venezolano, se fundamentan entre otros en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas del 16 de Diciembre de 1966 (…) Así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), suscrita en San J. deC.R. el 22 de noviembre de 1969 (…) Ahora bien, de ambos instrumentos jurídicos supranacionales se puede apreciar el derecho a la vida, reafirmando que es inherente a la persona humana, y que será protegido por la ley. Enfatizando que nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (…)

   Aunado a lo anterior, Ciudadanos Magistrados, es necesario destacar lo que establece algunos estudiosos de la materia sobre Derechos Humanos, como lo dicho por el Abogado P.N., Miembro del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, autor de la serie Estudios de Derechos Humanos, Tomo 1, el cual que señala:

   (…) Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El es el responsable de respetar los, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran técnicamente, violaciones a los derechos humanos. Este es un punto conceptualmente capital para comprender a cabalidad el tema de los derechos humanos.

   La nota característica de las violaciones a los derechos humanos es que ellas se cometen desde el poder público o gracias a los medios que este pone a disposición de quienes lo ejercen. No todo abuso contra una persona ni toda forma de violencia social son técnicamente atentados contra los derechos humanos. Pueden ser crímenes, incluso gravísimos, pero si es la mera obra de particulares no será una violación de los derechos humanos.

   Siguiendo en este orden de ideas, se hace evidente que el Juzgador demostró ligereza interpretativa y a ultranza de las normativas supranacionales explicadas anteriormente (…) señalando:

   …por lo tanto, se deja claro que la conducta desplegada por el investigado se subsume en el tipo Penal de "Homicidio", previsto como delito en nuestra legislación Sustantiva Penal, delito este que viola a todas luces los derechos humanos, más cuando es cometido por un funcionario activo del Estado Venezolano, en el Marco del ejercicio de sus funciones...

   El Juez, al indicar que el hecho que se ventila encuadra dentro de la tipología del Código Penal, el cual viola los derechos Humanos; dando a priori una calificación del hecho y según el criterio del juzgador que atenta contra los Derechos Humanos, generalizando entonces las conductas desplegadas por los agentes del delito en casos similares. De igual manera, se extralimitó al mencionar un enunciado afirmativo que no existe dentro de las normas tomadas como referencia por él en su decisión, cuando señala:

   más cuando es cometido por un funcionario activo del Estado Venezolano, en el Marco del ejercicio de sus funciones...

   Es claro que no puede hacer una interpretación de las normas en donde el legislador no lo hizo.

   De acuerdo al sustento doctrinario esgrimido por el Juzgador (…) LOS DERECHOS HUMANOS son garantías legales universales que protegen a los individuos y grupos contra aquellos actos de los gobiernos que interfieren con los derechos fundamentales y la dignidad humana.

   Lo anterior demuestra, la discrepancia en cuanto al criterio del Juzgador y la doctrina señalada, al mencionar que los Derechos Humanos, son garantías de los ciudadanos contra actos de Gobierno, entendiéndose éstos como lo señala el diccionario de la Real Academia Española: “Disposiciones legales de la autoridad pertinente”, lo cual una vez más se aleja de los hechos objeto de la presente causa (…)”.

3. - Luego de citar texto de decisión N° 730 de fecha 18-12-2007 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia de fecha 14-03-2008 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hacen referencia a la prescripción de la acción penal, concluyó la recurrente:

   “(…) En el caso que nos ocupa, la Prescripción Extraordinaria o Judicial operó por cuanto a la fecha han transcurrido más de nueve (9) años de haberse concretado el hecho que dio origen a la apertura del presente proceso y en el cual está involucrado directamente mi defendido, ya que el hecho en cuestión ocurrió como consta en autos el 04 de Diciembre de 1998 y como lo establece el Código Penal venezolano en su articulo 109 la prescripción comenzará para los hechos punibles consumados desde el día de la perpetración. En este orden el cálculo de la prescripción judicial en los casos de homicidio culposo, según la norma sustantiva en su artículo 409 establece una pena de prisión de seis meses a cinco años. En relación con el computo (sic) del lapso para la prescripción judicial, la sala Penal en Sentencia Nro. 385 de fecha 21 de junio de 2005 con ponencia del Magistrado Doctor H.C.F., la cual señala lo siguiente:

   ...Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al calculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendo” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el termino medio de la pena aplicable al delito, o sea la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”. En el presente caso seria 33 meses o 2 años y 9 meses, lo que indica de acuerdo a lo establecido en el articulo 108 del Código Penal en su ordinal 5 que la acción penal prescribe por tres años si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos. Ahora para la Prescripción Extraordinaria o Judicial ésta opera a los cuatro años y medio (4 años y 6 meses), ya que se adiciona la mitad del tiempo establecido. En el caso que nos ocupa ciudadanos Magistrados, el hecho ocurrió hace 9 años y medio, esto es un tiempo superior al establecido en el artículo 110 para considerar Prescrita la Acción Penal (…)

   (…) Ciudadanos Magistrados, el P.P., NO es una sucesión de actos caprichosamente dispuestos por el Legislador, sino un método dialéctico, concebido científicamente para resguardar los derechos fundamentales de quienes participan en él (entre ellos principalmente el imputado) y para establecer una realidad histórica (la verdad) que permita dar recta aplicación al Derecho Sustancial y no como lo ha pretendido hacer en el presente caso, la Fiscalía del Ministerio Público, al señalar el hecho objeto de la presente causa como de LESA HUMANIDAD, admitido sorprendentemente por el Juzgador en su decisión objeto del presente recurso. (…)

   (…) De todo lo anterior se desprende ciudadanos Magistrados, que en la atípica Audiencia realizada en fecha 28 de mayo de 2.008, se cometió violación flagrante al DEBIDO PROCESO Y al DERECHO A LA DEFENSA de mi defendido C.A.G.L., causándole un Gravamen Irreparable, por lo que solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de apelaciones se enmiende, haciéndose valer los derechos del Imputado (…)”.

   Finalmente pide que se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule el fallo recurrido y se decrete el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   En su oportunidad procesal, las representantes del Ministerio Público, Dras. HAIFA AISSAMI MADAH y F.B.R., dieron contestación al recurso interpuesto, alegando:

1. - En cuanto al primer alegato expuesto en el recurso, manifestaron las representantes del Ministerio Público que no es cierto que en audiencia, hayan dado lectura a un escrito por espacio de dos horas, como afirmó la recurrente. Al respecto expresaron que en dicha audiencia todos los argumentos explanados fueron realizados de forma oral, y que solo fueron leídas citas jurisprudenciales y doctrinales, con autorización del Tribunal.

2. -En cuanto al cuestionamiento sobre la afirmación de que el delito atribuido al imputado se trate de un hecho violatorio de los derechos humanos, alegaron las Fiscales que la vida constituye el bien mas preciado del ser humano, y por ello se le ha clasificado como derecho de primera generación, pues –a criterio de las Fiscales- es en el que se soporta el catálogo de derechos humanos.

   Refirieron que el delito atribuido al imputado es imprescriptible, pues se trató de un delito de lesa humanidad. A tal respecto afirmaron:

   (…) Están comprendidos igualmente dentro del concepto de Crímenes de Lesa Humanidad, los crímenes contra Los Derechos Humanos cuando son ejecutados por el estado desde sus propias organizaciones de poder, a través de sus agentes o funcionarios, ó cuando la Organización delictiva cuenta con la tolerancia o connivencia del poder político. En consecuencia, al ser funcionarios del estado los perpetradores de Crímenes contra los Derechos Humanos, le resultan aplicables las reglas previstas por el derecho de gentes ó ius cogens, normas imperativas del derecho internacional general no sujetas a prescripción las cuales son las normas básicas del orden público internacional y del derecho penal internacional cuya convivencia con el ordenamiento jurídico interno, constituye la principal herramienta en la lucha contra la impunidad auspiciada bajo la sombra de a prescripción en la persecución de estos delitos contra los derechos humanos ejecutados por agentes del estado.

   (…) Además de la norma consuetudinaria o de los principios generales de derecho de donde deriva los crímenes contra el derecho de gentes (ius cogens) deben considerarse imprescriptibles, mas allá de una obligación convencional para los estados que han suscrito tratados al respecto, surgen además un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas, en las cuales La Asamblea General de Naciones Unidas ha exhortado a los estados miembros a observar los principios afirmados en la Convención Sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, incluso cuando no fueran parte en ella, afirmando que "la negativa de un estado a cooperar con la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad es contraria a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como a las normas de derecho internacional universalmente reconocidas" (resoluciones de la Asamblea General N°. 2583-XXIV- del15 de diciembre de 1969; N° 2712-XXV- del15 de diciembre de 1970; y N° 2840-XXV- del 18 de diciembre de 1971 relativas a la cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad).

   Al analizar las circunstancias temporales en las cuales un agente (militar) del estado venezolano asesinó a un ciudadano venezolano en el estado Mérida, el 04 de diciembre de 1998 y tomando en consideración que en el presente caso NO SE VERIFICÓ LA COSA JUZGADA, reiterando que para el momento de cometerse una pluralidad de delitos contra los derechos humanos, realizada por un funcionario del estado venezolano, con lo cual se califican estos como un delito contra los Derechos Humanos, los cuales a la luz del derecho internacional son IMPRESCRIPTIBLES es por lo que solicitamos que sea declarada la IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS explanados y sean igualmente declarados como Delitos Contra Los Derechos Humanos, no sujetos a la institución de la Prescripción (…)

   .

3. - En cuanto a la pretendida violación –por parte de la recurrida- del principio de presunción de inocencia, arguyó la representación Fiscal que esta denuncia es contradictoria, toda vez que de la lectura del primer punto del dispositivo del fallo recurrido, quedó establecido que el juzgamiento del delito atribuido al imputado corresponderá a un Tribunal de Juicio Ordinario. También razonaron:

   (…) Queda claro así que no se esta estableciendo en modo alguno la culpabilidad del ciudadano C.A.G. (sic), sino que se exceptúa este supuesto, nos referimos a quien se encuentra procesado por vulneraciones graves a los derechos humanos, para ser acreedor de cualesquiera de los beneficios procesales, haciendo extensiva esta restricción incluso al indulto ó la amnistía, lo cual reiteramos, no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad del imputado sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental, es decir, en la Constitución.

   Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso, invocamos lo que ha sostenido la Sala Constitucional respecto de la figura de la prescripción así como del contenido y alcance del artículo 29 Constitucional que comporta el compromiso y la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades, y que como se indicó será referido más adelante (…)

   .

4. - También dieron contestación las representantes Fiscales, al alegato expuesto en el recurso referente a la pretendida infracción de ley por inaplicabilidad de la prescripción extraordinaria. A este respecto refirieron:

   (…) es evidente que tal afirmación es carente de toda coherencia toda vez que por la razones suficientemente explanadas anteriormente (…) se establece que el caso de autos no le es aplicable tal figura, pese a tratarse de una institución de orden público, sin que ello pueda interpretarse como un vicio de actividad, defecto de construcción o error de procedimiento tal como afirma temerariamente la Colega Defensora y menos aún puede entenderse como un error de razonamiento o de juicio, es decir, como la desviación del derecho sustancial, insistimos, el Tribunal A quo señaló expresamente el alcance de su decisión en el marco de la incidencia planteada y del propio texto de su fallo, lo cual reiteramos, no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de su patrocinado sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental, es decir, en la Constitución.

   Dichas afirmaciones traslucen la inconformidad de la Representación Defensorial, ante la decisión del Tribunal que acertadamente opto por la aplicación de principios consagrados en la Carta Fundamental y en Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y que dicho sea de paso tienen aplicación preferente en el ámbito del caso sometido a la consideración del Juzgador.

   Por otra parte debemos señalar que efectivamente, el Ministerio Público consiente del rol fundamental que le corresponde desempeñar a la luz de la norma adjetiva penal, en la tantas veces aludida Audiencia Preliminar, responsablemente advirtió de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso y es por ello que informó al ciudadano Juez, que de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observó que en efecto la Representación Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio procedió en fecha 24-01-2008 a presentar el acto Conclusivo Acusatorio en la presente causa, luego de que le fuera distribuida la misma por la Fiscalía Superior del Estado Mérida en fecha 16-01-2008, al respecto debemos señalar que, si bien es cierto esta dentro de sus atribuciones tal actuación, la misma se produce en contravención a los principios rectores del proceso penal, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, toda vez que, esa Representación del Ministerio Público omitió notificar e imputar al ciudadano C.A.G. (sic) LAREZ, habida cuenta de que luego de haberse producido la declinatoria de competencia por parte de los Tribunales de la Jurisdicción Militar a favor de la Justicia Penal Ordinaria, dicha formalidad esencial no fue observada, ni cumplida por parte del Representante Fiscal.

   En adición a lo anterior, llamó la atención respecto de que el ciudadano G.L. no fue imputado formalmente por los hechos investigados, ya que a la luz de la normativa vigente para ese momento- Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el Código de Justicia Militar- la averiguación fue declarada como TERMINADA, luego esa decisión fue revocada por la consulta obligatoria, ordenándose tomar nueva decisión al respecto, siendo esta un SOBRESEIMIENTO, el cual también fue revocado, y finalmente como ya se indico supra, ocurre la ya mencionada declinatoria de competencia, todo lo cual transcurre estando sujeto el ya tantas veces mencionado ciudadano C.A.G. (sic), a un decreto de sometimiento a juicio. No siendo impuesto por parte del Ministerio Público de la reapertura de la investigación, entendida esta en su acepción más amplia, que comporta el avocamiento por parte del Fiscal al conocimiento del caso, dentro de los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricta sujeción a la normativa Constitucional (…)

   .

   Finalmente solicitan a esta alzada que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto, y se confirme la decisión apelada.

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, y estudiada la decisión recurrida así como la contestación Fiscal, observa esta alzada:

1. - Alegó la defensa recurrente que la decisión apelada causó un gravamen irreparable a los derechos de su asistido, toda vez que anuló un proceso que ha durado más de nueve años, además de anular actuaciones de investigación practicadas por la Fiscalía Militar, al considerarla incompetente. Que en la recurrida el Juez demostró un desconocimiento total de la actuación de la Fiscalía Militar. También alegó que en la recurrida fue decretada la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas por la Fiscalía Militar. Que el Tribunal desconoció que conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, la autoridad de la Fiscalía General de la República se extiende a todas las Fiscalías, independiente de su jurisdicción.

   También cuestionó la recurrente que en la decisión apelada el Tribunal haya afirmado que la declinatoria de competencia operó en razón a la falta de jurisdicción y competencia de la Fiscalía Militar, ello debido a que el hecho investigado encuadra como delito común (homicidio). En cuanto a este punto de la decisión, afirmó la recurrente que el juzgador no revisó los actos procesales que precedieron a la Audiencia Preliminar

   Adicionalmente explicó la recurrente, que la decisión apelada fundamentó la nulidad decretada en jurisprudencia de nuestro M.T. deJ., así como en doctrina del Ministerio Público, concluyendo que la ausencia de acto de imputación constituyó violación al debido proceso, al establecer que por su incumplimiento el Ministerio Público infringió la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el derecho a la defensa del investigado. Que el Juez desconoció que desde el inicio de la investigación (04-12-1998), se cumplieron todas las formalidades previstas en para el entonces vigente Código de Enjuiciamiento Criminal, recibiéndose a su defendido las declaraciones indagatoria e informativa, situación que demuestra el cumplimiento de acto formal de imputación.

   Analizadas las denuncias interpuestas en este primer motivo de apelación, a los efectos de resolver, discriminaremos dos puntos álgidos de la discusión, como son: la falta de jurisdicción de la Fiscalía Militar, y la necesidad de realización el acto de imputación.

   En cuanto a la competencia de la Fiscalía Militar, vale citar nuevamente el artículo primero de la Ley Orgánica del Ministerio Público, alegado por la recurrente. Establece la norma:

   Artículo 1. El Ministerio Público velará por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes, y estará a cargo y bajo la dirección del Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente o por órgano de los demás funcionarios auxiliares que se determinan en esta Ley.

   La autoridad del Fiscal General de la República se extiende a todos los funcionarios del Ministerio Público, sea cual fuere la jurisdicción a que pertenezcan.

   Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley, los Fiscales de la Jurisdicción Militar. No obstante estos Fiscales deberán informar al Fiscal General de la República, cuando sean requeridos por él, del estado en que se encuentre todo proceso militar

   .

   Claramente puede notarse que la norma citada, excluye expresamente del ámbito de aplicación de dicha ley a las Fiscalías Militares. Luego, no queda duda alguna que la actuación investigativa practicada por la Fiscalía Militar, por demás incompetente, debió ser objeto de nulidad tal como fue declarado en la recurrida.

   Ello encuentra su lógica aplicación en razón a que las garantías que favorecen al investigado bajo la competencia militar, no son las mismas que se le atribuyen en competencia ordinaria, con lo que avalar dichas actuaciones pudiera viciar el proceso causando una innecesaria nulidad en fase posterior, afectando con ello el principio de economía procesal. Luego entonces, consideramos que al respecto la recurrida se encuentra ajustada a derecho.

   Por otra parte, en cuanto a la necesidad de reponer la causa al estado de que sea realizado el acto formal de imputación, vale destacar primeramente, que la reiterada jurisprudencia emitida por nuestro M.T. deJ., contándose entre ella la decisión N° 568, de fecha 18-12-2008 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citada en la recurrida, no discrimina el ámbito espacial de aplicación del criterio asumido en dicha jurisprudencia, que por demás ha adquirido carácter vinculante. Ello en cuanto a que no estipula a partir de cuando se hace efectiva su aplicación. Ergo, no establece si es o no aplicable a las causas cuya investigación fue iniciada antes de arribarse a dicha decisión.

   Estas situación, y no está demás decirlo, ha causado –al menos en este Circuito Penal- la nulidad y reposición de causas que se encontraban en fase de juicio, y cuyas investigaciones fueron incluso iniciadas bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

   Ahora bien, al no establecer dicha jurisprudencia término inicial de aplicación, y siendo que el criterio en ella sostenido –necesidad de celebración del acto formal de imputación- constituye una garantía del debido proceso, que materializa la tutela judicial efectiva al permitir al investigado conocer los hechos por los que se le investiga, así como otorgarle la potestad de solicitar diligencias de investigación, ha de concluirse por su necesaria aplicación en cualquier causa que aun no haya sido concluida a través de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

   Con respecto a la necesidad del acto de imputación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 583 de fecha 30-03-2007, citando sentencia N° 757 de fecha 05-04-2006, expresó lo siguiente:

   “(…) El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia’ (González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, 1999, pp. 43-44) (…)

   (…) todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos (…)

   (…) El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (…)

   Vemos entonces que la garantía de protección de la tutela judicial efectiva en el proceso penal, se inicia con la imputación formal realizada por el Ministerio Público, a través del cual se realizará la instructiva de cargos, y se le informará al imputado sobre el derecho que tiene a declarar, a solicitar diligencias de investigación y a revisar las actuaciones. Este acto da nacimiento al derecho a la defensa. Luego entonces, si comprendemos que el derecho a al defensa no nace sino después del acto formal de imputación, es evidente que las actuaciones cumplidas en menoscabo del derecho a la defensa, serán objeto de nulidad y reposición hasta la efectiva realización de tan importante acto.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 652 de fecha 24-04-2008, a respecto de la importancia y necesidad del acto formal de imputación, expresó:

   (…) de la decisión parcialmente transcrita se desprende que la Sala N° 3 de la referida Corte de Apelaciones, basa su decisión en la afirmación de que se omite el fin primordial del acto de imputación fiscal, en este sentido indica esta Sala, conteste con el argumento expuesto por el representante del Ministerio Público en su escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, que ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación Fiscal.

   Así las cosas, sin importar la denominación que se la quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado, e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (…)

   También ha dispuesto la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. deJ., que el incumplimiento de este formal acto, causa la reposición de la causa, al estado de que el mismo sea celebrado. Así se dispuso en sentencia N° 504 de fecha 13-08-2007, que: “(…) esta Sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal (…) se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. Por lo tanto, es menester (…) reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputación formal (…)”

   Ahora bien, centrados en la causa tratada, hay que destacar que en la recurrida se estableció primeramente la nulidad de las actuaciones de investigación practicadas, en razón a que habían sido instruidas por un organismo no competente (Fiscalía Militar), decisión que compartimos como fue expresado supra. Aunado a ello debe destacarse que esta nulidad trajo como consecuencia la supresión de todas las actuaciones practicadas antes del acto conclusivo Fiscal que también fue desechado en la recurrida. Así entonces debe arribarse a una primera conclusión: el acto formal de imputación no fue realizado.

   En segundo lugar, debemos precisar que el acto formal de imputación no constituye una necedad procesal, como quedó demostrado con las jurisprudencias citadas; ni puede considerarse realizado por actos que guarden cierta similitud, como son –para el caso- la declaración informativa y la posterior declaración indagatoria, recibidas conforme a los requerimientos del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigente para el momento de su práctica, pues como expresamos anteriormente, el criterio reiterado sostenido por nuestro M. tribunal deJ. acerca de la necesaria celebración del acto de imputación, carece de punto de partida, por lo que es procedente realizarlo en la presente causa, máxime cuando operó la declinatoria de competencia hacia la jurisdicción ordinaria.

   Por otra parte se destaca que la realización del acto formal de imputación es una garantía que favorece al imputado. Adicionalmente se precisa que su realización evita la interposición de una eventual nulidad en fase posterior, garantizando con ello la economía procesal.

   Así entonces, consideramos que respecto a los puntos discutidos, la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, razón por la que esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

2. - Cuestionó también la defensa que en la recurrida se haya considerado imprescriptible al delito atribuido a su representado, al asumirlo como violatorio de los derechos humanos, cuando no se percataron que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, que no establecía la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

   Que dentro del elenco de delitos establecidos como de lesa humanidad en el Estatuto de Roma, no se encuentra el atribuido a su representado. Que conforme a la sentencia N° 3167 de fecha 09-12-2002, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que acciones eran consideradas como de lesa humanidad, no incluyéndose entre ellas la atribuida a su representado. Que el Tribunal de la recurrida se extralimitó al calificar la conducta atribuida a su representado como homicidio y que tal acción es violatoria de derechos humanos.

   Sobre este particular la representación Fiscal sostuvo que el delito atribuido al imputado se trató de un hecho violatorio de los derechos humanos, pues fue un homicidio entendiendo que la vida constituye el bien mas preciado del ser humano, y por ello se le ha clasificado como derecho de primera generación. Que la violación a los derechos humanos es imprescriptible. Que el delito atribuido al investigado figura dentro del elenco de delitos de lesa humanidad, por haber sido ejecutado por un agente del Estado en ejercicio de sus funciones.

   Sin embargo, cabe destacar que la recurrida a este respecto carece de carácter formal o definitivo, en razón a que –tal como lo afirmó la defensa- se adelantó a calificar el delito, aun cuando evidenció la ausencia de acto formal de imputación. Así entonces, considera esta alzada que pronunciarse acerca de la potencialidad de prescripción o no de la acción aparentemente cometida por el investigado, sería adelantar opinión al fondo del asunto, cuando ni siquiera se le ha atribuido formalmente delito alguno, pues no consta a esta alzada que haya sido celebrado aun el acto formal de imputación. Mucho menos se ha prenotado acto conclusivo que permita al Tribunal calificar formalmente el delito.

   Luego, considera esta alzada que en su momento procesal, tendrá la defensa la oportunidad de pedir –si así lo considera- la prescripción del delito que eventualmente le será atribuido a su representado. Por lo expresado anteriormente, consideramos prudente declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide.

3. - Como tercera denuncia alegó la defensa la potencialidad de que el delito atribuido a su representado sea objeto de prescripción, y así requiere a esta alzada lo declare. Sin embargo, como fue establecido en el punto anterior, careciéndose aun de acto formal de imputación, por lo que se desconoce el delito que eventualmente pueda ser atribuido al investigado, sería imprudente entrar a analizar dicha petición, púes tendría esta alzada que asumir (fuera de su competencia) la calificación definitiva del delito, la cual corresponde a un Tribunal de Control. Aunado a ello, porque tan anticipada decisión generaría contradicción con la aceptación por pare de esta alzada de la necesaria celebración del acto de imputación. Así entonces, lo prudente es declarar sin lugar esta denuncia y petición por ser anticipada, y así se decide.

   Siendo entonces que las denuncias interpuestas por la defensa recurrente han sido declaradas sin lugar, procede esta alzada a confirmar la decisión recurrida y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada A.M.R.D.R., en su condición de defensora del imputado C.A.G.L., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 02-06-2008, que denegó la petición de sobreseimiento de la causa por prescripción, y decretó la nulidad de las actuaciones a efectos de realizar acto de imputación formal, por considerar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE - PONENTE

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____-09 a la Defensa; _______-09 al Ministerio Público, y _____09 al imputado.

   TORRES ROSARIO…SRIA.