Sentencia nº RC.000418 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Julio de 2015

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2014-000793

Magistrada Ponente: M.G.E..

En el juicio por oferta real de pago, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Lara, por el ciudadano C.E.T.R., representado judicialmente por los abogados G.A.P. y E.X.S.R., contra el ciudadano K.A.S.C., representado judicialmente por las abogados M.S.E. y S.E.O.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la mencionada Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva en fecha 3 de noviembre de 2014, en la cual declaró: 1) Con lugar la apelación de la parte demandada, 2) Improcedente por ilegal la oferta real de pago.

Contra la mencionada sentencia del juzgado de alzada, la representación judicial de la parte demandante, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 18 de Noviembre de 2014 y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Por auto de fecha 14 de enero de 2015, la presidenta de la Sala de Casación Civil haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, asignó la presente ponencia a la Magistrada M.G.E., en virtud de la designación de Magistrados efectuada por Asamblea Nacional mediante sesión extraordinaria de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2014.

Recibido el expediente en esta sede de casación, siendo que el 11 de febrero del 2015, en virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su Directiva, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, Presidente; Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, Vicepresidente y las Magistradas Yris Armenia Peña Espinoza, Isbelia P.V. y M.G.E..

Siendo la oportunidad para decidir, se pasa a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrada que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

De conformidad con el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 243 ordinal 5° eiusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia positiva.

Expresa, textualmente el recurrente lo siguiente:

... En efecto se evidencia el vicio de incongruencia, ya que dicho juzgador alteró y se pronunció sobre lo no debatido por las partes, resolviendo sobre un supuesto incumplimiento del contrato, asunto que no estaba debatido en el presente procedimiento. Cuando específicamente decidió lo siguiente:

…Omissis…

Ciudadanos magistrados, respecto al mencionado quebrantamiento señalado referido al vicio de incongruencia positiva, pues se evidencia de lo ut supra transcrito, que condena por incumplimiento del contrato al Promitente (sic) vendedor, (Oferido), decidiendo que era este quien quedaba obligado a devolverles las arras recibidas, más la cláusula penal por los daños y perjuicios tal como fue acordado en el contrato, alterando el problema judicial debatido entre las partes, no siendo esto precisamente lo que se ha pretendido por algunas de las partes, trayendo como consecuencia el vicio de incongruencia.

De acuerdo al principio de exhaustividad de la sentencia el Juez tiene el deber de pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes y sólo sobre ellas, es decir si contiene algo distinto de lo pedido por las partes incurriría en el vicio de incongruencia de la sentencia, como el presente caso que se pronunció sobre un objeto diferente al pretendido.

Vale destacar que el vicio de incongruencia constituye la infracción del artículo 12 y del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y tiene lugar cuando el sentenciador no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; en principio, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes, cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que,, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso.

…Omissis…

En este sentido en vista que la decisión del Tribunal Superior no guarda relación con los términos en que fue planteada la pretensión, apartándose de los hechos alegados y tergiversando los argumentos de hechos contenidos en la demanda y en la contestación y resolviendo algo distinto a lo pedido, constituyendo en si el vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia que sólo es denunciable con fundamento en el artículo 313 (ord. 1°) del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual solicito declare nula la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2.014, por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, (sic) la cual declaró con lugar el recurso de apelación por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S. Colmenárez…

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La Sala para decidir, observa:

El recurrente en su delación, indicó que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, por tergiversación, pues se evidencia del fallo recurrido, que condena por incumplimiento del contrato al Promitente (sic) vendedor, (Oferido), decidiendo que era este quien quedaba obligado a devolverles las arras recibidas, más la cláusula penal por los daños y perjuicios tal como fue acordado en el contrato, alterando el problema judicial debatido entre las partes, no siendo esto precisamente lo que se ha pretendido por las partes.

En este sentido, la Sala, de manera reiterada ha establecido que “…la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. Por tanto, no se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas y trascendentales en la solución de la controversia. Precisamente, en virtud del principio de exhaustividad, el juez… debe ajustarse a las pretensiones formuladas, tanto por la parte actora como por la demandada, tratando siempre de crear un equilibrio al momento de apreciar y valorar las cuestiones controvertidas, pues si conduce el debate fuera de los límites fijados en el libelo y contestación concediendo algo distinto a lo pedido incurriría en ultrapetita. (Vid. Sentencia N° 277 de fecha 2 de mayo de 2012, caso: J.J.B.M. y Otros contra Constructora Romariza, C.A.).

Asimismo, es preciso señalar que “…la incongruencia positiva puede resultar del pronunciamiento de razones de hecho no alegadas por las partes en la demanda y la contestación, ya sea por ultrapetita en el sentido de otorgar más de lo solicitado o extrapetita dar una cosa diferente a lo solicitado.” (Vid. Sentencia N° 106, de fecha 21 de marzo de 2013, caso: Institución Civil Centro Familia J.C.S.C.C.F.J., S.C.).

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por considerar éste que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva por tergiversación de los términos en que se trabo la litis, en lo que respecta al desconocimiento e impugnación de unas facturas, presentadas por el demandante.

En torno a la incongruencia positiva por tergiversación de los términos en que se trabo la litis, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia proferida el 20 de diciembre de 2002, Fallo Nº RC-0486, expediente Nº 2000-127, en el juicio seguido por BANCO DE INVERSIÓN CONSOLIDADO, C.A., contra la sociedad de comercio GEO EUDO EXPRESS, C.A., indicó:

...La Sala considera que en el presente caso, no se está en presencia de una verdadera denuncia de suposición falsa, puesto que la eventual tergiversación en que pueda haber incurrido la recurrida en los alegatos o defensas hechos en la contestación de la demanda, o incluso la falta de pronunciamiento sobre ellos, no daría lugar a este especial supuesto de casación por desviación ideológica, sino que tan solo sería denunciable como un vicio de actividad por infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 29 de julio de 1998, sostuvo el siguiente criterio:

"...Por otro lado, en sentencia de fecha 4 de julio de 1995, la Sala puntualizó la naturaleza de la denuncia de distorsión en el contenido de la contestación de la demanda como un defecto de forma de la sentencia, en los siguientes términos:

'Si bien el Artículo 320 del mismo Código, al establecer los casos de suposición falsa, se refiere sin distinguir unas actuaciones de otras, a que el Juez 'atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene', dicha disposición constituye una excepción a la prohibición de extender la Sala su examen al fondo de la controversia, o al establecimiento y apreciación de los hechos realizados por la instancia, por ello debe entenderse como referida a las pruebas, y no a los alegatos de las partes…

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Los escritos de contestación a la demanda o de oposición a la ejecución, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes. Por ello, cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia sólo denunciable con fundamento en el ordinal 1º. del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 4 de Julio de 1995, en el juicio de Inversiones M.P., expediente N° 94‑016, sentencia N° 270).

La Sala, reiterando el citado precedente jurisprudencial, desecha la denuncia de suposición falsa formulada por el formalizante, por considerar el recurrente que la sentencia impugnada afirmó falsamente que el ciudadano Ó.B.R. no había desconocido su firma como avalista en la oportunidad de la contestación de la demanda, pues ese vicio, de haberse producido, sólo era denunciable al amparo del ordinal 1 ° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por infracción del ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código. Así se decide…”.

Ahora bien, para evidenciar lo expuesto por el formalizante, es pertinente pasar a transcribir lo pertinente del libelo de la demanda:

…CAPÍTULO I

LOS HECHOS

En fecha 11 de julio de 2013, suscribí contrato de Opción a compra-venta, (…), el cual anexo marcado con la letra “A”, con el ciudadano KENNERDY ANTONIO SEIJAS COLMENAREZ, (…) representado para ese acto por la ciudadana A.R.C., (…), según instrumento poder (…), el cual consignamos en copia marcado con la letra “B”.

Ciudadano Juez, en el referido contrato, el ciudadano K.A.S.C., ya identificado, en su carácter de propietario se compromete formalmente a vender y a ceder todos los derechos y acciones que tiene sobre un inmueble a mi persona constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con los Números 7-4, (…), tal como se desprende de la clausula primera del aludido contrato.

El precio convenido para la compra-venta del inmueble objeto de ese contrato fue por la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA MIL BOLÍVARES (1.090.000,00), Y para el momento de la firma del referido contrato el Propietario recibió en calidad de arras la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 330.000,00) según cheque de gerencia (…), y el saldo restante, es decir la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) para el momento que el propietario libere el inmueble antes descrito de la hipoteca de Primer Grado que se constituyó a favor del Banco de Venezuela, S.A. banco universal. Es de hacer notar que la cantidad dada en arras será imputada al precio convenido en la operación de venta definitiva.

Asimismo el plazo estipulado para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de opción a compra suscrito, fue de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del aludido contrato, es decir, a partir (sic) 11 de julio de 2013, hasta el 11 de octubre de 2013, pudiendo obtener una prórroga por treinta (30) días adicionales si fuere acordada entre las partes, tal como se desprende de la cláusula tercera.

Ahora bien ciudadano juez, el ciudadano K.A.S.C., ya identificado, no obstante de haberlo así convenido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra, se ha negado a recibir dentro del plazo estipulado la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) por concepto del saldo restante del precio pactado, con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto ut supra, incumpliendo así con el contrato suscrito y aunado a ello sin solicitarme la prórroga de los treinta (30) días más estipulada.

Ciudadano Juez, es el caso que he sido fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que ha (sic) asumido en el referido contrato y muy especialmente, la relativa al pago estipulado en la Cláusula Tercera, tal actitud del ciudadano K.A.S.C., de rehusarse a recibir el pago del saldo restante, me hace presumir que quiere colocarme en una situación de insolvencia, motivo por el cual me veo en la imperiosa necesidad de solicitar en estrados de su jurisdicción, para proceder a la efectiva oferta real de pago de las cantidades pactadas y adeudadas a la cual estoy obligado según el contrato suscrito.

CAPITULO II

DEL DERECHO

En base a los hechos anteriormente narrados, acudo ante su compete Autoridad (sic) Judicial (sic) a objeto de efectuar OFERTA REAL DE PAGO, a favor del Ciudadano K.A.S.C., (…), de conformidad a lo previsto en el artículo 1.306 y siguientes del Código Civily en el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido pongo a la disposición de este Tribunal las siguientes cantidades:

1.- La suma de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) (…), cantidad adeudada que equivale al saldo restante, pactado en la clausula tercera del contrato de opción de compra suscrito.

2.- Igualmente conforme a lo establecido en el Artículo 1.307 ordinal 3° del código civil, consigno la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), (…) a los efectos de cubrir gastos líquidos, con reserva de cualquier suplemento.

En este sentido, pido a este despacho que las sumas de dinero contenida en los aludidos cheques, (…), y en el entendido de que en el caso de no ser aceptado, se proceda a su depósito, se tramite el respectivo procedimiento, se declare (sic) válida la oferta y depósito efectuado y se declare (sic) liberada mi obligación en mi condición de comprador y deudor de las sumas adeudadas.

Estimo la presente acción en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 765.000,00) o el equivalente a SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS, (7.143,53 UT).

De la precedente transcripción se evidencia que el actor oferente en su libelo de la demanda expresó lo siguiente: “…Ahora bien ciudadano juez, el ciudadano K.A.S.C., ya identificado, no obstante de haberlo así convenido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra, se ha negado a recibir dentro del plazo estipulado la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) por concepto del saldo restante del precio pactado, con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto ut supra, incumpliendo así con el contrato suscrito y aunado a ello sin solicitarme la prórroga de los treinta (30) días más estipulada…”.

Más adelante expresa: : “…Ciudadano Juez, es el caso que he sido fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que ha (sic) asumido en el referido contrato y muy especialmente, la relativa al pago estipulado en la Cláusula Tercera, tal actitud del ciudadano K.A.S.C., de rehusarse a recibir el pago del saldo restante, me hace presumir que quiere colocarme en una situación de insolvencia, motivo por el cual me veo en la imperiosa necesidad de solicitar en estrados de su jurisdicción, para proceder a la efectiva oferta real de pago de las cantidades pactadas y adeudadas a la cual estoy obligado según el contrato suscrito…”.

De lo anterior se precisa que el oferente requiere del juez pronunciamiento expreso respecto de la oferta de pago del monto restante debido con ocasión del contrato de compra venta suscrito con el oferido ciudadano K.A.S.C., el cual se niega a recibir el pago.

Al respecto la sentencia recurrida expresó lo siguiente:

“…MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar, si la decisión definitiva de fecha 22 de mayo del corriente año dictada por el A quo, cuya parte dispositiva fue supra transcrita, está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de determinar, sí los hechos narrados por el oferente y la cantidad oferida encuadran o no dentro de los supuestos de hecho de los artículos 1307 y 1308 del Código Civil, motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que tanto el oferente como el oferido aceptaron que ellos firmaron el contrato de opción a compra-venta el 11 de julio de 2013, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, el cual quedó inserto bajo el No. 16, Tomo 214, del Libro de Autenticaciones llevados por ese despacho, el contrato de compra venta del apartamento No. 7-4 de la planta-tipo, piso 7, del edificio denominado Torre “A”, el cual forma parte de Residencias Sotavento, ubicado en la Avenida P.L.T. con calle 59 (ciega) de esta ciudad de Barquisimeto, en la cual el oferido como propietario se comprometió a venderle dicho bien al aquí oferente; por lo que la suscripción de dicho contrato, como las obligaciones y derechos establecidos en el texto del mismo se dan como ciertos y por ende relevado de pruebas y así se establece.-

Ahora bien, sobre el proceso de autos es pertinente tener presente el artículo 1307 del Código Civil, el cual establece:

…Omissis…

Ahora bien, dado a que en base a lo establecido en el contrato de marras, el oferente aduce en su escrito de oferta, que la hace en virtud de dicho contrato de autos y por la cantidad de setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 760.000,00) al oferido K.A.S.C., por cuanto ésta corresponde al saldo deudor del precio de venta del inmueble que éste último se comprometió a venderle, tal como lo acordaron en la Cláusula Tercera del referido contrato, cantidad ésta que según el oferente, el oferido se ha negado a recibirla con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto en el contrato de opción a compra venta de marras, liberación ésta que el aquí oferido como obligado vendedor se comprometió a obtenerla dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma del contrato de marras, término éste que podía ser prorrogado por treinta (30) días más, previo acuerdo entre las partes, lo cual tampoco lo pidió el aquí oferido, incumpliendo con la obligación de liberación de hipoteca inmobiliaria; y a la argumentación dada por el oferido como rechazo de la oferta y subsiguiente depósito quien a través de su apoderado judicial Abogado M.S.O.R., inscrita en el IPSA bajo el No. 131.378 según escrito cursante a los folios 85 y 86, alegó:

1. - La inadmisibilidad del procedimiento de autos, aduciendo que el oferido, su representado no es acreedor del oferente por cuanto la promesa bilateral de compra venta suscrita entre ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, por cuanto el lapso de noventa (90) días para que el futuro comprador (aquí oferente) ejerciese la respectiva opción lo cual no hizo, por lo que resulta extemporáneo el usar el procedimiento de autos como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción, pues en su lugar, si existió algún incumplimiento de su representado, debió ejercerse la acción de cumplimiento o incumplimiento de contrato por la vía ordinaria, es decir, por la vía del juicio ordinario y dentro del plazo estipulado de noventa (90) días o su prórroga.

2. - De la improcedencia de la oferta y depósito en virtud de:

   2.1.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina como a la jurisprudencia la oferta y depósito no es la vía idónea para el cumplimiento de contrato, ya que de acuerdo a la sentencia RC.00411 de fecha 13-06-2007, expediente No. 05-649 de la Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Isbelia J.P.V., caso: Inversiones Lelui, C.A. contra F.d.M. (ALICIA) Feo de Hernández y Otras, el objeto principal de la oferta real de pago constituye una vía eficaz para evitar la mora del deudor y para colocar e mora al acreedor.

   …Omissis…

   Una vez lo precedentemente expuesto, se procede a emitir pronunciamiento sobre el primer alegato del rechazo hecho por el oferido supra transcrito, como es el de que él no es acreedor del oferente, por cuanto el contrato suscrito por ellos ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, ya que en dicho contrato establecieron una vigencia de noventa (90) días para que el aquí oferente ejerciera la referida, por lo cual según él “…es extemporáneo el procedimiento de oferta real y depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento y que en todo caso se debió ejercer la acción de cumplimiento o incumplimiento…” Al respecto, quien emite el presente fallo disiente del A quo quien aplicando el artículo 1202 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Y fundamentando en que en el caso del contrato por el cual se origina esta oferta real, no puede privar la sola determinación de uno de los contratantes para obviar o relajar las disposiciones contractuales, es decir la sola voluntad del oferido en perjuicio de la elección de la oferente, quien está efectivamente interesada en continuar apegada al contrato por razones que le son propias, por qué ello implicaría una inobservancia de los términos de la más elemental lógica y sería permitir que quede a elección del contratante que ha incumplido ya culposo o dolosamente y por la cual declaró la oferta de autos válida; y en su lugar, considera que los alegatos del oferido son procedentes por cuanto si bien es cierto que la Cláusula Tercera del contrato de marras establece:

   “…TERCERA: El señalado préstamo hipotecario devengará a favor de EL ACREEDOR HIPOTECARIO, sobre saldos deudores, la tasa de interés social especial fijada de conformidad a lo previsto en la mencionada Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que EL DEUDOR HIPOTECARIO acepta y se obliga a paga a EL ACREEDOR HIPOTECARIO. Dicha tasa será de acuerdo con la citada Ley. A la presente fecha, la señalada tasa de interés social especial está fijada en Diez enteros con cincuenta centésimas por ciento (10,50%) anual, de conformidad con Aviso Oficial del Banco Central de Venezuela (B.C.V) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.097 de fecha 13 de enero de 2009. PARÁGRAFO ÚNICO: EL DEUDOR HIPOTECARIO declara que si por cualquier causa a el imputable, en un lapso no mayor de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la fecha de la protocolización del presente documento, no consignare ante EL ACREEDOR HIPOTECARIO copia de la constancia de registro del inmueble como vivienda principal expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o no fuere aplicable al presente préstamo el régimen especial previsto en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, o EL DEUDOR HIPOTECARIO perdiera los beneficios que ducha ley le otorga, en cualesquiera de los casos, se presumirá que el préstamo hipotecario no está referido a vivienda principal y en consecuencia EL ACREEDOR HIPOTECARIO tendrá derecho a aplicar desde la fecha de protocolización del presente documento, para el primer supuesto, o desde la fecha de ocurrencia del hecho, para los otros dos supuestos, la tasa de interés activa referencial , calculada sobre saldos deudores, variable, revisable y ajustable por EL ACREEDOR HIPOTECARIO mensualmente, y determinada por el “Comité de Tasas” de EL ACREEDOR HIPOTECARIO, de tiempo en tiempo, tomando como referencia: 1) la tasa de interés anual promedio ponderada en el mercado nacional de las operaciones activas excluyendo los préstamos agrícolas y preferenciales, pactadas por los seis (6) principales bancos comerciales o universales del país con mayor volumen de depósitos, correspondiente a la semana calendario previa a la fecha de cálculo de la tasa de interés T.A.R, suministrada o publicada por el Banco Central de Venezuela; 2) la tasa de interés activa comercial establecida por EL ACREEDOR HIPOTECARIO a noventa (90) días, publicada EL ACREEDOR HIPOTECARIO en sus agencias vigente para el día del cálculo de la tasa de interés T.A.R.; 3) la tasa de interés efectiva de los instrumentos de renta fija emitidos por el Banco Central de Venezuela, para el caso de que estos estuvieran en circulación en el mercado, cuyo plazo sea el más cercano a noventa (90) días. La T.A.R nunca será superior a la mayor de las tasas utilizadas como referencia. En el supuesto de que el Banco Central de Venezuela u otro Organismo a quien corresponda, ejerza la facultad de fijar la tasa de interés, en forma tal que impida aplicar lo antes estipulado, EL ACREEDOR HIPOTECARIO podrá cobrar la tasa de interés máxima que se encuentra vigente para el momento de la fijación de la cuota, según lo establecido en este contrato, de conformidad con las Resoluciones del Banco Central de Venezuela o del Organismo a quien corresponda. No obstante, EL ACREEDOR HIPOTECARIO podrá aplicar una tasa de interés inferior. Cada uno de los citados ajustes o variaciones correspondiente a los intereses tendrá lugar el día de la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas pactadas, sin que se requiera de ningún acto, aviso o notificación especial a EL DEUDOR HIPOTECARIO de la tasa a ser aplicada al presente préstamo, en las fechas u oportunidades en que deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés. EL DEUDOR HIPOTECARIO asume la obligación de informarse con EL ACREEDOR HIPOTECARIO, con al menos tres (3) días continuos de antelación a cada una de las fechas de pago, el monto que le corresponderá pagar en cada oportunidad…”.

   De ella no puede deducirse que esa obligación es nula por depender cumplimiento sólo del promitente y aquí oferido; por cuanto esta cláusula debe ser concatenada con la Cláusula Quinta, cuyo texto es el siguiente:

   … QUINTA: EL DEUDOR HIPOTECARIO podrá efectuar abonos anticipados al capital adeudado, pudiendo solicitar a EL ACREEDOR HIPOTECARIO la reducción del monto de las cuotas establecidas o la reducción del plazo del contrato, todo ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 32 de la Ley especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Igualmente, EL DEUDOR HIPOTECARIO de mutuo acuerdo con EL ACREEDOR HIPOTECARIO podrá realizar pagos extraordinarios en el lapso de un año, dichos pagos no podrán exceder de dos (2) cuotas, según lo estipulado en el Artículo 52 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Viviendas…

   Por lo que del análisis de éstas, se determina, que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio) y como Cláusula Penal, que éste le devolvería al aquí oferente la cantidad dada en arras al firmar el contrato, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000,00), más una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00), concepto y monto éste que también asumió el oferente para en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el saldo al momento de otorgarse el documento de venta respectivo; circunstancias éstas que son legales de acuerdo a lo pautado por el artículo 1.257 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Todo lo cual desvirtúa la nulidad de obligación establecida por el A quo y así se establece.-

   Una vez lo precedentemente establecido, corresponde entonces determinar ¿Sí efectivamente el oferido no es acreedor del aquí oferente por haber fenecido el contrato por el cual se efectuó la presente oferta real?; a tal efecto tenemos los siguientes hechos:

1. -) El contrato de marras fue suscrito el 11 de julio de 2013.

2. -) En la Cláusula Tercera del mismo supra transcrita, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo (lo cual ocurrió el 11 de julio de 2013), más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes (lo cual no ocurrió); por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzaron el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013.

   Comparando la fecha de inicio del presente proceso de oferta real, lo cual ocurrió según sello húmedo de la URDD Civil, el 08 de noviembre de 2013, con la fecha del último día de vigencia del referido contrato, lo cual ocurrió el 10 de octubre de 2013, permite concluir, que para el momento en el cual se inició este proceso, ya había fenecido el contrato de opción de venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Cláusula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta, es decir, la cantidad aquí oferida, lo cual implica, que el aquí oferido no es acreedor del oferente, quedando en su lugar éste último como acreedor con ocasión del referido contrato, a exigirle el pago de la Cláusula Quinta supra transcrita, y tal como lo prevé el artículo 1257 del Código Civil por haber incumplido este último con su obligación contractual en concordancia con el artículo 1160 eiusdem, por cuanto aún cuando el contrato de marras ya había fenecido, la obligación a pagar la Cláusula Penal es un efecto del incumplimiento del mismo y así se decide.-

   En cuanto al alegato de que el oferido ya había interpuesto las acción judicial del contrato de marras y por el cual se le hace la oferta real del caso sub iudice, se desestima por no haber sido demostrada ese hecho, por cuanto la documental consignada por él a tal fin fue desestimada tal como se estableció ut supra y así se decide.-

   De manera, que al haber quedado demostrado, que para la fecha de presentación de la oferta real y subsiguiente depósito de autos, el contrato de promesa de ventas por el cual se hace ésta, ya había fenecido, y que en consecuencia de dicho vencimiento contractual, el aquí oferido no era acreedor del oferente, por cuanto el oferido incumplió en su obligación de liberar la Hipoteca de Primer Grado que pesa sobre el inmueble prometido en venta y otorgar el documento de venta respectivo en el término de vigencia convenido (ya fenecido), lo cual impidió el surgimiento de la obligación para el aquí oferente de pagar el saldo del precio de venta convenido y aquí oferido; circunstancia ésta que obliga a concluir que la Oferta Real y Depósito de autos infringe el artículo 1307 en sus ordinales 1, 3, 4 y 5 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos y así se decide…”. (Subrayado y negritas de la Sala).

   De la precedente transcripción se desprende que el Juez Superior al concluir la controversia planteada expresa textualmente lo siguiente: “…Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a (sic) que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos…”.

   Ahora bien, de conformidad con lo establecido por el juez de alzada en relación con los alegatos expuestos por el oferente -actor-, la Sala evidencia que cuando el ad quem, expresa que como transcurrió el tiempo pertinente según el contrato de compra, es decir los noventa días (90) más los treinta (30) días de prórroga para que el vendedor oferido consignara el documento de liberación de la hipoteca del inmueble, a fin de que se perfeccionara la venta, concluye que no hay deuda por parte del comprador -oferente-, con relación al incumplimiento del vendedor, por el contrario el oferido debe regresar las arras al oferente de conformidad con la cláusula quinta del contrato suscrito entre ambas, en virtud de lo cual declara ilegal la oferta real de pago.

   En ese sentido se evidencia, que no hubo tergiversación de los términos en que quedó planteada la controversia, razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia de infracción de los artículos 12, y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

   I

   Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ibidem, se denuncia la infracción del artículo 509 eiusdem por incurrir en el vicio de silencio de prueba, “…por suposición falsa en la afirmación por el sentenciador de un hecho falso e inexacto…”.

   Por vía de fundamentación el formalizante, expresa lo siguiente:

   …En este sentido, el Juez Ad Quem decidió que el lapso de prórroga de los treinta (30) días no ocurrió cuando así lo dispuso en la sentencia que textualmente indica:

   …Omissis…

   Todo ello sin analizar y valorar el contenido de las copias certificadas del libelo de demanda que la misma representación judicial del Oferido consignó como prueba, por haber introducido por demanda por resolución de contrato por ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren (…) y que fue promovida en su oportunidad legal y corren insertas en el expediente en los folios 183 al 184, la cual el juez NO valoró, por lo que también incurrió en la infracción de los artículos 509 por falta de aplicación norma que regula la regla de establecimiento de las pruebas, en concordancia con el artículo 320 ibidem, porque la recurrida no analizó las pruebas presentada dentro del lapso de promoción de pruebas, igualmente se denuncia por falta de aplicación el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, las cuales consagran el deber del juez de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos.

   En el caso de autos, en la Cláusula Tercera, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo lo cual ocurrió en fecha 11 de junio de 2013, por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzarán el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes que según el juez Ad Quem no ocurrió.

   De tal documental si son debidamente a.y.v.s. desprende todo lo contrario al criterio del Juez Ad Quem al proferir que el lapso de prórroga no ocurrió, cuando en esa instrumental, que empero, no fue analizada ni valorada, contiene la confesión de la representación judicial del Oferido, lo que se deduce que la prórroga de treinta (30) días sí ocurrió cuando establece lo siguiente.

   …Omissis…

   Por otro lado, se evidencia de la motiva de la sentencia proferida por el juez Ad Quem, que el contrato ya había fenecido por vencer los 90 días y que por hacerlo de manera extemporánea se impidió el surgimiento de la obligación de pagar el saldo restante, y ello lo manifiesta cuando estableció lo siguiente:

   …Omissis…

   En este sentido, al demostrarse que la prórroga de los treinta (30) días si ocurrió, el Juez ad quem debió declarar válida la oferta real según su propio criterio, ya que tal oferta y depósito hubiese sido considerada realizada tempestivamente, es decir, dentro de la vigencia del contrato, y por ende hubiese considerado al oferente como acreedor y a la cantidad debida como crédito, todo esto de conformidad al criterio del mismo Juez Ad Quem.

   En este sentido, claramente se evidencia un vicio de juzgamiento configurativo de UN ERROR FACTI IN IUDICANDO propiamente de hecho, o de percepción en el juzgamiento de los hechos, que conducen por vía de consecuencia a un error de derecho al establecer hechos positivos y precisos con pruebas que existen pero que no fueron analizadas o valoradas.

   …Omissis…

   Ahora bien, en este caso, el Juez de alzada consideró la oferta de (sic) real de pago como extemporánea con base en la interpretación que realizó al analizar las distintas cláusulas del contrato que vinculó a las partes sin tomar en cuenta todas y cada una de las pruebas que conforman el presente expediente, es decir, dio por demostrado un hecho positivo y concreto que luego fue desvirtuado por las pruebas contenidas en lo autos y que no fueron valoradas…

   .

   Para decidir, la Sala observa:

   Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, pues aduce el recurrente que “…en la Cláusula Tercera, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo lo cual ocurrió en fecha 11 de junio de 2013, por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzarán el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes que según el juez Ad Quem no ocurrió…”.

   Agrega el recurrente que si el juez de alzada hubiera analizado las pruebas documentales antes indicadas “…al proferir que el lapso de prórroga no ocurrió, cuando en esa instrumental, que empero, no fue analizada ni valorada, contiene la confesión de la representación judicial del Oferido, lo que se deduce que la prórroga de treinta (30) días sí ocurrió cuando establece lo siguiente…”.

   Ahora bien, esta Sala ha indicado de forma reiterada que la suposición falsa consiste en el establecimiento de un hecho positivo y preciso, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas, bien porque el sentenciador superior atribuyó a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene, o porque la prueba de la que se valió para establecer el hecho no aparece incorporada en los autos, o porque su inexactitud resulta de otras actas procesales, hipótesis estas previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, conforme a las cuales la Sala puede excepcionalmente extenderse al examen del establecimiento o apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia. (Sentencia N° 267, del 7 de junio de 2010. Caso: C.L.P.C., contra Seguros La Previsora C.A., Exp. Nº 2009-563).

   Este criterio ha sido reiterado por esta Sala, al señalar en ese mismo sentido que la suposición falsa constituye una excepción a la prohibición establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que impide a la Sala controlar el juzgamiento de los hechos, y por ende, deben ser objeto de interpretación restrictiva, en el sentido de que comprende tres modalidades, que consisten en: a) atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contienen, o b) establecer hechos con pruebas que no existen, o c) fijar hechos cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente. (Sentencia N°173, de fecha 13/04/2011, caso: Venequip, S.A., contra Cianfaglione, C.A., la cual ratifica criterio del 21/05/2004, caso: C.R.d.S. y otros, contra Centro Turístico Recreacional Doral C.A.).

   El tercer caso de suposición falsa, implica un error de percepción a través del cual el sentenciador afirma un hecho que resulta desvirtuado con otras pruebas cursantes a los autos del expediente o incluso cuando la afirmación falsa se refiere a una parte del documento en relación con otra parte del mismo documento que se analizó.

   Es importante resaltar que la suposición falsa debe referirse necesariamente a hechos precisos, positivos y concretos, que el juez establece falsa e inexactamente, en consecuencia, no es posible objetar las conclusiones jurídicas esgrimidas por el juez al momento de valorar ese hecho.

   Al respecto, esta Sala estableció lo siguiente:

   ...La suposición falsa consiste en la afirmación de un hecho positivo y concreto falsamente establecido por el Juez a causa de un error de percepción, bien porque atribuyó a actas del expediente menciones que no contiene, o porque dio por demostrado un hecho con pruebas cuya incorporación material no se ha producido en el expediente, o porque la inexactitud del hecho establecido en la sentencia queda demostrado con otras pruebas del expediente mismo, o con la misma prueba que es analizada parcialmente.

   Por consiguiente, debe consistir siempre en la afirmación de un hecho positivo y concreto, y no en la negativa de hechos que constan en las pruebas, vicio este que la doctrina ha denominado en falso supuesto negativo.

   En este último caso, la infracción cometida por el juez es de naturaleza distinta, pues configura el incumplimiento del mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por no haber valorado en absoluto la prueba, o por haberla apreciado de forma parcial, guardando silencio respecto de hechos que ella es capaz de demostrar...

   . (Ver Sentencia N°88 del 25/02/2004, caso: E.J.C., contra Seguros La Seguridad, C.A, ratificada entre otras, en sentencias N° 411, del 19/06/2008 y N° 272 del 27/06/2011).

   Conforme al criterio supra transcrito, se debe diferenciar el tercer caso de suposición falsa y el silencio de prueba, ya que, cuando el juez da por demostrado un hecho positivo y concreto, que resulta desvirtuado por otras pruebas cursantes a los autos o incluso cuando la afirmación falsa se refiere a una parte del documento en relación con otra parte del mismo que se analizó, incurriría en suposición falsa, pero cuando el juez considera que un hecho no quedó demostrado, aunque ese hecho consta en las pruebas, se trata de un falso supuesto negativo, denunciable como silencio prueba por no haber valorado en absoluto la prueba o por haberla apreciado de forma parcial, guardando silencio respecto de hechos que ella es capaz de demostrar.

   De acuerdo a lo antes expuesto se puede precisar que el recurrente en la denuncia bajo análisis, expresa que el juez de alzada estableció como hecho falso el que la prórroga legal de treinta (30) días no había ocurrido, cuando de las actas del expediente, específicamente la cláusula tercera del contrato de arrendamiento la cual fue promovida en su oportunidad legal y de unas documentales (sic) que corren insertas en el expediente a los folios 183 al 184 del expediente, “…se desprende la confesión de la representación judicial del Oferido, lo que se deduce que la prórroga de treinta (30) días sí ocurrió…”. (subrayado y negrillas de la Sala).

   Ahora bien, de la fundamentación de la denuncia, se desprende que el formalizante hace alusión a “…se desprende la confesión de la representación judicial del Oferido, lo que se deduce que la prórroga de treinta (30) días sí ocurrió…”, ello significa que el formalizante no expresa con certeza cuáles son las pruebas o actas que corren en el expediente, de las cuales se desprenda todo lo contrario expuesto por el juez de alzada en relación a que la prórroga de treinta (30) días ocurrió o no ocurrió.

   Sin embargo, y en virtud de los principios constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala extremando facultades pasa a analizar la denuncia en los siguientes términos:

   Para verificar los alegatos expuestos por la parte recurrente resulta pertinente transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

   …MOTIVA

   Corresponde a este Juzgador determinar, si la decisión definitiva de fecha 22 de mayo del corriente año dictada por el A quo, cuya parte dispositiva fue supra transcrita, está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de determinar, sí los hechos narrados por el oferente y la cantidad oferida encuadran o no dentro de los supuestos de hecho de los artículos 1307 y 1308 del Código Civil, motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que tanto el oferente como el oferido aceptaron que ellos firmaron el contrato de opción a compra-venta el 11 de julio de 2013, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, el cual quedó inserto bajo el No. 16, Tomo 214, del Libro de Autenticaciones llevados por ese despacho, el contrato de compra venta del apartamento No. 7-4 de la planta-tipo, piso 7, del edificio denominado Torre “A”, el cual forma parte de Residencias Sotavento, ubicado en la Avenida P.L.T. con calle 59 (ciega) de esta ciudad de Barquisimeto, en la cual el oferido como propietario se comprometió a venderle dicho bien al aquí oferente; por lo que la suscripción de dicho contrato, como las obligaciones y derechos establecidos en el texto del mismo se dan como ciertos y por ende relevado de pruebas y así se establece.-

   Ahora bien, sobre el proceso de autos es pertinente tener presente el artículo 1307 del Código Civil, el cual establece:

   …Omissis…

   Ahora bien, dado a que en base a lo establecido en el contrato de marras, el oferente aduce en su escrito de oferta, que la hace en virtud de dicho contrato de autos y por la cantidad de setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 760.000,00) al oferido K.A.S.C., por cuanto ésta corresponde al saldo deudor del precio de venta del inmueble que éste último se comprometió a venderle, tal como lo acordaron en la Cláusula Tercera del referido contrato, cantidad ésta que según el oferente, el oferido se ha negado a recibirla con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto en el contrato de opción a compra venta de marras, liberación ésta que el aquí oferido como obligado vendedor se comprometió a obtenerla dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma del contrato de marras, término éste que podía ser prorrogado por treinta (30) días más, previo acuerdo entre las partes, lo cual tampoco lo pidió el aquí oferido, incumpliendo con la obligación de liberación de hipoteca inmobiliaria; y a la argumentación dada por el oferido como rechazo de la oferta y subsiguiente depósito quien a través de su apoderado judicial Abogado M.S.O.R., inscrita en el IPSA bajo el No. 131.378 según escrito cursante a los folios 85 y 86, alegó:

   1.- La inadmisibilidad del procedimiento de autos, aduciendo que el oferido, su representado no es acreedor del oferente por cuanto la promesa bilateral de compra venta suscrita entre ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, por cuanto el lapso de noventa (90) días para que el futuro comprador (aquí oferente) ejerciese la respectiva opción lo cual no hizo, por lo que resulta extemporáneo el usar el procedimiento de autos como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción, pues en su lugar, si existió algún incumplimiento de su representado, debió ejercerse la acción de cumplimiento o incumplimiento de contrato por la vía ordinaria, es decir, por la vía del juicio ordinario y dentro del plazo estipulado de noventa (90) días o su prórroga.

   2.- De la improcedencia de la oferta y depósito en virtud de:

   2.1.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina como a la jurisprudencia la oferta y depósito no es la vía idónea para el cumplimiento de contrato, ya que de acuerdo a la sentencia RC.00411 de fecha 13-06-2007, expediente No. 05-649 de la Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Isbelia J.P.V., caso: Inversiones Lelui, C.A. contra F.d.M. (ALICIA) Feo de Hernández y Otras, el objeto principal de la oferta real de pago constituye una vía eficaz para evitar la mora del deudor y para colocar en mora al acreedor.

   …Omissis…

   Una vez lo precedentemente expuesto, se procede a emitir pronunciamiento sobre el primer alegato del rechazo hecho por el oferido supra transcrito, como es el de que él no es acreedor del oferente, por cuanto el contrato suscrito por ellos ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, ya que en dicho contrato establecieron una vigencia de noventa (90) días para que el aquí oferente ejerciera la referida, por lo cual según él “…es extemporáneo el procedimiento de oferta real y depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento y que en todo caso se debió ejercer la acción de cumplimiento o incumplimiento…” Al respecto, quien emite el presente fallo disiente del A quo quien aplicando el artículo 1.202 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Y fundamentando en que en el caso del contrato por el cual se origina esta oferta real, no puede privar la sola determinación de uno de los contratantes para obviar o relajar las disposiciones contractuales, es decir la sola voluntad del oferido en perjuicio de la elección de la oferente, quien está efectivamente interesada en continuar apegada al contrato por razones que le son propias, por qué ello implicaría una inobservancia de los términos de la más elemental lógica y sería permitir que quede a elección del contratante que ha incumplido ya culposo o dolosamente y por la cual declaró la oferta de autos válida; y en su lugar, considera que los alegatos del oferido son procedentes por cuanto si bien es cierto que la Cláusula Tercera del contrato de marras establece:

   …Omissis…

   De ella no puede deducirse que esa obligación es nula por depender cumplimiento sólo del promitente y aquí oferido; por cuanto esta cláusula debe ser concatenada con la Cláusula Quinta, cuyo texto es el siguiente:

   …Omissis…

   Por lo que del análisis de éstas, se determina, que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio) y como Cláusula Penal, que éste le devolvería al aquí oferente la cantidad dada en arras al firmar el contrato, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000,00), más una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00), concepto y monto éste que también asumió el oferente para en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el saldo al momento de otorgarse el documento de venta respectivo; circunstancias éstas que son legales de acuerdo a lo pautado por el artículo 1.257 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Todo lo cual desvirtúa la nulidad de obligación establecida por el A quo y así se establece.-

   Una vez lo precedentemente establecido, corresponde entonces determinar ¿Sí efectivamente el oferido no es acreedor del aquí oferente por haber fenecido el contrato por el cual se efectuó la presente oferta real?; a tal efecto tenemos los siguientes hechos:

   1.-) El contrato de marras fue suscrito el 11 de julio de 2013.

   2.-) En la Cláusula Tercera del mismo supra transcrita, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo (lo cual ocurrió el 11 de julio de 2013), más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes (lo cual no ocurrió); por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzaron el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013.

   Comparando la fecha de inicio del presente proceso de oferta real, lo cual ocurrió según sello húmedo de la URDD Civil, el 08 de noviembre de 2013, con la fecha del último día de vigencia del referido contrato, lo cual ocurrió el 10 de octubre de 2013, permite concluir, que para el momento en el cual se inició este proceso, ya había fenecido el contrato de opción de venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Cláusula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta, es decir, la cantidad aquí oferida, lo cual implica, que el aquí oferido no es acreedor del oferente, quedando en su lugar éste último como acreedor con ocasión del referido contrato, a exigirle el pago de la Cláusula Quinta supra transcrita, y tal como lo prevé el artículo 1257 del Código Civil por haber incumplido este último con su obligación contractual en concordancia con el artículo 1160 eiusdem, por cuanto aún cuando el contrato de marras ya había fenecido, la obligación a pagar la Cláusula Penal es un efecto del incumplimiento del mismo y así se decide.-

   En cuanto al alegato de que el oferido ya había interpuesto las acción judicial del contrato de marras y por el cual se le hace la oferta real del caso sub iudice, se desestima por no haber sido demostrada ese hecho, por cuanto la documental consignada por él a tal fin fue desestimada tal como se estableció ut supra y así se decide.-

   De manera, que al haber quedado demostrado, que para la fecha de presentación de la oferta real y subsiguiente depósito de autos, el contrato de promesa de ventas por el cual se hace ésta, ya había fenecido, y que en consecuencia de dicho vencimiento contractual, el aquí oferido no era acreedor del oferente, por cuanto el oferido incumplió en su obligación de liberar la Hipoteca de Primer Grado que pesa sobre el inmueble prometido en venta y otorgar el documento de venta respectivo en el término de vigencia convenido (ya fenecido), lo cual impidió el surgimiento de la obligación para el aquí oferente de pagar el saldo del precio de venta convenido y aquí oferido; circunstancia ésta que obliga a concluir que la Oferta Real y Depósito de autos infringe el artículo 1307 en sus ordinales 1, 3, 4 y 5 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos y así se decide…

   . (Subrayado y negritas de la Sala).

   De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada una vez analizado y valorado el contrato de opción de compra venta, precisó el hecho de que “…por lo que del análisis de éstas, se determina, que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio)…”.

   En virtud del hecho precisado, el juez de alzada concluyó: “…Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos y así se decide…”.

   Aunado a lo antes expuesto se evidencia del libelo de la demanda que el propio oferente expresó:

   …Ahora bien ciudadano juez, el ciudadano K.A.S.C., ya identificado, no obstante de haberlo así convenido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra, se ha negado a recibir dentro del plazo estipulado la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) por concepto del saldo restante del precio pactado, con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto ut supra, incumpliendo así con el contrato suscrito y aunado a ello sin solicitarme la prórroga de los treinta (30) días más estipulada…

   .

   De manera pues, que de acuerdo con el análisis de lo expuesto por el formalizante, en relación con lo analizado por el juez de alzada y alegado por la parte oferida hoy recurrente ante esta Sala, es preciso concluir que el Ad quem, no incurrió en el vicio de falso supuesto, pues el hecho que estableció el juez referido a que no fue solicitada la prórroga de treinta (30) días, no fue un hecho falso pues lo alegó el propio oferente en su libelo de demanda.

   En consecuencia, y de acuerdo a los razonamientos precedentemente se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.

   II

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, por incurrir en “…suposición falsa en la afirmación por el sentenciador de un hecho falso e inexacto en la interpretación de un contrato que no forma parte del litigio, llevando a la desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, motivo por el cual denuncio mediante el alegato del error de hecho o de percepción en el juzgamiento de los hechos, lo cual constituye uno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…”.

   Por vía de fundamentación el formalizante expresa lo siguiente:

   …Y es que efectivamente, toma el contenido de dos clausulas que no tienen nada que ver con el contrato de opción a compra de la cual se originó el presente procedimiento de Oferta Real y depósito (sic) , y ello se manifiesta cuando expone:

   …Omissis…

   En el presente caso, el Tribunal de Alzada fijó hechos extrayendo de otro instrumento como lo es del contenido de la clausulas Tercera y Quinta del contrato de venta con hipoteca de primer grado, instrumento que únicamente acredita la cualidad de propietario del inmueble ofrecido, y que no tiene absolutamente nada que ver con lo que se discute en el presente juicio, incurriendo así en un error de suposición falsa en la afirmación por el sentenciador de un hecho falso e inexacto en la interpretación de un contrato que no formaba parte del litigio…

   .

   Para decidir, la Sala observa:

   El formalizante alega que el juez de alzada incurrió en el vicio de falso supuesto, al analizar un contrato que no guardaba relación con la pretensión de oferta real y depósito, pues es un instrumento que sólo acredita la cualidad de propietario del inmueble ofrecido.

   Al respecto, esta Sala ha establecido de manera pacífica, que la suposición falsa constituye un vicio de juzgamiento, el cual se configura mediante el error de percepción cometido por el juez, al examinar una prueba, estableciendo en ella los hechos inexistentes, falsos o inexactos, lo cual conduce a un error de derecho.

   Sobre el particular, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, contempla los tres vicios de suposición falsa a saber: 1) atribuir a un acta o instrumento del expediente menciones que no contiene, 2) establecer hechos positivos y precisos con pruebas que no existen, y 3) fijar hechos con pruebas inexactas, la cual debe ser precisada en el escrito de formalización, porque por su especial naturaleza, requiere la debida sustentación y argumentación para garantizar al justiciable una tutela efectiva, que garantice el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, para la resolución de un conflicto mediante una sentencia justa; en tal sentido, debe cumplirse debidamente con los extremos para demostrar el vicio delatado con una exposición de razones, donde la infracción deberá ser invocada bajo el contexto de los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un vicio de fondo o un error de juzgamiento cometido por el juez. (Ver, entre otras, decisión de fecha 24 de febrero de 2010, caso: G.F.M. contra M.W.M.d.E. y Otro).

   De allí que para la formulación de una denuncia por falso supuesto, es necesario que el recurrente cumpla con lo siguiente: a) Indicar el hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto, valiéndose de una falsa suposición; b) indicar de forma precisa y específica el caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, conforme a lo contemplado en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que anuncia los tres hipótesis o vicio de suposición falsa; c) señalar el acta o instrumento cuya lectura constate la falsa suposición; d) la mención precisa y una explicación exhaustiva de la trascendencia de la transgresión de la norma jurídica, que la recurrida aplicó falsamente y la que debió aplicar en el juicio sometido a su jurisdicción e) la demostración de las razones por las cuales el hecho positivo y concreto, es determinante en el dispositivo del fallo.

   Esta Sala indica que la recurrente, formula su denuncia sin razonar de forma clara y precisa en qué consiste la infracción, con la debida indicación de la norma que considera infringida por el juez superior, por cuanto, la denuncia exige fundamentar la infracción de una norma jurídica expresa, por el vicio de falsa o falta de aplicación, señalando la regla legal prevista en el derecho sustantivo, como en el adjetivo que utilizó y la que dejó de aplicar la recurrida, toda vez que limita su denuncia al señalar en su escrito de formalización que el juzgador de alzada, atribuyó valor probatorio a un contrato que no formaba parte de la controversia sometida a consideración.

   En este mismo orden, esta Sala manifiesta que la denuncia de suposición falsa, formulada por el recurrente, no cumple con los requisitos exigidos para argumentar una denuncia por error de hecho, en el juzgamiento de los hechos o suposición falsa.

   Por tal motivo, se desestima por indebida fundamentación la denuncia de infracción del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   III

   Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 1.306 y 1.307 del Código Civil, por incurrir en el vicio de error de interpretación.

   Por vía de fundamentación, expresa el formalizante:

   …Ciudadanos magistrados, la oferta real y eventual de depósito de la cosa debida, es un procedimiento que tiene por objeto pagar lo que se debe y es actualmente exigible, ante la renuencia del acreedor en recibirlo, a los fines de liberarse de la obligación de los intereses retributivos, de mora y efectos de la indexación tendientes a conservar el valor adquisitivo de la moneda, así como los gastos de tenencia de la cosa y de los riesgos y peligros.

   Para que la oferta real sea procedente debe existir, en primer término, la deuda o sea, la obligación por parte del oferente de pagar, y por parte del oferido de recibir el pago y además deben concurrir los requisitos enunciados en el artículo 1.307 del Código Civil.

   De acuerdo a lo planteado y basándonos en las actuaciones de la presente causa; previo análisis de las pruebas aportadas por las partes, de las cuales se evidencia del examen exhaustivo de las mismas, ha quedado plenamente probado la existencia de la deuda entre el oferente y el oferido, a decir la obligación de pagar el saldo restante por parte de mi representado, el cual se evidencia en la cláusula tercera del contrato suscrito por la cantidad de SETENCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00). Contrato que tanto el oferente como el oferido aceptaron como ciertas las obligaciones y derechos establecidos en el texto y por ende se dan como ciertos y relevado de pruebas.

   El acreedor de la deuda según el contrato suscrito es el ciudadano K.A.S.C., o la ciudadana A.R.C., quien tiene facultad para recibir por él, por lo que evidentemente se cumple con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 1.307.

   Por otro lado, dentro del plazo de los noventa (90) días estipulados, el acreedor de la deuda y su apoderada se rehusaron a recibir el pago de la cantidad debida, a decir la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) por lo que en vista a esa negativa, mi representado como fiel cumplidor de sus obligaciones, y en especial, la de pagar la cantidad pactada a la cual está obligado, procedió a ofrecer voluntariamente el pago de dicha cantidad, para cumplir con su obligación exactamente como fue contraída, a través de este procedimiento de oferta real, con el único objetivo de liberarse de tal obligación tal como lo establece el artículo 1.306 del Código Civil.

   Igualmente se evidencia de las actas que conforman este expediente, Cheque N° 71704736, del Banco Mercantil de fecha 01 de noviembre de 2.013, por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) a los fines de dar cumplimiento con lo requerido numeral tercero del artículo 1.307, cheque que equivale a la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos, con la reserva por cualquier suplemento.

   En cuanto al numeral cuarto del artículo 1.307 del Código Civil, referido a que el plazo esté vencido si se ha estipulado a favor del acreedor, en este punto vale acotar la interpretación errónea del juez de alzada, cuando estableció que la oferta debió realizarse dentro del plazo de los noventa (90) días estipulados en el contrato, ya que concluido ese plazo el contrato ha fenecido y como consecuencia de ello, nunca le surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta.

   Ciudadanos (sic) Magistrados (sic) de acuerdo al criterio del juez de alzada, a esta representación le surgen ciertas dudas en el presente asunto, en cuanto al punto del plazo vencido establecido en el numeral cuarto del artículo 1.307 del Código Civil, pues en el contrato suscrito, fue pactado noventa (90) días para el cumplimiento del pago del saldo restante, y dentro de este plazo y hasta el último día de los noventa (90), mi representado (Deudor) tuvo la disponibilidad del dinero y la disposición de pagar lo pactado al Acreedor, y es el Acreedor quien se rehúsa o se niega a recibir la cantidad adeudada, con el único fin de hacer caer en mora a mi representado o que este incumpla con lo pactado, por lo que cabe preguntarse ¿Si vencido el plazo estipulado, pudo mi representado ofrecer la cantidad debida al acreedor mediante el procedimiento de Oferta Real y Depósito de conformidad al 1.306 del Código Civil?.

   En cuanto al numeral quinto del artículo 1.307 del Código Civil, no existe alguna condición que impida ejercer la oferta, más allá del vencimiento del plazo.

   …Omissis…

   En consecuencia en vista que se cumplieron con los extremos de ley contenidos en el artículo 1.306 y 1.307 del Código Civil, esta representación no comparte el criterio emitido por el Tribunal Ad Quem, por estar inmersa en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de los artículos 1.306 y 1.307 del Código Civil…

   .

   Para decidir, la Sala Observa:

   Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la infracción de los artículos 1.307 y 1.306 del Código de Procedimiento Civil, por error de interpretación al concluir “…En cuanto al numeral cuarto del artículo 1.307 del Código Civil, referido a que el plazo esté vencido si se ha estipulado a favor del acreedor, en este punto vale acotar la interpretación errónea del juez de alzada, cuando estableció que la oferta debió realizarse dentro del plazo de los noventa (90) días estipulados en el contrato, ya que concluido ese plazo el contrato ha fenecido y como consecuencia de ello, nunca le surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta…”.

   Aunado a lo anterior, expresa el recurrente, en relación al artículo 1.306 del Código Civil, que de acuerdo con lo expuesto por el juez en relación al numeral cuarto del artículo 1.307 del Código Civil, si estando vencido el plazo lo conveniente era hacer la oferta real de pago después de fenecido el lapso de noventa (90) días de acuerdo a lo pactado en el contrato de opción de compra venta.

   La errónea interpretación de una norma jurídica se produce, según lo tiene establecido la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal, en los supuestos en los que el jurisdicente aun escogiendo acertadamente la norma legal, hace derivar de ella consecuencias no previstas en su preceptiva, vale decir, que el hecho controvertido coincide o es subsumible en el supuesto fáctico que ella prevé, no obstante al realizar su interpretación, el juez equivoca su alcance.

   Ahora bien, en la presente denuncia el formalizante alega el error de interpretación de los artículos 1.307 en su ordinal 4° y 1.306 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

   …Artículo 1.307.- Para que el ofrecimiento real sea válido es necesario:

   …4º Que el plazo esté vencido si se ha estipulado en favor del acreedor…

   Artículo 1.306.- Cuando el acreedor rehusa recibir el pago, puede el deudor obtener su liberación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida.

   Los intereses dejan de correr desde el día del depósito legalmente efectuado, y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del acreedor…

   .

   Respecto a los artículos 1.306 y 1.307 en su ordinal 4° del Código Civil la Sala en decisión N° 790, de fecha 19 de noviembre de 2008, caso: Proyectos y Construcciones, C.C.M., e Ingeniería y Construcciones de Venezuela (I.C.V), C.A., a favor de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., expresó lo siguiente:

   ...el plazo a que se refiere la norma debe haber sido establecido a favor del acreedor, pero debe entenderse que en caso de incumplimiento por parte del deudor y que ello traiga como consecuencia la exigibilidad del pago de forma inmediata, tal conducta configura el supuesto de hecho del ordinal 4°) del artículo 1.307 del Código Civil examinado, pues su redacción, de clara que es, no permite entenderla de otra manera que no sea la que el plazo al vencerse por la inacción del obligado, quedaría a favor del acreedor ya que aquel, al incurrir en mora, pierde ese beneficio…

   …Omissis…

   El artículo 1.306 del Código Civil, prevé, tal como lo afirma el recurrente, la posibilidad de liberación de una obligación mediante la oferta real y el depósito, en los casos en que el acreedor manifieste su no aceptación del pago….

   .

   Ahora bien, luego de precisar la correcta interpretación de los artículos 1.306 y 1.307 ordinal 4° del Código Civil, resulta pertinente para el análisis de la presente denuncia transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

   …MOTIVA

   Corresponde a este Juzgador determinar, si la decisión definitiva de fecha 22 de mayo del corriente año dictada por el A quo, cuya parte dispositiva fue supra transcrita, está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de determinar, sí los hechos narrados por el oferente y la cantidad oferida encuadran o no dentro de los supuestos de hecho de los artículos 1307 y 1308 del Código Civil, motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que tanto el oferente como el oferido aceptaron que ellos firmaron el contrato de opción a compra-venta el 11 de julio de 2013, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, el cual quedó inserto bajo el No. 16, Tomo 214, del Libro de Autenticaciones llevados por ese despacho, el contrato de compra venta del apartamento No. 7-4 de la planta-tipo, piso 7, del edificio denominado Torre “A”, el cual forma parte de Residencias Sotavento, ubicado en la Avenida P.L.T. con calle 59 (ciega) de esta ciudad de Barquisimeto, en la cual el oferido como propietario se comprometió a venderle dicho bien al aquí oferente; por lo que la suscripción de dicho contrato, como las obligaciones y derechos establecidos en el texto del mismo se dan como ciertos y por ende relevado de pruebas y así se establece.-

   Ahora bien, sobre el proceso de autos es pertinente tener presente el artículo 1307 del Código Civil, el cual establece:

   …Omissis…

   Ahora bien, dado a que en base a lo establecido en el contrato de marras, el oferente aduce en su escrito de oferta, que la hace en virtud de dicho contrato de autos y por la cantidad de setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 760.000,00) al oferido K.A.S.C., por cuanto ésta corresponde al saldo deudor del precio de venta del inmueble que éste último se comprometió a venderle, tal como lo acordaron en la Cláusula Tercera del referido contrato, cantidad ésta que según el oferente, el oferido se ha negado a recibirla con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto en el contrato de opción a compra venta de marras, liberación ésta que el aquí oferido como obligado vendedor se comprometió a obtenerla dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma del contrato de marras, término éste que podía ser prorrogado por treinta (30) días más, previo acuerdo entre las partes, lo cual tampoco lo pidió el aquí oferido, incumpliendo con la obligación de liberación de hipoteca inmobiliaria; y a la argumentación dada por el oferido como rechazo de la oferta y subsiguiente depósito quien a través de su apoderado judicial Abogado M.S.O.R., inscrita en el IPSA bajo el No. 131.378 según escrito cursante a los folios 85 y 86, alegó:

   1.- La inadmisibilidad del procedimiento de autos, aduciendo que el oferido, su representado no es acreedor del oferente por cuanto la promesa bilateral de compra venta suscrita entre ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, por cuanto el lapso de noventa (90) días para que el futuro comprador (aquí oferente) ejerciese la respectiva opción lo cual no hizo, por lo que resulta extemporáneo el usar el procedimiento de autos como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción, pues en su lugar, si existió algún incumplimiento de su representado, debió ejercerse la acción de cumplimiento o incumplimiento de contrato por la vía ordinaria, es decir, por la vía del juicio ordinario y dentro del plazo estipulado de noventa (90) días o su prórroga.

   2.- De la improcedencia de la oferta y depósito en virtud de:

   2.1.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina como a la jurisprudencia la oferta y depósito no es la vía idónea para el cumplimiento de contrato, ya que de acuerdo a la sentencia RC.00411 de fecha 13-06-2007, expediente No. 05-649 de la Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Isbelia J.P.V., caso: Inversiones Lelui, C.A. contra F.d.M. (ALICIA) Feo de Hernández y Otras, el objeto principal de la oferta real de pago constituye una vía eficaz para evitar la mora del deudor y para colocar e mora al acreedor.

   …Omissis…

   Una vez lo precedentemente expuesto, se procede a emitir pronunciamiento sobre el primer alegato del rechazo hecho por el oferido supra transcrito, como es el de que él no es acreedor del oferente, por cuanto el contrato suscrito por ellos ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, ya que en dicho contrato establecieron una vigencia de noventa (90) días para que el aquí oferente ejerciera la referida, por lo cual según él “…es extemporáneo el procedimiento de oferta real y depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento y que en todo caso se debió ejercer la acción de cumplimiento o incumplimiento…” Al respecto, quien emite el presente fallo disiente del A quo quien aplicando el artículo 1.202 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Y fundamentado en que en el caso del contrato por el cual se origina esta oferta real, no puede privar la sola determinación de uno de los contratantes para obviar o relajar las disposiciones contractuales, es decir la sola voluntad del oferido en perjuicio de la elección de la oferente, quien está efectivamente interesada en continuar apegada al contrato por razones que le son propias, por qué ello implicaría una inobservancia de los términos de la más elemental lógica y sería permitir que quede a elección del contratante que ha incumplido ya culposo o dolosamente y por la cual declaró la oferta de autos válida; y en su lugar, considera que los alegatos del oferido son procedentes por cuanto si bien es cierto que la Cláusula Tercera del contrato de marras establece:

   …Omissis…

   De ella no puede deducirse que esa obligación es nula por depender cumplimiento sólo del promitente y aquí oferido; por cuanto esta cláusula debe ser concatenada con la Cláusula Quinta, cuyo texto es el siguiente:

   …Omissis…

   Por lo que del análisis de éstas, se determina, que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio) y como Cláusula Penal, que éste le devolvería al aquí oferente la cantidad dada en arras al firmar el contrato, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000,00), más una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00), concepto y monto éste que también asumió el oferente para en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el saldo al momento de otorgarse el documento de venta respectivo; circunstancias éstas que son legales de acuerdo a lo pautado por el artículo 1.257 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Todo lo cual desvirtúa la nulidad de obligación establecida por el A quo y así se establece.-

   Una vez lo precedentemente establecido, corresponde entonces determinar ¿Sí efectivamente el oferido no es acreedor del aquí oferente por haber fenecido el contrato por el cual se efectuó la presente oferta real?; a tal efecto tenemos los siguientes hechos:

   1.-) El contrato de marras fue suscrito el 11 de julio de 2013.

   2.-) En la Cláusula Tercera del mismo supra transcrita, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo (lo cual ocurrió el 11 de julio de 2013), más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes (lo cual no ocurrió); por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzaron el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013.

   Comparando la fecha de inicio del presente proceso de oferta real, lo cual ocurrió según sello húmedo de la URDD Civil, el 08 de noviembre de 2013, con la fecha del último día de vigencia del referido contrato, lo cual ocurrió el 10 de octubre de 2013, permite concluir, que para el momento en el cual se inició este proceso, ya había fenecido el contrato de opción de venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1.211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Cláusula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta, es decir, la cantidad aquí oferida, lo cual implica, que el aquí oferido no es acreedor del oferente, quedando en su lugar éste último como acreedor con ocasión del referido contrato, a exigirle el pago de la Cláusula Quinta supra transcrita, y tal como lo prevé el artículo 1257 del Código Civil por haber incumplido este último con su obligación contractual en concordancia con el artículo 1160 eiusdem, por cuanto aún cuando el contrato de marras ya había fenecido, la obligación a pagar la Cláusula Penal es un efecto del incumplimiento del mismo y así se decide.-

   En cuanto al alegato de que el oferido ya había interpuesto las acción judicial del contrato de marras y por el cual se le hace la oferta real del caso sub iudice, se desestima por no haber sido demostrada ese hecho, por cuanto la documental consignada por él a tal fin fue desestimada tal como se estableció ut supra y así se decide.

   De manera, que al haber quedado demostrado, que para la fecha de presentación de la oferta real y subsiguiente depósito de autos, el contrato de promesa de ventas por el cual se hace ésta, ya había fenecido, y que en consecuencia de dicho vencimiento contractual, el aquí oferido no era acreedor del oferente, por cuanto el oferido incumplió en su obligación de liberar la Hipoteca de Primer Grado que pesa sobre el inmueble prometido en venta y otorgar el documento de venta respectivo en el término de vigencia convenido (ya fenecido), lo cual impidió el surgimiento de la obligación para el aquí oferente de pagar el saldo del precio de venta convenido y aquí oferido; circunstancia ésta que obliga a concluir que la Oferta Real y Depósito de autos infringe el artículo 1307 en sus ordinales 1, 3, 4 y 5 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos y así se decide…

   . (Subrayado y negritas de la Sala).

   De la sentencia recurrida se evidencia que el juez de alzada precisó los siguientes hechos: 1) K.A.S.C. se comprometió a vender, tal como lo acordaron en la Cláusula Tercera del referido contrato de opción de compra venta. 2) El oferido se había negado a recibir la cantidad restante, con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso de los noventa (90) días siguientes a la firma del contrato de marras, término éste que podía ser prorrogado por treinta (30) días más, previo acuerdo entre las partes, lo cual tampoco lo pidió el aquí oferido.

   En virtud de los hechos expuestos precisó: “…que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio)…”.

   En consecuencia, el juez de alzada concluyó: “…Comparando la fecha de inicio del presente proceso de oferta real, lo cual ocurrió según sello húmedo de la URDD Civil, el 08 de noviembre de 2013, con la fecha del último día de vigencia del referido contrato, lo cual ocurrió el 10 de octubre de 2013, permite concluir, que para el momento en el cual se inició este proceso, ya había fenecido el contrato de opción de venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1.211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Cláusula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta, (…), lo cual implica, que el aquí oferido no es acreedor del oferente, quedando en su lugar éste último como acreedor con ocasión del referido contrato, a exigirle el pago de la Cláusula Quinta supra transcrita, y tal como lo prevé el artículo 1.257 del Código Civil por haber incumplido este último con su obligación contractual en concordancia con el artículo 1.160 eiusdem, por cuanto aún cuando el contrato de marras ya había fenecido, la obligación a pagar la Cláusula Penal es un efecto del incumplimiento del mismo…”.

   En virtud de lo antes expuesto el juez de alzada concluyó “…decisión apelada es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos…”.

   En este sentido, y luego del análisis de la sentencia recurrida, es pertinente precisar que el juez de alzada no aplicó el artículo 1.306 del Código Civil, requisito sine qua nom para que se verifique el vicio de error de interpretación, razón por la cual mal pudo haber incurrido en la infracción de la citada norma, por lo cual se desestima esta parte de la denuncia, y así se decide.

   Ahora bien, en relación con el artículo 1.307 ordinal 4° del Código Civil, se evidencia que el juez de alzada al verificar que el vendedor no cumplió con su obligación de llevar la liberación de hipoteca del inmueble objeto de la venta, incumplió con su obligación del contrato por vía de consecuencia, perdió su condición de acreedor y el comprador perdió su condición de obligado y asumió el carácter de acreedor, razón por la cual mal podía el juez de alzada declarar con lugar la oferta real de pago cuando el oferente (el comprador) ya no tenía la obligación de pagar ni estaba en condición de insolvente, de lo que se evidencia que el ad quem no incurrió en el error de interpretación del artículo 1.307 ordinal 4° del Código Civil.

   En consecuencia, y de acuerdo a los razonamientos precedentemente expuestos se declara la improcedencia de la denuncia, y así se decide.

   IV

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 509 eiusdem, por falta de aplicación.

   Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

   …En efecto, infringiendo el deber que le imponía el artículo 509 de analizar y juzgar todas las pruebas que se produjeron en el proceso, específicamente de los medios probatorios válidamente promovidos:

   · Copias Certificadas del libelo de demanda emanadas por ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren, que corren insertas (…) en los folios 183 al 184 (…).

   · Prueba instrumental referida a los mensajes de datos enviados y recibidos por las partes involucradas en el presente juicio, en fecha 24 de octubre de 2013 y que fueron debidamente promovida de conformidad con el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónica en su debida oportunidad Marcada con el N° 2, y que corre inserta en autos en el folio 99, con el objeto de demostrar: Primero: que el ciudadano C.T. desde el primer momento ha tenido la intención de pagar teniendo desde un principio la disponibilidad de la totalidad del precio pactado y que el ciudadano K.A.S.C., siempre se negó a recibir el dinero dentro del plazo acordado, razón por la cual se procedió a ofrecer las cantidades adeudadas mediante este procedimiento de oferta real y depósito; Segundo: El ciudadano K.A.S.C., aún estando vigente la prórroga del contrato, pretendió rescindir del contrato de manera unilateral, ofreciendo la cantidad que corresponde al 30% de la inicial del costo del apartamento más la penalización del 10% por lo que tal actitud evidencia un incumplimiento de su parte.

   La sentencia aquí recurrida, estaba en la obligación de considerar el material probatorio, máxime, si las pruebas cuya omisión se denuncia, estaban vinculadas al tema decidendum de la controversia, por lo que eran de obligatorio análisis para el juez de alzada.

   Es evidente, que el silencio incurrido por el Juez de última instancia respecto de estas probanzas, fue determinante en el dispositivo de la sentencia, pues, si el juez las hubiera examinado y apreciado las aludidas instrumentales, al emitir su pronunciamiento de mérito, habría tenido que establecer los hechos comprobados de que el ciudadano C.T. desde el primer momento ha tenido la intención de pagar, teniendo desde un principio la disponibilidad de la totalidad del precio pactado y que el ciudadano K.A.S.C., siempre se negó a recibir el dinero dentro del plazo acordado.

   Igualmente que la prórroga de los treinta (30) días si ocurrió, y por lo tanto según su propio criterio debió declarar válida la oferta real, ya que tal oferta y depósito hubiese sido considerada realizada tempestivamente, es decir, dentro de la vigencia del contrato, y por ende hubiese considerado al oferente como acreedor y a la cantidad debida como crédito, todo esto de conformidad a su propio criterio.

   Considerando sobre la naturaleza de la denuncia formulada, destacamos que tal como lo ha expresado esta Sala de Casación Civil, que para que prospere cualquier denuncia por error de juzgamiento, entre las que se cuentan aquellas dirigidas a delatar el silencio de pruebas es estrictamente necesario que se demuestre que la infracción cometida por el juez ha tenido efecto determinante en el dispositivo del fallo, y que sea suficiente para modificarlo, lo cual encuentra (sic) previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…).

   De conformidad con lo pautado en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil señalo (sic) que las normas jurídicas que el sentenciador de última instancia (ha debido aplicar y no lo hizo son las siguientes: el artículo 1.306 del Código Civil, (…). En el artículo 1.357 del Código Civil, (…). El artículo 1.160 del Código Civil (…). El artículo 1.214 del Código Civil (…).

   Conforme lo anteriormente expuesto, por contener la sentencia recurrida los vicios objetos de la presente denuncia, solicito sea declarada CON LUGAR el presente recurso de fondo, y en consecuencia, se anule la SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA. En fecha (03) de Noviembre del año 2014, (…), que declaró con lugar (sic) CON LUGAR (…).

   .

   Para decidir, la Sala observa:

   Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la omisión de pronunciamiento de las pruebas referidas a 1) Copias Certificadas del libelo de demanda emanadas por ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren y 2) Prueba instrumental referida a los mensajes de datos enviados y recibidos por las partes involucradas en el presente juicio, en fecha 24 de octubre de 2013, lo cual si no hubiera ocurrido el ad quem habría llegado a establecer, los hechos comprobados de que el ciudadano C.T. desde el primer momento ha tenido la intención de pagar, teniendo desde un principio la disponibilidad de la totalidad del precio pactado y que el ciudadano K.A.S.C., siempre se negó a recibir el dinero dentro del plazo acordado.

   En virtud de ello, alega el recurrente que el juez de alzada no solo incurrió en la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil sino además en la infracción de los artículos 1.306, 1.357, 1.160 y 1.214 todos del Código Civil.

   Para el análisis de la presente denuncia resulta pertinente pasar a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida, a fin de verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante:

   …DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE OFERTA REAL

   La presente controversia se origina por escrito de Oferta Real de Pago presentado en fecha 08 de noviembre de 2013, por el ciudadano C.E.T.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.383.690, debidamente asistido por el abogado E.X.S.R., (…) contra el ciudadano K.A.S.C.; aduce en su escrito libelar que en fecha 11 de julio de 2013, suscribió contrato de Opción a compra-venta, por ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto, dejándolo inserto bajo el N° 25, Tomo 214 de los libros llevados por esa Notaría, con el ciudadano K.A.S.C., (ya identificado), representado para ese acto por la ciudadana A.R.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.252.397, en su carácter de apoderada, según instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 18 de enero del 2010, anotado bajo el N° 82, Tomo 01 de los libros llevados por esa Notaría. Que en el referido contrato, el ciudadano K.A.S.C., en su carácter de propietario se comprometió formalmente a vender y a ceder todos los derechos y acciones que tiene sobre un inmueble a su representado; constituido por una apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con los Números 7-4, situado en la planta-tipo piso 7 del Edificio denominado TORRE “A”, el cual forma parte de “RESIDENCIAS SOTAVENTO” ubicado en la Avenida P.L.T. con calle 59 (ciega) de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, tal como se desprende de la cláusula primera del aludido contrato. Que el precio convenido para la compra-venta del inmueble objeto de ese contrato fue por la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.090.000,00), y que para el momento de la firma del referido contrato el propietario recibió en calidad de arras la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 330.000,00) según cheque de gerencia N° 34079377 del Banco Mercantil, y el saldo restante, es decir la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) para el momento que el propietario liberara el inmueble antes descrito de la hipoteca de primer grado que se constituyó a favor del Banco Venezuela, S.A. Banco Universal. Que la cantidad dada en arras sería imputada al precio convenido en la operación de venta definitiva. Que el plazo estipulado para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de opción a compra suscrito, fue de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del aludido contrato, es decir, a partir 11 de julio de 2013 hasta el 11 de octubre de 2013, pudiendo obtener una prórroga por treinta (30) días adicionales si fuere acordada entre las partes, tal como se desprende de la cláusula tercera. Que el demandado, no obstante de haberlo así convenido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra, se ha negado a recibir dentro del plazo estipulado la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) por concepto del saldo restante del precio pactado, con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto ut supra, incumpliendo así con el contrato suscrito y aunado a ello sin solicitarle la prórroga de los treinta (30) días más estipulada. Manifestó también, que su representado ha sido fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que ha asumido en el referido contrato y muy especialmente, la relativa al pago estipulado en la Cláusula Tercera, tal actitud del ciudadano K.A.S.C., de rehusarse a recibir el pago del saldo restante, le hace presumir que quiere colocar a su representado en una situación de insolvencia, motivo por el cual solicita la efectiva oferta real de pago de las cantidades pactadas y adeudadas a la cual está obligado según el contrato suscrito. Puso a la disposición de ese Tribunal las siguientes cantidades: 1) La suma de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) según cheque de gerencia N° 55082075, del Banco Mercantil de fecha 01 de noviembre de 2013, cantidad adeudada que equivale al saldo restante, pactado en la Cláusula Tercera del contrato de opción a compra suscrito; y conforme a lo establecido en el Artículo 1307, ordinal 3° del Código Civil, consignó la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) según cheque N° 71704736, del Banco Mercantil de fecha 01 de noviembre de 2013, a los efectos de cubrir gastos líquidos, con reserva de cualquier suplemento. Igualmente pidió que las sumas de dinero contenida en los aludidos cheques, sean guardadas en la caja fuerte de este tribunal, hasta tanto sea fijada la oportunidad para ser entregadas a la persona ya identificada, y en el entendido de que en el caso de no ser aceptado, se proceda a su depósito, se tramite el respectivo procedimiento, se declare válida la oferta y depósito efectuado y se declare liberada la obligación de su representado en su condición de comprador y deudor de las sumas adeudadas. Estimó la pretensión en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 765.000,00) o el equivalente a SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (7.149,53 U.T).

   Anexó a la misma los siguientes recaudos: copia certificada de cheques librados al demandado; copia certificada de documento de compra-venta debidamente notariado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto (folios 06 al 12); copia simple de constitución de hipoteca convencional de primer grado (folios 10 al 43). En fecha 12 de noviembre de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, le dio entrada (folio 44) y el 13 de noviembre de 2013, fijó oportunidad legal para que comparezcan las partes intervinientes en el proceso a los fines de llevar a cabo la oferta real de pago.

   Al folio 46, cursa poder apud acta otorgado por la parte actora a los abogados G.A.P. y E.X.S.R., abogados en ejercicios, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros 117.668 y 117.667 respectivamente.

   El 20 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la práctica de la oferta real de pago y el 25 de ese mismo mes y año el A quo ordenó aperturar una cuenta de ahorro a favor del oferido K.A.S.C., e igualmente ordenó la citación de dicho ciudadano, por cuanto no surte efecto el poder conferido, tal como fue señalado en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de agosto de 2003.-

   Realizadas las diligencias inherentes a la práctica de la citación de la parte demandada; el apoderado de la parte actora solicitó la designación de defensor ad litem, recayendo en la abogado LESWLIE LOEB, quien se dio por notificada el 26 de marzo de 2014 y juramentada el 31 de marzo de 201 y el 09 de abril del presente año, señaló que le ha sido imposible la localización del ciudadano K.S.C. y dio contestación a la demanda en los siguientes términos: negó, rechazó y contradijo que se le haya ofrecido pago alguno a su representado y que él mismo se haya negado a recibir dicha cantidad de dinero, por lo que se opone a la presente oferta de pago (folio 83).-

   En relación a la contestación a la Oferta Real, el 10 de abril de 2014, la abogado M.S.E.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte oferida, rechazó la misma bajo las siguientes consideraciones: Solicitó cese la representación del defensor ad litem designado y procedió a oponer las siguientes defensas: que su representado no es acreedor del ciudadano C.T., ya que la única relación de hecho y de derecho es una promesa bilateral de opción de compra-venta suscrita entre ellos, celebrada por ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013 y que la misma venció el 08 de septiembre del mismo año, ya que se estableció un lapso de 90 días para que el futuro adquirente ejerciese la respectiva opción no ejerciendo en dicho plazo la misma y que es extemporáneo; que utilizar ese procedimiento de oferta real y de depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción; que es completamente extemporáneo e inoficioso haber intentado ese procedimiento. Acompañó con la presente contestación: copia del libelo de demanda de Resolución de Contrato de opción de compra venta sobre el apartamento, incoado en contra del ciudadano C.T., signado con la nomenclatura KP02-V-2014-1006; y por último rechazó la oferta real que se le hace a su representado y solicitó sea declarada la nulidad de la misma.

   Mediante auto de fecha 14 de abril de 2014, el A quo advirtió que cesan las funciones de la defensora ad litem por el poder otorgado a los abogados M.S.E. y S.E.O., abogados en ejercicio, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros 131.378 y 9.228 respectivamente; y en la misma se ordenó abrir articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 29 de abril de 2014, el apoderado actor presentó escrito de promoción de pruebas, siendo ésta admitida el 30 de abril de 2014; posteriormente el 02 de mayo de 2014, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas el 05 de mayo de 2014.

   …Omissis…

   MOTIVA

   Corresponde a este Juzgador determinar, si la decisión definitiva de fecha 22 de mayo del corriente año dictada por el A quo, cuya parte dispositiva fue supra transcrita, está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de determinar, sí los hechos narrados por el oferente y la cantidad oferida encuadran o no dentro de los supuestos de hecho de los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil, motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que tanto el oferente como el oferido aceptaron que ellos firmaron el contrato de opción a compra-venta el 11 de julio de 2013, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, el cual quedó inserto bajo el No. 16, Tomo 214, del Libro de Autenticaciones llevados por ese despacho, el contrato de compra venta del apartamento No. 7-4 de la planta-tipo, piso 7, del edificio denominado Torre “A”, el cual forma parte de Residencias Sotavento, ubicado en la Avenida P.L.T. con calle 59 (ciega) de esta ciudad de Barquisimeto, en la cual el oferido como propietario se comprometió a venderle dicho bien al aquí oferente; por lo que la suscripción de dicho contrato, como las obligaciones y derechos establecidos en el texto del mismo se dan como ciertos y por ende relevado de pruebas y así se establece.-

   Ahora bien, sobre el proceso de autos es pertinente tener presente el artículo 1307 del Código Civil, el cual establece:

   …Omissis...

   Ahora bien, dado a que en base a lo establecido en el contrato de marras, el oferente aduce en su escrito de oferta, que la hace en virtud de dicho contrato de autos y por la cantidad de setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 760.000,00) al oferido K.A.S.C., por cuanto ésta corresponde al saldo deudor del precio de venta del inmueble que éste último se comprometió a venderle, tal como lo acordaron en la Cláusula Tercera del referido contrato, cantidad ésta que según el oferente, el oferido se ha negado a recibirla con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto en el contrato de opción a compra venta de marras, liberación ésta que el aquí oferido como obligado vendedor se comprometió a obtenerla dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma del contrato de marras, término éste que podía ser prorrogado por treinta (30) días más, previo acuerdo entre las partes, lo cual tampoco lo pidió el aquí oferido, incumpliendo con la obligación de liberación de hipoteca inmobiliaria; y a la argumentación dada por el oferido como rechazo de la oferta y subsiguiente depósito quien a través de su apoderado judicial Abogado M.S.O.R., inscrita en el IPSA bajo el No. 131.378 según escrito cursante a los folios 85 y 86, alegó:

   1.- La inadmisibilidad del procedimiento de autos, aduciendo que el oferido, su representado no es acreedor del oferente por cuanto la promesa bilateral de compra venta suscrita entre ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, por cuanto el lapso de noventa (90) días para que el futuro comprador (aquí oferente) ejerciese la respectiva opción lo cual no hizo, por lo que resulta extemporáneo el usar el procedimiento de autos como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción, pues en su lugar, si existió algún incumplimiento de su representado, debió ejercerse la acción de cumplimiento o incumplimiento de contrato por la vía ordinaria, es decir, por la vía del juicio ordinario y dentro del plazo estipulado de noventa (90) días o su prórroga.

   2.- De la improcedencia de la oferta y depósito en virtud de:

   2.1.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina como a la jurisprudencia la oferta y depósito no es la vía idónea para el cumplimiento de contrato, ya que de acuerdo a la sentencia RC.00411 de fecha 13-06-2007, expediente No. 05-649 de la Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Isbelia J.P.V., caso: Inversiones Lelui, C.A. contra F.d.M. (ALICIA) Feo de Hernández y Otras, el objeto principal de la oferta real de pago constituye una vía eficaz para evitar la mora del deudor y para colocar e mora al acreedor.

   2.2.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina la autora Juana Martínez Ledezma, quien en su obra “Código de Procedimiento Civil”, artículos 446 al 802, páginas 400 al 401, respectivamente, citando la sentencia del 2 de noviembre de 1967, emanada de la Corte Suprema de Justicia que el procedimiento de oferta real no es procedente cuando sobre el objeto que es materia de él, se haya intentado en juicio ordinario en donde se solicita la entrega del mismo objeto y donde intervienen las mismas partes del procedimiento de oferta, supuesto de hecho éste que se da en el caso sub lite por cuanto él demandó al aquí oferente por resolución de contrato de opción de compra venta suscrito por ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, juicio éste que cursa bajo el No. KP02-V-2014-1006, a cuyo efecto acompañó copia simple del libelo de demanda cursante (folio 91 y 92) y que al ser copia de documento privado, pues se ha de desestimar el mismo por no ser el tipo de copia de documento permitidos por el artículo 429 del Código adjetivo Civil.

   Una vez lo precedentemente expuesto, se procede a emitir pronunciamiento sobre el primer alegato del rechazo hecho por el oferido supra transcrito, como es el de que él no es acreedor del oferente, por cuanto el contrato suscrito por ellos ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, ya que en dicho contrato establecieron una vigencia de noventa (90) días para que el futuro adquirente ejerciese la respectiva opción no ejerciendo en dicho plazo la misma y que es extemporáneo; que utilizar ese procedimiento de oferta real y de depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción; que es completamente extemporáneo e inoficioso haber intentado ese procedimiento. (…).

   …Omissis…

   Al respecto, quien emite el presente fallo disiente del A quo quien aplicando el artículo 1.202 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Y fundamentando en que en el caso del contrato por el cual se origina esta oferta real, no puede privar la sola determinación de uno de los contratantes para obviar o relajar las disposiciones contractuales, es decir la sola voluntad del oferido en perjuicio de la elección de la oferente, quien está efectivamente interesada en continuar apegada al contrato por razones que le son propias, por qué ello implicaría una inobservancia de los términos de la más elemental lógica y sería permitir que quede a elección del contratante que ha incumplido ya culposo o dolosamente y por la cual declaró la oferta de autos válida; y en su lugar, considera que los alegatos del oferido son procedentes por cuanto si bien es cierto que la Cláusula Tercera del contrato de marras establece:

   …Omissis…

   De ella no puede deducirse que esa obligación es nula por depender cumplimiento sólo del promitente y aquí oferido; por cuanto esta cláusula debe ser concatenada con la Cláusula Quinta, cuyo texto es el siguiente:

   … Omissis…

   Por lo que del análisis de éstas, se determina, que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio) y como Cláusula Penal, que éste le devolvería al aquí oferente la cantidad dada en arras al firmar el contrato, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000,00), más una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00), concepto y monto éste que también asumió el oferente para en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el saldo al momento de otorgarse el documento de venta respectivo; circunstancias éstas que son legales de acuerdo a lo pautado por el artículo 1257 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Todo lo cual desvirtúa la nulidad de obligación establecida por el A quo y así se establece.-

   Una vez lo precedentemente establecido, corresponde entonces determinar ¿Sí efectivamente el oferido no es acreedor del aquí oferente por haber fenecido el contrato por el cual se efectuó la presente oferta real?; a tal efecto tenemos los siguientes hechos:

   1.-) El contrato de marras fue suscrito el 11 de julio de 2013.

   2.-) En la Cláusula Tercera del mismo supra transcrita, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo (lo cual ocurrió el 11 de julio de 2013), más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes (lo cual no ocurrió); por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzaron el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013.

   Comparando la fecha de inicio del presente proceso de oferta real, lo cual ocurrió según sello húmedo de la URDD Civil, el 08 de noviembre de 2013, con la fecha del último día de vigencia del referido contrato, lo cual ocurrió el 10 de octubre de 2013, permite concluir, que para el momento en el cual se inició este proceso, ya había fenecido el contrato de opción de venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Cláusula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta, es decir, la cantidad aquí oferida, lo cual implica, que el aquí oferido no es acreedor del oferente, quedando en su lugar éste último como acreedor con ocasión del referido contrato, a exigirle el pago de la Cláusula Quinta supra transcrita, y tal como lo prevé el artículo 1257 del Código Civil por haber incumplido este último con su obligación contractual en concordancia con el artículo 1160 eiusdem, por cuanto aún cuando el contrato de marras ya había fenecido, la obligación a pagar la Cláusula Penal es un efecto del incumplimiento del mismo y así se decide.-

   En cuanto al alegato de que el oferido ya había interpuesto la acción judicial del contrato de marras y por el cual se le hace la oferta real del caso sub iudice, se desestima por no haber sido demostrada ese hecho, por cuanto la documental consignada por él a tal fin fue desestimada tal como se estableció ut supra y así se decide.-

   De manera, que al haber quedado demostrado, que para la fecha de presentación de la oferta real y subsiguiente depósito de autos, el contrato de promesa de ventas por el cual se hace ésta, ya había fenecido, y que en consecuencia de dicho vencimiento contractual, el aquí oferido no era acreedor del oferente, por cuanto el oferido incumplió en su obligación de liberar la Hipoteca de Primer Grado que pesa sobre el inmueble prometido en venta y otorgar el documento de venta respectivo en el término de vigencia convenido (ya fenecido), lo cual impidió el surgimiento de la obligación para el aquí oferente de pagar el saldo del precio de venta convenido y aquí oferido; circunstancia ésta que obliga a concluir que la Oferta Real y Depósito de autos infringe el artículo 1307 en sus ordinales 1, 3, 4 y 5 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Omissis…

   Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada M.S.E., en su condición de apoderada judicial del oferido K.A.S.C., se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos y así se decide.-

   De la precedente transcripción se evidencia en relación a la pureba referida a la copia del libelo de la demanda del juicio identificado con la nomenclatura N° KP02-v-2014-1006, expresó lo siguiente: “…se da en el caso sub lite por cuanto él demandó al aquí oferente por resolución de contrato de opción de compra venta suscrito por ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, juicio éste que cursa bajo el No. KP02-V-2014-1006, a cuyo efecto acompañó copia simple del libelo de demanda cursante (folio 91 y 92) y que al ser copia de documento privado, pues se ha de desestimar el mismo por no ser el tipo de copia de documento permitidos por el artículo 429 del Código adjetivo Civil…”, mas adelante la sentencia recurrida expresó: “…En cuanto al alegato de que el oferido ya había interpuesto la acción judicial del contrato de marras y por el cual se le hace la oferta real del caso sub iudice, se desestima por no haber sido demostrada ese hecho, por cuanto la documental consignada por él a tal fin fue desestimada tal como se estableció ut supra y así se decide…”.

   De lo precedentemente expuesto se evidencia que el juez de alzada no entró en el análisis de las pruebas alegadas por el formalizante como omitidas, pues el juez las desechó por no cumplir lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se evidencia que no hubo infracción de los artículos 509 eiusdem, ni de los artículos 1.306, 1.357, 1.160 y 1.214 todos del Código Civil, razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

   De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la recurrente con el pago de las costas del recurso.

   Publíquese y remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Lara. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de julio de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 155° de la Federación.

   Presidente de la Sala,

   ____________________________

   G.B.V.

   Vicepresidente,

   ______________________________

   L.A.O.H.

   Magistrada,

   ____________________________

   Y.A.P.E.

   Magistrada,

   _________________________

   ISBELIA P.V.

   Magistrada Ponente,

   ________________________

   M.G.E.

   Secretario,

   __________________________

   C.W.F.

   RC N° AA20-C-2014-000793

   NOTA: Publicada en su fecha, a las

   Secretario,

   Magistrado G.B.V., expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de las Magistradas y el Magistrado integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara …”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

   En el caso sometido a consideración de la Sala, se plantea una oferta real de pago, con base en que el oferido (vendedor) se habría negado a aceptar el pago por concepto de saldo restante del precio pactado por la venta de un inmueble “…con la excusa de no haber liberado la hipoteca…” sobre el referido bien.

   Por su parte, la recurrida declaró improcedente por ilegal la referida oferta, pues, según determinó, no se encuentran satisfechos los presupuestos previstos en los ordinales 1°, 3°, 4° y 5° del artículo 1.307 del Código Civil, los cuales son:

   …Artículo 1.307-. Para que el ofrecimiento real sea válido es necesario:

   1.- Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él.

   2.- Que se haga por persona capaz de pagar.

   3.- Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento.

   4.- Que el plazo esté vencido si se ha estipulado a favor del acreedor.

   5.- Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda...

   .

   En tal sentido, el ad quem determinó:

   …para el momento en el cual se inició este proceso , ya había fenecido el contrato de opción de compra-venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Clausula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta.

   …omissis…

   Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima…

   .

   Es pertinente resaltar que el formalizante en la tercera denuncia por infracción de ley, acusa el error de interpretación de los artículos 1.306 del Código Civil y 1.307 eiusdem. Delación ésta que la disentida desestima, con base en que el juez de alzada al verificar que el vendedor no liberó la hipoteca dentro del lapso de 90 días fijado para ello, incumplió así con la obligación asumida en el contrato y, por vía de consecuencia, perdió la condición de acreedor.

   Al respecto, considero que el juez de segundo grado excedió lo dispuesto en el artículo 1.307 eiusdem, pues hizo disquisiciones sobre el cumplimiento o no del contrato que genera la oferta real, contrariando con tal examen lo dispuesto por la Sala, en sentencia N° RC00146, 23 de marzo de 2009; caso: G.I.T. vs Grupo AGC 2000, C.A., en la cual se precisó lo siguiente:

   “…En el presente caso, cabe señalar, que el Juez en su sentencia al pronunciarse sobre la validez o invalidez de la oferta real de pago, únicamente debe verificar los requisitos intrínsecos de la oferta real, los cuales están contenidos en el artículo 1.307 del Código Civil. De allí que, no le sea dable examinar cualquiera otra situación o formalidad que se suscite en el juicio, salvo que se trate de violaciones al derecho de defensa.

   Así pues, esta Sala constata que el juez de alzada en su sentencia analizó las pruebas aportadas por la parte oferente, tales como, el contrato original de compra venta de inmueble, donde se acredita las modalidades de pago; una “notificación judicial” a la parte oferida, de fecha 26 de julio de 2004, librada por el Juzgado Noveno de Municipio de la misma Circunscripción Judicial, donde se le notificaba la prórroga de seis (6) meses prevista en el contrato; la reforma de la demanda, la copia simple del contrato de opción de compra; la constancia de residencia otorgada en fecha 31 de mayo de 2006 al oferente; la copia simple de un escrito de solicitud de amparo constitucional intentada por la oferida; la copia simple de las dos (2) últimas actuaciones existentes en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por la parte oferida. Las mencionadas pruebas, lo llevaron a declarar la invalidez de la oferta…” (Subrayado propio).

   Así las cosas, el tribunal de alzada no podía hacer pronunciamientos sobre las prestaciones contractuales y determinar que el vendedor incumplió por no liberar la hipoteca, y que el oferido estaba obligado a devolver las arras recibidas más el cumplimiento de la cláusula penal por daños y perjuicios, pues tales señalamientos quedarán firmes, no obstante haber sido declarada improcedente por ilegal la oferta.

   Lo anteriormente explicado, significa que si una de las partes intenta posteriormente la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, se encontraran con las referidas determinaciones hechas por el ad quem “al resolver la oferta real de pago”, las cuales establecen que el vendedor incumplió primero el contrato, o que el oferido estaba obligado a devolver las arras recibidas más el cumplimiento de la cláusula penal por daños y perjuicios, existiendo así una cosa juzgada ajena que tendrá influencia en el juicio posterior.

   Como corolario de lo expuesto, estimo que la disentida debió casar sin reenvío la recurrida, determinándose en esta sede casacional la improcedencia de la oferta real en cuestión, con fundamento en que existen prestaciones contractuales complejas, que escapan al límite de decisión de la oferta real y son propias de un juicio de cumplimiento o resolución de contrato, donde el juez facultado para ello dado que el asunto sometido a su consideración le permitiera analizar las prestaciones contractuales y determinar, en consecuencia, quién habría originado el incumplimiento al contrato.

   Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, es por lo que disiento en esta oportunidad de la mayoría sentenciadora de la Sala y manifiesto mi desacuerdo con la decisión precedentemente consignada. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado con relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora de la Sala. Fecha ut supra.

   Presidente de la Sala- disidente,

   ____________________________

   G.B.V.

   Vicepresidente,

   ______________________________

   L.A.O.H.

   Magistrada,

   ____________________________

   Y.A.P.E.

   Magistrada,

   _________________________

   ISBELIA P.V.

   Magistrada Ponente,

   ________________________

   M.G.E.

   Secretario,

   ___________________________

   C.W.F.

   Exp. AA20-C-2014-000793