Sentencia nº 737 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Julio de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 29 de marzo de 2006, el abogado C.B., titular de la cédula de identidad n.° 3.566.115 y con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.° 7820, en su nombre, planteó ante esta Sala, la nulidad del artículo 36 del Código Civil por razones de inconstitucionalidad.

El 30 de marzo de 2006, se dio cuenta el Sala y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

El 23 de mayo de 2006, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento del presente proceso, admitió la demanda y ordenó su tramitación.

El 28 de junio de 2006, la parte actora compareció y solicitó la realización de las notificaciones correspondientes, las cuales se verificaron oportunamente.

El 19 de septiembre de 2006, el accionante reformó su demanda e incluyó la pretensión de nulidad del artículo 346.5 del Código de Procedimiento Civil; luego, el 22 de noviembre de 2006, requirió pronunciamiento al respecto; por tal motivo, el Juzgado de Sustanciación remitió las actuaciones a la Sala Constitucional mediante auto de 22 de febrero de 2007.

El 14 de marzo de 2007, se recibió el expediente y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

El 18 de abril de 2007 y el 8 de noviembre del mismo año, el demandante peticionó pronunciamiento con respecto a la admisión de la reforma de su demanda, la cual ocurrió el 18 de diciembre de 2007, decisión que le fue notificada a la actora, el 19 de febrero de 2008.

El 13 de marzo de 2008, se libró cartel de notificación a los interesados en la presente causa; el 8 de abril del mismo año, el peticionario lo retiró y, el 10 de abril de 2008, consignó el ejemplar del mismo que se publicó en el diario El Universal ese mismo día.

Los días 1° de abril de 2009 y 20 de enero de 2010, la parte actora solicitó que se le diera impulso procesal a la presente causa.

El 2 de febrero de 2010, se fijó la realización del acto público y oral que guarda relación con la pretensión de nulidad de autos, la cual se celebró el 4 del mismo mes y año, con la comparecencia del abogado J.S., en representación de la Asamblea Nacional y de la abogada R.O., Fiscal Segunda del Ministerio Público y se dejó constancia de la ausencia del accionante; en esa oportunidad, se declaró el asunto de mero derecho de conformidad con el aparte 15 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El día 14 de abril de 2010, se dijo “vistos” en la presente causa.

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y SU REFORMA

1. Alegó el solicitante de la nulidad:

   1.1 Que “el artículo 36 del Código Civil venezolano constituye un anacronismo en la legislación venezolana, resulta inadmisible la distinción que hace entre el demandante no domiciliado y el que está domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela a los fines de acudir a los órganos jurisdiccionales”.

   1.2 Que ni el artículo 21 de la Constitución, que reconoce el derecho a la igualdad, ni el artículo 26 eiusdem, que recoge el derecho de acceso a la justicia, señalan distinción alguna entre el demandante domiciliado y el no domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela.

   1.3 Que el autor A.R.R., en su obra “El Procedimiento Ordinario”, Tomo III, pp. 72 a 75, señala que “(l)a tendencia en el derecho moderno es hacia la supresión de esta cautio pro expensas y hacia el establecimiento de principios de liberalidad en las relaciones internacionales, que ha llevado a muchos países a establecer la completa equiparación de los extranjeros a los ciudadanos. En este sentido, en las convenciones internacionales se ha venido afirmando el principio de la reciprocidad en esta materia. Así en la Convención de la Haya del 14 de noviembre de 1896, sustituida más tarde por la de 17 de junio de 1905 sobre procedimientos judiciales se suprime la cautio iudicatum solvi para los súbditos de los países contratantes, entre ellos: Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Rumania, Polonia, Suecia y Hungría; y se prevé en los Artículos 18 y 19 que la condena en costas pronunciada en uno de los Estados contratantes a cargo del actor o del interviniente en la causa dispensado de la caución según la Convención, puede hacerse ejecutiva en el Estado al cual él pertenece, por vía diplomática, gratuitamente y sin contradictorio, cuando la decisión, redactada en el idioma del Estado requerido o en la lengua establecida para el caso, resulte auténtica y pasada en cosa juzgada según la ley del Estado requiriente”.

   1.4 Que, en un caso concreto, como lo es el que se decidió mediante sentencia del Juzgado Décimo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de 12 de mayo de 2003, (caso: P.J. contra J.K.), en juicio de rendición de cuentas, “se le exigió a la parte actora una fianza por la suma de cuatro mil quinientos treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil setecientos cincuenta bolívares (Bs 4.531.298.750,00) [en la actualidad cuatro millones quinientos treinta y un mil doscientos noventa y ocho bolívares fuertes con setenta y cinco céntimos (BsF 4.531.298,75)], con fundamento a lo previsto en el artículo 346, numeral 5to del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 36 del Código Civil. El precitado ciudadano acudió a los tribunales de la República de Venezuela para que el mandante de su difunto tío rindiera cuenta de la administración de los bienes dejados a su fallecimiento, ante esta situación la parte demandada promovió la cuestión previa referida a la falta de caución para proceder en juicio prevista en el artículo 346 numeral 5to. del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada con lugar”.

   1.5 Que, con posterioridad, intentó demanda de amparo constitucional “ante el Superior inmediato, la cual fue declarada sin lugar y confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sosteniendo que lo previsto en el artículo 36 del Código Civil, fue establecido por el legislador con la finalidad de que se garantice el pago ‘de lo juzgado’ en caso que el demandante resultare vencido en una demanda de orden patrimonial y éste no posea bienes ejecutables en el territorio nacional…”.

   1.6 Que ese criterio “colide con lo previsto en el artículo 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin perjuicio de que si el demandante hubiera afianzado, quién le garantiza a éste el pago de lo juzgado. La sentencia es un título ejecutivo pero no siempre se hace efectivo. ¿Cómo se puede justificar hoy en día que una persona que no está domiciliada en la República y que ha sido estafado o bien, ha sido objeto de un hecho ilícito no puede demandar ante los Tribunales de la República el pago de los daños y perjuicios si no presenta una caución o fianza? (...) en conclusión ¿debemos aceptar la tesis de la indefensión por parte del que no se encuentra domiciliado en la República (...) para proceder en juicio, so pretexto, de una garantía del pago de lo juzgado, que éste a su vez no lo va a tener por parte del demandado en caso de resultar ganancioso? En este caso ¿cómo queda el postulado constitucional de que la justicia es gratuita y accesible para todos sin distinción alguna como lo ordena el artículo 26 de la Constitución? Con todo el respecto (sic) que nos merece, creo que esta Sala se equivocó en su fallo de fecha 29 de septiembre de 2005, caso: P. Stephan en amparo, al justificar el artículo 36 del Código Civil Venezolano (...)”.

   1.7 Mediante su escrito de reforma, agregó que “la falta de caución o fianza (sic) para proceder en juicio debe ser declarada inconstitucional, así como, la cuestión previa en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que, constituye un peaje que le exige el legislador al justiciable para acceder a la administración de justicia y que no debe confundirse con los costos del proceso referido a las expensas del mismo”.

2. Denunció la inconstitucionalidad de los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil por cuanto:

   …los artículos 21 y 26 de la Constitución son normas rectoras para la correcta administración de justicia, para que cualquier ciudadano que acuda a un Tribunal de la República, así sea al más Alto Tribunal, logre que se le imparta justicia y una tutela efectiva de sus derechos e intereses, por ende, la falta de caución o fianza para proceder en juicio debe ser declarada inconstitucional, así como, la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que, constituye un peaje que le exige el legislador al justiciable para acceder a la administración de justicia y que no debe confundirse con los costos del proceso referido a las expensas del mismo. En otras palabras, la cautio judicati solvi se encuentra consagrado como un requisito previo para el acceso de la tutela jurisdiccional para el justiciable no domiciliado en Venezuela y que no posea en el país bienes en cantidad suficiente, lo cual colide con los derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, el de petición y de gratuidad de la justicia.

3. Pidió:

   La nulidad del artículo 36 del Código Civil y ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidir con lo dispuesto en los artículos 21 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.

   Asimismo, solicitó que la causa se decida como asunto de mero derecho y se abrevien los lapsos.

   II

   ALEGATOS DE LA ASAMBLEA NACIONAL

   Los representantes de la Asamblea Nacional consignaron escrito de informes en el cual solicitaron se declare sin lugar la pretensión de nulidad del artículo 36 del Código Civil Venezolano, por los siguientes motivos:

1. Que “(l)a Cautio Judicatum Solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no le favorece lo juzgado y sentenciado”.

2. Que “todas las disposiciones establecidas en materia de domicilio se contraen al hombre como sujeto pasivo de un derecho, y la regla general es que puede, salvo ciertas excepciones, ejercer sus derechos civiles donde se encuentre, pero no puede ser compelido a cumplir las obligaciones adquiridas si no en los lugares determinados por la ley o por el contrato, por lo tanto, debe entenderse que este supuesto no procede cuando el demandante no esté domiciliado en Venezuela”.

3. Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la responsabilidad personal del órgano jurisdiccional por los daños que pudiera ocasionar la eventual inobservancia de las normas vigentes.

4. Que “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades ha sostenido que las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que estos tienen un poder-deber, esto es, que una vez cumplidos los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe proceder a dictar dichas medidas provisionales, en este sentido, el artículo 36 del Código Civil Venezolano, establece el requisito sine quanon que debe cumplirse para el otorgamiento de la medida a favor del demandante (sic) y es sobre esta premisa que el juez debe realizar una ponderación de los intereses en conflicto, para que la medida particular no constituya una lesión de intereses en el caso concreto”.

5. Que el peticionario de la nulidad de autos “interpretó erróneamente el artículo 36 del Código Civil Venezolano, toda vez que no viola el principio de igualdad ante la ley, en virtud de que el legislador no estableció arbitrariamente un supuesto que permita dar tratamiento diferente entre iguales, lo que previó fue un supuesto para el demandante no domiciliado en Venezuela sin discriminación alguna, en consecuencia considera esta representación, que el artículo 36 del Código Civil Venezolano se encuentra en perfecta armonía con el artículo 21 constitucional”.

6. Que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se viene concibiendo como el derecho de acceso a la justicia, “sin embargo, no se trata de una garantía de acudir al órgano jurisdiccional a dirimir un conflicto de la naturaleza que por competencia corresponda, y que sencillamente se oigan las pretensiones formuladas por las partes, sino que estén intrínsecos otros elementos que deben tomarse en cuenta dentro del contexto de la mayor ponderación e idoneidad posible y en sintonía con la aplicación que la realidad social y que el interés general reclaman para una justicia social”.

7. Que “la parte recurrente ha pretendido erróneamente equiparar la garantía constitucional establecida en el artículo 254 CRBV, relativa a la gratuidad de la justicia de la que goza el ciudadano o ciudadana, que se refiere a la prohibición que rige en el Poder Judicial para establecer tasas, aranceles, ni exigir pago alguno por sus servicios; respecto al requisito que establece el artículo 36 del Código Civil venezolano, a manera de satisfacer la pretensión cautelar de la parte demandante, evadiendo flagrantemente el afianzamiento del pago, condición sine qua non, que impone la ley para evitar causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, en los casos que la parte demandante no esté domiciliada en Venezuela y no posea en el país bienes en cantidad suficiente.”

8. Que “resulta forzoso para es(a) representación de la Asamblea Nacional [no] aceptar tal equiparación, toda vez, que sería torcer descontextualizadamente las instituciones jurídicas referentes al Sistema de la Medidas Cautelares, que opera una vez que se tiene el acceso a la justicia para la satisfacción de la pretensión a manera de asegurar que no quede ilusoria la ejecución de un fallo y permita transversalmente evitar daños o lesión de difícil reparación contra la parte que obre la medida, frente a la garantía que tienen los justiciables de acceso a la justicia sin el cobro de tasas, aranceles o pago alguno por el servicio judicial perse”.

9. Que “resulta temerario sostener tal equiparación, así como, se pretenda que un órgano jurisdiccional decrete medidas cautelares desconociendo el imperio de la ley; y más aún infringiendo el desconocimiento de la misma aún cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece responsabilidades por el ejercicio de las funciones del Poder Público”.

   III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La representante del Ministerio Público estimó que la demanda debe declararse sin lugar pues los artículos 36 del Código Civil y 346 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil no adolecen de los vicios de inconstitucionalidad que fueron denunciados, lo cual fundamentó de la siguiente manera:

1. Que en sentencia de 17 de septiembre de 2009 se dijo que: “… el principio de igualdad y no discriminación debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que [no] se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se conceda a otros; asimismo, se ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (…) Resulta importante destacar que la Sala ha establecido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos…”.

2. Que el Ministerio Público no percibe la violación al derecho a la igualdad, por cuanto la parte recurrente jamás señaló que en aplicación del artículo 36 del Código Civil se le haya dado un trato distinto a otra persona no domiciliada en Venezuela, “es decir, que a él se le haya exigido fianza en su condición de no domiciliado en Venezuela y a otro igualmente que él, no domiciliado en Venezuela, se le haya exonerado de la misma, razón por la cual, este alegato debe declararse sin lugar”.

3. Que “(l)a norma en referencia no establece un trato desigual para personas que se encuentran en igualdad de condiciones, sino de personas que se encuentran en idéntica situación (sic), como lo es el no estar domiciliado en Venezuela, razón por la cual no puede hablarse jamás de que el mismo viole tal derecho, resultando en consecuencia, procedente en derecho declarar sin lugar, este alegato”.

4. Que “no consta en autos prueba alguna del denunciado trato desigual, pues lo que no existe no puede ser objeto de prueba”.

5. Que la Sala Constitucional debe esclarecer lo que el artículo 36 del Código Civil establece como excepción de la presentación de la fianza, ya que la expresión “a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente” es imprecisa y puede conducir a aplicaciones discriminatorias respecto a su exigencia “por su elevada carga de subjetividad y de amplitud en cuanto a su apreciación…”.

7. Que el artículo 36 del Código Civil tampoco viola al derecho a una tutela judicial eficaz, pues se refiere “a los domiciliados fuera del territorio nacional y el término ‘domicilio’, a diferencia de los de ‘morada’ y ‘habitación’, alude a un concepto netamente económico, por cuanto de acuerdo a la interpretación auténtica del Código Civil, este es asiento principal de los negocios e intereses de una persona y por lo tanto, para una persona que tiene negocio e intereses fuera de Venezuela y que se encuentra no domiciliada (sic) en el exterior, no resulta un obstáculo, para acceder a la justicia, la constitución de una fianza, porque posee bienes económicos (…)”.

8. Que “(e)l alegato del accionante relativo a que se colocaría a los ciudadanos en indefensión, en virtud de que para el otorgamiento de una fianza, un Banco o una empresa de seguros, exigirían a su vez una contragarantía, que no podrían ofrecer las personas que no tienen bienes en el país, no resulta cierto, ya que la garantía puede ser otorgada desde el exterior a través de un Notario o funcionario consular que afectarían el bien de ese ciudadano que tiene sus negocios fuera de Venezuela (domicilio), en beneficio del Banco o de la Compañía de Seguros (…)”.

   IV MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1. Corresponde a la Sala el pronunciamiento respecto de la pretensión de nulidad que intentó el abogado C.B. contra los artículos 36 del Código Civil y 346, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, por la inconstitucionalidad que derivaría de la colisión de los mismos contra las disposiciones que contienen los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Las normas cuya nulidad se peticionó preceptúan lo siguiente:

   Artículo 36 del Código Civil. El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.

   Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: / (…)

   5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.

   Por otra parte, las normas del Texto Constitucional cuya lesión se denunció están redactadas de la siguiente manera:

   Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

   Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

2. En lo que respecta a la violación al derecho a la igualdad, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B. de 21 de julio de 1994 y E.S. de 13 de abril de 1999), estableció que "la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales".

   El derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación se manifiesta en la obligación de los Poderes Públicos de ofrecimiento del mismo trato a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, así también lo ha reconocido esta Sala en reiteradas oportunidades. Ello lo evidencia la sentencia n.° 190 de 28 de febrero de 2008 (caso: Asociación Civil Unión Afirmativa de Venezuela), que recoge algunos precedentes y se pronunció en el siguiente sentido:

   La jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha expuesto ya, en diversas ocasiones, cuál es el contenido y alcance de ese derecho fundamental. Así, en sentencia n.° 536 de 8-6-00 (caso: M.B.) se estableció que el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad.

   Asimismo, entre otras muchas, en decisión n.° 1197 de 17-10-00, -que fue reiterada en fallo 3242 de 18-11-03-, se dispuso que “…el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación”, y aclaró también que “no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas”.

   La comparación del texto del artículo 21 de la Constitución vigente respecto del artículo 61 de la Constitución de 1961 revela que el Constituyente de 1999 pretendió reforzar este derecho, precisamente mediante la inclusión de una cláusula abierta que proscriba cualquier forma arbitraria de discriminación, en adición a las que expresamente señala la norma, esto es, raza, sexo, credo, o condición social. Así, el encabezado de dicho artículo 61 disponía:

   No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.

   En cambio, el artículo 21 de la Constitución de 1999 es claramente enunciativo respecto de la prohibición de cualquier factor irrazonablemente discriminante entre los individuos. Ello se demuestra de su Exposición de Motivos, cuando señala (Título III, Capítulo I) que:

   Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad. En relación con este último, se refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir no sólo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o la condición social, sino además aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Lo anterior obedece a que en la práctica la dinámica social suele presentar situaciones de discriminación que deben su origen a razones distintas de la raza, el sexo o la condición social.

   Lo anterior permite concluir que la sola lectura del artículo 21 de la Constitución de 1999, su contraste respecto de la norma análoga que contenía la Constitución de 1961 y la revisión de las expresiones que quedaron plasmadas en la Exposición de Motivos del Texto Fundamental vigente –consideraciones aparte acerca de su validez como tal-, demuestran que el artículo 21 de la Constitución no es, en modo alguno, una norma taxativa, sino que reconoce el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por cualquier factor arbitrario que pudiere anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de toda persona en condiciones de igualdad, esto es, que la Constitución proscribe los tratamientos desiguales respecto de quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, con independencia de que el motivo discriminante sea alguno de los que fueron enunciativamente recogidos en ese precepto constitucional. (…)

   Tal como se expuso en páginas anteriores, el derecho a la igualdad implica, según reiteradamente ha sostenido esta Sala, que se dé igual trato a quienes estén en un plano de igualdad jurídica, lo que se determina según criterios valorativos o de razonabilidad que lleven a determinar, en cada caso concreto, si se justifica o no el trato igual o bien el trato desigual. Así lo expuso claramente esta Sala en veredicto n.° 898 de 13-05-02, el cual se reiteró en sentencia n.° 2121 de 06-08-03, en la que se estableció:

   2. El referido artículo [21 de la Constitución] establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).

   La igualdad como equiparación rechaza, como quedó dicho, la discriminación fundada en criterios de diferenciación considerados irrelevantes. El anotado rechazo se funda mayormente en criterios razonables, formados a través del tiempo y asumidos como tales por la ética pública en un momento determinado.

   En cambio, la igualdad como diferenciación toma en cuenta las diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en función igualadora-, dar un trato diferenciado. Aquí no se aplican criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las diferencias advertidas justifican el trato desigual. Póngase por caso las políticas que siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que tengan que cumplir ciertos requisitos que sí se exigen a los demás estudiantes, por el hecho de provenir de algunas zonas del país; o las normas que imponen que en determinados organismos estén representadas minorías en un número mínimo, no obstante que por los procedimientos ordinarios de elección tal cuota sería inalcanzable, léase: representación indígena en el parlamento. Estos ejemplos intentan ilustrar acerca de hechos o situaciones que justifican un trato diferenciado a supuestos de hecho en principio similares (cf. el tema de las políticas de la “acción afirmativa” y la “discriminación a la inversa” en R.A.W., vid. Democracia Americana. Logros y Perspectivas, México, Noriega Editores, 1989, trad. de R.C.P., p. 552).

   Sin embargo, la determinación de qué hechos o elementos se estiman relevantes, y, por lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos de hecho a primera vista similares, como en el caso del personal docente de una Universidad, de donde la ley excluye a los profesores instructores de participar en la elección de las autoridades de la respectiva facultad a la que pertenecen, corresponde al parlamento, en razón de la potestad propia (política legislativa) de discrecionalidad -no de arbitrariedad-, que tiene su origen en el mandato democrático que le ha sido conferido.

   Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer intérprete de la Constitución –de allí que le esté vedado invadir la esfera de las opciones políticas que el legislador tiene reservadas-, le corresponde ponderar si la definición o calificación que el legislador haga de las situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma igual o desigual, no vacíe de contenido el derecho fundamental que se denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad dos son las vías que se han ensayado para examinar una denuncia en estos términos: a) una primera, juzga si el criterio utilizado carece de una suficiente base material para proceder al tratamiento diferenciado; o b) a través de un criterio negativo, que sirve para fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad flagrante e intolerable. La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la determinación de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha sido o no desconocido, y ello supone un análisis de si el criterio diferenciador es razonable, esto es, si es tolerable por el ordenamiento constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez se abstendrá de controlar si el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solución más adecuada al fin buscado, o la más razonable o más justa, ya que de lo contrario se estaría inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad legislativa (cf. la contribución de L.N. de Almeida a la obra colectiva Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la E.A., Tecnos, pp. 227-230).

   Igualmente la Sala señaló en sentencia n.° 1197 del 17 de octubre de 2000, (caso: L.A.P.) lo siguiente:

   (…) la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima.

   En el caso del tratamiento desigual, que delató el pretensor de la nulidad de los artículos 36 del Código Civil y 346, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, la delación no se hizo con relación a otras personas no domiciliadas en Venezuela –y sin bienes en el país- a quienes se hubiera exonerado del otorgamiento de fianza como garantía por las eventuales consecuencias de la instauración de un juicio. Por ello no puede exigírsele al accionante la prueba de hecho alguno en concreto.

   El solicitante formuló su planteamiento sobre la consideración de que el artículo 36 del Código Civil establece un tratamiento desigual entre el demandante no domiciliado y el que está domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela para que acuda a los organismos jurisdiccionales, con base en el alegato de que el artículo 21 de la Constitución es claro cuando dispone que todas las personas son iguales ante la Ley. Afirmó que el Derecho Internacional Privado tiende a la eliminación progresiva de la exigencia de lo que se ha denominado en la doctrina como el arraigo; muestra de ello es el Código de Derecho Internacional Privado -Código Bustamante- que establece lo siguiente:

   Artículo 383. No se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de la fianza para comparecer en juicio.

   Artículo 384. Los extranjeros pertenecientes a un Estado contratante podrán ejercitar en los demás la acción pública en materia penal, en iguales condiciones que los nacionales.

   Artículo 385. Tampoco necesitarán esos extranjeros prestar fianza para querellarse por acción privada en los casos en que no se exija a los nacionales.

   Artículo 386. Ninguno de los Estados contratantes impondrá a los nacionales de otro la caución juicio sisti o el onus probandi, en los casos en que no se exijan a sus propios naturales.

   Esta Sala observa que las normas del Código de Derecho Internacional Privado a las que hizo mención el accionante no se pronuncian por la eliminación de la fianza, sino por el tratamiento igualitario de los nacionales de un Estado y los extranjeros, al punto de que lo que se promueve es la eliminación de tal requerimiento para los extranjeros, cuando tampoco se exija a los nacionales de un Estado.

   En nuestro derecho interno, un ejemplo de tal exoneración está en el artículo 1102 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 1102. En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.

   En consecuencia, la exoneración se aplica a los comerciantes no domiciliados en Venezuela, sean extranjeros o nacionales. Por otra parte, del análisis del artículo 36 del Código Civil, esta Sala evidencia que el mismo no tiene como tipo diferenciador la nacionalidad, pues no establece la exigencia de una caución para los extranjeros, sino para las personas que –sin hacer referencia a su nacionalidad- en primer lugar, no estén domiciliadas en Venezuela y, en segundo lugar, no tengan bienes en el territorio de la República que, a juicio del juez, sean suficientes cuando sea necesario responder por las consecuencias de un proceso que se intente ante él.

   Con respecto a esta exigencia, el comentarista A.D., en sus Comentarios al Código Civil de Venezuela, Tomo I, Tercera Edición, Librería Destino, 1982, pp. 77, opina lo siguiente:

   Refiérese tanto a los venezolanos, como a los extranjeros. La prevención establecida sólo se aplica en materia civil: en el Código de Comercio está expresamente abrogada, artículo 945 (en la actualidad 1102).

   La caución judicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado.

   Este beneficio debe solicitarse del Juez que conoce de la demanda, ante el cual se promueve en la forma de excepción dilatoria (actualmente cuestión previa), para que la parte contra quien se pide pueda controvertir los derechos que le asisten, sea para probar que tiene domicilio en el país, sea para acreditar que posee en él bienes suficientes (…).

   Todo demandante no domiciliado está sujeto a la caución dicha, aunque sea un embajador, soberano o Estado extranjero.

   La Sala observa que la exigencia de una caución para que las personas que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, intenten demandas, persigue el establecimiento de una garantía a favor de la parte demandada para que, en el caso de que se declare que esa pretensión es infundada y se impongan el pago de las costas del juicio al accionante, tal condenatoria no quede ilusoria. Este requisito opera de igual manera que las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares cuando, a juicio del juzgador, éste no hubiera demostrado la existencia de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para su otorgamiento; es decir, como un aseguramiento para que una eventual actuación judicial no pierda su eficacia ante una situación de hecho que imposibilite o haga nugatoria su ejecución.

   En ese sentido, y dentro de la tónica del artículo 385 del Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, la diferencia que establece el artículo 36 del Código Civil no se impone a los extranjeros frente a los nacionales, por lo que no cabe la aplicación de la limitación que contiene el artículo 383 eiusdem, sino que se establece entre quienes cuentan con un arraigo y quienes no lo tengan, que bien puede estar configurado por el domicilio o por la tenencia de alguna propiedad en el territorio de la República. Tal exigencia se presenta entonces como un paliativo contra el riesgo de que cualquier persona, aún un simple transeúnte, instaure un procedimiento sin el ofrecimiento de una garantía razonable de que se hará responsable frente a su contraparte, en caso de que aquél sea infructuoso, por lo tanto, justifica un trato desigual a supuestos de hecho diferentes.

   Luego, los motivos del legislador no responden al establecimiento de criterios arbitrarios de diferenciación entre personas de la misma categoría sino que, por el contrario, están afincados en una razón de eficacia de las resultas de una posible condenatoria al pago de las costas contra quien no tiene su domicilio en el territorio de la República ni tiene bienes en el país contra los cuales se pueda solicitar alguna medida ejecutiva, a diferencia de quien sí los tenga, por lo que la Sala considera que las normas contenidas en los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil no resultan violatorias al derecho constitucional a la igualdad cuya lesión se alegó. Así se decide.

3. El peticionario de la nulidad también denunció que los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil están inficionados de inconstitucionalidad porque injuriar los derechos a la tutela judicial eficaz, el acceso y la gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Al respecto, observa esta Sala que el otorgamiento de rango constitucional a un derecho subjetivo no le concede un carácter absoluto o irrestricto. Así, en anteriores oportunidades, esta Sala ha establecido lo siguiente:

   Respecto a las normas de derecho fundamental se ha elaborado una doctrina según la cual los mismos tendrían una condición dual. Conforme a esta doctrina, los derechos fundamentales podrían interpretarse o bien como reglas o bien como principios. Serían reglas cuando su cumplimiento no admite grados. Serían principios cuando su cumplimiento admite algún tipo aplicación progresiva, que en todo caso está condicionada a que se den ciertas circunstancias. En el caso de los derechos fundamentales interpretables como principios, serían de aplicación en la medida en que las posibilidades fácticas o jurídicas así lo permitan. Son muy pocos los derechos que se interpretan estrictamente como reglas; la mayoría de ellos admiten ser interpretados bien como reglas, para ciertos casos, o bien como principios, para la mayor parte de los casos. La prohibición de torturar del artículo 46.1 de la Constitución debe ser considerada una regla. En cambio, el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 constitucional, en cuanto impone la obligación al Estado de garantizar que toda persona tenga una ocupación productiva, puede interpretarse como un principio, pues el contenido de la conducta que se exige al Estado puede ser objeto de ponderación, es decir, puede considerarse si en un caso concreto, dadas las circunstancias y a la vista de lo que exijan los demás derechos o bienes fundamentales relevantes, las medidas tomadas por el Estado satisfacen la previsión constitucional. (Sentencia n.° 1049 de la Sala Constitucional del 23 de julio de 2009 caso: R.B.M. y otros).

   El derecho al acceso a la justicia es un principio, aún cuando el artículo 26 de la Constitución establece que “(t)oda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia (…)”. Las leyes adjetivas regulan esa actividad bajo ciertas reglas, entre las cuales se encuentran los lapsos de caducidad, de prescripción o el establecimiento de cauciones, sea para poder incoar una demanda o para el otorgamiento o levantamiento de medidas cautelares.

   El hecho de que se establezcan aquellas exigencias o parámetros no significa que se agravie el derecho de acceso a la justicia, en tanto no sean de imposible cumplimiento, ya que lo que se busca es el acondicionamiento de su ejercicio a determinadas circunstancias en procura, por otra parte, del mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica para el colectivo. Así lo que se persigue es una ponderación de los intereses particulares que se encuentran confrontados.

   En efecto, aunque no son deseables las restricciones al acceso a la justicia, no sería aceptable, desde la perspectiva del derecho a la defensa, el sometimiento de determinado sujeto a un proceso -la contraparte- sin las garantías de que los daños que eventualmente éste ocasione le podrán ser resarcidos, de modo que el establecimiento de una caución de quien no tiene domicilio ni bienes en el territorio de la República es el punto de equilibrio entre ambos derechos, pues no se le prohíbe demandar a quien no tienen arraigo, sino que se le establecen ciertas condiciones para que lo haya, con lo cual no se toca el núcleo del acceso a la justicia y, a la vez, se protege a los domiciliados de demandas irresponsables que podrían llegar a hacer nugatorio el ejercicio, por su parte, de su derecho a la defensa. En este sentido, esta juzgadora, en sentencia n.° 906, del 1° de julio de 2001, estableció que:

   (…) las limitaciones que establezcan la propia Constitución y las leyes de un derecho fundamental, no implican en modo alguno que el mismo se haga nugatorio o que sea infringido, toda vez que para que exista tal menoscabo, debe verse afectado el núcleo esencial del derecho constitucional que se denuncia vulnerado, esto es, su contenido esencial como las características mínimas que lo consagran como derecho fundamental, y no el ejercicio de sus diversas manifestaciones. Así se declara.

   Finalmente, el peticionario delató que la exigencia de una caución, a quienes no poseen ni domicilio ni bienes en la República, para demandar en su territorio, contraría el derecho de gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 del Texto Constitucional.

   Con respecto al contenido de esta norma de rango constitucional, esta Sala en decisión n.° 2.847, del 19 de noviembre de 2002 (caso: Industria Nacional de Compresores INACO) señaló lo siguiente:

   (…) la gratuidad de la justicia a la cual hace referencia el artículo 26, dada su redacción e interpretación sistemática, se refiere a la gratuidad del proceso y no al beneficio de justicia gratuita como cree el accionante. El primero, es un derecho constitucional de exención de gastos procesales; y, el segundo, un privilegio particular para algunas personas por carecer de recursos económicos (artículo 175 del Código de Procedimiento Civil), y su ámbito abarca no sólo la gratuidad del proceso sino el derecho que se le nombre al beneficiado defensor para que sostenga sus derechos gratuitamente y la exención del pago de honorarios a los auxiliares de justicia, tales como: intérpretes, peritos, depositarios, asociados, prácticos u otros.

   Es así como ambos, la gratuidad de la justicia y el beneficio de justicia gratuita, son derechos derivados del reconocimiento del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y el de petición, procurando asegurar el acceso a los tribunales de todos los ciudadanos que requieran que el Estado desarrolle las actuaciones necesarias para que el ejercicio de sus derechos sea real y efectivo. Sin embargo, la gratuidad de la justicia está establecida para todos los ciudadanos por el simple hecho de que la administración de justicia es un servicio público y una manifestación del Poder Público del Estado, siendo entonces éste el que deba sufragar los gastos de un sistema que justifica su propia existencia, a diferencia del beneficio de justicia gratuita que, como se ha establecido, tiene un ámbito de aplicación mayor pero un supuesto de procedencia restringido, pues implica sufragar los gastos de patrocinio y honorarios auxiliares de justicia de quienes carezcan de recursos económicos. Por tanto, implica con respecto a aquél, una situación de excepción ante el cual el Estado asume los gastos a plenitud, para evitar que queden sin ejercerse los derechos constitucionales, y se atente con ello el Estado de Derecho, su fundamento no es más que proteger el derecho a la igualdad (…).

   Esta Sala observa, que en lo que respecta a la caución, su finalidad no está dirigida a la constitución de un pago de parte del demandante hacia el Estado por el uso del sistema de administración de justicia, sino que se corresponde con una garantía frente a eventuales daños que pudieran ocasionarse por la declaración judicial de falta de fundamento de una pretensión. La gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 de la Constitución se refiere, entonces, a la gratuidad del proceso ya que la administración de justicia debe ser proporcionada por el Estado, a través del establecimiento de tribunales, jueces y funcionarios que sean necesarios, actividad que debe ser sufragada por el Estado y por lo cual el Poder Judicial no está facultado para el establecimiento de tasas, aranceles, ni para la exigencia de pago alguno por sus servicios y que es diferente del resarcimiento de los daños que un litigio pueda ocasionar a alguno de los litigantes.

   En consecuencia, esta Sala considera que la institución de la caución a la que se refiere el artículo 36 del Código Civil y la cuestión previa que contiene el artículo 346.5 del Código de Procedimiento Civil no son contrarias al derecho a la gratuidad de la justicia al que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

   v Decisión Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar la solicitud de nulidad por inconstitucionalidad que fue interpuesta por el ciudadano C.B., en nombre propio, contra los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de JULIO de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   …/

   …

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 06-0448