Decisión nº 89-2013 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Mayo de 2013
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Hector Salcedo |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9293
Mediante escrito presentado en fecha 07 de febrero de 2013, la abogada M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.655, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.E.O.T., titular de la cédula de identidad Nº 10.979.561, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 231, de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 23, que en fecha 14 de febrero de 2013, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9293.
Por auto de fecha 15 de febrero de 2013, se admitió la querella funcionarial, se ordenó practicar las notificaciones y citaciones de Ley.
En fecha 29 de abril de 2013, compareció la abogada M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.655, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y solicitó se dicte medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 231, de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
En fecha 9 de mayo de 2013, fueron consignadas las copias certificadas ordenadas en el auto de admisión, para el pronunciamiento de la medida cautelar.
Siendo la oportunidad para el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada por la parte actora, mediante auto de fecha 14 de mayo de 2013, este Tribunal, fijó el 4to. día de despacho siguiente previa la notificación de las partes para que tenga lugar audiencia presidida por el Juez, celebrándose la misma el día 28 de mayo de 2013, con la sola comparecencia de la parte actora.
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:
Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante
. (Subrayado de este Tribunal).
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.
Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos G.d.E. en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Alega la apoderada judicial de la parte actora, que su representado ocupaba el cargo de Director de Cárcel I, en el Internado judicial de Apure, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, esto hasta el día 12 de noviembre de 2012, fecha en la cual, fue removido de dicho cargo por ser éste de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, solicita de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 75, 76, 89 y 259 del Texto Constitucional, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos en la presente causa, toda vez, que su mandante es padre de un niño menor de un año de edad y para el momento de la interposición de la presente querella contaba con 2 meses de vida, por lo que a su entender, éste gozaba de inamovilidad por fuero paternal.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, la actora produjo los siguientes instrumentos:
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- Unión Estable de Hecho de fecha 14 de noviembre de 2012 (folio 21).
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- Acta de Nacimiento del menor hijo del actor E.R.O.M. (folio 22).
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- Reporte de Ecocardiografía Fetal, de fecha 4 de septiembre de 2012 (folio 23),
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- Ecosonografía obstétrica del primer trimestre, de fecha 10 de marzo de 2012 (folio 24).
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- Reporte de Estudio Ecosonográfico del II Ó III Trimestre de fecha 31 de mayo de 2012 (folio28).
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- Reporte de Estudio Ecosonográfico del I Trimestre de fecha 13 de mayo de 2012 (folio 30).
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- Reportes de Ultrasonido Obstétrico (folios 32 al 46)
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- Reporte de Ecografía Genética I + Cálculo de Riesgo para Síndrome de Down, de fecha 8 de junio de 2012 (folio 47)
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- Reporte de Ecografía Genética II, de fecha 06 de agosto de 2012 (folio 48).
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- Informes Médicos de fechas 31 de mayo de 2012 y 14 de noviembre de 2012 (folios 49 y 50).
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- Reposo Post-Natal de fecha 8 de diciembre de 2012 (folio 51).
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- Certificación de nacimiento expedido por la Clínica la Floresta C.A. (folios 52).
En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado -folios 13 y 14 del expediente principal- y de los recaudos consignados a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, toda vez, que -presuntamente- le fue conculcado a la parte querellante los derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 Constitucional, referidos a la protección a la familia, la maternidad y la paternidad respectivamente. Así se decide.
Constatada como ha sido en el presente caso, la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.
Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionársele a la parte actora, daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, ante la imposibilidad del actor de garantizar la salud, alimentación y crianza, entre otros, de su menor hijo y su grupo familiar como base fundamental de la sociedad.
Por otra parte se observa, que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, resultando por ello admisible la medida.
Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la querella funcionarial, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de que podría adolecer el acto administrativo, por lo cual se declaró procedente la medida cautelar.
De igual forma, es preciso señalar que la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última, consagrada por demás en los artículos 2, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.
Por todo lo anteriormente expuesto se reitera la procedencia de la medida cautelar solicitada, y consecuentemente se ordena a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, reincorporar al ciudadano C.E.O.T., al cargo de Director de Cárcel I, o a otro de igual o superior jerarquía, con otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la abogada M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.655, actuando como apoderada judicial del ciudadano C.E.O.T., titular de la cédula de identidad Nº 10.979.561.
Se ORDENA a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, reincorporar al ciudadano C.E.O.T., al cargo de Director de Cárcel I, o a otro de igual o superior jerarquía, con otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,
H.S.L.
EL…/
…/ SECRETARIO, ACC.,
R.S.J.Q.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
EL SECRETARIO, ACC.,
R.S.J.Q.
HLS/kae
Exp. Nº 9293
