Decisión nº PJ0592013000102 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 22 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteJoocmar Eralda Oviedo Contreras
ProcedimientoRestitucion Internacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y

NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, veintidós (22) de Octubre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

RECURSO: AP51-R-2013-017430

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-022392

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

PARTE RECURRENTE:

A.L.V.C., de nacionalidad uruguaya, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E.-81.882.893

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados H.A.S. y A.D.C.T.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.208 y 110.200 respectivamente.

PARTE CONTRA RECURRENTE: J.C.G. y N.A.M.V., ambos de nacionalidad española, titulares del Documento Nacional de Identidad (DNI) 49454854B y 49454854R respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE: Abogadas M.E.A.C. y M.D.S.V., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 26.518 y 85.228 respectivamente.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada M.V.F.C., Fiscal Nonagésima Sexta (96°) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público

DEFENSORA PÚBLICA DEL NIÑO: Abogada NORBELYS E.B.F., Defensora Pública Décima (10°) adscrita a la Unidad de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Defensa Pública

DEFENSOR PÚBLICO DEL PROGENITOR: Abogado L.P., Defensor Público Décimo Cuarto (14°) adscrito a la Unidad de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Defensa Pública

SENTENCIA APELADA: De fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013), por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 04/09/2013 por el Abogado H.A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.208, apoderado judicial de la ciudadana A.L.V.C., de nacionalidad uruguaya, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E.-81.882.893, contra la decisión dictada en fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en el expediente signado bajo el N° AP51-V-2012-017430, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, procedente de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la solicitud realizada ante la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las confesiones del Ministerio de Justicia del R.d.E. por los ciudadanos N.A.M.V., titular del Documento Nacional de Identidad Español Nº 49454854R y J.C.G.G., titular del Documento Nacional de Identidad Español Nº 49454854B, progenitores del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la ciudadana A.L.V.C., previamente identificada.

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013), la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva de Restitución Internacional, mediante la cual declaró lo siguiente:

…En merito de las anteriores consideraciones, este Tribunal SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, incoada por la AUTORIDAD CENTRAL DEL R.D.E. A TRAVES DE LA AUTORIDAD CENTRAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a solicitud de los ciudadanos N.A.M.V., titular del DNI Español N° 49454854R y J.C.G.G., titular del DNI Español 49454854B, a favor de su hijo el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien actualmente cuenta con Cinco (05) años de edad.

SEGUNDO: Se ordena a la ciudadana A.L.V.C., titular de la cedula de identidad N° E-81.882.893 la Restitución inmediata del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a sus progenitores ciudadanos N.A.M.V., titular del DNI Español N° 49454854R y J.C.G.G., titular del DNI Español 49454854B, dentro de los parámetros que aseguren su interés superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Convención y del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO Se ordena a la ciudadana A.L.V.C. la entrega inmediata de la documentación de identidad del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir el Pasaporte Español Nº AAB333511S, a su progenitora la ciudadana N.A.M.V..

CUARTO: Se ordena a la ciudadana N.A.M.V. que traslade al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al R.d.E., quien deberá hacer entrega a su vez al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su progenitor el ciudadano J.C.G.G..

QUINTO: Como consecuencia de la presente decisión se ordena Notificar al Tribunal Décimo Quinto (15to.) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial donde cursa demanda de Colocación Familiar signada bajo el Nº AP51-V-2011-017808.

SEXTO: Se ordena la remisión inmediata de la Copia Certificada de la presente decisión a la Autoridad Central del Departamento de España en Venezuela, a los fines legales consiguientes. ASI SE DECLARA…

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha siete (07) de Octubre de dos mil trece (2013), el Abogado H.A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.208, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.L.V.C., de nacionalidad uruguaya, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E.-81.882.893, consignó escrito de formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Que el presente caso se trata de una demanda de Restitución Internacional, incoada por los ciudadanos J.C.G. y N.A.M.V., contra la ciudadana A.L.V.C. “…dado que a decir de los padres el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actualmente de cinco (5) años de edad, fue retenido ilícitamente por nuestra representada, lo cual insisto nuevamente es falso de toda falsedad, ya que los padres lo abandonaron en Venezuela…”

Que siendo la oportunidad legal para llevar a cabo la audiencia única en fecha 18/07/2013, se dejó constancia de la no comparecencia de los padres, sin embargo se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada, de la Defensora Pública del niño y de la Fiscal del Ministerio Público y que en esa misma fecha se ordenó oír la opinión del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que en fecha 06/08/2013, se realizó la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación de la Restitución Internacional “…la cual fue prolongada en dos oportunidades, a saber: 1) para el 07/08/2013 y 2) para el 08/08/2013 y en fecha 09/08/2013, el Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, dio por concluida la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación y ordenó la remisión del expediente al Coordinador de la URDD, a fin de que fuera itinerado el presente expediente…”

Que en fecha 19/08/2013, estando de guardia el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, se habilitó el tiempo necesario, la Juez se abocó al conocimiento de la causa y fijó la audiencia de juicio para el día 02/09/2013; asimismo se acordó oír la opinión del niño para ese día. Indicó asimismo que “…cabe destacar que en fecha 20 y 22 de Agosto 2013, se le informó mediante diligencia al Tribunal A-Quo que no se aperturó el lapso de evacuación de pruebas y a pesar de ello se llevó a cabo la Audiencia de Juicio en fecha 11-09-2013 y dictó sentencia declarando con lugar la Restitución Internacional, ordenando la restitución inmediata del niño a sus padres, la entrega inmediata del documento de identidad del niño a la madre y el traslado del niño al R.d.E., por su madre quien a su vez deberá hacerle entrega al padre…”

Que como punto previo de la apelación, denuncian la violación del debido proceso y del derecho a la defensa de la ciudadana A.L.V.C., ya que no se evacuaron las pruebas de informes que en su oportunidad legal, fueron promovidas y admitidas por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, porque no se dejó transcurrir íntegramente el lapso de evacuación de pruebas que fue acordado por dicho Tribunal en el auto de admisión.

Que fueron infringidos los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil “ya que habiendo denunciado la subversión procesal cometida, lo cual puede evidenciar esta Alzada, en las diligencias de fecha 20 y 22 de agosto de 2013, el Tribunal A-Quo no ejerció su potestad decisoria ordenando la reposición solicitada, a fin de sanear el proceso de tales vicios y posteriormente desechó las pruebas de informes, porque a su decir no fueron ratificadas por sus emisores cuando realmente la carga era del Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación, quien debía librar los oficios de las pruebas de informes promovidas y admitidas en su oportunidad legal correspondiente…”

Que la jurisprudencia ha establecido que la brevedad de los lapsos no es una razón contundente para que el Juez desestime la prueba, y con ello lesione el derecho a la defensa que tienen las partes de demostrar sus alegatos y “…que si el legislador no prohibió de manera expresa que la prueba tiene que evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas; es porque si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguirla…”

Que en caso de no ser declarada nula la sentencia objeto de apelación en base al punto previo antes mencionado, “…a todo evento nos permitimos formalizar nuestra apelación en el vicio de incongruencia negativa de la sentencia del Tribunal A-Quo, ya que no constató las condiciones de aplicabilidad del Convenio de La Haya, sobre la Restitución Internacional…”

Que su representada no retuvo ilícitamente al niño, lo cual fue desvirtuado con las pruebas promovidas y evacuadas en su oportunidad legal, mas por el contrario fue abandonado por sus padres y prueba de ello es que no solo se acudió al Consulado de España en Venezuela para hacerle saber lo que sucedía con el niño, sino que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador en fecha 10/08/2011, dictó una medida de protección a favor de la ciudadana A.L.V.C., y se instó a la misma a acudir a los Tribunales de Protección a los fines de obtener la Colocación Familiar del niño, la cual está siento tramitada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.

Que cuando el niño fue trasladado por la madre a Venezuela, era esta quien gozaba de la c.d.n., pero posteriormente se otorga la custodia al padre y es por lo que en fecha 13/08/2012, es decir cuando el niño tenía más de dos (02) años en Venezuela, es cuando ambos padres solicitan la Restitución Internacional, lo cual es contrario al espíritu y propósito del “Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” que señala que la solicitud debe hacerse antes del año.

Que en cuanto a la solicitud del padre, cabe destacar que la misma no reúne los requisitos de procedencia establecidos en la “Convención sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” toda vez que la retención realizada no es ilícita y, debido a que lo que se pretende realmente es la ejecución en Venezuela de un fallo extranjero, esta requiere para su ejecución del exequátur a tenor de lo dispuesto en la Ley de Derecho Internacional Privado.

Que “…la decisión del Tribunal A-Quo no se ajusta a lo establecido en los artículos 3 y 12 de la “Convención sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” y mucho menos a lo establecido en la sentencia 850 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/06/2009, con lo cual estamos en presencia de un vicio de incongruencia negativa, por haber omitido pronunciamiento sobre unas defensas oportunamente formuladas, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre algunos de los alegatos de las partes…”

Que la sentencia no fue dictada en forma congruente con la pretensión deducida y con las excepciones y defensas opuestas, dado que el Tribunal A-Quo no constató las condiciones de aplicabilidad del Convenio de La Haya, ya que, el estado requerido no está en la obligación de ordenar la restitución del niño si su retorno puede exponerlo a un peligro psíquico, especialmente por la edad que actualmente tiene, al separarlo de su abuela materna “…aunado al hecho de que existe un grave riesgo de que la restitución del niño, lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable, dado los antecedentes de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes y psicotrópicas de la madre…”

Que “…el fallo objeto de apelación es insuficiente en cuanto a la valoración de las pruebas de la parte demandada a tal punto que estamos en presencia de una falta de motivación o una motivación general. Y si bien es cierto que el Juez no está obligado a dar el porqué de cada motivo, dicha brevedad o laconismo de los fundamentos en que el Juez apoya su decisión, no puede acarrear la censura de fallo por inmotivado. Más aun cuando existe el riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico…”

CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIGNADO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA CIUDADANA N.A.M.V.:

En fecha quince (15) de Octubre de dos mil trece (2013), la Abogada M.E.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.518, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.A.M.V., titular del Documento Nacional de Identidad Español Nº 49454854R, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Que en torno a lo manifestado por el recurrente respecto de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso porque no se evacuaron las pruebas de informe en su oportunidad legal y no se dejó transcurrir íntegramente el lapso de para la evacuación de pruebas, “…que las pruebas desechadas por el Tribunal de Juicio fueron específicamente aquellas pruebas que no tenían nada que ver con el fondo del asunto que es la retención ilícita…”

Que la abuela ya tiene varios años impidiendo y retrasando la restitución del niño, y es el caso que su representada interpuso la denuncia de la retención ilícita a los seis meses de la retención, que esta ocurrió en el mes de Septiembre de 2010 y en Marzo de 2011, a los seis meses, su representada interpuso la denuncia ante las autoridades españolas “…sin detrimento de que la convención de la Haya, no impide que se produzca la restitución aun luego de transcurrido el año, que no es el caso…”

Que pretende la recurrente una reposición inútil, que el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes expresa claramente: “…en ningún caso, la fase de sustanciación de la audiencia preliminar debe exceder de tres meses…”; lo que implica en este caso que, fijada en ocho días, por aplicación analógica de la norma dada la naturaleza extraordinaria y especialísima del procedimiento, se determina que no debe exceder de 8 días, no establece que debe durar 8 días.

Que alega el recurrente el vicio de incongruencia negativa de la sentencia del Tribunal A-Quo, porque no constató las condiciones de aplicabilidad del Convenio de La Haya sobre Restitución Internacional, siendo que efectivamente en forma extensa y clara la ciudadana Juez constató las condiciones que deben darse para la aplicabilidad del Convenio de la Haya

Que la pretensión del recurrente respecto del convenio regulador que le otorga la custodia al padre, requiere para que pueda ser ejecutada del pase exequátur, en virtud de que hubo una modificación de custodia, no tiene asidero, toda vez que no estamos ventilando en este proceso la custodia del menor, sino la Restitución Internacional del mismo, como bien lo motivó la sentenciadora, por lo que ese pedimento no procede porque ambos padres son titulares de la p.p. y responsabilidad de crianza del niño y eso no ha sido modificado por ninguna autoridad.

Que alega la parte recurrente que la sentencia no fue dictada en forma congruente, sin embargo, para que se produzca una sentencia incongruente es precisa una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, que en el presente caso se observa que la ciudadana Juez en su motivación analizó los distintos elementos fácticos y jurídicos de autos, considerados individualmente y en conjunto, y en todo momento se ajustó a las reglas de la lógica y de la razón, adecuando las peticiones de tutela realizadas por las partes y lo decidido en el fallo de la sentencia.

Finalmente solicitó la condenatoria en costas “…tomando en consideración, que el recurso intentado por la demandada es temerario al no tener la sentencia recurrido ninguno de los vicios denunciados, y su objetivo fundamental es entorpecer la ejecución de la restitución Internacional del NIÑO, ciudadano español Á.A.G.M., solicito la aplicación de lo establecido en el artículo 26 del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aplicable al caso que nos ocupa, donde se establece que el juez puede condenar en costas…”

CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIGNADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.C.G.G.:

En fecha quince (15) de Octubre de dos mil trece (2013), el Abogado L.A.P.M., Defensor Público Décimo Cuarto (14°) encargado para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los derechos y garantías del ciudadano J.C.G.G., titular del Documento Nacional de Identidad Español Nº 49454854B, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Que alegó la recurrente en su formalización que los lapsos procesales fueron violentados no garantizándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, sin embargo “…debemos recordar que por lo precario del tiempo y a fin de no hacer nugatorias las resultas de este tipo de procedimientos, en el mismo se reducen los lapsos, que por demás fueron cumplidos a cabalidad garantizando en todo momento procesal el derecho a la defensa que no se agotó solo en la fase de mediación, sustanciación y juicio sino que se le permite el derecho a ejercer el recurso de marras, y por otra parte, no ha sido claro el recurrente al indicar a cuales medios de pruebas se refirió que no fueron evacuadas…”

Que los movimientos migratorios de los padres del niño no fueron obtenidos en virtud que no se esperó sus resultas, sin embargo “… ¿Qué pudiera determinar dichos movimientos? ¿Qué salió del país? Esa respuesta está plenamente probada cuando quedó evidenciado que el único que no pudo salir fue el niño porque la abuela materna, es decir, la demandada le retuvo el pasaporte…”

Que la retención del niño es ilícita toda vez que “…la ciudadana A.L.V.C., no permite que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regrese con sus padres al r.d.E., que por demás no se encuentran Privados de la Responsabilidad de Crianza o de la P.P., por lo que se evidenció en el proceso, y de hecho su acción desproporcionada o retención ilícita permanece en el tiempo, observándose solo un conflicto de intereses subjetivos…”

Que respecto de lo alegado por la recurrente de que la solicitud de Restitución internacional fue contraria al espíritu y propósito de la Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en virtud de que no se realizó antes del año, “…esta situación es muy bien señalada por la juez A-quo, al indicar que por situaciones no imputables a los padres el niño permanece en la República Bolivariana de Venezuela por más de un año, lo cual fue debatido y considerado en la sentencia…”

Que el apelante pretende confundir al alegar que no fue utilizada la figura el exequátur para hacer valer la sentencia que otorgó la c.d.n. se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a su padre, situación esta que no tiene congruencia en virtud que no se está dilucidando en este proceso la ejecución de la mencionada sentencia.

Que enuncia la recurrente una serie de patologías que a su decir sufre la ciudadana N.A.M.V., que podrían exponer al niño a un peligro psíquico y que el niño ya tiene arraigo en Venezuela, en tal sentido señaló que “…se deduce del análisis que realiza el apelante, al solo hacer anuncio de ellas, y no concatenarlas con aseveraciones legales, que las mismas son solo una presunción de quien lo señala…”

PUNTO PREVIO

PRIMERO

SOBRE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.

Denunció el recurrente en su escrito de formalización de la apelación la violación del debido proceso y del derecho a la defensa de la ciudadana A.L.V.C., ya que no se evacuaron las pruebas de informes que en su oportunidad legal, fueron promovidas y admitidas por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, además de que no se dejó transcurrir íntegramente el lapso de evacuación de pruebas que fue acordado por dicho Tribunal en el auto de admisión. Asimismo, denunció la infracción de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil “ya que habiendo denunciado la subversión procesal cometida, lo cual puede evidenciar esta Alzada, en las diligencias de fecha 20 y 22 de agosto de 2013, el Tribunal A-Quo no ejerció su potestad decisoria ordenando la reposición solicitada, a fin de sanear el proceso de tales vicios y posteriormente desechó las pruebas de informes, porque a su decir no fueron ratificadas por sus emisores cuando realmente la carga era del Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación, quien debía librar los oficios de las pruebas de informes promovidas y admitidas en su oportunidad legal correspondiente…”

El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (Sala Constitucional, Sentencia N° 2174 del 11/09/2002).

El debido proceso es una noción compleja de la cual pueden visualizarse dos dimensiones: Una procesal y otra sustancial, sustantiva o material. La dimensión procesal es aquella que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido, por ejemplo, juez natural, derecho de defensa, cosa juzgada, derecho a probar, la prohibición de la reforma en peor, etcétera. Por otra parte, nos encontramos con la dimensión sustancial del debido proceso, la cual se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibición de cualquier decisión arbitraria, sin importar si ésta fue emitida dentro o fuera de un proceso o procedimiento formalmente válido.

Al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso en Venezuela, puede observarse que nuestro M.T. no ha recorrido las sendas de la noción de debido proceso sustantiva y se ha conformado con precisar que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros.

Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Magna. El artículo in comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Ahora bien, con relación al derecho de defensa señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 01279 de fecha 26/06/2001 que:

…se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración…

Al igual que el debido proceso, podemos observar que establecer una noción específica de derecho a la defensa resulta bastante complejo, en virtud de la carga de garantías amparada bajo dicho concepto; por lo cual no es difícil encontrar definiciones de derecho a la defensa orientadas más bien hacia el desarrollo de los principio rectores proceso civil (tales como el principio de igualdad), pues como señala el tratadista venezolano L.L., el proceso civil está dominado por el principio de igualdad de las partes y bilateralidad de la audiencia, así las cosas, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 01541 de fecha 04/07/2000 lo siguiente:

"...el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…"

En tal sentido, fundamentó específicamente la recurrente la violación del debido proceso y de su derecho a la defensa en las siguientes infracciones: 1)“…dado que no se evacuaron los pruebas de informes que en su oportunidad legal fueron promovidas y admitidas por el Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial…”; y 2)“…porque no se dejó transcurrir íntegramente el lapso de evacuación de pruebas que fue acordado por dicho Tribunal en el auto de admisión…”; argumentando además, que en virtud de las situaciones de hecho anteriormente señaladas “…se produjo una flagrante violación del derecho a la defensa de la demandada al cercenársele la posibilidad de demostrar en la oportunidad procesal correspondiente sus defensas (omissis) ya que habiendo denunciado la subversión procesal cometida (omissis) el A-Quo no ejerció su potestad decisoria ordenando la reposición solicitada, a fin de sanear el proceso de tales vicios y posteriormente desechó las pruebas de informes…”

Respecto de que “…no se evacuaron los pruebas de informes que en su oportunidad legal fueron promovidas y admitidas por el Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial…”; observa esta Alzada de una revisión exhaustiva del expediente signado bajo el N° AP51-V-2012-022392, que riela inserto al folio número cuarenta y nueve (49) de la segunda pieza del expediente, Oficio N° 1705/2013 emanado del Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 09/08/2013, mediante el cual se materializó la única prueba de informe solicitada por la ciudadana A.L.V.C., consistente en una comunicación librada al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería solicitando, la cual versa en el siguiente tenor:

…Llevo a su conocimiento que este Tribunal a mi cargo, por auto dictado en esta misma fecha, en el presente asunto principal AP51-V-2012-022392 contentivo a la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, presentado por ante la Autoridad Central de España por los ciudadanos J.C.G.G. y N.A.M.V., de nacionalidad española, el primero DNI español 49454854B y la segunda de nacionalidad española, DNI español 494548854R, representado a su hijo, el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cinco (05) años de edad, contra la ciudadana A.L.V.C., de nacionalidad uruguaya y titular de la cédula de identidad Nro. E- 81.882.893, acordó oficiarle, para que informe a la mayor brevedad posible la última residencia y movimientos migratorios de los ciudadanos J.C.G.G. y N.A.M.V., DNI español 49454854 B y pasaporte N° 30063608Z respectivamente y del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes identificado…

Es decir, que este Tribunal si evacuó la prueba de informe requerida, cosa totalmente distinta a que no constara en autos las resultas de dicha prueba al momento de realizar la Audiencia de Juicio. A tal efecto, establece el autor patrio S.R. YANNUZZI RODRÍGUEZ en su ensayo “El Derecho a la Prueba en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Págs. 143 al 177 XXXVII Jornadas J. M. D.E. / P. P. 151, Parágrafo segundo) que “…la circunstancia de que el material probatorio, por haber sido comisionada su evacuación, no se encuentre en el expediente de manera oportuna, no debe ser un impedimento del Juez para decidir la controversia, de acuerdo al principio de preclusividad de los lapsos…”; en tal sentido, asentó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 0947 de fecha 20 de Abril de 2006 con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO; lo siguiente:

“…Se advierte que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece:

Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinado por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario

. (Negrillas de la Sala).

El artículo anterior consagra el principio de preclusión de los lapsos procesales, según el cual cada lapso no puede prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplido, por cuanto ello es una de las garantías al debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de circunstancias y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del proceso…”. (Cursivas y negrillas de este Tribunal Superior Primero)

Sin embargo, sistemáticamente se pudo constatar a través de la revisión del sistema Juris 2000, que en fechas 14 y 16 de Octubre de 2013, fueron recibidas las comunicaciones N° RIIE-1-0501-4457 y RIIE-0501-4457 respectivamente, emanadas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante las cuales indicaron a este Tribunal que los ciudadanos J.C.G. y N.A.M.V., no aparecen registrados en sus sistemas; en este sentido, se deja plena constancia de que este Tribunal Superior Cuarto (4°) emitirá su posición respecto de las referidas pruebas más adelante, cuando se pronuncie acerca de la totalidad del acervo probatorio promovido por las partes en el presente Juicio.

Considerando los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia citada, además de las referencias doctrinales anteriormente señaladas, y en relación al argumento de la recurrente de que se incurrió en una violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso“…porque no se dejó transcurrir íntegramente el lapso de evacuación de pruebas que fue acordado por dicho Tribunal en el auto de admisión…”; con lo cual “…se produjo una flagrante violación del derecho a la defensa de la demandada al cercenársele la posibilidad de demostrar en la oportunidad procesal correspondiente sus defensas (omissis) ya que habiendo denunciado la subversión procesal cometida (omissis) el A-Quo no ejerció su potestad decisoria ordenando la reposición solicitada, a fin de sanear el proceso de tales vicios y posteriormente desechó las pruebas de informes…”; observa esta Alzada que el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio mal podría haber prolongando el tiempo para emitir pronunciamiento en la demanda de Restitución Internacional, ordenando una reposición inútil alegando la espera de una probanza que ya había sido evacuada, ya que el procedimiento está establecido estrictamente por la Ley y no puede ser alterado o subvertido por el Juez ni por las partes, tal y como se desprende de una apreciación sucinta del contenido de los principios procesales básicos que deben regir esta materia, lo cual además atenta contra el interés superior del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Para mayor abundamiento, podemos traer a colación el contenido del último aparte del artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que “…en ningún caso, la fase de sustanciación de la audiencia preliminar debe exceder de tres meses…”; es decir, haciendo una interpretación ceñida al significado de las palabras en su contexto, es evidente para esta Juzgadora que el legislador quiso establecer un plazo máximo de duración de tres (03) meses para la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, y no que la fase de sustanciación de la audiencia preliminar debe durar tres meses (03) específicamente; siendo así, y aplicando analógicamente dicha normativa al presente procedimiento podemos establecer que, cuando en el auto de admisión se estableció “…que en el presente caso el lapso ordinario para la sustanciación en los asuntos de esta naturaleza es de tres (03) meses, se reducirá a ocho días (08) de despacho siguiente a la realización de la Audiencia de sustanciación, a fin de que este Juzgado materialice los medios de pruebas que así lo requieran…”, dando cumplimiento a lo establecido en la sentencia N° 850 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 19 de junio de 2009, expediente 081529, en la cual se ordena a todos los Tribunales de la República con competencia en Protección al Niño, Niñas y Adolescente, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980; dicha reducción de lapsos en modo alguno desnaturaliza la esencia de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, por lo cual, encuentran plena vigencia todos los derechos subjetivos que de la sana interpretación de la ley especial emanan (entiéndase por derecho objetivo el conjunto de normas jurídicas que forman el ordenamiento vigente; y por derecho subjetivo, las facultades que dichas normas conceden y garantizan a los individuos sometidos a ellas, tal y como señala el tratadista M.O.), en consecuencia, no debe entenderse que en virtud de la reducción del lapso de tres (03) meses a ocho (08) días dada la especialidad de la materia de Restitución Internacional, esto quiera decir que “la fase de sustanciación de la audiencia preliminar debe durar ocho (08) días específicamente”, ya que de la aplicación analógica del artículo 476 ejusdem, queda claro que, la intención del legislador fue la de establecer un plazo máximo de duración de ocho (08) días para la fase de sustanciación de la audiencia preliminar; lo cual perfectamente autoriza al Juez de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación a dar por terminada esta fase una vez que son materializados todos los medios de pruebas requeridos por las partes, tal y como efectivamente se pudo constatar en el presente Juicio, razón por la cual, esta Jueza Superior Cuarta (4°) desestima los argumentos señalados por la ciudadana A.L.V.C., en torno a la violación del debido proceso y su derecho a la defensa;y así se declara.

SEGUNDO

SOBRE EL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA.

Delata la recurrente en su escrito de formalización la existencia del vicio de incongruencia negativa por cuanto, a su parecer, no se constataron las condiciones de aplicabilidad del Convenio de de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Dice el Dr. H.C., en su libro Curso de Casación Civil, Tomo I, pág. 123 y 124 lo siguiente: “...La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia, e incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia....”; criterio similar mantiene la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 141 dictada en el expediente 00383-00174 en fecha 07/03/2002, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., estableció lo siguiente:

…La congruencia supone, por lo tanto:

Que el fallo no contenga más de los pedido por las partes:>, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama, v. gr., se pide la nulidad de un contrato y se falla declarando esta nulidad y condenando al pago de daños y perjuicios; se pide la entrega de una cantidad condenando al abono de cantidad superior.

Que el fallo no contenga menos de los pedido por las partes: >, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales; en principio, esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente, v.gr., se pide la rescisión de un contrato y la devolución de una cosa y se condena sólo a lo primero y se guarda silencio sobre lo segundo, se pide la entrega de una cantidad y se concede o se niega una cantidad menor y nada se falla sobre el resto; no obstante, por la inteligencia de que la petición de un cifra supone la petición subsidiaria implícita de todas las menores y de que la concesión de una cifra supone la denegación implícita de todas las superiores, no es incongruente la sentencia que ante la reclamación de una cantidad condena (no absuelve) a cifra menor de la reclamada. Por su parte, según jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma, las sentencias plenamente absolutorias y plenamente condenatorias no pueden considerarse nunca como incongruentes.

Que el fallo no contenga algo distinto de los pedido por las partes: >, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia mixta, combinación de la positiva y la negativa, lo que sucede cuando las sentencias fallan sobre objeto diferente al pretendido, verbigracia, se pide la nulidad de un contrato y en la parte dispositiva de la sentencia se declara su rescisión....

(Negrillas de este tribunal)

Siendo así, se observa que en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

En razón de tal normativa, ha quedado sentado tanto en la doctrina como por criterio jurisprudencial ampliamente reiterado por el M.T., que la decisión que se dicte el Juez en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustivo en el ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.

Precisamente, es la inobservancia de tal requerimiento lo que deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos, en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.

Así las cosas, señala la recurrente que en la presente causa se incurrió en el vicio de incongruencia negativa ya que no se verificó en la sentencia del A-Quo el cumplimiento de las condiciones de aplicabilidad del Convenio de de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; específicamente en lo que respecta a: 1) Que su representada no retuvo ilícitamente al niño, mas por el contrario fue abandonado por sus padres y prueba de ello es que no solo se acudió al Consulado de España en Venezuela para hacerle saber lo que sucedía con el niño, sino que además actualmente se tramita un Juicio de Colocación Familiar ante el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación; y 2) Que la solicitud de restitución se realizó cuando el niño tenía más de dos (02) años en Venezuela, lo cual es contrario al espíritu y propósito del “Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” que señala que la solicitud debe hacerse antes del año; sobre dichos particulares, y de una revisión exhaustiva del referido fallo, observa esta Alzada lo siguiente:

1) Pronunciamiento del A-Quo en torno a las condiciones de aplicabilidad del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores:

…En cuanto al ámbito material de aplicación del Convenio, debemos considerar las condiciones qué deben darse para que el Convenio de La Haya sea aplicable:

La primera condición para poner en marcha el mecanismo de resti¬tución previsto en el Convenio, es que el niño, niña o adolescente haya sido trasladado o reteni¬do de manera ilícita. Tal y como lo señala el artículo 3, se entiende que ha exis¬tido traslado ilícito cuando:

• El traslado o retención se ha realizado infringiendo un derecho de cus¬todia que había sido atribuido de acuerdo con el derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual; de forma que puede haber sido otorgado tanto por una decisión judicial o adminis¬trativa, como por una ley, o un acuerdo vigente según el derecho de ese Estado. Esta es una particularidad del Convenio de La Haya espe¬cialmente significativa, ya que, a diferencia de otros acuerdos interna¬cionales, permite incluir dentro de su ámbito de aplicación los casos de sustracción internacional en los que no existe una resolución judicial acerca de la custodia del menor.

• Además, es preciso que ese derecho de custodia se estuviera ejerciendo de forma efectiva en el momento del traslado o retención. Así, se exige una cierta estabilidad y un contacto más o menos regular antes de la sus¬tracción entre el niño y el progenitor que solicita la restitución.

Como segundo requisito importante a la hora de determinar la posible aplicación del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, es el hecho que el niño debe ser menor de dieciséis años y tener su residencia habitual, inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos, en alguno de los Estados parte.

El límite de edad se debe al convencimiento por parte de los firmantes de que una persona de más de dieciséis años tiene ya una voluntad propia, difícil de-ignorar, tanto por, sus padres como por la autoridad judicial o administrativa.

Es más, como ya hemos visto, los objetivos del Convenio tienen un alcance muy concreto y el problema de fondo del derecho de custodia queda fuera de su ámbito de aplicación, por lo que coexiste con las normas de ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras de cada Estado…

.

2) Pronunciamiento del A-Quo en torno a la retención ilícita del n.Á.A.G.M.:

…El artículo 3 establece lo siguiente:

"El traslado o retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de cus¬todia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una insti¬tución o a cualquier o.'i'0 organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenia su residencia habitual inmediata¬mente antes de SU traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía deforma efectiva, separada o con¬juntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodio mencionado en a) puede resultar, en particu¬lar, de una atribución} de pleno derecho, de una decisión judicial o ad¬ministrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Esta¬do".

Tal y como menciona P.V. en su Informe Explicativo, "la totalidad del artículo 3 constituye una disposición clave del Convenio, ya que de su aplicación depende la puesta en marcha de los mecanismos convencionales con vistas al retorno del menor"; sólo podrá exigirse la devolución del menor en los casos en los que su traslado o retención hayan resultado ilícitos de acuerdo con lo establecido en este artículo. De ahí la importancia de realizar una interpretación adecuada de los conceptos que en él se recoge.

Siguiendo al hilo de lo anterior, en cuanto a la sustracción internacional de “menores”, causas y características, se trata de Niños, Niñas o Adolescentes, trasladados fuera de su residencia habitual o re¬tenidos tras una estancia en el extranjero, por una persona que carece de derechos de guarda sobre ellos o que los comparte con alguien más, y que, con el traslado, está impidien¬do que la persona bajo cuya responsabilidad se encontraba el menor en el lugar de su residencia habitual ejerza los derechos de guarda que le corresponden (en exclusiva o compartidos con el sustractor). Es indiferente la naturaleza del título jurídico -legal o judicial- por el que se atribuyó el derecho de custodia que se está incumpliendo con el traslado o la retención.

El sustractor confía en lograr de las autoridades del país, que a través de una resolución judicial o admi¬nistrativa, le sea concedido el derecho de custodia sobre el niño, para así legalizar su situación, como lo es en el caso en concreto a través de una Colocación Familiar.

Ahora bien, en el presente caso se denota que la ciudadana N.A.M.V. se trasladó voluntariamente a Venezuela en el mes de marzo del año 2010 con su hijo el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y permanecieron en el hogar de la abuela materna ciudadana A.L.V.C.. Posteriormente la progenitora del niño antes mencionada retorna a España en el mes de septiembre de 2010, dejando a su hijo a cargo de su abuela materna, toda vez que la misma le retuvo el pasaporte del niño impidiendo con ello su retorno a su país de origen.

Por otra parte es importante destacar que de los autos quedó plenamente demostrado que los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., comparecieron en fecha (21) de junio de Dos Mil Once (2011) ante el Juzgado de Primera Instancia Numero 3 de Navalcarnero-España, suscribiendo un Convenio Regulador de Divorcio en el cual establecieron las Instituciones Familiares de la siguiente manera: en la Cláusula Tercera.- P.P. y guarda y custodia: “ Ambas partes pactan que sin perjuicio de que tanto la titularidad como el ejercicio de la p.p. se mantenga compartida por ambos progenitores, el hijo quede bajo la guardia y custodia del padre, con el que convivirá.”(Subrayado y negrilla del tribunal)

Asimismo tenemos que la actualidad ambos progenitores ejercen la P.P. del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tanto estos tienen el deber compartido igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza del mismo, tal y como se encuentra establecido en el articulo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

(Omissis)

En otro término, en aplicación que prevé el artículo 3 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (1980), en lo que respecta a si el traslado fue ilícito o no, de los autos quedó suficientemente demostrados por las partes, que la progenitora del niño de autos se trasladó voluntariamente con su hijo a la República de Venezuela, evidenciándose que no es dable calificar su traslado a nuestro país como Ilícito, no encontrándose por ende reunido el aspecto relativo en lo que al Traslado Ilícito se refiere la mencionada convención internacional. Y así se declara.

Por lo que esta juzgadora siguiendo con la revisión de la solicitud, observa los hechos alegados por los accionantes que el objeto de la pretensión hace referencia a una retención indebida del niño de marras, por parte de su abuela materna la ciudadana A.V.C., por tanto la Legislación aplicable al caso en concreto para determinar la procedencia o no de la acción incoada tiene su fundamento en la mencionada Convención Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela y vigente por Ley Aprobatoria, publicada en La Gaceta Oficial Nº 36004, con fundamento al artículo 3 del texto internacional citado, con apoyo en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en cuenta que en el presente caso las atribuciones y ejercicio de la Responsabilidad de Crianza la ejercen conjuntamente el padre y la madre, por cuanto no ha mediado pronunciamiento judicial alguno por vía principal o como consecuencia de una sentencia de Privación de Responsabilidad de Crianza o mas aun de Privación de P.P., resulta procedente el acceso a la jurisdicción cuando se platee un conflicto de derechos ínter sujetivos en la relación jurídica material y con sujeción al interés superior del niño, como marco de su protección integral.

De manera que ante este caso de restitución consiste igualmente en determinar si la persona que solicita la restitución detenta la c.d.n.d. marras, por lo que no cabe duda que al ciudadano J.C.G.G. le asiste actualmente la custodia sobre su hijo y a la ciudadana N.A.M.V. la Responsabilidad de Crianza del se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido es importante señalar que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que la madre haya sido privada del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y el niño de autos debe disfrutar del derecho biológico y legal que le asiste. Así, en virtud de que se hace necesario equilibrar el derecho del prenombrado niño con las exigencias del bien común, de conformidad con lo previsto en el 1iteral c) del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescente establece: “El Interés Superior de Niños, Niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

De lo antes expuesto, se ha de entender que se encuentra reunido el requisito que autoriza la aplicación de la Convención invocada como fundamento de la presente acción por RETENCION INDEBIDA, y derivada orden de restitución del niño a su país de origen…

3) Pronunciamiento del A-Quo en torno a que la solicitud de restitución se realizó cuando el niño tenía más de dos (02) años en Venezuela:

…Por otra parte es necesario resaltar que los accionantes en fecha 12/07/2012, requirieron de la Autoridad Central ante la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia de España la Restitución Internacional de su hijo, y anteriormente a ello la madre del niño en fecha 10 de marzo de 2011 interpuso denuncia contra la ciudadana A.L.V. ante la Comisaría Local de Fuenlabrada del Ministerio de Justicia de España, señalando que la abuela materna retuvo la documentación del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como de la renuencia de la misma a retornarlo a España siempre contestando con evasivas. Es importante destacar que si bien es cierto la solicitud de Restitución no fue realizada dentro del lapso previsto en el articulo 12 del convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual establece lo siguiente: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un (1) año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícito, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor”. No es menos cierto que se desprende de las pruebas aportadas, que los progenitores durante el tiempo de permanencia del niño en la Republica Bolivariana de Venezuela han realizado las gestiones pertinentes en cuanto al retorno de su hijo a su residencia habitual, tal y como consta de la denuncia formulada ante la Comisaría de Fuenlabrada-España.

De igual modo, es necesario destacar que los accionantes desde el nacimiento del niño en el R.d.E., ejercieron en forma conjunta y efectiva la tenencia del mismo, ya que durante el proceso de divorcio en principio quien poseía la Guarda y C.d.n. se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes era su progenitora la ciudadana N.M.V. y que posteriormente por mutuo acuerdo en la Disolución de vínculo conyugal, es el padre ciudadano J.C.G.G. quien detenta actualmente la Custodia legal del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A su vez, cabe puntualizar que el artículo 5 del Convenio Internacional dispone que a los efectos de la misma, “el derecho de custodia”, comprende no sólo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño, sino también y en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia habitual. Y así se decide.

Del análisis de los autos, es importante señalar el aspecto de “la residencia habitual” que trata del lugar donde el niño desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias...La expresión “residencia habitual” se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia.

Ahora, si bien es cierto que el niño ha permanecido en nuestro país aproximadamente desde el mes de marzo de 2010, no es menos cierto que ha sido por circunstancias ajenas a los padres, es por lo no es determinante para esta juzgadora aplicarlo en el caso bajo estudio, ya que el infante de autos por razones forzosas ha permanecido la mitad del tiempo de su vida en la República Bolivariana de Venezuela que en su lugar de origen, por lo que el tiempo no es un argumento suficiente para certificar la adquisición de la misma. Y así se decide...

En consecuencias, considera esta Juzgadora que no se verifica en la presente causa el vicio de incongruencia negativa, toda vez que de la revisión de la motiva de la sentencia recurrida se constata que el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial verificó las condiciones de aplicabilidad del Convenio de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; además de que, los supuestos alegados por la recurrente respecto de la retención ilícita del niño y que la solicitud fue realizada cuando el niño tenía más de dos (02) años en Venezuela fueron desglosados y ampliamente desarrollados, como se observa de la lectura de las actas procesales que rielan desde folio número ciento noventa y dos (192) hasta el folio número ciento noventa y seis (196) de la segunda pieza del asunto signado bajo el N° AP51-V-2012-022392.

Especial mención merece para este Tribunal lo señalado por el Abogado H.A.S. respecto de que la Medida de Colocación Familiar dictada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial constituye prueba de que la retención del niño en Venezuela no era ilícita; primeramente nada tiene que ver la ilicitud o no de la retención, punto ampliamente comentado en la sentencia del A-Quo respecto de la naturaleza de la Medida de Colocación Familiar.

La colocación familiar o en entidad de atención, es una institución familiar que tiene por objeto otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Como se puede observar, el legislador buscó determinar mediante dicha institución un mecanismo que garantizara a todos aquellos niños, niñas y adolescentes que se encontraran en situaciones de hecho que requirieran especial cuidado, la protección adecuada para el desenvolvimiento normal de sus derechos y deberes.

Sobre dichas medidas de protección destaca su temporalidad, pues taxativamente señala la norma que la misma tendrá validez mientras se determina una modalidad de protección permanente para el niño, niña o adolescente; tanto es así que las medidas de Colocación Familiar y/o Entidad de Atención deben ser revisadas, por lo menos cada seis meses a partir del momento en que son dictadas, para evaluar si las circunstancias que las originaron se mantienen, han variado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas, según sea el caso, tal y como expresamente lo señala el artículo 131 de de la precitada Ley, es decir que una vez que un Tribunal de Protección, bien sea de Mediación y Sustanciación, o un Tribunal de Juicio, dicta una medida de Colocación Familiar, cada seis (06) meses debe revisarla y pronunciarse respecto de si dicha medida es ratificada, sustituida, complementada o revocada, pues estas no determinan y mucho menos constituyen una situación fáctica, son una solución temporal mientras se determina una modalidad de protección permanente y como tal, pueden ser revocadas en cualquier momento, si el interés superior del niño, niña o adolescente así lo requiere, previa solicitud del colocado o colocada si es adolescente, del padre o la madre afectados en la P.P. o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, sus parientes, del Ministerio Público, y de cualquier persona que tenga conocimiento directo de los hechos o circunstancias que lo justifiquen, tan y como lo señala el artículo 405 ejusdem.

En consecuencia, aprecia esta Juzgadora la consideración de la abuela materna al tramitar la colocación familiar de su nieto durante el tiempo que el mismo se encontraba en Venezuela a los fines de garantizar al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes un marco jurídico adecuado a su situación de hecho, sin embargo no puede pretenderse modificar la naturaleza misma de una institución cuyos fines es proteger de manera temporal, esgrimiendo que la misma constituye una situación fáctica, socavando así los derechos de los progenitores del niño quienes se encuentran simplemente afectados en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

Asimismo, señala la recurrente en su escrito de formalización que “…estamos en presencia del vicio de incongruencia negativa, por haber omitido pronunciamiento sobre unas defensas oportunamente formuladas, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes…”; Sobre el punto de la exhaustividad, el tratadista español PRIETO CASTRO, ha dicho lo siguiente: “…El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate…”. ( Prieto Castro, L. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Año 1949, pág.380).

Resulta oportuno citar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Civil mediante sentencia N° 348 de fecha 31 de Octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en torno al principio de exhaustividad respecto del vicio de incongruencia negativa, donde indican lo siguiente:

…El vicio de incongruencia, previsto en el artículo 243 ordinal 5º del Código Adjetivo Civil, tiene lugar cuando el sentenciador, haciendo caso omiso a la previsión legal contenida en el artículo 12 ibidem, desatiende el deber que le impone de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes en las oportunidades procesales señaladas para ello, a saber: en el escrito de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, tales como: la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo a la reiterada doctrina de este Alto Tribunal, el sentenciador está en la obligación de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver – se repite - sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil…

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Lo precedentemente expuesto, evidencia que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, presupuestos que según el procesalista patrio Dr. H.C., significan: ”…que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos (expresa), ser cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes (positiva) y sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades (precisa)…”; características que se denotan de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013), ya que, al realizar un detenido análisis tanto de la sentencia recurrida, como de los alegatos de las partes, pudo constatar esta Alzada que el A-Quo se pronunció respecto de todas las alegaciones reproducidas por las partes en sus correspondientes escritos, con especial énfasis en las condiciones de aplicabilidad del Convenio de de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; supuesto soslayado por la recurrente para fundamentar el vicio de incongruencia negativa. En virtud de todas las anteriores consideraciones, esta Alzada desestima los argumentos señalados por la ciudadana A.L.V.C., en torno a la existencia del vicio de incongruencia negativa;y así se declara.

TERCERO

SOBRE EL EXEQUÁTUR

Indica la representación de la ciudadana A.L.V.C. en su escrito de formalización de la apelación, que en cuanto a la solicitud del padre, cabe destacar que la misma no reúne los requisitos de procedencia establecidos en la “Convención sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” toda vez que lo que se pretende realmente es la ejecución en Venezuela de un fallo extranjero, el cual requiere para su ejecución del exequátur a tenor de lo dispuesto en la Ley de Derecho Internacional Privado.

Exequátur es la transcripción castellana recogida en el Diccionario de la Real Academia Española de la palabra latina exequatur, que significa "ejecútese", en nuestro país, el exequátur constituye un medio judicial para hacer posible que fallos o resoluciones dictadas en un Estado extranjero tengan fuerza ejecutiva en otro, que es el que lo otorga, en este caso, Venezuela, tal y como lo señala el Dr. G.D.S. en su ensayo “De la eficacia de las sentencias extranjeras” (Ley de Derecho Internacional Privado Comentada, Tomo II, pág. 1147 y siguientes). Ahora bien, establece el artículo 53 de la ley de Derecho Internacional Privado lo siguiente:

…Artículo 53 Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;

6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera…

Efectivamente, para que una sentencia extranjera pueda ser ejecutada en nuestro país, es necesario que la misma cumpla con el requisito del exequátur previo mediante el cual, el Juez competente de conformidad con lo establecido en la Ley de Derecho Internacional Privado, le de el pase al referido fallo a través de la solicitud de exequátur para que la sentencia extranjera pueda desplegar toda su eficacia y, acto seguido, mediante procedimiento autónomo, pueda ser solicitada la ejecución de la sentencia extranjera en el territorio nacional.

Sin embargo difiere esta Juzgadora en lo señalado por la recurrente en torno a que la solicitud del padre no reúne los requisitos de procedencia establecidos en la “Convención sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” toda vez que lo que se pretende realmente es la ejecución en Venezuela de un fallo extranjero, por cuanto, de una revisión exhaustiva del escrito de solicitud procedente de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la solicitud realizada ante la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las confesiones del Ministerio de Justicia del R.d.E. por los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., plenamente identificados en autos, se constata claramente que el requerimiento expresamente señalado por la Autoridad Central mediante oficio N° 020681 de fecha 13/11/2012, consiste en “…la respectiva tramitación ante el tribunal competente (…) para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, mediante el cual solicita, en nombre de los ciudadanos J.C.G.G. y Natalia A.M.V. , (…) la Restitución Internacional de su menor hijo Á.A.G.M., de cuatro (04) años de edad, quien fue presuntamente retenido, de forma ilícita, por la abuela materna, Sra. A.L.V.C.,(…) en la República Bolivariana de Venezuela…”; es decir, que en ninguna parte se ha requerido a esta Juzgadora se pronuncie acerca de la ejecución en el territorio de la república Bolivariana de Venezuela de la sentencia dictada en fecha 01/03/2012 por el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Navalcarnero con Competencia en Materia de Violencia sobre la Mujer, mediante la cual se otorgó la c.d.n. se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a su progenitor, el ciudadano J.C.G.G..

Asimismo, y de una revisión de los diversos escritos consignados por las representaciones de los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., se observa que en ninguno de ellos fue solicitado el pase a través del exequátur del referido fallo a los fines de, solicitar su ejecución y hacer efectiva la c.d.n. por parte de su progenitor; por el contrario, es clara la actora en su pretensión al señalar que el objeto exclusivo de la presente demanda es lograr la Restitución Internacional del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cosa totalmente contraria a que, en efecto, una vez sea lograda la restitución internacional, es decir, que el niño regrese al R.d.E. que a todas luces es su país de origen, sea ejecutada la custodia por parte del ciudadano J.C.G.G., quien legalmente la detenta en virtud de la sentencia dictada en fecha 01/03/2012 por el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Navalcarnero con Competencia en Materia de Violencia sobre la Mujer, la cual será ejecutada en España y no en el territorio nacional. Es importante advertir lo siguiente:

“…la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no requiere la exigencia o el pase del exequátur de Ley. A través de la Convención los Estados contratantes se propusieron, de acuerdo con su artículo 1°: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. “Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca…”. DUHALDE, C.M., Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Derechos Humanos, Consejero del Departamento de Derechos Humanos de la Embajada Argentina en España. (Véase: http://www.portalargentino.net/derechos/?p=20.).

En este orden de ideas, se precisa establecer que no es posible requerir el exequátur para la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues tal exigencia es incompatible con la finalidad y propósito del mismo, pues con éste se persigue la restitución inmediata, es decir, expedita, del niño, niña o adolescente que haya sido trasladado o retenido ilícitamente.

Los Estados Partes suscribientes de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores proyectaron a través de su contenido hacer efectivo e inmediato el retorno del niño, niña o adolescente para evadirse de los inconvenientes que producen en éstos un cambio arbitrario de su entorno, de su ambiente habitual. Es por ello que el artículo 2 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece: “…Los Estados Contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan…”.

En atención a dichas consideraciones; y sometida como se encuentra esta Jueza a los términos de la demanda específicamente planteados por las partes al momento de trabar la litis, a saber, a la Restitución Internacional del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no al pase a través de Exequátur y posterior ejecución de la sentencia dictada en fecha 01/03/2012 por el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Navalcarnero con Competencia en Materia de Violencia sobre la Mujer, mediante la cual se otorgó la c.d.n. se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a su progenitor, el ciudadano J.C.G.G., de allí que son las partes las que establecen el objeto litigioso, y el Juez con las facultades procesales, está sometido a lo alegado y probado por las partes partiendo del principio de exhaustividad de la decisión, no puede este Tribunal Superior Cuarto separarse de lo que las partes han convenido en someter a su consideración. En consecuencia, esta Juzgadora no puede declarar algo diferente a los límites de la controversia, dado que incurriría en uno de los vicios de la sentencia, como es la ultra petita, de modo que el Juez, debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder cambiar las causas de la pretensión, esto es el hecho generador del derecho que se hizo valer en el juicio.

CUARTO

SOBRE EL VICIO DE FALTA DE MOTIVACIÓN GENERAL

Señala el Abogado H.A.S., apoderado judicial de la ciudadana A.L.V.C., en su escrito de formalización, que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación general, ya que “…si bien es cierto que el Juez no está obligado a dar el porqué de cada motivo, dicha brevedad o laconismo de los fundamentos en que el Juez apoya su decisión, no puede acarrear la censura del fallo por inmotivado. Más aun cuando existe el riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico dado el problema psiquiátrico de la madre y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, desde los doce (12) años de edad y ello se evidenció en la falta de motivación o motivación general que se le dio al Informe del médico Neurólogo Clínico Dr. G.F.D.P. u al Informe Psiquiátrico (…) elaborado (…) por el Dr. Á.G. y quien dicho sea de paso, ratificó el contenido del informe con su testimonial …”

Es bien sabido que el Juez en el ejercicio de la función jurisdiccional, en la parte motiva de la sentencia debe expresar los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión, la omisión de esta exigencia por parte del Juez, vicia la sentencia y la hace nula por falta de motivación. Explica el doctrinario patrio A.R.R. en su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo II, página 317, lo siguiente “…El vicio de la sentencia por falta de motivación, sólo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos que es lo que anula el fallo…” (Negrillas de este Tribunal)

Ahora bien, en lo que se refiere al vicio de motivación general, aclara el prenombrado tratadista en la mencionada publicación lo siguiente “…si bien lo que caracteriza al vicio de la inmotivación de la sentencia es la carencia absoluta de fundamentos del dispositivo, el mismo efecto se produce cuando los motivos existentes en el fallo son tan generales que equivalen a la falta de motivación. Así, v.gr.,habría falta de motivación por la generalidad de los fundamentos, si el dispositivo del fallo se limitase a decir que “se declara sin lugar la demanda por no ser procedente en derecho”; o “por no haber pruebas de los hechos invocados”, u otras expresiones semejantes…”

La motivación del fallo tiene como finalidad procesal, permitir el control de legalidad del mismo, el cual se ve impedido, o al menos gravemente restringido, si no expresa el sentenciador las razones por las cuales concede valor, o repudia algún medio probatorio elegido por las partes; específicamente configura la recurrente la existencia del vicio de falta de motivación general “…en la falta de motivación o motivación general que se le dio al Informe del médico Neurólogo Clínico Dr. G.F.D.P. u al Informe Psiquiátrico (…) elaborado (…) por el Dr. Á.G. y quien dicho sea de paso, ratificó el contenido del informe con su testimonial …”; delatando así al A-Quo en el vicio de silencio de pruebas; así las cosas, vale la pena hacer mención del contenido de la Sentencia N° 0170 emanada de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia en fecha 22/02/2013 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.D.M., en la cual se estableció lo siguiente:

…De acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, el vicio de silencio de pruebas configura una de las hipótesis del vicio de inmotivación, materializándose cuando la sentencia omite de manera total o parcial el análisis de pruebas promovidas (sentencia Nº 213 de fecha 26 de julio de 2005).

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba, cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria, o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al Juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil…

(Negrillas de esta Alzada)

En tal sentido, y respecto de la probanza referida por el Abogado H.A.S., observa esta Alzada que el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Ahora bien, analizados los hechos expuestos en la solicitud, así como las pruebas promovidas por las partes, esta Juzgadora haciendo uso de los principios de interpretación de la libre convicción razonada y la búsqueda de la verdad real, establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, pasa a hacer la valoración de las pruebas, conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 507 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente forma:

(Omissis)

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA:

(Omissis)

2) Copia fotostática de Evaluación Neurofisiológica (f. 231) marcada con la letra “A1”, de fecha 15 de Marzo de 2010, expedida por el Dr. G.F. DÍAZ PÉREZ, en su condición de Neurofisiólogo Clínico, a los fines de demostrar que la ciudadana N.A.M.V., fue referida por el Médico Psiquiatra, Dr. R.J. LESPINASSE ZULOAGA, para que le realizaran dicho estudio. Este tribunal observa que en la audiencia de juicio compareció el ciudadano G.F.D.P., titular de la cédula de identidad Nº V-20.677.186, de profesión u oficio Médico Neurofisiólogo Clínico, domiciliado en San Bernardino, Residencias Parque Estrella, Apto. A151, Avenida Cajigal con Gamboa, quien de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil ratifico el contenido y firma de la evaluación neurofisiológica realizada por él a la ciudadana N.M. quien fue referida por el Dr. Robet Lespinasse en consecuencia se le concede valor probatorio a dicho informe. Y así se decide.

3) Original de Informe Médico Psiquiátrico marcada con la letra “A3” (f. 233 al 236) elaborado en fecha 25 de noviembre de 2010, expedido por el Dr. A.G., Médico Psiquiatra, a la ciudadana N.A.M.V.. Este tribunal observa que en la audiencia de juicio compareció el ciudadano A.D.J.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-5.376.366, de profesión u oficio Médico Psiquiatra domiciliado en Colinas de Los Chaguaramos, Calle A.Q.L., quien de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil ratifico el contenido y firma de la evaluación psiquiatrica realizada por él a la ciudadana N.M. en consecuencia se le concede valor probatorio a dicho informe medico. Y así se decide…”

Para un mayor abundamiento sobre el vicio de falta motivación, resulta pertinente citar el criterio jurisprudencial sentado por la sentencia Nº 83 emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia del 23 de marzo de 1992, en la cual se señala lo siguiente:

…La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...

(Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

En el caso concreto, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, este Tribunal Superior Cuarto (4°) aprecia, que el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio si examinó y a.e.f.e.y. detallada las pruebas documentales referidas por el mismo como delatoras del vicio de falta de motivación, e indicó además los motivos y razones por las cuales fueron apreciadas dichas pruebas. En consecuencia, se desecha la presente delación, y así se declara.

Finalmente, merece especial mención para este Tribunal lo señalado por el apoderado judicial de la parte recurrente en torno a que la decisión del Tribunal A-Quo no se ajusta “…a lo establecido en la sentencia 850 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/06/2009, con lo cual estamos en presencia de un vicio de incongruencia negativa, por haber omitido pronunciamiento sobre unas defensas oportunamente formuladas, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre algunos de los alegatos de las partes…”

En lo que se refiere a los vicios de incongruencia negativa y a la aplicación del principio de exhaustividad, considera esta Alzada que existe un pronunciamiento amplio y basto al respecto, como se observa de los puntos desarrollados ut supra para determinar si en el fallo objeto de este recurso de apelación se incurrió en las delaciones denunciadas por la parte recurrente. Sin embargo, considera prudente este Tribunal Superior Cuarto (4°) hacer una revisión del contenido de la sentencia 850 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/06/2009.

Sobre dicho particular, observa esta Juzgadora que en nada se relacionan la situación de hecho planteada en el presente caso y la situación de hecho que dio lugar a la sentencia 850 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/06/2009, por cuanto en el caso de marras son ambos progenitores, los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., quienes realizan la solicitud de Restitución Internacional de su hijo se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra su abuela materna, la ciudadana A.L.V.C., por cuanto, tal y como expresaron los solicitantes ante la Autoridad Central de España, existía una “…detención ilegal de un menor por abuela materna, solicitando la devolución del niño a sus padres quienes ostentan la p.p. y guarda y custodia del mismo…”.

Caso distinto se plantea en la jurisprudencia señalada, donde es la abuela materna quien interpone una acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 12 de agosto de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, sin embargo en el referido caso, el niño de autos se encontraba en Venezuela con su progenitora, quien, como quedó demostrado en dicho asunto, no realizó un traslado ilícito pues al momento de trasladarse a Venezuela tenía la custodia de su hijo y de manera sobrevenida, esta fue otorgada al progenitor mediante sentencia de un Tribunal francés, siendo que, no cabía la aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ya que, el niño estaba en el territorio patrio con su progenitora, quien detentaba la custodia y por un hecho sobrevenido la perdió, por lo cual, tal y como quedó sentado por nuestro M.T., el progenitor lo que debió realizar fue el pase a través del exequátur de la sentencia que le atribuía la custodia a los fines de poder ejecutarla y trasladar al niño a Francia, pues este se encontraba en el territorio nacional con su progenitora y su abuela materna, esta última quien dicho sea de paso falleció en el trascurso del procedimiento y al momento de dictar sentencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, únicamente eran partes en el juicio los progenitores, es decir, el padre y la madre en relación a su hijo, y en consecuencia lo que cabía era la ejecución de la sentencia extranjera que atribuyó la custodia al padre para que este pudiera quitarle el niño a la madre y hacer efectivo su derecho, es decir, era una cuestión de custodia entre los progenitores más allá de que al inicio haya sido tramitado como una acción de Restitución Internacional, como bien dejó sentado el Ad-Quem; cabe la interrogante acerca de a qué se refiere la parte recurrente al traer a colación la referida jurisprudencia alegando que la sentencia del A-Quo no se adapta a la misma cuando nada tiene que ver el caso anteriormente descrito, con los acontecimientos que dieron pie a la presente causa, ya que, en la presente acción de Restitución Internacional ambos progenitores denuncian a la abuela materna por la retención de su hijo, es decir, aquí no se está discutiendo custodia alguna, aquí lo que se está dilucidando es que ambos progenitores quieren que su hijo sea restituido a España por cuanto el mismo se encuentra retenido en Venezuela por su abuela materna.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS CIUDADANOS J.C.G. Y N.A.M.V. EN SU SOLICITUD (F. 02 Y SIGUIENTES):

Pruebas documentales:

1) Original de la Planilla de Aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a favor del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a solicitud de los ciudadanos J.C.G. y N.A.M.V., ambos de nacionalidad española, titulares del Documento Nacional de Identidad (DNI) 49454854B y 49454854R respectivamente, sobre dicha probanza recientemente en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en este orden de ideas, al no haber sido impugnado el documento por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, al ser demostrativo de que los ciudadanos J.C.G. y N.A.M.V., activaron los tramites para la Restitución Internacional de su hijo ante la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia del R.d.E.. Y ASÍ SE DECLARA. (F. 02 al 21)

2) Adjuntos a la Planilla de Aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a favor del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fueron consignados los siguientes documentos sin estar debidamente apostillados:

2.1.- Copias simples de los DNI de los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G.. (F. 22 y 23)

2.2.- Original de la certificación de “movimientos padronales” del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con DNI 49145550-R, emanado del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio (Madrid). (F. 24)

2.3.- Copia simple de la Tarjeta Sanitaria del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (F. 25)

2.4.- Copia simple de la Sentencia Nº 00040/2012 emanada del Juzgado de Primera Instancia Numero 3 de Navalcarnero-España en fecha 01/03/2012. (F. 26 al 29)

2.5.- Copia simple de la denuncia realizada en fecha 10/03/2011, por la ciudadana N.A.M.V., ante la Comisaría local de Fuenlabrada. (F. 30 y 31)

2.6.- Copia simple del Acta de Instrucción de Derechos al perjudicado y ofendido emanado de la Oficina de Denuncias de la Comisaría de Fuenlabrada (F. 32)

2.7.- Copia simple del informe clínico de la ciudadana N.A.M.V., emanado del Centro de S.M.d.F.. (F. 33)

2.8.- Copia certificada del informe realizado por el Dr. M.R.V., médico de la Unidad de Prevención y Tratamiento de Drogodependencias de la Concejalía de Bienestar Social del Ayuntamiento de Fuenlabrada, respecto de la ciudadana N.A.M.V., conjuntamente con los resultados de los exámenes de urinocontrol realizados, todos con resultados negativo (indicando no consumos) (F. 34 al 36)

2.9.- Copia simple del convenio regulador de divorcio suscrito por los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., ante el Juzgado de Primera Instancia Numero 3 de Navalcarnero-España. (F. 37 al 41)

2.10.- Copias simples de los DNI de la ciudadana N.A.M.V. y del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (F. 42)

2.11.- Copia certificada de la Inscripción de Nacimiento N° 042, correspondiente al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizada ante el Registro Civil de Moraleja de Enmedio en fecha 10/01/2008 (F. 43)

Con relación a estas documentales, este Tribunal no les da valor probatorio, por no encontrarse debidamente apostillados, ya que, la apostilla es una figura en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. No obstante, a pesar de no cumplir con las formalidades de Ley, respecto a la causa controvertida, el Tribunal de acuerdo a la libre convicción razonada, criterio que permite valorar sin sujeción a la normativa de derecho común, de conformidad con lo establecido en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma los documentos consignados como indicios de que tanto los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., como el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son ciudadanos españoles, cuya residencia habitual se encuentra en el R.d.E., que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es menor de edad, contando a la presente fecha con cinco (05) años de edad, que los progenitores del niño de autos se encuentran divorciados entre si y que la custodia legal del niño es detentada por su padre, el ciudadano J.C.G.G., asimismo que fue realizada denuncia por la retención del niño por parte de su abuela materna en fecha 10/03/2011 ante las autoridades españolas, además de que para la fecha 12/08/2012 la ciudadana N.A.M.V. presentaba un diagnóstico de “…dependencia a cocaína en remisión total sostenida…”, cuyas pruebas de urinocontrol indicaron que la ciudadana no consumía sustancias estupefacientes. Y ASÍ SE DECLARA.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS CIUDADANOS J.C.G. Y N.A.M.V. EN SU ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS (F. 135 Y SIGUIENTES):

Pruebas documentales:

Revisadas cuidadosamente como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, este Tribunal deja plena constancia de que, visto el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 05/08/2013 por la Abogada M.D.S.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.228, apoderada judicial de la ciudadana N.A.M.V., plenamente identificada en autos, el cual riela inserto desde el folio número ciento treinta y cinco (135) hasta el folio número ciento cincuenta y dos (152) del presente expediente, se pudo constatar que, la parte actora ratificó en el referido escrito todas y cada una de las pruebas documentales promovidas en su escrito libelar, en consecuencia resulta inoficioso realizar nuevamente su trascripción para emitir pronunciamiento alguno pues el mismo ya fue realizado ut supra. Sin embargo, observa esta Juzgadora que fueron promovidas además de las pruebas previamente citadas, las siguientes probanzas:

1) . Copia simple distinguida con la letra “A” del documento poder otorgado por la ciudadana N.A.M.V., de nacionalidad española, titular del Documento Nacional de Identidad (DNI) 49454854R, a los abogados J.A.L.C., F.M.H., M.D.S.V., MARYNELLA HERNÁNDEZ y M.E.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 84.244, 117.780, 85.228, 47.375 y 26.518, respectivamente, en este sentido este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del mandato otorgado por la actora a los profesionales del derecho antes citados; y así se declara. (F. 154 al 157)

2) Original del Certificado de Antecedentes Penales emitido por la Dirección Nacional de Uruguay adscrito ante el Ministerio del Interior de la República Oriental de Uruguay, debidamente certificado y legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, específicamente por el Departamento de Documentación Consular, respecto de la ciudadana N.A.M.V., este Tribunal no le da valor probatorio, por no encontrarse debidamente apostillado, ya que, la apostilla es una figura en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. Del mismo modo, considera este Tribunal que en nada contribuye a la solución de la causa controvertida aquí debatida, ya que no aporta elementos de convicción que permitan comprobar los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, y así se declara. (F. 158)

3) Copia certificada del Acta de Matrimonio Civil Nº 043 emanada del Registro Civil de Moraleja de Enmedio de fecha 28/09/2012, respecto de los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., la cual se encuentra debidamente legalizada y apostillada; es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., progenitores del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara. (F. 159 y 160)

4) Copia certificada del Acta de Inscripción de Nacimiento Nº 042 emanada del Registro Civil de Moraleja de Enmedio de fecha 10/01/2008, respecto del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se encuentra debidamente legalizada y apostillada; es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es menor de edad, contando a la presente fecha con cinco (05) años de edad, que es de nacionalidad española e hijo de los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., y así se declara. (F. 161 y 162)

5) Original de la certificación de “inscripción padronal” de la ciudadana N.A.M.V., con DNI 49454854R, emanado del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio (Madrid), este Tribunal no le da valor probatorio, por no encontrarse debidamente apostillado, ya que, la apostilla es una figura en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. Del mismo modo, considera este Tribunal que en nada contribuye a la solución de la causa controvertida aquí debatida, ya que no aporta elementos de convicción que permitan comprobar los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, y así se declara. (F. 163).

6) Original de la C.d.B.C. de la ciudadana N.A.M.V., con DNI 49454854R, debidamente legalizada por el Departamento de Estadía del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio (Madrid) emanada del Alcalde de esa localidad en fecha 01/08/2013, este Tribunal no le da valor probatorio, por no encontrarse debidamente apostillado, ya que, la apostilla es una figura en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. No obstante, a pesar de no cumplir con las formalidades de Ley, respecto a la causa controvertida, el Tribunal de acuerdo a la libre convicción razonada, criterio que permite valorar sin sujeción a la normativa de derecho común, de conformidad con lo establecido en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma el documento consignado como indicio de que la ciudadana N.A.M.V., no tiene problemas de conducta ni actitudes disruptivas que afecten en manera alguna su desenvolvimiento social, y así se declara. (F. 164).

7) Fueron consignados los siguientes mensajes de datos:

7.1.- Copia simple de los correos electrónicos suscritos entre “Alma L.V.C. almalourdes57@hotmail.com” y “Juan C.P. hercules64005@hotmail.com” en fechas 05/09/2010 y 03/05/2010 (F. 165 y 166); y,

7.2.- Copia de un correo electrónico remitido a través de la red social “Facebook” entre las usuarias X.M. y N.M., en fecha 23/07/2012 (F. 167 y 168)

En tal sentido, este Tribunal no les otorga valor probatorio por cuanto no cumplen con los requisitos de los artículos 4 y 8 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, pues cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta, lo cual amerita que la información que contenga pueda ser consultada posteriormente, que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida y que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje a los requisitos anteriormente señalados, y así se declara. (F. 165 al 168).

8) Fueron consignados los siguientes documentos públicos sin estar debidamente apostillados:

8.1.- Original del informe clínico suscrito por las Dras. S.V.D. y G.G., médicos Psiquiatras del Centro de S.M.d.F. respecto de la ciudadana N.A.M.V.. (F. 169)

8.2.- C.O. emanada del Registro Central de Penados adscrito a la Subdirección General de Información Administrativa e Inspección General de Servicios en fecha 30 de Julio de 2013, mediante la cual hacen constar que la ciudadana N.A.M.V. no posee antecedente penales (F. 170)

8.3.- Original del Informe Social emanado de la Dirección General de la Mujer, Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, emitido por la Trabajadora Social C.V.O., respecto del grupo familiar conformado por la ciudadana N.A.M.V. y su esposo H.G.S. (F. 171 al 174)

8.4.- Original del Informe Psicológico suscrito por la Psicóloga M.E. QUIROGA ORGAZ, N° Col. M-13486, adscrita a la Mancomunidad de Servicios del Suroeste de Madrid realizado a la ciudadana N.A.M.V., en fecha 01/08/2013 (F. 175)

8.5.- Copias simples del DNI de la ciudadana M.D.L.Á. BIZARRO DÍAZ (F. 178 y 179)

8.6.- C.d.R. emanada del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio en fecha 01/08/2013, en la cual hace constar que la ciudadana N.A.M.V. vive en la localidad de Moraleja de Enmedio (Madrid). (F. 181)

8.7.- Constancia de “Domiciliación Bancaria Tributos Municipales” (F. 190)

8.8.- Copia simple del “Contrato de Trabajo de duración determinada celebrado al a.d.R. decreto 2.104/84 emanado del Instituto Nacional de Empleo adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, suscrito entre la empresa CEGRE S. L. y el ciudadano H.G.S.. (F. 195 al 208)

8.9.- Copia certificada del informe realizado por la Dra. M.L.E.S., adscrita a la Unidad de Prevención y Tratamiento de Drogodependencias adscrita a la Concejalía de Bienestar Social del Ayuntamiento de Fuenlabrada en fecha 08/02/2013 respecto de la ciudadana N.A.M.V., conjuntamente con los resultados de los exámenes de urinocontrol realizados, todos con resultados negativo (indicando no consumos) (F. 211 y 212)

Con relación a estas documentales, este Tribunal no les da valor probatorio, por no encontrarse debidamente apostillados, ya que, la apostilla es una figura en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento. Por lo que los documentos apostillados hacen presumir la existencia de un derecho, partiendo de su condición de documento público. No obstante, a pesar de no cumplir con las formalidades de Ley, respecto a la causa controvertida, el Tribunal de acuerdo a la libre convicción razonada, criterio que permite valorar sin sujeción a la normativa de derecho común, de conformidad con lo establecido en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma los documentos consignados como indicios de que tanto los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., como su hijo, el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son ciudadanos españoles, cuya residencia habitual se encuentra en el R.d.E., y que las condiciones psico-sociales de la ciudadana N.A.M.V. son estables, y así se declara.

9) Fueron consignados los siguientes documentos privados:

9.1.- Original de la c.d.t. realizada por la ciudadana M.D.L.Á.B.B.R., en su carácter de Secretaria y Vocal de la Asociación de Mujeres para el Apoyo y el Refuerzo (AMAR), mediante la cual certificó que la ciudadana N.A.M.V. prestó sus servicios en la referida asociación desde el año 2011 hasta el día 30/07/2013 (F. 176 y 177)

9.2.- Original de c.d.t. realizada por la ciudadana O.C.T., en su carácter de Presidenta y Representante de la Asociación de Mujeres para el Apoyo y el Refuerzo (AMAR), mediante la cual certificó que la ciudadana N.A.M.V. prestó sus servicios en la referida asociación desde el año 2012 hasta el día 29/07/2013 (F. 180)

9.3.- C.d.T. realizada por la ciudadana M.V.G.P., administradora de la Tienda para Mascotas “El Arenero Sasha”, en la cual hace constar que la ciudadana N.A.M.V. trabajó en dicha empresa, en labores administrativas, comerciales y de atención al cliente desde Enero de 2013. (F. 182)

9.4.- Referencias personales suscritas por los ciudadanos H.G.R., M.C.S.H., P.R.S., L.T.P. y M.V.G.P., titulares de los DNI 02000631-E, 12176323P, 53132357B, 50927861L y 49013618C respectivamente. (F. 183 al 187)

9.5.- Constancia realizada por la Dra. O.C.P., Médico Licenciado en la Universidad Autónoma de Madrid, respecto de las condiciones físicas y psíquicas de la ciudadana N.A.M.V.. (F. 188)

9.6.- Constancia de matriculación en la Casa de Niños “El Cascarón”, respecto del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 23/12/2010. (F. 189)

9.7.- Folleto de indicaciones para el período de adaptación en la “Casa de los Niños” (F. 191 al 193)

9.8.- C.d.t. emanada de CEGRE S. L. respecto del ciudadano H.G.S.. (F. 194)

Con relación a estas documentales, este Tribunal las desecha por tratarse de documentos privados emanados de terceros que no forman parte del proceso y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, a pesar de no cumplir con las formalidades de Ley, respecto a la causa controvertida, el Tribunal de acuerdo a la libre convicción razonada, criterio que permite valorar sin sujeción a la normativa de derecho común, de conformidad con lo establecido en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma los documentos consignados como indicios de que tanto los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., como su hijo, el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son ciudadanos españoles, cuya residencia habitual se encuentra en el R.d.E., y que las condiciones psico-sociales de la ciudadana N.A.M.V. son estables, y así se declara.

Prueba testimonial:

1) Promovió la solicitante en el Capítulo IV de su escrito de contestación (F. 146), la testimonial del ciudadano H.G.S., de nacionalidad española, titular del Documento Nacional de Identidad (DNI) N° 9454429-A, quien no compareció a la audiencia de Juicio, razón por la cual esta testimonial se desecha, por cuanto quien aquí decide nada tiene que valorar, pues su testimonio no fue evacuado, y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

1) Fueron consignados los siguientes documentos privados:

1.1.- Copias simples de dos (02) Indicaciones Médicas marcadas con las letras “A” y “A2”, elaboradas en fechas 09/03/2010y 06/04/2010 respectivamente, suscritas por el Dr. R.J. LESPINASSE ZULOAGA, Médico Psiquiatra, respecto de la ciudadana N.A.M.V.. (F. 230 y 232)

1.2.- Carta marcada con la letra “B”, dirigida al Consulado Español en la República Bolivariana de Venezuela, suscrita por la ciudadana A.L.V.C., de fecha 09 de diciembre de 2010 (F.237)

1.3.- Original y copia simple de la Constancia de asistencia de la ciudadana A.L.V.C., emanada del Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad Central de Venezuela en fecha 29/11/2010 (Copia simple F. 243 / Original F. 250)

1.4.- Copia simple del Informe Médico suscrito por la Dra. J.M., Neumopediatra, de fecha 08/12/2010, respecto del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (F. 247)

1.5.- Copia simple de documento marcado con la letra “C”, con en fecha 30 de Diciembre de 2010, aparentemente dirigido a la ciudadana A.L.V.C., por parte del Cónsul General Adjunto del Consulado General de España en Caracas, el cual no posee rúbricas ni sellos de ningún tipo (F. 249)

1.6.- Original y copia simple marcadas con la letra “H” y “H1” del Boletín Informativo, correspondiente al año escolar 2010-2011 del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que cursó Maternal “B”, en la U. E. Los Caquetios (Copia simple F. 259 / Original F. 260)

1.7.- Original de Descripción Psicopedagógica marcada con la letra “H2” elaborada por la Lic. BELKYS ALBOR, Psicopedagoga de la U. E. “Los Caquetios”, respecto del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 06 de julio de 2011 (F. 261)

1.8.- Original de la factura marcada con la letra “I” emanada de ADRIÁTICA DE SEGUROS C. A. en fecha 20/04/2010 respecto de la poliza de accidentes colectivos escolares N° 0931-9900001219-0, cuyo beneficiario es el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (F. 262)

1.9.- Originales de la factura y del recibo de caja marcados con la letra “I1” emanadas de SANITAS VENEZUELA S. A. en fecha 24/04/2010 respecto de la solicitud de inclusión cuyo beneficiario es el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (F. 263)

1.10.- Original de Informe de Actuación de Educación Inicial Nivel Preescolar, año escolar 2012-2013 marcado con la letra “H3” del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (F. 264 al 270)

1.11.- Original de Diploma otorgado al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la U. E. P Colegio “Los Arrayanes”, por haber culminado el año escolar 2012-2013 (F. 271)

1.12.- Original de C.d.I. marcada con la letra “H5”, emanada de la U. E. P. Colegio “Los Arrayanes”; a los fines de demostrar que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está inscrito en dicha Institución para cursar el Tercer Nivel de Educación Inicial, durante el curso escolar 2013-2014. (F 272)

1.13.- Original de Tarjeta de Control de Pagos Nº 17005 marcada con la letra “J”, correspondiente a la Academia de Natación “Teo Capriles", a los fines de demostrar que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es alumno en dicha Institución. (F. 273)

1.14.- Original de Carnet de la Hermandad Gallega de Venezuela, emitido a nombre del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (F. 274)

1.15.- Original de Carnet del Plan Vacacional del año 2012 de la Hermandad Gallega de Venezuela, emitido a nombre del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (F. 275)

Con relación a estas documentales, este Tribunal las desecha por tratarse de documentos privados emanados de terceros que no forman parte del proceso y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, a pesar de no cumplir con las formalidades de Ley, respecto a la causa controvertida, el Tribunal de acuerdo a la libre convicción razonada, criterio que permite valorar sin sujeción a la normativa de derecho común, de conformidad con lo establecido en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma los documentos consignados como indicios de que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encontraba desde el último trimestre del año 2010 en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, que desde esta fecha estaba al cuidado de su abuela materna, la ciudadana A.L.V.C., y que el mismo se encontraba escolarizado, y así se declara.

2) Copia simple de la Evaluación Neurofisiológica marcada con la letra “A1”, de fecha 15 de Marzo de 2010, suscrita por el Dr. G.F. DÍAZ PÉREZ, en su condición de Neurofisiólogo Clínico, a los fines de demostrar que la ciudadana N.A.M.V., fue referida por el Médico Psiquiatra, Dr. R.J. LESPINASSE ZULOAGA para la realización de la referida evaluación. Este Tribunal observa que en la Audiencia de Juicio compareció el ciudadano G.F.D.P., titular de la cédula de identidad Nº V-20.677.186, de profesión Médico Neurofisiólogo Clínico, quien ratificó el contenido y firma de la evaluación neurofisiológica realizada por él a la ciudadana N.A.M.V., en consecuencia se le concede valor probatorio a dicho informe por tratarse de un documento privado emanado de un tercero que no forman parte del proceso y que fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo considera este Tribunal que en nada contribuyen a la solución de la causa controvertida aquí debatida. y así se declara. (F. 231)

3) Original y copia simple del Informe Médico Psiquiátrico marcada con la letra “A3” elaborado en fecha 25 de noviembre de 2010 por el Dr. Á.G., Médico Psiquiatra, respecto de la ciudadana N.A.M.V.. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, esta Alzada observa que en la Audiencia de Juicio compareció el ciudadano Á.D.J.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-5.376.366, de profesión Médico Psiquiatra, quien ratificó el contenido y firma del informe médico psiquiátrico en virtud de la evaluación realizada por él a la ciudadana N.A.M.V., en consecuencia se le concede valor probatorio a dicho informe por tratarse de un documento privado emanado de un tercero que no forman parte del proceso y que fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, respecto de la causa controvertida aquí debatida, dicho informe ilustra a esta Juzgadora acerca del estado psiquiátrico de la ciudadana N.A.M.V., durante el mes de Noviembre de 2010, y así se declara. (Original F. 233 al 235 / Copia simple del F: 238 al 240)

4) Copia simple del Documento Nacional de Identidad (DNI) del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativo de la nacionalidad española del niño de marras, así como que el mismo es menor de edad, contando a la presente fecha con cinco (05) años de edad, y así se declara. (F. 241)

5) Copia simple del Pasaporte N° AAB333511 S, correspondiente al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativo de la nacionalidad española del niño de marras, así como que el mismo es menor de edad, contando a la presente fecha con cinco (05) años de edad, y así se declara. (F. 242)

6) Copias simples de la cédula de la ciudadana A.L.V.C., es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativo de la nacionalidad Uruguaya de la precitada ciudadana, así como de su condición de residente en la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara. (F. 244 y 246)

7) .Original de Hoja de Referencia marcada con la letra “E”, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrita por ante la Fiscalía Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Abg. Y.D.O., sobre dicha probanza recientemente en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en este orden de ideas, al no haber sido impugnado el documento por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, al ser demostrativo de que la ciudadana A.L.V.C. fue remitida al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, para que tratar “asunto de su competencia”, y así se declara. (F. 251)

8) Copia Certificada de la Medida de Protección Innominada en la modalidad de Declaración de Responsabilidad marcada con la letra “F” a favor del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictada en fecha 10 de agosto de 2011, por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Bolivariana Libertador, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativo de que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encontraba protegido por una medida innominada que declaró como responsable de su protección integral a su abuela materna, la ciudadana A.L.V.C., y así se declara (F. 252 y 254)

9) Copias simples de las sentencias marcadas con las letras “G” y “G1”, dictadas por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fechas 06 de Junio de 2012 y 31 de Enero de 2013, correspondientes al asunto signado bajo el Nº AP51-V-2011-017808, mediante las cuales dictó (la primera) y ratificó (la segunda) medida de colocación familiar del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el hogar de su abuela materna; es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativo de que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encontraba protegido por una Medida Provisional de Colocación Familiar a ser ejecutada por la ciudadana A.L.V.C., y así se declara (F. 255 al 258)

10) Dos (2) fotografías marcadas con la letra “K”. Esta Alzada las desecha por ineficaces, en virtud de que no fueron promovida conjuntamente con un medio de prueba auxiliar como la experticia, que permita verificar su autenticidad, confidencialidad e integridad de su contenido, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil y así se declara (F. 276)

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA EN EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS:

Pruebas documentales:

Revisadas cuidadosamente como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, este Tribunal deja plena constancia de que, visto el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 05/08/2013 por la Abogada A.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.200, apoderada judicial de la ciudadana A.L.V.C., plenamente identificada en autos, el cual riela inserto desde el folio número ciento doscientos setenta y ocho (278) hasta el folio número doscientos noventa y cuatro (294) del presente expediente, se pudo constatar que, la parte demandada y ahora recurrente, ratificó en el referido escrito todas y cada una de las pruebas documentales promovidas en su escrito contestación a la demanda, en consecuencia resulta inoficioso realizar nuevamente su trascripción para emitir pronunciamiento alguno pues el mismo ya fue realizado ut supra. Sin embargo, observa esta Juzgadora que fueron promovidas además de las pruebas previamente citadas, las siguientes probanzas:

1) Legajos de fotos impresas en blanco y negro cursantes marcadas con las letras “L”, “L1”, “L2”, “L3”, “L4”, “L5”, “L6”, “L7”, “L8”, “L9”, “L10”, “L11”, “L12”, “L13”, “L14” y “L15”. Esta Alzada las desecha por ineficaces, en virtud de que no fueron promovida conjuntamente con un medio de prueba auxiliar como la experticia, que permita verificar su autenticidad, confidencialidad e integridad de su contenido, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil y así se declara (F. 295 al 302)

2) Copias simples del informe integral marcado con la letra “M”, elaborado en fecha 12 de Enero de 2012, por el Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial, así como el informe de seguimiento que cursa marcado con la letra “M1”, elaborado en el mes de Mayo del año 2013, por el Equipo Multidisciplinario Nº 2 de este Circuito Judicial, ambos con motivo del juicio de Colocación Familiar que está siendo tramitado por ante el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en el expediente signado bajo el Nº AP51-V-2011-017808. De las pruebas anteriormente descritas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por ser ambos informes experticias privilegiadas, realizadas por el Equipo Multidisciplinario en su función de órgano auxiliar de justicia y por consiguiente parte integrante del Sistema de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ahora bien, sobre la causa controvertida aquí debatida los mismos ilustran a esta Alzada sobre las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y material del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara. (F. 303 al 320)

Prueba de informe:

1) Se solicitó al Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación“…se oficie al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) para que informe a la mayor brevedad posible la última residencia y movimientos migratorios de los ciudadanos J.C.G. y N.A.M.V., DNI Español 49454854 B y pasaporte Nº 30063608Z respectivamente, a los fines de demostrar si efectivamente desde el 15 de septiembre de 2010, no han vuelto a Venezuela a buscar a su hijo...” Ahora bien, observa esta Alzada que dicha prueba fue materializada mediante Oficio N° 1705/2013 librado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 09/08/2013; del mismo modo, sistemáticamente se pudo constatar a través de la revisión del sistema Juris 2000, que en fechas 14 y 16 de Octubre de 2013, fueron recibidas las comunicaciones N° RIIE-1-0501-4457 y RIIE-0501-4457 respectivamente, emanadas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante las cuales indicaron a este Tribunal que los ciudadanos J.C.G. y N.A.M.V., no aparecen registrados en sus sistemas; en este sentido, observa esta Juzgadora que es una prueba de informe conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, observa esta juzgadora que la misma solo es demostrativa de los procedimientos que se siguen las partes del presente expediente en favor del niño de marras; y así se decide.

Pruebas testimoniales:

  1. Promovieron como testimonial a la ciudadana MARBELYS SOLMAIRA BELLO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.659.444, de profesión u oficio Docente de Preescolar, domiciliada en Calle 1ero de Mayo, Casa Nº 25, los Eucaliptos, Parroquia San Juan, San Martín, Caracas, quien compareció a rendir declaración en la Audiencia de Juicio de fecha 02/09/2013. De dicha testimonial se desprende que la testigo fue maestra del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que fue la abuela y la tía fueron quienes estuvieron presente en las actividades escolares durante la permanencia en el Colegio “Los Caquetios”. Asimismo manifestó que no tiene conocimiento cierto de la problemática familiar solo por referencia de la abuela materna, razón por la cual esta testimonial se desecha, por cuanto considera este Tribunal que en nada contribuyen a la solución de la causa controvertida aquí debatida, ya que no aportan elementos de convicción que permitan comprobar los hechos alegados, pues su testimonios es meramente referencial, y así se declara.

  2. Igualmente se promovieron como testimoniales a las ciudadanas M.X.M., Y.O.M. y A.S.H., la primera de nacionalidad uruguaya, la segunda y la tercera venezolanas, todas mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº E-82.060.985, V-14.908.070 y V-15.179.582 respectivamente. Este Tribunal observa que dichas ciudadanas no comparecieron a la audiencia de Juicio, razón por la cual estas testimoniales se desechan, por cuanto quien aquí decide nada tiene que valorar, pues sus testimonios no fueron evacuados en dicha audiencia, y así se declara.

Opinión del niño:

Tanto en la celebración de la Audiencia Única de Mediación, como en la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se le oyó la opinión al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actualmente de cinco (05) años de edad, quien expuso:

…me llamo se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tengo 5 años, mi colegio se llama Los Arreyanes, vivo con mi abuela ALMA, mi tía Jimena; tengo una prima que se llamaba AINARA es española y está en España y como es mi prima yo también soy español, cuando yo era chiquito vivía en España, me montaba en trenes mi mamá me llevaba fuimos a París, un día fui a Uruguay con mi tía y la abuela, Lila se quedó porque no podía venir. Yo estudié 1°, 2° y 3° en este colegio, cuando pasé de Nivel me dieron un diploma, nunca falto al colegio. Mi mamá está en España hablo con la computadora con ella, yo vivo en Bello Monte, yo hablo con mi papá él es muy payaso y a veces se pinta de Payaso en España, mi mamá viene para acá el 15 creo de Julio. Me gusta ir a España de vacaciones, me gusta vivir en Caracas…

…Yo vivo con mi abuela, yo nací en España, me gusta España, estudiaba en una Guardería, con Ainara mi prima que ella vive allá, yo la vi aquí en Venezuela se fue ella y vino mi mamá, mi mamá se llama N.M. y mi papá se llama J.C. a mi papá no lo veo, sólo por Sky, algunas veces lo veo en la tele, mi abuela Tina dice que me vaya para España, yo fui a Margarita a Viajar con mi tía Jimena, mi Maestra Marbelis me vino ha acompañar, no tengo mas hermanitos, mi abuela se llama A.L.V., me quiero ir a vivir a España porque allá no hay colas…

.

Respecto de la referida opinión, esta Juzgadora hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 38705, en fecha 14/06/2007, considerando”…que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el juez y jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal…”; sin embargo, no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oídos, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciadas plenamente la opinión del mismo por esta Juzgadora, con relación a los hechos expuestos por él, de conformidad con lo expuesto en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se declara.

Ahora bien, define el autor M.O. en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales la palabra restitución como “…acción y efecto de restituir, de volver una cosa a quien la tenía antes, y también restablecer o poner una cosa en el debido estado anterior. La obligación de restituir puede ser impuesta judicialmente…”. En nuestro país, la restitución internacional se encuentra regulada por la Convención Internacional sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, suscrita y ratificada por Venezuela, según la gaceta oficial N° 36.004 de fecha 19/07/1996, cuya aplicación fue requerida por los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., para garantizar la restitución inmediata de su hijo, el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes menor de dieciséis (16) años de edad, el cual se encuentra retenidos de manera indebida en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela por su abuela materna, la ciudadana A.L.V.C..

Considera pertinente esta Alzada realizar algunas consideraciones relativas al objeto, fin y propósito de las restituciones internacionales, conforme a las siguientes disposiciones previstas en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980), la Convención de los Derechos del Niño (1989) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al respecto, este Tribunal Superior Cuarto (4°) trae a colación las siguientes disposiciones normativas:

Artículo 1 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

(…) La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

  1. Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

  2. Velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

    Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño

    (…) Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

    Artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del niño

    (…) Los Estados Partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

    Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las Leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

    Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desean concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

    El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

    Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    Los niños, niñas o adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

    Artículo 152: Las relaciones internacionales de la República responden a los f.d.E. en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención en sus asuntos internos, solución práctica de los conflictos internacionales, cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos principios y de la práctica democrática en todos los organismos e instituciones internacionales. (Resaltado de esta Superioridad).

    Las referidas normas abarcan una serie de postulados sobre los cuales se erige la prohibición de trasladar y retener a un niño, niña o adolescente y consecuentemente, la garantía de la restitución de aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, una vez verificado que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de ley, procede la inmediata aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño, niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que estemos en presencia de las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, las cuales, debidamente demostradas son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente, consecuentemente, no puede este Tribunal sino mantener como norte el interés superior del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al momento de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño.

    Así las cosas, observa este despacho judicial que el primer objetivo del Convenio es el restablecimiento del statu quo del menor, alterado desde la sustracción o retención ilícitas, mediante la restitución inmediata; buscando con dicho proceder privar la acción del sustractor, en el presente caso, quedó ampliamente demostrado en autos que si bien el traslado del niño no fue realizado de manera ilícita pues fue precisamente su progenitora quien lo trasladó al territorio de la República Bolivariana de Venezuela cuando detentaba la custodia de su hijo, también quedó demostrado que existe una retención indebida por parte de la ciudadana A.L.V.C., respecto de su nieto.

    Puede definirse la retención indebida como el hecho de que aun teniendo el consentimiento o autorización de salida, no existe autorización para que el menor permanezca en el Estado requerido. Como se constata de las diversas probanzas promovidas en autos, se observa que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encuentra en el territorio nacional sin ningún tipo de autorización por parte de sus progenitores, quienes son ciudadanos españoles al igual que su hijo, cuya residencia habitual se encuentra en el r.d.E., más allá de que el niño de autos tenga más de tres (03) años en el territorio nacional, por cuanto los hechos que conllevaron a la permanencia del niño en Venezuela, van más allá de la voluntad de sus progenitores, ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., quienes ante la imposibilidad de recuperar a su hijo, seis (06) después de que el niño estuviera en el hogar de su abuela materna, realizaron la denuncia correspondiente ante las autoridades españolas a los fines de regularizar su situación, documentales estas que fueron previamente valoradas por quien suscribe y que fueron tomadas como indicios del interés de los padres por la devolución de su hijo.

    Como bien dejó sentado el A-Quo en la parte motiva de su sentencia, el segundo objetivo recogido en el texto convencional, en el apartado b) del artículo 1, a pesar de tener un carácter autónomo, está íntimamente relacionado con el primero y principal, previamente comentado por esta Alzada; pues si bien el retorno del menor pretende restablecer la situación modificada unilateralmente por el sustractor, el respeto a los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes por parte del resto constituye un presupuesto de la restitución: es el respeto a los derechos de guarda establecidos lo que lleva a la devolución del menor al lugar en el que residía y en el que esos derechos venían ejerciéndose.

    Este Tribunal Superior Cuarto (4°) hace suyas las palabras del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial cuando señala lo siguiente:

    …Conviene recordar también, en relación con los objetivos del Convenio que éste "no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el principio no explícito sobre el que descansa el Convenio es que el debate sobre el fondo del asunto, es decir el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado, tanto si este ha tenido lugar antes de que se dictara una resolución respecto a la guarda - situación en la que el derecho de custodia violado se ejercía ex lege- como si el desplazamiento se ha producido incumpliendo una resolución preexistente

    .Lo que pretende es solucionar una situación de hecho, estableciendo sistemas de cooperación para lograr la restitución inmediata de los menores trasladados fuera de sus países de residencia habitual…”

    En consecuencia, y aclarado como fue en el punto previo tercero destinado al exequátur de la sentencia dictada en fecha 01/03/2012 por el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Navalcarnero con Competencia en Materia de Violencia sobre la Mujer, mediante la cual se otorgó la c.d.n. se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a su progenitor, el ciudadano J.C.G.G., esta Juzgadora ratifica su posición en torno a que no debe confundirse el procedimiento de Restitución Internacional, el cual pretende solventar una situación de hecho, ”…estableciendo sistemas de cooperación para lograr la restitución inmediata de los menores trasladados fuera de sus países de residencia habitual…” con el de atribución de custodia, el cual es de pleno derecho y debe ser ventilado exclusivamente entre los progenitores.

    Así las cosas, debe precisar quien hoy sentencia que para ejercer la solicitud de restitución, tiene legitimación activa quien ha venido ejerciendo de manera efectiva un derecho de custodia o un régimen de convivencia familiar, el cual le es interrumpido por la abrupta e ilegal separación; hecho ampliamente probado en autos y que no ha sido discutido por ninguna de las partes, pues efectivamente son los ciudadanos N.A.M.V. y J.C.G.G., quienes tienen la legitimidad para exigir la restitución del niño, se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consonancia con lo anterior, puede decirse que esta figura procesal guarda una relación intrínseca con la residencia habitual del niño ”…entendiendo ésta como el lugar donde el menor tenía su centro de vida antes del traslado, tal como lo expresó el Dr. I.G. oficial letrado para a.l. con ocasión del congreso internacional sobre restitución internacional celebrado en este país en fecha 27 y 28 de junio de 2013…” por cuanto solo puede solicitar la restitución aquél o aquélla que efectivamente hubiere convivido con el niño, niña o adolescente, ejerza la custodia según las leyes del Estado requiente y cohabite en el lugar que sirviera como asiento o residencial habitual.

    En este sentido, el concepto universalmente aceptado establece que una persona puede tener sólo una residencia habitual, y que ésta pertenece a la residencia consuetudinaria anterior al traslado. En tal sentido, señala el recurrente que “…el niño se encuentra arraigado y por lo tanto integrado en Venezuela…”, considera esta Juzgadora que para el manejo de cualquier procedimiento de restitución, debe hacerse mención especial al informe explicativo de Doña E.P.V., sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de fecha 25 de octubre de 1980, en el cual la referida ponente expone que ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo, el sustractor confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado, el que se legalice la situación de hecho que acaba de crear. Sin embargo; los países firmantes se han comprometido a garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita, pues declaran que el interés superior del niño es de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia y es necesario proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, ya que el niño, niña o adolescente es el que sufre el trauma de ser separado de su progenitor que siempre ha visto a su lado, es el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida; por lo tanto, el objetivo de dicho convenio es lograr la integración inmediata del niño a su entorno de vida habitual, con el fin de proporcionarle a los niños unas relaciones familiares lo más completas posible y así favorecer un desarrollo equilibrado de su personalidad.

    Aclarado el punto de la residencia habitual del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debemos incluir en el análisis que conlleva a determinar la posible restitución o no del niño, niña o adolescente según sea el caso, lo atinente a las alegaciones y excepciones que pudiera alegar aquél o aquélla que hubiere trasladado o retenido ilícitamente al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, como defensas dirigidas a evitar el mandamiento de restitución. En ese sentido, prevén las referidas normas:

    Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

    Artículo 13: (…) No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que:

  3. La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

  4. Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

    La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

    Al examinar las circunstancias a que hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor…”

    Con relación a las referidas excepciones, señaló la recurrente en su escrito de formalización, que “…existe el riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, dado el problema psiquiátrico de la madre y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”; en tal sentido y sobre las indicaciones contenidas en dichos literales del artículo 13, podemos establecer que el literal a), es de aplicación técnica, pues basta con revisar las actas del proceso y verificar si está acreditado por instrumento judicial o acuerdo privado que el solicitante tenía el derecho de custodia para el momento de la separación o había consentido el traslado o retención, por supuesto considerando lo que establece la ley del estado requirente que las circunstancias del caso ocurran tras la separación de los padres y los particulares del caso en concreto, hecho ampliamente probado en la presente causa.

    En otro sentido, podría concluirse que la excepción referida al literal b) del mismo artículo se traduce en la acreditación y comprobación de aquellas circunstancias de riesgo, daño o desesperación que sufriría el niño, niña o adolescente de ser restituido a su residencia habitual; sin embargo, y sobre las pruebas promovidas por las partes para establecer la validez de sus alegatos, esta Juzgadora fue enfática en su pronunciamiento respecto de los diversos informes psicológicos, psiquiátricos y exámenes de urinocontrol consignados, todos ellos fueron tomados como indicios de que efectivamente, la ciudadana N.A.M.V. consumió sustancias estupefacientes y a la presente fecha se encuentra rehabilitada, por lo cual no puede ser estigmatizada y mucho menos alejada de su hijo pues, no quedó demostrado que su presencia física constituya un hecho que lo exponga a un peligro grave o a alguna situación intolerable, aunado al hecho de que dicha ciudadana no se encuentra privada del ejercicio de la p.p. y que, al final de cuentas, la custodia legal del niño reposa en su progenitor, el ciudadano J.C.G.G..

    Así pues, al no existir elementos que configuren la excepción establecida en dicho artículo, por no verse vulnerados los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada debe denegar la alegación en base a esta norma; y así se establece.

    Especial mención merecen para esta Juzgadora las consideraciones de la quinta reunión de la comisión especial sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores acerca de la excepción de grave riesgo, donde se llegó a concluir que la misma debe ser interpretada de manera restrictiva, repitiendo la conclusión alcanzada en la cuarta reunión de la comisión especial; en consecuencia queda claro para este tribunal Superior Cuarto (4°) que una vez superada la etapa de las alegaciones conjuntamente con sus probanzas, debe entonces el juez, hacer la respectiva ponderación y decidir con fundamento en el equilibrio y procurando siempre el interés superior del niño, sin hacer de lado en cada caso en particular la obligatoriedad de preservar su salud, su bienestar y su desarrollo integral, escudándose en argumentos sólidos y consistentes que hagan justa la sentencia donde queden protegidos los derechos del niño, niña o adolescente de quien se trate.

    En este sentido, podemos concluir que estas excepciones han sido utilizadas comúnmente para apartarse del cumplimiento del convenio sin otro miramiento que el sentimiento que anima a vincular al sustractor con una suerte de victima que priva al niño del derecho de vivir, ser criado y desarrollarse con sus progenitores por razones juzgadas de infinita nobleza, sin a.l.c. a futuro para ese niño, niña o adolescente que en la mayoría de los casos termina afectado para siempre con tal desprendimiento, quienes en la mayoría de los casos terminan alienados parentalmente por el sustractor, borrando su historia y generalmente creando en los niños, niñas y adolescentes retenidos sentimientos de rencor y rabia con la consecuente animadversión hacia el padre o la madre. Lo anterior genera que estos niños, niñas y/o adolescentes en su edad adulta sean seres humanos incapaces de establecer equilibrio en sus relaciones interpersonales, ya sean familiares o de pareja, concluyendo con rechazo a la figura que los separó abruptamente de vivir su proyecto de vida inicial (interpretación del documental alusivo a casos ocurridos en diversas partes del mundo presentado por el Dr. I.G., oficial letrado para A.L. en marzo de 2007 y facilitado por dicho oficial para su divulgación con ocasión de las jornadas efectuadas en la sede del Ministerio Para el Poder Para las Relaciones Exteriores, autoridad central del convenio de la haya de 1980).

    Conviene revisar igualmente, que otro de los elementos a considerar en base al interés superior del niño, niña y adolescente, es el relativo a la aquiescencia, el cual se encuentra conceptualizado en el artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, el cual prevé lo siguiente:

    Artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

    (…) Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

    La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo procedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

    Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la sociedad de retorno del menor.

    La aquiescencia opera como consentimiento o aprobación tácita del traslado o la retención ilícita, lo cual sería comprensible de afirmar si aquél afectado por el traslado o retención en cuestión omite accionar los procedimientos relativos a lograr la restitución, supuesto que no se constituye en la presente demanda de Restitución puesto que los progenitores del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes si realizaron todas las diligencias tendientes a procurar la restitución de su hijo tal y como quedó probado en autos a pesar del alegato de la recurrente de que, tal solicitud había sido realizada después de que el niño tenía dos (02) años en el territorio nacional. Sobre dicho particular, se ha dejado asentado, que si transcurre el año por causa no imputable al requirente, tal y como se constató en el caso de autos, debe procederse a restituir.

    A los fines de concatenar todas las aserciones anteriormente señaladas, debe a.l.r.a. concepto de Familia, en este sentido, conviene destacar que el legislador patrio ha brindado una definición de la institución de la familia, tal y como se desprende del contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

    Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

    Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes su artículo 5 establece lo siguiente:

    Artículo 5: La Familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

    El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

    Igualmente, el artículo 3 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad reza:

    Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar: En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas y otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

    Es evidente que la intención de la legislación venezolana, en sintonía con los tratados internacionales en materia de infancia y adolescencia ratificados por la República, es la de preservar los lazos familiares biológicos del niño, niña y adolescente, esto se entiende, desde el punto de vista incluso fisiológico, ya que, existe la predeterminación natural de los progenitores de resguardar a su prole, lo cual trae consigo, que sea el mejor ambiente que permita un desarrollo integral de estos sujetos de derecho que requieren especial atención. Por este motivo, el aparataje estatal debe actuar donde pueda ser vulnerada su integridad personal o en los casos de relevante excepcionalidad que impidan que los mismos alcancen íntegramente el proceso que los conduzca a su edad adulta.

    En este sentido, cobra mayor vigencia el texto referido al cumplimiento o aplicación efectiva al Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores suscrito y ratificado por Venezuela, por cuanto el indebido e ilícito traslado o sustracción desvanece la unión familiar que debe ser necesaria para garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas o adolescentes afectados. Con relación al caso de autos, observa esta Juzgadora que el caso de autos no se trata de un traslado ilícito, sino de una retención indebida del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por parte de la abuela materna, la ciudadana A.L.V.C., ya que no existen elementos que configuren autorización alguna por parte de sus progenitores para que el niño de marras se encuentre Venezuela, lo que conlleva a determinar que estamos en presencia del supuesto contemplado en el artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ya señalado anteriormente.

    Al ser esto así, y al no quedar debidamente comprobado en las actas procesales, la verificación de las excepciones alegadas y cumplido el supuesto de hecho de la normativa antes indicada, dispuesta en el artículo 12 de la Convención, este Tribunal Superior Cuarto (4°) debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido; y así se decide.

    III

    DISPOSITIVO

    Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara; PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de Septiembre de dos mil trece (2013) por el Abogado H.A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.208, apoderado judicial de la ciudadana A.L.V.C., de nacionalidad uruguaya, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E.-81.882.893, contra la decisión dictada en fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el expediente signado bajo el N° AP51-V-2012-017430, en consecuencia; SEGUNDO: SE CONFIRMA en cada una de sus partes la decisión dictada en fecha once (11) de Septiembre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el expediente signado bajo el N° AP51-V-2012-017430, que quedó establecida en los siguientes términos:“…En merito de las anteriores consideraciones, este Tribunal SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, incoada por la AUTORIDAD CENTRAL DEL R.D.E. A TRAVES DE LA AUTORIDAD CENTRAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a solicitud de los ciudadanos N.A.M.V., titular del DNI Español N° 49454854R y J.C.G.G., titular del DNI Español 49454854B, a favor de su hijo el se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien actualmente cuenta con Cinco (05) años de edad. SEGUNDO: Se ordena a la ciudadana A.L.V.C., titular de la cedula de identidad N° E-81.882.893 la Restitución inmediata del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a sus progenitores ciudadanos N.A.M.V., titular del DNI Español N° 49454854R y J.C.G.G., titular del DNI Español 49454854B, dentro de los parámetros que aseguren su interés superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Convención y del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO Se ordena a la ciudadana A.L.V.C. la entrega inmediata de la documentación de identidad del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir el Pasaporte Español Nº AAB333511S, a su progenitora la ciudadana N.A.M.V.. CUARTO: Se ordena a la ciudadana N.A.M.V. que traslade al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al R.d.E., quien deberá hacer entrega a su vez al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su progenitor el ciudadano J.C.G.G.. QUINTO: Como consecuencia de la presente decisión se ordena Notificar al Tribunal Décimo Quinto (15to.) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial donde cursa demanda de Colocación Familiar signada bajo el Nº AP51-V-2011-017808. SEXTO: Se ordena la remisión inmediata de la Copia Certificada de la presente decisión a la Autoridad Central del Departamento de España en Venezuela, a los fines legales consiguientes. ASI SE DECLARA…”

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    LA JUEZA,

    JOOCMAR O.C..

    LA SECRETARIA,

    N.G.M.

    En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.

    LA SECRETARIA,

    N.G.M.

    AP51-R-2013-017430

    JOC/NGM/Oriana Carrera.-

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