Sentencia nº 1042 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 31 de Mayo de 2004

Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2004
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:02-0444
Ponente:Jesús E. Cabrera Romero
Procedimiento:Acción de Amparo
 
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CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: J.E. Cabrera Romero

El 3 de octubre de 2002, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la demanda por intereses colectivos ejercida por el ciudadano C.H.T.H., titular de la cédula de identidad Nº 3.840.634, asistido por la abogada X.I.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.967, actuando en representación de los derechos propios así como de los intereses colectivos de “los aragüeños”, contra las actuaciones materiales y vías de hecho de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ALUMBRADO Y FOMENTO ELÉCTRICO C.A. (CADAFE) y su filial C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), en el Estado Aragua.

El 20 de noviembre de 2002, esta Sala, dictó decisión en el expediente signado con el Nº 01-0519, mediante la cual admitió la demanda que por intereses difusos y colectivos, incoaron los ciudadanos T. deB. y G.M., titulares de la cédula de identidad Nros. 2.945.962 y 13.670.501, respectivamente, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la ASOCIACIÓN CIVIL PRO DEFENSA Y RESCATE DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, respectivamente; el ciudadano R.V.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.689.475, en representación de la ASOCIACIÓN DE ESTUDIANTES DE DERECHO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y el ciudadano A.U., titular de la cédula de identidad Nº 8.339.664; asistidos por los abogados A.A.C. y P.L.P.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.620 y 38.942, respectivamente, quienes además actuaron en su carácter de “ciudadanos venezolanos” y “habitantes del Estado Anzoátegui de la República Bolivariana de Venezuela”, contra ELECTRICIDAD DE ORIENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA (ELEORIENTE).

En esa misma oportunidad, esta Sala, ordenó acumular dicha demanda por intereses colectivos o difusos a la contenida en el expediente Nº 02-0444 de la nomenclatura de esta Sala, antes referida, intentada por C.T. contra las empresas, que serán identificadas por sus siglas: CADAFE y ELECENTRO, que había sido admitida con antelación, con fundamento en que “las demandas intentadas tienen por aparente objeto lograr el equilibrio entre los usuarios de un servicio de inconmensurable importancia, como lo es la electricidad, con las compañías que prestan dicho servicio, haciendo hincapié en la responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones y en evitar incurrir en prácticas abusivas de facturación, cobro y prestación del servicio eléctrico”.

El 1º de julio de 2003, tuvo lugar la audiencia preliminar a la cual comparecieron el ciudadano C.T., asistido por la abogada X.I.A., demandante; el apoderado judicial de Electricidad de Oriente, Compañía Anónima (ELEORIENTE), de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) y de la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), demandadas; el representante legal de la Cámara Venezolana de la Industria Eléctrica (CAVEINEL), tercero coadyuvante de la parte demandada; los representantes legales de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la República y del Ministerio de Energía y Minas.

El 10 de julio de 2003, esta Sala dictó auto mediante el cual se fijaron los hechos de la controversia, y comenzó el lapso de promoción de pruebas.

El 24 de septiembre de 2003, esta Sala dictó auto mediante el cual se pronunció respecto a la admisibilidad de las pruebas promovidas tanto por las partes, como por el tercero coadyuvante de los accionantes, la Defensoría del Pueblo; como del tercero coadyuvante de ELEORIENTE, parte demandada, la Cámara Venezolana de la Industria Eléctrica (CAVEINEL), y se fijó las 10:00 a.m. de la tercera audiencia, contada a partir del fin del término allí fijado, para la evacuación de las pruebas admitidas, dentro del debate oral.

El 12 de noviembre de 2003, esta Sala acordó diferir para el 20 de noviembre de 2003, el inicio del debate oral.

Por auto del 18 de noviembre de 2003, esta Sala acordó suspender el debate oral y ordenó a la Secretaría de la Sala, librar oficio al Ministerio de Energía y Minas, a los fines de la realización de la evacuación de la prueba de experticia, promovida por los apoderados judiciales de CADAFE y ELECENTRO.

Por auto del 15 de abril de 2004, esta Sala fijó las 10:30 a.m. del 27 de abril de 2004, para que se llevara a cabo el debate oral. Antes de esa fecha se recibieron las distintas comunicaciones correspondientes a las pruebas de informes admitidas.

El 27 de abril de 2004, tuvo lugar la audiencia pública en la cual se juramentaron los ciudadanos V.D. y J.A.M., en su carácter de expertos, quienes expusieron oralmente y consignaron el informe pericial con resultado a las experticias promovidas. Igualmente, tuvo lugar la juramentación del ciudadano R.A.M., en su carácter de testigo experto, el cual expuso oralmente. De conformidad con el artículo 872 del Código de Procedimiento Civil, las partes y esta Sala formularon interrogantes a los expertos y al testigo experto, dejándose registro y grabación de la audiencia por medio de equipos de reproducción y grabación, concluyendo así el debate probatorio oral, y la Sala difirió su continuación para el 18 de mayo de 2004 y, posteriormente, para el día 25 de mayo de 2004, oportunidad en la cual se oyeron las conclusiones de las partes, y luego fue pronunciada oralmente la decisión por el Presidente, todo de conformidad con el artículo 876 del Código de Procedimiento Civil.

Efectuada la lectura individual del expediente, se pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I

Hechos y Fundamentos de la Demanda

En la acción interpuesta por el ciudadano C.H.T.H. asistido por la abogada X.I.A., el actor fundamentó su acción en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando que la misma se dirige contra las vías de hecho y los actos materiales en las cuales han incurrido CADAFE C.A. y su filial ELECENTRO “...presuntamente en ejecución del Acto Administrativo de Efectos Generales contenido en la Resolución Ministerial dictada por los Ministros de Fomento y de Energía y Minas, publicada en Gaceta Oficial Nº 5296 de fecha 28 de enero de 1999...”.

El actor comenzó narrando los antecedentes del caso que se resumen de la siguiente manera:

1.- Que, en la Gaceta Oficial Nº 4.478 del “16 de octubre de 1992”, los Ministerios de Fomento y Energía y Minas, publicaron una resolución en virtud de la cual “...fijan en los dispositivos de los artículos 5, 6 y 16 una escala tarifaria que regularía el consumo de energía eléctrica -suministrada por CADAFE y su filial ELECENTRO- de todos los usuarios residenciados en el Estado Aragua. La referida escala contempló además, un incremento progresivo de las escalas tarifarias fijadas”.

2.- Que ante tal aumento exagerado en las tarifas por el suministro de energía eléctrica, interpuso una acción de amparo ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, el cual mediante decisión dictada el 22 de diciembre de 1993, acordó el mandamiento de amparo solicitado, ordenando la desaplicación de los mencionados artículos de la Gaceta Oficial Nº 4.478.

3.- Que dicha causa, fue conocida en alzada por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, la cual en decisión dictada el 5 de mayo de 1994, revocó el mandamiento acordado.

4.- Que “...la Compañía Anónima CADAFE por órgano de su Filial ELECENTRO, facturó en le (sic) de febrero de 1997 una supuesta o presunta deuda que denominó ‘Diferencial Tarifario’, que según informaron, correspondía a la diferencia de montos no cancelados que por concepto de suministro se generaron durante los meses de febrero, marzo, abril, junio, agosto y diciembre de 1994. Amenazando con extenderlo hasta el mes de agosto del año 1995, montos éstos que se estimaron y aumentaron en ejecución de una supuesta progresión de la cobranza que implicaba también la aplicación de la progresión del aumento contenido en la Resolución Ministerial publicada en la Gaceta Oficial Nº 4478...”.

5.- Que “...Sin contar con base legal cierta que determinare la causa y fundamento de la pretendida acreencia, ordenó CADAFE por órgano de su Filial ELECENTRO, en un acto administrativo de gestión, a todas luces irregular, ‘Nivelar la aplicación de las Tarifas en 12 meses’ mediante la ejecución de un ‘Programa de Recuperación de la Deuda’...”.

6.- Que “...(c)uando CADAFE por órgano de su filial ELECENTRO facturó el consumo normal de los meses en cuestión (enero a diciembre de 1994), no advirtió a los usuarios aragüeños la existencia de alguna diferencia, o en modo alguno señaló que se estaba cobrando prorrateado. Incurre en el grave error de apreciación y confunde la situación administrativa presupuestaria de la ‘no percepción de ingresos estimados’ con la existencia de un crédito a su favor. Colocando al usuario en un verdadero estado de indefensión, al no poder determinar el monto cierto de su deuda y peor aún, no conocer la fecha de vencimiento”.

7.- Que “...(e)n el ejercicio del gobierno inicie (sic) gestiones al respecto, primero en octubre de 1993, se formuló el planteamiento ante Primer Encuentro Trimestral de la Asociación de Gobernadores de Venezuela, en el cual se enunciaba la problemática existente entre las tarifas y la calidad del servicio eléctrico pretendiendo con ello incentivar el rol vital de los gobernadores en la regulación del sector; planteamiento que sirvió de base para fijar la posición de la asociación al respecto”.

8.- Que en el mes de septiembre de 1994, dirigió comunicación al Fondo de Inversiones de Venezuela remitiendo las conclusiones antes referidas y solicitando colaboración para lograr la solución del problema, lográndose la celebración de una reunión, en la cual participaron CADAFE y ELECENTRO, y se firmaron acuerdos importantes.

9.- Que en el mes de abril de 1997, dirigió comunicación a dichas empresas, en la cual manifestó su posición respecto al amparo antes referido e instó a buscar una solución al problema; sin embargo, señala el accionante que esas gestiones resultaron inútiles.

10.- Que las empresas accionadas “...(i)ncurren en actuaciones materiales perturbatorias, cuando al existir pendiente y sin resolución -para los usuarios que no han cancelado- el mal denominado ‘Diferencial Tarifario, no expiden certificaciones de solvencia si previamente no se cancela el monto que ellos indiquen, monto que no pueden verificar los ususarios (sic). Y, por otra parte cuando han recibido –por haberlo cobrado bajo amenaza de corte del servicio a algunos usuarios que cancelaron efectivamente- los referidos monto (sic), según consta en facturación que así lo demuestra...”.

11.- Que, el 28 de enero de 1999, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.296 la nueva escala tarifaria que sustituye a la última revisión, y en la cual los Ministros respectivos mantienen los mismos criterios técnicos para fijar tarifas y proponen como mecanismo nivelador “la aplicación en forma progresiva y sostenida, todo lo cual impide a los usuarios estimar cuál será el monto de la tarifa para este año”.

12.- Que la situación se ha agravado pues “para la presente fecha (año 2002) insiste CADAFE y su filial ELECENTRO en revivir el fantasma del diferencial tarifario, anunciando las políticas de cobro que han adoptado unilateralmente respecto de aquellos usuarios que no lo han cancelado, ratificándole que esa es la deuda de C.T.”.

Asimismo, alegó la violación de los siguientes derechos constitucionales:

a) Derecho a la defensa, al debido proceso y a ser oído (artículo 49): ya que los “aragüeños usuarios-suscriptores del servicio de suministro de energía eléctrica están absolutamente indefensos frente a los criterios que los órganos Ministeriales utilizan para establecer las tarifas...”, sin que puedan contar con los mecanismos administrativos legalmente establecidos para la protección del usuario y consumidor, “porque las empresas prestadoras del servicio de suministro de energía eléctrica ante la apertura de cualquier procedimiento se escudan en la supuesta ‘obligación de ley’ que les funciona como escudo protector. Evidenciándose así la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a ser oído tanto en sede judicial como en sede administrativa”.

b) Derecho a ser informado (artículo 143): toda vez que “cuando el órgano administrativo de rango ministerial, se establecen los montos de las tarifas por concepto de suministro de energía eléctrica, no se invita o de alguna manera se solicita la opinión o el punto de vista de los usuarios-suscriptores. Ni tan siquiera se exige a las empresas cuya actividades regula tarifariamente, el levantamiento de informe alguno que recoja la realidad económico social que refleje el impacto que pudiera generar el aumento...”.

c) Derecho a la información no engañosa sobre productos y bienes de consumo (artículo 117), porque aducen que “(t)odos tenemos derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, producto de los avances científicos y tecnológicos del hombre, por ello todos tenemos derechos a usar y disfrutar de la electricidad. Igualmente tenemos derecho a recibir una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y las características de los productos y servicios que consumimos, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno”.

d) Garantía de protección, respeto y goce de los derechos humanos (artículo 19), por cuanto -en criterio del accionante- “(i)ncurren las Agraviantes en actuaciones materiales pertubatorias de este deber, cuando al existir pendiente y sin resolución -para los usuarios que no han cancelado- el mal denominado ‘Diferencial Tarifario’, no expiden certificaciones de solvencia si previamente no se cancela el monto que ellos indiquen, monto respecto al cual no se permite su verificación. Por otra parte, incurren en vías de hecho, cuando han recibido por haber cobrado bajo amenaza de corte del servicio a algunos usuarios que cancelaron efectivamente los referidos montos, según consta en facturación que demuestra haberlo recibido de quienes tampoco pudieron verificarlo...”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente acción y se acuerde lo siguiente:

  1. - Que “CADAFE por órgano de su Filial ELECENTRO, cese en la amenaza de insistir en cobrar el denominado ‘Diferencial Tarifario’; para ello que se declare la inexistencia de causa legal que fundamente los cobros arbitrarios que CADAFE y ELECENTRO ejecutaron y percibieron respecto al denominado ‘Diferencial Tarifario’...”.

  2. - Que se ordene a CADAFE y a su filial ELECENTRO que “las cantidades recibidas por concepto del Diferencial Tarifario se tengan como créditos a favor de los suscriptores que cancelaron tal Diferencial”.

  3. - Que se ordene a CADAFE y a su filial ELECENTRO “publique en la prensa nacional y en especial en la del Estado Aragua, a su costo la información precisa que aclare que el Ciudadano C.T.H. no originó las consecuencias sufridas en el patrimonio de los suscriptores con ocasión a las cancelaciones compulsivas que ELECENTRO exigió respecto al mal denominado ‘Diferencial Tarifario’...”.

  4. - Que se ordene a los Ministerios de Fomento y Energía y Minas “el deber de exigir a las empresas de suministro de fluido eléctrico, y tomar en cuenta al momento de fijar las tarifas, Informe suficiente que determine el impacto social y económico que puedan generar los aumentos que se sometan a su consideración, y no que se limiten a recibir información de que la estimación del índice inflacionario será de un porcentaje determinado y que por lo tanto el aumento será de un porcentaje menor. En consecuencia que revise las tarifas aprobadas, respecto al Estado Aragua”.

    Por su parte, en la acción intentada por los ciudadanos T. deB. y G.M., Presidente y Vicepresidente de la Asociación Civil Pro Defensa y Rescate de los Servicios Públicos, el ciudadano R.V.G., en representación de la Asociación de Estudiantes de Derecho del Estado Anzoátegui, y el ciudadano A.U., quienes actuaron además en su carácter de “ciudadanos venezolanos” y “habitantes del Estado Anzoátegui”, plantearon, entre otros alegatos, lo siguiente:

  5. - Que, ELEORIENTE es la empresa que se encarga de la prestación del servicio eléctrico en el Estado Anzoátegui; que dicho servicio lo presta con “bajísima calidad”; que “debido a su grado de desorganización y falta de capacidad gerencial, se ha dedicado a cobrar un recibo azul por concepto de energía recuperada”; que dicho recibo es librado sin trámite previo que garantice a los suscriptores el ejercicio del derecho a la defensa, y sin poder verificar la veracidad de lo cobrado; que de no ser pagada la suma exigida en un lapso fijado por la compañía, se procede a la suspensión del servicio, aun y cuando el suscriptor se encuentre solvente en el pago de su recibo bimensual por concepto de energía eléctrica, y sin importar las consecuencias que ello pudiera acarrear al suscriptor y los restantes beneficiarios; y que ello, en su criterio, constituye una “sanción a los consumidores”, que establece unilateralmente la empresa accionada sin acudir al órgano jurisdiccional.

  6. - Que, la conducta de la empresa accionada es contraria a los derechos que tienen soporte jurídico en los artículos 1, 2, 3, 7, 19, 20, 21 numerales 1 y 2, 26, 27, 28, 43, 46, 49 (numerales 1, 2, 3, 4 y 6), 75, 79, 82, 83, 112, 114, 115, 117, 132, 253, 257, 299, 308 y 334 del Texto Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y “los Artículos 1, 5 ordinal 1º, 11 ordinales 1º, 2º, 3º, 5 ordinal 1º, 8 ordinales 1º y 2º, 17 ordinal 1º, 19, 21 ordinal 1º, 25 ordinal 1º, 2, 26, 32 ordinal 1º, 2, de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J. deC. Rica’...” (sic).

  7. - Que, conforme a ello, los solicitantes pidieron que se prohibiera a ELEORIENTE suspender “de manera unilateral y sin mediación de órgano jurisdiccional alguno, actuaciones mediante las cuales cobren un recibo azul por concepto de energía recuperada y se intime al pago de cantidades de dinero con origen desconocido”, y que además dicha compañía se abstenga de ordenar “a sus empleados o personas contratadas corte o suspenda el suministro de electricidad a las personas jurídicas o naturales que residan o habiten en el Estado Anzoátegui y se nieguen al pago del recibo azul”, sin que medie procedimiento judicial alguno.

    II

    DEL ESCRITO PRESENTADO POR CADAFE Y ELECENTRO

    Los apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), inscrita ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, el 27 de octubre de 1958, bajo el Nº 20, Tomo 33-A, y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 5 de abril de 1993, bajo el Nº 49, Tomo 546-B, por escrito presentado el 9 de enero de 2003, contestaron la demanda interpuesta por el ciudadano C.H.T.H., en los siguientes términos:

    1.- Que, de los hechos narrados en el libelo aceptan como ciertos que “los Ministerios de Fomento y Energía y Minas, suscriben y publican en la Gaceta Oficial No. 4478, de fecha 19 de octubre de 1992 (no del 16 de octubre como indica el libelo), una Resolución Ministerial en virtud de la cual fijan en los dispositivos de los artículos 5, 6 y 16 una escala tarifaria que regulaba el consumo de energía eléctrica, suministrada en aquella epoca (sic) por CADAFE, y luego de su creación, en fecha 05 de abril de 1993, por ELECENTRO, para todos los usuarios del Estado Aragua”.

    2.- Rechazaron y contradijeron que, CADAFE y ELECENTRO, a través de vías de hecho y actos materiales, en ejecución de un acto administrativo de efectos generales contenido en la Resolución de los Ministerios de Fomento y Energía y Minas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.478 Extraordinario del 19 de octubre de 1992, hayan perturbado, menoscabado o conculcado derechos constitucionales “como información no engañosa (art. 117), a la defensa (art. 49), protección, goce o disfrute de los derechos humanos (art. 19), a ser informados (art. 143), al respeto al derecho humano al honor, la reputación, al buen nombre o calidad de vida del ciudadano C.T. o de los integrantes de la comunidad aragüeña, en ninguna forma...”.

    3.- Rechazaron, negaron y contradijeron que la Resolución de los Ministerios de Fomento y Energía y Minas, antes referida, haya sido calificada por expertos en la materia como abusiva; así como también niegan el argumento esgrimido, relativo a la inclinación excesiva de la balanza a favor de las empresas del servicio eléctrico, la inconsistencia de los factores FACE y FAVI, aumento exagerado de las tarifas y alto grado de centralismo por parte de ELECENTRO en la toma de decisiones tarifarias.

    4.- Que, las empresas que prestan el servicio de distribución de energía eléctrica no fijan sus tarifas de manera arbitraria, ya que las tarifas “las fijan los Ministerios citados por dispositivo de la norma contenida en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y luego de dictada cada Resolución Ministerial y publicada en la Gaceta Oficial es cuando las empresas, en cumplimiento de dichas resoluciones aplican nuevas tarifas”.

    5.- Que, CADAFE no factura el servicio de energía eléctrica a través de ninguna de sus filiales, y que dicha empresa es una persona jurídica distinta de ELECENTRO, que es quien presta el servicio de distribución de energía eléctrica en Aragua; alegaron además, que ninguna de las empresas mencionadas ha amenazado en extender cobros de diferencial tarifario hasta 1995, como se expresó en el escrito de demanda.

    6.- Que, la causa de la obligación de pago está fundamentada en la prestación y correspondiente consumo del servicio de energía eléctrica, cuyos derechos y obligaciones están establecidos en la ley y en el contrato de servicio, y que durante la suspensión temporal del cobro del aumento de la tarifa por causa de la acción de amparo interpuesta, los medidores instalados en cada inmueble reflejaron el consumo efectivo de energía de cada suscriptor en el lenguaje técnico correspondiente, por lo que, señalaron, “que luego de revocada la medida, la operación matemática para obtener el diferencial es sencillamente matemática”. Expresaron además, que los usuarios del servicio eléctrico si fueron notificados, y rechazaron que sus representadas cobraran el diferencial tarifario como daños y perjuicios sin haber obtenido declaración de certeza previa, ya que la causa del cobro es de origen legal y contractual.

    7.- Rechazaron y negaron que sus representadas hayan ocasionado daño material o moral al ciudadano C.T., así como que éste haya sido sometido al desprecio público y que se haya implementado una campaña descalificadora e infamante en su contra.

    8.- Que, es falso que sus representadas hayan violado derechos constitucionales de la forma que indicó el actor, ya que ellas aplican las tarifas eléctricas establecidas en las Resoluciones Ministeriales correspondientes, y que en caso de que alguna persona se sienta lesionada en sus derechos por causa de dichas Resoluciones, pueden hacer valer sus derechos a través del recurso contencioso administrativo de nulidad por ilegalidad o inconstitucionalidad.

    9.- Rechazan, niegan y contradicen los particulares indicados en el petitorio de la demanda, ya que ELECENTRO que es la empresa que presta el servicio en Aragua, no amenaza a los suscriptores por el cobro diferencial tarifario, y que, los pagos recibidos de los suscriptores por diferencial tarifario, son legítimos y no han tenido resistencia ni reclamo alguno que no haya sido oportunamente atendido y solucionado.

    10.- Que, CADAFE, desde la creación de ELECENTRO, no presta servicio de transmisión de energía eléctrica en el Estado Aragua, y que por tal razón, no presenta factura alguna a los usuarios de la región, que, en consecuencia, CADAFE no tiene cualidad para ser demandada por los hechos narrados en el escrito libelar, ni puede responder por lo solicitado en el petitorio.

    11.- Que, el ciudadano C.H.T.H. no es suscriptor de ELECENTRO en forma personal, y que por tal motivo, no hay vínculo jurídico ni de otra naturaleza, no es sujeto pasivo de obligaciones con la empresa, y no debe una prestación y no ha recibido el cobro de factura alguna por concepto de consumo de energía eléctrica, ni lesión directa, como consecuencia de ello. Por lo que concluyeron, que sus intereses personales no forman parte del thema decidendum en la presente causa, y no tiene cualidad para sostener sus intereses personales en calidad de actor. Asimismo, señalaron que, C.T.H. no representa los intereses colectivos de los aragüeños como suscriptores y usuarios del servicio eléctrico suministrado por ELECENTRO.

    12.- Que, el ciudadano C.T. no tiene interés jurídico actual para sostener la demanda, ya que consideraron que, cuando sea dictada la sentencia en la presente causa, lo más probable es que ya no exista obligación alguna de los suscriptores por concepto del diferencial tarifario; y, además, alegaron que otro indicio de la falta de interés, lo constituye el hecho de que el expediente contentivo de la presente causa estuvo sin actividad procesal por parte del accionante desde febrero de 2002 hasta octubre del mismo año, y sólo fue impulsado por el auto de admisión que cambió la calificación, y que además, no había comparecido ningún interesado para coadyuvar al accionante, luego de dictado el edicto, motivos que consideraron suficientes para desechar la demanda, por falta de interés jurídico actual en el actor.

    III DEL ESCRITO PRESENTADO POR LOS TERCEROS COADYUVANTES DEL ACCIONANTE C.H.T.H.

  8. - Por escrito presentado el 6 de mayo de 2003, el ciudadano A.A.C., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Turmero, Estado Aragua, titular de la cédula de identidad Nº 3.407.280, en su “condición de interesado usuario del servicio eléctrico”, asistido por la abogada A.B.K., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.121, consignó quinientas noventa y siete (597) firmas de habitantes de diversos municipios del Estado Aragua, usuarios del servicio eléctrico, a los fines de coadyuvar con el accionante en el presente proceso.

    2.- Por escrito presentado el 11 de febrero de 2003, el ciudadano D.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Casa de los Vecinos, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, bajo el Nº 16, folios 44 al 48, Protocolo Primero, Tomo 12, por una parte; el ciudadano R.Z., venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Municipio F.L.A. delE.A., titular de la cédula de identidad Nº 3.849.945, actuando en su carácter de Coordinador General de la Asociación de Vecinos de la Comunidad La Florida, del mencionado Municipio, inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M. delE.A., bajo el Nº 24, Tomo 11-C, el 20 de abril de 1997; y el ciudadano N.G., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, titular de la cédula de identidad Nº 8.196.219, en su carácter de Secretario General de la Federación Vecinal del Estado Aragua, inscrita ante el Registro Principal de Maracay bajo el Nº 107; asistidos por la abogada Y.O.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.031, invocaron su condición de usuarios y suscriptores del servicio de energía eléctrica que presta ELECENTRO en sus comunidades, así como la misma condición que ostentan diez mil (10.000) personas quienes alegaron representar, por estar afiliadas a las organizaciones referidas, para intervenir como coadyuvantes del accionante.

    En el mencionado escrito, alegaron, que es falso que ELECENTRO les haya garantizado a los usuarios del servicio un suministro de electricidad al menor costo posible, ni con la calidad que requieren. Señalaron, que “(L) las políticas administrativas y de operación de ELECENTRO, establecidas por la empresa matriz CADAFE, en la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica no respetan los principios del equilibrio económico, ni de confiabilidad ni el de eficiencia, ni el de calidad, ni el de la equidad ni el de participación de la comunidad en la toma de decisiones, entre otros, a que están obligados como operadores del servicio según la Ley de Servicio Eléctrico”.

    Asimismo, expresaron que las bases contables, que sustentan la aplicación de las tarifas, no ofrecen para los usuarios confianza alguna, aunado a la mala calidad del servicio que presta.

    Además, alegaron, que es falso que no hayan reclamado el cobro del diferencial tarifario “que según las accionadas debemos cancelar como consecuencia del recurso de amparo de la Gobernación del estado Aragua (C.T.). Lo que sucedió como es costumbre es que no hicieron caso a nuestros planteamientos y nos obligaron a cancelarlo bajo la amenaza de corte del servicio”.

    IV DEL ESCRITO PRESENTADO POR C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE)

    Los apoderados judiciales de C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 18 de marzo de 1993, bajo el Nº 39, Tomo A-6, por escrito presentado el 8 de abril de 2003, procedieron a contestar la demanda interpuesta por Asociación Civil Pro Defensa y Rescate de los Servicios Públicos, la Asociación de Estudiantes de Derecho del Estado Anzoátegui y el ciudadano A.U., en los siguientes términos:

    1.- Que, ELEORIENTE es una empresa que se encarga de la prestación del servicio eléctrico en varios Estados, entre ellos el Estado Anzoátegui; que en casos eventuales determinados por la ley, emite una factura de color azul, denominada SUS-16, a través de la cual cobra la energía no facturada producto de irregularidades o anomalías, y no como producto de desorganización administrativa. Señalaron además, que los expertos que se encargan de estimar la energía recuperada que debe pagar el consumidor son nombrados por ELEORIENTE.

    2.- Que, ELEORIENTE es una empresa cumplidora de las normas que regulan el sector, que presta un servicio de buena calidad, y prueba de ello es que el organismo regulador no le ha impuesto ninguna multa o sanción prevista en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico. Expresaron que, ELEORIENTE instala un medidor de corriente debidamente aferido, que es el instrumento a través del cual se efectúa la medición periódica del consumo de energía eléctrica en kilovatios-hora.

    3.- Rechazaron, negaron y contradijeron que el suministro de energía por parte de ELEORIENTE sea ineficiente por virtud de interrupciones continuas que ocasionen daños morales y físicos a las personas, así como el argumento de los demandantes sobre la presunción de pago de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.296 del Código Civil, ya que las normas que rigen la materia soportan el derecho del agente a cobrar la energía efectivamente suministrada y el derecho a la suspensión del servicio en caso de ocurrencia de irregularidades y falta de pago oportuno.

    4.- Rechazaron, negaron y contradijeron que ELEORIENTE, sin trámite previo emita un recibo azul, que no permita a los suscriptores verificar la veracidad de lo cobrado, que les conculque el derecho a la defensa, y que de no ser pagada la suma se procedería a la suspensión del servicio, aún cuando el suscriptor se encontrara solvente con el pago de sus facturas naturales. Asimismo, rechazaron el alegato de los demandantes sobre la falta de aplicación de un procedimiento que garantice las oportunidades de defensa de los consumidores, sustanciado ante el órgano jurisdiccional competente.

    5.- Que, “el derecho del agente a cobrar oportunamente el servicio de energía eléctrica, de acuerdo con las tarifas correspondientes, y de suspender el servicio a los usuarios que no cumplan con esa obligación dentro del plazo que se indique en la factura, viene dado de la relación contractual y además, está estipulado en los ordinales (sic) 3 y 4, del artículo 37 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. El deber del usuario de pagar las facturas del servicio dentro del plazo fijado en las mismas está previsto en el ordinal (sic) 1, del artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, así como, en el ordinal (sic) 2, del artículo 26 del Reglamento de la Ley”.

    6.- Que, el artículo 83 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, establece que la actividad de distribución de energía deberá permitir una retribución que le permita cubrir costos, inversiones y mantenimientos necesarios para la prestación del servicio de calidad; y que el Reglamento de la Ley del Servicio Eléctrico, establece en su artículo 24 el derecho a cobrar la energía no facturada, denominada “energía recuperada”.

    7.- Que, el procedimiento para cobrar la energía no facturada se encuentra dispersa en diferentes normas, a saber: Ley Orgánica del Servicio Eléctrico; Reglamento de la Ley del Servicio Eléctrico; Reglamentos de Servicio de cada empresa; Ley de Metrología; y Resoluciones Ministeriales sobre medidores y su fiscalización y la que dicta el Reglamento Interno del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER).

    8.- Que, “el Reglamento de Servicio, a que se refiere el artículo 24 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, que debe contener el procedimiento para hacer efectivo el cobro de la energía no facturada a que se refieren las disposiciones comentadas, no ha sido dictado por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, ya que la misma todavía no ha sido creada, por lo que sus funciones a tenor de lo establecido en las disposiciones transitorias de la LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO ELÉCTRICO, en su artículo 102, son ejercidas temporalmente por el Ministerio de Energía y Minas, ente que tampoco ha dictado dicho Reglamento, pero temporalmente ha establecido que se aplique el de cada empresa...”.

    9.- Que, ante la ocurrencia de irregularidades y anomalías, se hace complicado efectuar con exactitud y sobre base cierta, un registro de la energía consumida y no facturada, y que por ello la única forma de establecer el diferencial no facturado es a través de fórmulas de cálculo, universalmente aceptadas, que se aplican sobre bases referenciales, y que vienen dadas por el censo de carga declarado por el usuario, el estudio ponderado de los consumos registrados durante los últimos meses y las limitaciones establecidas en el artículo 129 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico.

    10.- Que, es falso el alegato de los demandantes sobre la falta de aplicación de un procedimiento que garantice las oportunidades de defensa de los consumidores, ya que según alegaron, la misma ley remite al procedimiento interno de la empresa distribuidora; y en caso de no producir efectos satisfactorios para ambas partes, remite al procedimiento administrativo previo (SENCAMER), y agotado éste, la parte que se considere insatisfecha en sus pretensiones, podrá acudir a la vía contencioso-administrativa correspondiente.

    V DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (CAVEINEL)

    Los apoderados judiciales de la Cámara Venezolana de la Industria Eléctrica (CAVEINEL), asociación civil, domiciliada en Caracas, inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro Segundo del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 8 de agosto de 1960, bajo el Nº 58, folio 164, Protocolo Primero, Tomo 4.0 y cuya última modificación estatutaria fue inscrita bajo el Nº 8, Tomo 21, Protocolo Primero, el 28 de marzo de 2001, en su carácter de tercero coadyuvante de ELEORIENTE, por escrito presentado el 30 de abril de 2003, expusieron lo siguiente:

    1.- Que, CAVEINEL es un cuerpo corporativo que representa institucionalmente a las empresas que componen la industria eléctrica tanto del sector privado como del sector público. Fundamentaron su intervención como tercero, en el interés de dicho ente en el reconocimiento del derecho de las empresas distribuidoras de energía de cobrar la energía no facturada o recuperada, por considerarlo un aspecto de trascendental importancia para dichas empresas.

    2.- Que, las empresas distribuidoras de energía “tienen el derecho a cobrar la energía no facturada en caso de irregularidades y las anomalías en los equipos de medición, por cuanto el no reconocimiento de este derecho o la restricción a su ejercicio, constituye en definitiva un enriquecimiento sin causa por parte del usuario y una subsecuente pérdida patrimonial de las empresas distribuidoras”.

  9. - Que, “la energía eléctrica es un bien que resulta de un proceso productivo; dicho bien tiene un costo que es reflejado en las tarifas que las empresas distribuidoras cobran a sus usuarios, de conformidad con el Pliego Tarifario dispuesto por los Ministerios de la Producción y el Comercio y de Energía y Minas”; y que en definitiva, con el régimen tarifario se busca “asegurar a los distribuidores en condiciones de operación eficiente, la obtención de una rentabilidad razonable comparable con actividades de riesgo similar”.

    4.- Que, si bien la ley señala que el ejercicio del derecho a cobrar la energía no facturada o energía recuperada, se realizará de acuerdo al Reglamento respectivo, ello no impide que las empresas puedan, en la actualidad, cobrar dicha energía a través de sus reglamentos y normas procedimentales internas, tal como lo permiten las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, y la Resolución Conjunta Nº 955 del Ministerio de Energía y Minas y Nº 089 del Ministerio de la Producción y el Comercio, del 1º de abril de 2002.

    5.- Que, el cobro de la energía no facturada por las empresas de distribución, es consistente con los principios que gobiernan la prestación de servicio eléctrico de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, como son: el equilibrio económico, confiabilidad, eficiencia, calidad, equidad, solidaridad y no-discriminación, entre otros; los cuales tienen como fin garantizar el suministro de electricidad al menor costo posible y con la calidad requerida por los usuarios; y que, por tanto, el desconocimiento de dicho derecho, afectará el correcto y sano funcionamiento del servicio eléctrico en Venezuela ya que, pondrá en juego el equilibrio económico que rige la relación empresa-usuario y, por consiguiente, se alterarán los márgenes de precios y calidad que deben ofrecerse en la prestación del servicio.

    6.- Que, el desconocimiento del derecho al cobro de la energía no facturada, especialmente en los casos de irregularidad en los medidores, “constituiría una protección indirecta a la realización de conductas ilícitas, como es el delito eléctrico que representa uno de los problemas patrimoniales más importantes del sector”, lo cual implica que se permitiría que “distintos usuarios disfrutaran del servicio de energía eléctrica sin pagar adecuadamente su consumo, en perjuicio únicamente del sector eléctrico, y comprometiendo con ello la calidad del servicio”; además, que según alegaron, la situación planteada comportaría una situación de desigualdad respecto a los demás usuarios que pagan íntegramente el monto de la energía suministrada, afectándose el principio de no discriminación.

    7.- Que, debe ratificarse el deber del Ministerio de Energía y Minas, en su condición de ente regulador, de aprobar cuanto antes el Reglamento de Servicio entre cuyo articulado debe aparecer los procedimiento universales que regirán la detección de las irregularidades y la metodología de cálculo del monto de la energía consumida y no facturada, para ratificar, por una parte, el derecho a la defensa del usuario, y por otra la integridad patrimonial de las empresas eléctricas y el equilibrio económico que rige la prestación del servicio eléctrico.

    VI DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

    La representación de la Defensoría del Pueblo, el 30 de junio de 2003, presentó escrito de tercería en carácter de coadyuvante de los accionantes, en el cual se expresó lo siguiente:

    1.- Que, cursan en autos abundantes elementos de convicción procesal que permiten presumir que la empresa CADAFE y sus filiales ELEORIENTE y ELECENTRO han incurrido en conductas arbitrarias que le han conculcado a los consumidores de las regiones afectadas sus derechos y garantías constitucionales, como son los derechos al debido proceso; a la defensa; al acceso y control de la prueba; a la disponibilidad de tiempo para ejercer medios adecuados de defensa; a la presunción de inocencia; a no confesarse culpable; a no sufrir los efectos de las pruebas nulas; a no ser sancionado por actos u omisiones no previstas como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; así como al principio de tipicidad de las sanciones administrativas.

    2.- Que, también se evidenció la conculcación de los derechos establecidos en el artículo 117 de la Constitución, referidos al derecho de los consumidores a obtener una información adecuada y no engañosa sobre las características de los servicios que consumen; y el derecho a recibir un trato digno por parte del prestatario del servicio público.

    3.- Que, en el presente caso, las prestatarias del servicio eléctrico, abusando de su posición de dominio, nunca respondieron al fondo de los temas tratados en los reclamos, ni le fue informado a los consumidores sobre el procedimiento que debían seguir para defender sus derechos; y además, nunca se les dio la oportunidad a los consumidores de ejercer el control de las pruebas en que se sustentaron sus decisiones arbitrarias.

    4.- Que, a los consumidores afectados se les ha suspendido el suministro de energía eléctrica, aún estando solventes, sin ni siquiera justificar su actuación en la existencia de anomalías o irregularidades; y que, en consecuencia, con tal actuación las prestatarias violaron los numerales 1, 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución, y que dicha conculcación se configuró cuando el prestador de servicios entregó a los consumidores los respectivos actos de autoridad, notificando la ejecución de una decisión que se tomó unilateralmente.

    5.- Que, las empresas agraviantes, responsabilizaron a los consumidores de un presunto daño, sin probarlo, y con ese basamento ejecutaron la sanción, y que de esta manera se atentó contra el principio de tipicidad de las sanciones administrativas. Además, señaló, que esta situación colocó al afectado en una situación extrema, que consiste en encontrarse carente de un servicio público fundamental para garantizar su calidad de vida y de sus familias.

    6.- Que, toda actividad de los prestadores de servicios públicos que restrinja, constriña o limite de forma alguna la calidad de vida del consumidor debe cumplir con los requisitos intrínsecos y extrínsecos relativos a los actos administrativos, previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y leyes especiales, y en el presente caso, con las leyes que rigen la materia; y que de la lectura de los autos se evidencia la vulneración al debido proceso, ya que no se constató ninguna de las formalidades requeridas por el ordenamiento jurídico.

    7.- Finalmente, solicitaron que se declaren con lugar las acciones interpuestas, y que en consecuencia se declare la nulidad de los actos de autoridad dictados por las empresas CADAFE, ELECENTRO y ELEORIENTE, mediante los cuales se pretende el cobro de la energía recuperada, y que “se restituya las situaciones jurídicas infringidas, cometidas en contra de los intereses colectivos o difusos de los pueblos de los Estados Anzoátegui y Aragua”.

    VII PUNTO PREVIO

    Adujeron las demandadas CADAFE y ELECENTRO, que CADAFE no tenía cualidad para ser demandada en el caso de la acción intentada por el ciudadano C.T.H., por no ser dicha empresa facturadora de energía, y que además, el ciudadano C.T. carecía también de cualidad e interés para sostener la demanda por no representar los intereses colectivos de los aragüeños, ni ser suscriptor de ELECENTRO, ni tener interés ya que cuando se dictare el fallo ya la deuda de los usuarios por diferencial tarifario no existiría.

    Sobre la cualidad de CADAFE, la Sala observa que ella es la cabeza o casa matriz de un grupo de empresas de distribución de energía eléctrica de la cual es la principal accionista, y que ella misma en los escritos presentados ante esta Sala, denomina filiales.

    Ante esa admisión de CADAFE y también de ELEORIENTE con motivo de la audiencia preliminar acaecida en este proceso, CADAFE, ELEORIENTE y ELECENTRO, configuran un grupo de empresas liderado por CADAFE, por lo que ésta, como cabeza de grupo, tiene cualidad para sostener este juicio, y así se declara.

    Sobre la falta de cualidad e interés del accionante C.T.H., en su condición de demandante en interés de los derechos e intereses difusos o colectivos de los aragüeños, la Sala observa:

    Para fundamentar su legitimación activa, el accionante, ciudadano C.H.T.H., señaló que: “...ostento la condición de usuario del servicio por cuanto al igual que todos los aragüeños suscribimos los contratos respectivos, y en consecuencia, somos los sujetos pasivos -sin derecho a discutir-, de la ejecución de las disposiciones tarifarias de aumentos progresivos contenidas en los Actos Administrativos de Efectos Generales que se dicten, como por ejemplo la Resolución Ministerial publicada en Gaceta Oficial Nº 4478 y en la publicada en la Gaceta Oficial Nº 5296. Asimismo, personalmente he sido agraviado directo tanto en mi buen nombre como en mi reputación personal, dignidad y respecto (sic) a la imagen de hombre público, todo ello por el actuar denunciado, que argumentaron las Agraviantes para justificar su actuar ilegítimo, con el cual pretenden desmerecerme ante la opinión del colectivo aragüeño...”.

    Al respecto, la Sala observa que en sentencia del 30 de junio de 2000, caso: D.P.G., la Sala dispuso -entre otras cosas- que “(e)l Estado así concebido, tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de control son derechos cívicos, que son parte de la realización de una democracia participativa, tal como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

    Con posterioridad a dicha sentencia, la Sala ha reiterado que entre estos derechos cívicos se encuentran los derechos e intereses difusos o colectivos (ver, entre otras, sentencias números 483/2000, caso: Cofavic y Queremos Elegir; 656/2000, caso: D.P.; 770/2001, caso: Defensoría del Pueblo; 1571/2001, caso: Deudores Hipotecarios; 1321/2002, caso: M.F. y N.C.L.R.; 1594/2002, caso: A.G.D. y otros; 1595/2002, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas; 2354/2002, caso: C.H.T.H.; 2347/2002, caso: Henrique Capriles Radonski; 2634/2002, caso: Defensoría del Pueblo; 3342/2002 y 2/2003, caso: F.R.; 225/2003, caso: C.P.V. y Kenic Navarro; 379/2003, caso: M.R. y otros; y 1924/2003, caso: O.N.S.A.).

    Y en sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: F.A. y Otros, la Sala resumió los principales caracteres de derechos e intereses difusos o colectivos, de la siguiente manera:

    ...DERECHOS O INTERESES DIFUSOS: se refieren a un bien que atañe a todo el mundo (pluralidad de sujetos), esto es, a personas que -en principio- no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, y que sin vínculo jurídico entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión.

    Los derechos o intereses difusos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada, en cuanto a los posibles beneficiarios de la actividad de la cual deriva tal asistencia, como ocurre en el caso de los derechos positivos como el derecho a la salud, a la educación o a la obtención de una vivienda digna, protegidos por la Constitución y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

    DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS: están referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, de modo que dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Su lesión se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.

    Los derechos colectivos deben distinguirse de los derechos de las personas colectivas, ya que estos últimos son análogos a los derechos individuales, pues no se refieren a una agrupación de individuos sino a la persona jurídica o moral a quien se atribuyan los derechos. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél.

    ...Omissis...

    LEGITIMACIÓN PARA INOCAR (sic) UNA ACCIÓN POR INTERESES DIFUSOS: no se requiere que se tenga un vínculo establecido previamente con el ofensor, pero sí que se actúe como miembro de la sociedad, o de sus categorías generales (consumidores, usuarios, etc.) y que invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía, porque participa con ella de la situación fáctica lesionada por el incumplimiento o desmejora de los Derechos Fundamentales que atañen a todos, y que genera un derecho subjetivo comunal, que a pesar de ser indivisible, es accionable por cualquiera que se encuentre dentro de la situación infringida. La acción (sea de amparo o específica) para la protección de estos intereses la tiene tanto la Defensoría del Pueblo (siendo este organismo el que podría solicitar una indemnización de ser procedente) dentro de sus atribuciones, como toda persona domiciliada en el país, salvo las excepciones legales.

    LEGITIMACIÓN PARA INOCAR (sic) UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos.

    Ahora bien, en materia de indemnizaciones por intereses colectivos, ellas sólo pueden ser pedidas por las personas jurídicas para sus miembros constituidos conforme a derecho, y los particulares para ellos mismos, al patentizar su derecho subjetivo, sin que otras personas puedan beneficiarse de ellas; pero en lo referente a la condena sin indemnización, al restablecimiento de una situación común lesionada, los otros miembros del colectivo pueden aprovecharse de lo judicialmente declarado, si así lo manifestaren.

    En ambos casos (derechos o intereses difusos y derechos o intereses colectivos) el número de personas reclamantes no es importante, sino la existencia del derecho o interés invocado. ...(omissis)...

    (resaltado de este fallo).

    Atendiendo a lo antes expuesto, la Sala observa que la solicitud formulada por el actor evidencia la presencia de intereses colectivos en la presente acción, toda vez que las denuncias hechas contra CADAFE y su filial ELECENTRO, se relacionan con el servicio público de electricidad (v. artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico) que las mismas prestan a toda la población del Estado Aragua.

    La electricidad ha sido considerada -en múltiples oportunidades- como un servicio de primera necesidad en todo el territorio nacional (v. entre otros, Decreto N° 2.304 del 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.626 del 6 del mismo mes y año); servicio, cuyo precio o tarifa no puede ser modificado en detrimento del usuario o consumidor (v. artículos 40 al 42 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario).

    La Ley antes citada define, en su artículo 2, a los consumidores y usuarios como “...las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan faciliten, suministren, presten u ordenen (...)”.

    Atendiendo a ello, la Sala estima que el servicio eléctrico es de uso masivo; es decir, su consumo es de todos, de modo que la cualidad de usuario no puede ser discutida y mucho menos negada por el prestador de dicho servicio, cuando se ostenta la condición de habitante de la zona o población que -sin lugar a dudas- utiliza dicho servicio domiciliario considerado de primera necesidad.

    Por lo tanto, al ser el actor un habitante de dicho sector, y por tanto usuario o consumidor del servicio de electricidad, la Sala estima que la invocación de la protección de los derechos e intereses colectivos en que funda su pretensión el accionante -C.T.H.-, referidos al suministro de energía eléctrica y el aumento de las tarifas por la prestación de dicho servicio en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, se encuentra acorde con lo que para esta Sala son los rasgos característicos de estos derechos e intereses, en especial la protección de la calidad de la vida, y que antes se explicaron, por lo cual, el prenombrado ciudadano goza -tal y como se señaló en la decisión N° 2.354 dictada el 3 de octubre de 2002- de la legitimación necesaria para ejercer la presente acción ya que aunque actúa en su propio nombre, también lo hace en función del interés común, y así se declara.

    VIII ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

    Antes de examinar las pruebas, la Sala debe apuntar que en los procesos orales, regidas por el Código de Procedimiento Civil, y por mandato del artículo 877 eiusdem, el juez no tiene la obligación de dar cumplimiento al artículo 509 del mismo Código, bastando señalar los motivos de hecho del fallo y la fuente de los mismos. Asimismo, por auto del 10 de julio de 2003, esta Sala, vista la audiencia preliminar y oída las exposiciones de las partes, determinó los hechos en los que las partes estaban de acuerdo y por lo tanto exentos de prueba, y aquellos en los que estaban en desacuerdo, por lo tanto, eran hechos por probar.

    Hechos admitidos, que no requieren de pruebas:

    1.- Que ELEORIENTE y ELECENTRO prestan el servicio de suministro de energía eléctrica en los Estados Anzoátegui y Aragua, respectivamente.

    2.- Que ambos entes son compañías filiales o relacionadas con CADAFE;

    3.- Que ambas compañías, cobran tarifas por la prestación de servicios desde las fechas señaladas en los libelos y que desde antes de esas fechas, y después de ellas, han cargado a los usuarios energía no facturada en la oportunidad normal de cobro;

    4.- Que en el caso del Estado Aragua, con motivo de un amparo declarado con lugar en primera instancia, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, se suspendió el cobro anual por recuperación de energía no facturada en su oportunidad normal (1994), y que luego ante el fallo de la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia que revocó el anterior, también en 1994, CADAFE y ELECENTRO, facturaron a los usuarios las sumas supuestamente debidas por ellos, por el concepto de recuperación de energía;

    5.- Que ELECENTRO señaló en las facturas para el cobro de las sumas diferidas, que ello obedecía al fallo de del 5 de mayo de 1994 emanado de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia; y

    6.- Que en las inspecciones a los medidores no han estado presentes los funcionarios de Metrología.

    Las partes están en desacuerdo y, por lo tanto, son hechos por probar:

    1. Que los ajustes por recuperación de energía correspondan realmente a energía eléctrica utilizada por los usuarios, no facturadas en las lecturas ordinarias de los medidores;

    2. Que no están comprobadas las anomalías en los medidores de energía e irregularidades individuales en los mismos (daños dolosos a los medidores o tomas ilegales de electricidad), de quienes han recibido los cobros extras;

    3. Que se ha pretendido de los usuarios recuperaciones masivas, por ajustes o consumo de energía facturados en oportunidades diferentes a las normales, sin probar o discriminar las razones para dichos ajustes y recuperaciones;

    4. En el caso de ELECENTRO, que no existe relación entre la calidad del servicio y las tarifas de electricidad que rigen los mismos.

    5. Que los medidores de servicio eléctrico no se encuentran aferidos.

    IX

    PRUEBAS DE LAS PARTES

    Pasa la Sala a analizar las pruebas promovidas y admitidas.

    A) Pruebas promovidas por el accionante C.T.H.

    El accionante C.T.H. promovió copia simple de los fallos de 22 de diciembre de 1993 emanados del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Maracay, Estado Aragua; y de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 5 de mayo de 1994. Dichos fallos, aunque constan en copia simple, se valoran en su contenido, ya que su existencia fue admitida por las partes.

    Igualmente, promovió copias simples de un documento denominado “Diferencial Tarifario Zona-Aragua”, supuestamente emanado de CADAFE, el cual no se admite por ser un fotostato de un instrumento anónimo que carece de autenticidad, y así se declara.

    Asimismo, promovió copia fotostática de diversos documentos que presuntamente, demuestran gestiones personales realizadas por C.T. como gobernador del Estado Aragua, en procura de la solución del problema de las tarifas, ante diversos organismos y personalidades. Dichos documentos, en definitiva, no se admiten, ya que tales gestiones no son hechos que puedan formar parte de la litis, y por tanto lo que pudieran demostrar es impertinente. Las gestiones del entonces Gobernador Tablante fueron realmente realizadas según se desprende de la audiencia del debate probatorio, pero ellas no resultan pertinentes con lo que la Sala decidirá sobre los hechos litigiosos. Así se decide.

    Marcado “C” promovió, en su escrito, un documento supuestamente emanado de CADAFE, el cual no corre en autos.

    Marcados “E” y “F”, en copias fotostáticas produjo diversos recibos, algunos emanados de CADAFE y otros de ELECENTRO, que son facturas por servicio de electricidad con el logotipo y membrete de CADAFE, correspondientes al año 1994; otras son facturas del servicio de electricidad emanados de ELECENTRO en el año 1997, que se refieren al “Diferencial Tarifario 1994”; otras corresponden a una descripción de la diferencia en bolívares entre lo que se facturó y lo que se dejó de facturar en 1994, por aplicación de la tarifa eléctrica a los usuarios a quienes iban dirigidas, debido a la suspensión del cobro de la tarifa, originadas por el recurso de amparo incoado por la Gobernación del Estado Aragua y sentenciado en primera instancia el 20 de diciembre de 1993.

    Es un hecho admitido por las partes, que debido a la sentencia de amparo en primera instancia, la tarifa correspondiente al año 1994 no se cobró a los usuarios durante los meses que duró la suspensión decretada por el amparo y que cesó el 5 de mayo de 1994, cuando la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia revocó el amparo. En consecuencia, los documentos promovidos con las letras “E” y “F” por el accionante, los cuales no fueron impugnados, y que además se corresponden con los hechos admitidos, los aprecia esta Sala. Así se decide.

    En el término de promoción de pruebas, C.T.H., promovió varias testimoniales que fueron declaradas inadmisibles, y prueba de experticia, a ser realizada por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER).

    En la audiencia probatoria de 27 de abril de 2004, depuso el Ingeniero V.D., Inspector de SENCAMER, quien presentó dictamen escrito y declaró oralmente sobre él.

    Dicha experticia se admitió como fuente de indicios, pero ahora no se analiza, ya que se convirtió en impertinente, al no corresponder los hechos sobre la cual versa, con los pedimentos del accionante, porque si bien es cierto que alegó que las tarifas no son cónsonas con la prestación del servicio, el pedimento del accionante no está destinado a que se anulen las tarifas, sino a que no se cobre el diferencial tarifario. El dicho del experto más bien se refirió a irregularidades en el servicio, causadas por los medidores, pero ello no tiene conexión con el pedimento de C.T.H., dirigido, principalmente, a que no se cobre el diferencial tarifario. Tal pericia ni siquiera puede apreciarse por aplicación del principio de comunidad de la prueba, ya que se convirtió en inadmisible por impertinente, al no aportar nada sobre los hechos afirmados por su promovente. Así se decide.

    B) Pruebas promovidas por Los accionantes APRODESER y R.V.G.

    Los accionantes APRODESER y R.V.G., en su demanda contra ELEORIENTE, promovieron los siguientes instrumentos:

    1) El denominado “recibo azul”, con membrete de CADAFE y que es una factura por servicio de electricidad. La existencia de tales recibos o facturas fue admitida en el debate probatorio por las partes, como documentos emitidos por los prestadores de servicios eléctricos, por ello esta Sala los admite y los valora, aunque los destinatarios de los mismos no sean los accionantes personalmente, ya que en materia de derechos e intereses difusos y colectivos, donde la sentencia que se dicte es erga omnes, las partes pueden utilizar documentos representativos de hechos pertinentes, que pertenecen a los miembros de la sociedad. En consecuencia, el llamado “recibo azul” será analizado por la Sala, al no haber sido impugnada por la contraparte del promovente, la tenencia sobre el mismo. Así se decide.

    2) Un recorte de prensa del Diario El Norte, edición de 7 de noviembre de 2000, el cual es un documento inadmisible, ya que contiene una noticia que no constituye un hecho notorio comunicacional y que requeriría que el periodista la ratificara en juicio, lo cual no sucedió.

    En el término de promoción de pruebas, a estos accionantes se les admitió unas testimoniales que no se evacuaron, así como una experticia que fue inadmitida en el auto de admisión o negativa de pruebas.

    Igualmente, promovieron fallos emanados del Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, los cuales corren a los folios 534 al 553, que se aprecian como documentos probatorios, a pesar de que se trata de fotostatos. Sin embargo, a pesar que no se dijo al promoverlos, la Sala considera que se produjeron en base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y como documentos en copia, no fueron impugnados.

    C) Pruebas promovidas por los accionados y los terceros coadyuvantes, que les fueron admitidas

    Pasa de seguidas la Sala a analizar las pruebas admitidas promovidas por los accionados y los terceros coadyuvantes.

    Entre ellas hay varias pruebas de informes, a las cuales se les aplica el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

    En el proceso regido por el principio de inmediación el Juez debe plantearse si los informantes deben asistir a las audiencias probatorias a ratificar sus informaciones.

    A juicio de la Sala, cuando el informante es un ente público, el Tribunal al admitir la prueba, de oficio o a petición de parte, puede ordenar la comparecencia del representante del informante, si lo considera necesario.

    Tratándose de instrumentos auténticos, apreciables por la sana crítica, el Tribunal puede valorar los informes, sin necesidad de ratificación personal de los funcionarios que los suscriben, siempre que no hayan sido impugnados, lo que denota que las partes están acordes sobre la veracidad de su contenido.

    Asentado cual es el sistema para apreciar los informes, pasa la Sala a analizar las pruebas de los codemandados y coadyuvantes que fueron admitidas. Separando las propuestas por cada parte, los medios ofrecidos lo fueron así:

    1) CADAFE y ELECENTRO, produjeron copia simple de una decisión de la Sala Político-Administrativa, la cual prueba, como documento público, su contenido, e igualmente, copia del Acta Constitutiva de ELECENTRO, que demuestra la existencia de tal compañía y su nexo con CADAFE.

    Ambas partes promovieron prueba de informes dirigida a SENCAMER, para que informara sobre las afericiones efectuadas a los medidores instalados por ELECENTRO desde 1994 hasta la fecha del informe. SENCAMER contestó y no aportó nada pertinente con el tema decidendum del proceso, ya que informó sobre las afericiones a los medidores de ELECENTRO a partir del 2000 y no desde 1994, año éste en el que se originan los hechos alegados por C.T.. La Sala de todas maneras, como dato útil para decidir aprecia que a ELECENTRO desde los años 2000 al 2003, ambos inclusive, se le afirieron un total de 170.372 medidores.

    En la audiencia oral compareció el Ingeniero J.A.M., promovido por CADAFE y ELECENTRO, quien vino a corroborar su dictamen (informe) sobre el diferencial tarifario a favor de ELECENTRO, durante los años 1994 y 1995, señalando que éste había sido amortizado en un 58% por los usuarios, mediante distintas modalidades de pago. Dicho informe fue ratificado en la audiencia oral, y prueba los hechos señalados en él.

    2) A ELEORIENTE se le admitió una prueba de informes dirigida al Ministerio de Energía y Minas, a fin que comunicara las multas impuestas a ella.

    El Ministerio contestó en oficio fechado el 22 de octubre de 2003, informando que desde su creación el Ministerio no le ha impuesto ninguna sanción a ELEORIENTE.

    Igualmente, promovió experticia a ser practicada por SENCAMER a fin de detectar casos de anomalías e irregularidades en los medidores de ELEORIENTE. La experta B.G. sólo pudo dar fe de lo ocurrido a partir del año 2003, lo que nada aporta con relación a los hechos que originan la demanda. Además, la experta no ratificó su dicho en la audiencia oral, por lo que la experticia carece de eficacia probatoria, a tenor del artículo 872 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    3) La Defensoría del Pueblo promovió y le fueron admitidas las siguientes pruebas de informes.

    3.1) Solicitó que ELECENTRO le informara sobre los procedimientos administrativos abiertos a suscriptores por anomalías e irregularidades en el servicio público de electricidad.

    ELECENTRO informó, según oficio Nº 51000-p021 del 15 de octubre de 2003, comunicando que tiene instruidos 3.314 expedientes por ese motivo, de los cuales había 32 abiertos para la fecha.

    Dicho informe prueba el procedimiento que sigue ELECENTRO en estos casos, y así se declara.

    3.2) Prueba de informes dirigida a CADAFE solicitando datos acerca de los procedimientos administrativos abiertos a suscriptores. CADAFE contestó informando que no verifica la ocurrencia de anomalías o irregularidades. En consecuencia nada aporta en ese sentido a la verificación de los hechos, y así se declara.

    3.3) Prueba de informes dirigida al Ministerio Público para dejar constancia de la existencia de denuncias presentadas por CADAFE, ELECENTRO y ELEORIENTE.

    El Ministerio Público contestó según oficio Nº 63-043 del 23 de diciembre de 2003, indicando que en el Estado Anzoátegui había cuatro denuncias del 2001 al 2003 donde aparecen involucradas las empresas CADAFE y su filial ELEORIENTE, sin dar mayores especificaciones sobre la causa de las denuncias, por lo cual dichos informes nada prueban en esta causa, y así se declara.

    4) Por último, el tercero coadyuvante de los codemandados, CAVEINEL, promovió como documento público sus estatutos, lo que prueba su existencia, y como perito testigo al Ingeniero R.M., quien no fue tachado ni impugnado, cuyos dichos los aprecia la Sala, y quien depuso sobre los métodos de cálculo del consumo no facturado, los cuales se analizan en la parte motiva de este fallo; así como las causas para detectar cuándo hay un consumo energético que no se cobra; además, aportó conocimientos técnicos sobre la determinación de las anomalías e irregularidades y la calidad de la lectura de los medidores, agregando que cada empresa de suministro de energía al público creaba reglamentos de servicios relativos a las fugas de energía. Los dichos del testigo perito, a juicio de la Sala prueban esos hechos.

    X CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Con relación a las pretensiones contra ELECENTRO, a pesar que los hechos ocurrieron antes de la vigencia de la Constitución de 1999, ellos producen efectos en la actualidad, por lo que la Sala debe resolverlas conforme a la vigente Carta Fundamental, ya que el accionante denuncia la violación de normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir, la Sala observa:

    I

    1) Pretende el accionante que se elimine el cobro del diferencial tarifario que se hizo a los usuarios de CADAFE y ELECENTRO del Estado Aragua, correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto y diciembre de 1994, proveniente de la diferencia de lo que a ellos se les facturó durante el año 1994 y las sumas que no se cobraron en esa oportunidad correspondientes a la tarifa vigente en dicho año, debido a que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Maracay, Estado Aragua en fallo del 22 de diciembre de 1993, suspendió la aplicación de las tarifas contempladas en la Resolución Conjunta N° 239 del 16 de octubre de 1992, del Ministerio de Fomento y Energía y Minas, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.478 del 19 de ese mismo mes y año.

    A este respecto la Sala observa, que la mencionada Resolución conjunta nunca fue anulada, que por la decisión judicial señalada se desaplicó en cuanto a la escala tarifaria que establecían los artículos 5, 6 y 16 de la Resolución N° 239, y dicha desaplicación fue revocada en fallo de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 5 de mayo de 1994, sentencia que quedó firme y ostenta la calidad de la cosa juzgada.

    En consecuencia, la escala tarifaria aplicada por ELECENTRO en el año 1994, al Estado Aragua, adecuada a la Resolución conjunta N° 239, fue -en principio- legal, incluyendo el incremento progresivo contemplado en dichas escalas.

    2) Ahora bien, plantea el accionante que tales tarifas, al igual que las que se fueron estableciendo posteriormente con base a nuevas Resoluciones Ministeriales, tal como la emitida por el Ministerio de Industria y Comercio N° 02, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.296 de 28 de enero de 1999, dejan indefenso al usuario eléctrico, ya que él no conoce los criterios técnicos para fijarlas, ni puede obtenerlos y tener acceso a ellos, lo que, a juicio del accionante C.T.H., viola el derecho al debido proceso y a ser oído.

    En criterio de esta Sala, la posibilidad de los usuarios de conocer los criterios técnicos para calcular las tarifas por concepto de suministro de energía eléctrica, así como la verificación del monto de lo facturado individualmente por dicho suministro, encuentra actualmente su base en el artículo 117 constitucional, el cual en su encabezamiento reza: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno...”.

    El servicio eléctrico, independiente de quien lo presta, no escapa del artículo 117, y el usuario tiene derecho a obtener una información adecuada sobre el contenido y características de los productos y servicios que recibe, lo que en materia de interés social, cual es el suministro eléctrico, decisivo para la calidad de la vida y el desarrollo económico, por tratarse de un servicio básico esencial (artículo 82 constitucional) considerado por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, como servicio público, la información no puede limitarse a conocer cuantos kilovatios o megavatios se reciben (contenido y característica del producto), sino a conocer el por qué de la tarifa que se le cobra al usuario.

    Uno de los fines del Estado es la construcción de una sociedad justa y la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo (artículo 3 constitucional). La búsqueda de esa prosperidad puede ser procurada por diversas vías por los habitantes del país. Una de las formas es acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas (artículo 28 constitucional).

    El derecho de acceso a la información, conforme al artículo 143 de la vigente Constitución, puede ejercerse contra la administración pública, para conocer el estado de las actuaciones en que están directamente involucrados los ciudadanos y ciudadanas.

    A juicio de esta Sala, tal derecho de acceso a la información no está limitado a los procesos administrativos que producirán actos de efectos particulares, ya que tal distinción no la hace el artículo 143 constitucional, sino que abarca -tal vez con mayor razón- los procesos de formación de actos administrativos de efectos generales, donde -en principio- todos los habitantes del país están interesados. Tal derecho de acceso es extensible a los archivos y registros administrativos, por lo que los ciudadanos tienen derecho a estar informados sobre cual criterio se aplicará para establecer unas tarifas.

    Pero en los servicios públicos esenciales (de suministro continuo), que afectan a todo el mundo, surge la pregunta si en una democracia participativa, la participación ciudadana es obligatoria, sobre todo en lo que afecta a la ciudadanía como sería lo atinente a su calidad de vida. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es clara al respecto cuando reza en el artículo 141: “La administración pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (Subrayado de la Sala).

    Para que los ciudadanos y ciudadanas puedan gozar de la norma transcrita, sobre todo en lo referente a los principios de participación, transparencia y rendición de cuentas, tienen que existir mecanismos que les permitan cumplir la forma de control que señala el mencionado artículo 143.

    Tal forma de participación, no es la del artículo 70 constitucional, referido a la participación política, sino las otras que la Constitución permite (como -por ejemplo- el derecho de acceso), o las que la ley refiere, tal como apunta el artículo 141 eiusdem en su parte final.

    Es esta posibilidad otorgada a los ciudadanos o a grupos de ellos, la que permite -conforme al Preámbulo de la vigente Constitución- que se cumpla el fin de establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica. En consecuencia, los criterios técnicos para la fijación de tarifas en cualquier servicio público esencial, son de acceso al público, quien así debe ser informado, y por esta vía tiene el derecho de ser oído y obtener oportuna respuesta, de acuerdo al artículo 51 constitucional.

    En sentencia de 8 de diciembre de 2000 (Caso: Transporte Sicalpar S.R.L. vs. Puertos del Litoral Central), la Sala, para relaciones particulares entre usuarios y concesionarios de servicios públicos, emitió una doctrina, que con mayor razón funciona entre los usuarios de los servicios públicos y el Estado o el ente público que lo presta.

    En dicho fallo se expresó:

    Para que el concesionario pueda exigir a los usuarios nuevas tarifas y precios, condiciones onerosas o gravosas en los contratos y cualquier revocación en los términos y modalidades de los contratos que existieren cuando tomó la concesión, es necesario que ellas atiendan a necesidades reales, derivadas de la ejecución del mismo

    .

    ...Omissis...

    Es inconcebible que para evitar pérdidas provenientes de errores o mala práctica en la prestación del servicio (ineficiencia), el concesionario se resarza de sus pérdidas o desmejoras, a cargo de los concesionarios, o de los subconcesionarios que presten el servicio, como igualmente sería inconcebible que por afán de lucro, a estos se les cobraren sumas exorbitantes, sin fundamento alguno

    .

    En dicho fallo, también la Sala asentó, al tratar del desequilibrio en los contratos (el cual por mandato del artículo 2 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico es un principio rector en esta materia), lo siguiente: “Este equilibrio, que se conjuga con la ganancia razonable, lleva a que el concesionario justifique al interesado la razón del precio, y ante los organismos y entidades competentes para celebrar los contratos de concesión, los usuarios y los interesados, podían reclamar o denunciar, impidiendo que el concesionario coactivamente dañe al reclamante, y el concesionario tendrá derecho a ser oído y de probar lo que le favorece”.

    En este orden de ideas, los ciudadanos tienen el derecho de ser informados de las razones para un cambio de tarifas y del fundamento y justeza de las mismas.

    Observa la Sala, que en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.296 de 29 de enero de 1999 se publicó la Resolución que establece tarifas máximas hasta el 2002, e igualmente otras Gacetas Oficiales, como la N° 5.512 Extraordinaria de 29 de diciembre de 2000, la N° 5.540 Extraordinaria de 30 de junio de 2001, o la 37.415 de 3 de abril de 2002, han publicado Resoluciones conjuntas de los Ministerios de Producción y Comercio y Energía y Minas, donde se han regulado las tarifas eléctricas, lo que denota un cambio constante en la materia, que hace imperativo que el usuario conozca previamente los argumentos que sustentan estas modificaciones.

    Lo que no contempla la Constitución es cómo ejercerán sus derechos los usuarios, individualmente o en grupos (organizaciones de usuarios), tanto en vía administrativa como judicial.

    Sin embargo, conforme a los numerales 2 y 6 del artículo 281 de la vigente Constitución, se podrá acudir ante la Defensoría del Pueblo, para que ésta incoe las acciones o los correctivos que permitan controlar y rectificar los criterios técnicos utilizados para el cálculo de las tarifas.

    Ello es así, porque según el artículo 2 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, el Estado velará porque todas las actividades que constituyen el servicio eléctrico se realicen bajo los principios de equilibrio económico, confiabilidad, eficiencia, calidad, equidad, solidaridad, no discriminación y transparencia, a los fines de garantizar un suministro de electricidad al menor costo posible y con la calidad requerida por los usuarios (Subrayado de la Sala).

    El citado artículo 2 agrega: “Las actividades que constituyen el servicio eléctrico deberán ser realizadas considerando el uso racional y eficiente de los recursos, la utilización de fuentes alternas de energía, la debida ordenación territorial, la preservación del medio ambiente y la protección de los derechos de los usuarios”.

    Corresponde a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, proteger los derechos e intereses de los usuarios del servicio eléctrico (artículo 16.1 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico), y según el artículo 17.2 de la misma ley, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica debe: “Identificar la mejor teoría, métodos y modelos para la fijación de tarifas a ser aplicadas por las empresas que realizan actividades reguladas en el servicio eléctrico, así como cuidar de su permanente discusión pública y de su actualización cuando así hubiere lugar.” (Subrayado de la Sala).

    Luego, la fijación de las tarifas en el campo eléctrico, están sujetas a la discusión pública, antes de someterse al Ejecutivo para su consideración y aprobación; y siendo un principio rector en la materia, mantener el equilibrio económico (artículo 2 de la ley especial citada), se prohíbe una injustificada, por desproporcionada o arbitraria, fijación de tarifas o ajuste de las mismas.

    Conforme al artículo 17.22 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, los interesados tienen el derecho a obtener toda la información disponible, y la administración la obligación de hacer saber públicamente la proyectada fijación de tarifas, ya que debe proporcionar a los interesados toda la información disponible.

    Las decisiones en cuanto a tarifas que tome la Comisión Nacional de Energía Eléctrica están sujetas al recurso de reconsideración administrativa, e incluso al recurso directo ante los órganos jurisdiccionales (artículo 21 de la ley especial que rige al servicio), lo que permite a los usuarios controlar y discutir los fundamentos de las tarifas.

    Ahora, con la vigencia de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico del 2001 y con el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, el usuario tiene -como ya lo señaló esta decisión- vías administrativas y judiciales que le permiten controlar y disentir sobre el impacto social y económico que pueden generar los aumentos de tarifas, e incluso conocer los criterios técnicos y participar en las audiencias públicas previstas en el artículo 121 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico; por lo que, si bien es cierto que la petición del accionante C.T.H. destinada a que se ordenara al Ministerio de Energía y Minas y al de Fomento, exigir a las empresas que suministran electricidad informes sobre los criterios para la fijación de tarifas, era viable antes del año 2001, en la actualidad dado el control que ejerce la Comisión Nacional de Energía sobre el régimen tarifario, así como las posibilidades que a los usuarios les otorga la Constitución, la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, y el Reglamento General que instaura el sistema de las audiencias públicas (artículos 116 al 122) para opinar y controlar las tarifas, lo que les garantiza en ese sentido su derecho de defensa, la pretensión del accionante se convierte en inadmisible sobrevenidamente, y así se declara.

    3) Entre los pedimentos que hizo el accionante C.T.H., a nombre de los usuarios del servicio eléctrico de ELECENTRO y CADAFE en el Estado Aragua, se encuentra el que se declare ilegal el “cobro arbitrario” que hacen dichos entes por el llamado diferencial tarifario, y que las cantidades ya recibidas por ese concepto se tengan como créditos a favor de los usuarios o suscriptores que ya cancelaron a ELECENTRO dicho diferencial.

    Funda el accionante su pedimento en que, sin base legal, ELECENTRO cargó a la facturación de sus usuarios, en el Estado Aragua, el diferencial por concepto de tarifas de energía eléctrica resultante entre lo que debían pagar en el año 1994, por aplicación de la Resolución conjunta Nº 239, antes identificada, y que fue suspendida, y lo que efectivamente cancelaron o debían cancelar en ese año. Se trata de un diferencial en la tarifa correspondiente al suministro de energía eléctrica.

    Como antes apuntó este fallo, las tarifas eléctricas que se regían por la Resolución conjunta de los Ministerios de Fomento y Energía y Minas Nº 239 del 16 de octubre de 1992, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.478 de 19 de ese mismo mes y año, y que correspondían a una escala tarifaria ascendente, fueron suspendidas a partir del 22 de diciembre de 1993, debido a una decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Maracay, Estado Aragua, dictada en una acción de amparo, que al desaplicar los artículos 5, 6 y 16 de la Resolución Nº 239, condujo a que ELECENTRO facturara el consumo eléctrico de los primeros meses del año 1994 a los suscriptores utilizando tarifas anteriores a enero de 1994.

    El 5 de mayo de 1994 la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, revocó el amparo y por tanto anuló la desaplicación de los artículos de la Resolución Nº 239. Tal anulación, a juicio de CADAFE y de su filial ELECENTRO, condujo a que durante los meses en que no se cobró la tarifa completa a los usuarios, situación que se extendía por todo el año 1994, se les aplicara a la energía consumida en dichos meses el diferencial entre la tarifa real y la anterior a 1994, que se utilizó como consecuencia del amparo.

    Resulta curioso para la Sala, que esta facturación del diferencial tarifario se ordenó en febrero de 1997, tres años después de los hechos, y que como lo informó el experto J.A.M. durante la audiencia de evacuación de pruebas (el 27 de abril de 2004) el pago de las sumas que arrojó, ha sido objeto de negociaciones particulares con los usuarios, existiendo una suma por ese concepto, cercana a los tres millardos setecientos mil bolívares, que aún no se ha cancelado.

    Alegó el accionante que los usuarios a quienes se ha ido cobrando el diferencial no conocen las razones de tal cobro en sus facturas, y que al no especificársele no pueden determinar el monto cierto de la deuda.

    Igualmente alegó el accionante que CADAFE y ELECENTRO no tenían bases legales para aplicar el programa de recuperación, dos años después que le nació el derecho de cobrar la totalidad de la tarifa.

    Para resolver este punto, la Sala debe hacer las siguientes consideraciones:

    A) A partir de la Constitución de 1999 y de las leyes que la desarrollan, la administración pública tanto centralizada como descentralizada se rige por los principios de economía, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza; y así mismo, se desarrollará dentro de los parámetros de racionalidad técnica y jurídica (artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública).

    A estos principios que gobiernan la actividad de la administración pública, se agregan otros que regirán sectores de dicha administración, en especial a los prestadores de servicios públicos continuos (como energía eléctrica, agua, etc.), y que están contenidos en leyes que normatizan tales servicios.

    Así y como una muestra de estos principios, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, en lo relativo a los precios de los hidrocarburos desde los centros de producción y procesamiento, ordena que se atienda al principio de equidad (artículo 12), por lo que en la fijación de las tarifas para los consumidores menores, donde hay que tomar en cuenta para su determinación las tarifas de transporte y distribución, habrá que fijar una tarifa equitativa.

    La misma Ley en los artículos 13 y 37.6 establece lo que es un principio que repiten otras leyes, en materia de tarifas nacidas de la prestación del servicio continuo, cual es que asegurará el menor costo posible para los consumidores, lo que es a la vez un principio rector para el suministro de electricidad, según el artículo 2 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

    La Ley de Telecomunicaciones en su artículo 77, para el otorgamiento de concesiones, las sujeta al principio de protección y garantía del usuario.

    La Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento, señala como principios que rigen la prestación de los servicios, en su artículo 3.c, el equilibrio entre la protección de los derechos y obligaciones de los suscriptores y la de los prestadores de servicios; equilibrio que, a juicio de esta Sala, incluye el económico en los contratos. Además, el mismo artículo 3 citado, instaura el principio de confiabilidad y equidad (3.e) en la adopción de los modelos de gestión.

    La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en su artículo 80, ordena que las tarifas aplicadas por las empresas deben determinarse, con base a principios técnicos de equidad y suficiencia.

    Por otra parte, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, en su artículo 80, señala como principios rectores de las actividades que integran el sistema de vialidad, el equilibrio económico-financiero, la equidad y la garantía a los usuarios de un servicio de vías al menor costo posible, así como la protección de los derechos e intereses de los usuarios.

    Luego, afirma la Sala, que aislando principios comunes a los diversos servicios continuos de suministro, que son per se esenciales, se reconoce que, en materia tarifaria dichos servicios se rigen por el de equilibrio económico del contrato, por la equidad (también presente en el artículo 124 de la Ley de Aviación Civil), y la protección del consumidor.

    Esta corriente legal, lleva a la Sala a considerar que cuando el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que la actividad administrativa se desarrolla con arreglo a principios de economía, no solo se refiere a que la administración actúe con el menor gasto posible, sino que su actividad en otras áreas, debe estar signada por el mismo principio, máxime cuando el obrará en protección del consumidor o el usuario.

    El principio de la necesidad de un trato equitativo para el usuario, acogido por las leyes, tiene su fuente en la Constitución vigente, en el artículo 117, por lo que dicho valor -junto con los otros principios señalados- se aplica a las relaciones que surgen con motivo de la prestación de servicios en general, mientras que en materia de servicios públicos la protección al público consumidor, desarrollado por las leyes citadas, no es más que un desarrollo del artículo 113 constitucional.

    B) Los servicios públicos esenciales de suministro, cuyo monto se factura periódicamente, como antes se apuntó, crea entre los prestadores y los usuarios una doble relación, una de derecho privado y otra de derecho público, y ello a su vez hace nacer en el usuario un interés colectivo y otro particular, este último producto de los contratos individuales que realiza para la prestación del servicio, donde impera la autonomía de la voluntad y por tanto corresponde a cada parte en particular, con respecto al contrato, transigir, excepcionarse en caso de juicio, convalidar vicios, convenir formas de pago, alegar prescripción, etc.

    Desde el punto de vista del prestador del servicio, cuya actividad se proyecta hacia toda la colectividad, nacen una serie de relaciones con el colectivo como tal donde el prestador del servicio impone una serie de condiciones, permitidas por la ley, surgiendo derechos de él hacia el colectivo y de éste hacia él.

    Por lo general, el prestador del servicio cobra tarifas, muchas de las cuales legalmente puede determinarlas, puede cobrarlas y actuar unilateralmente ante la falta de pago, o ante el incumplimiento de otras obligaciones por los usuarios. En esa relación con la colectividad, a veces tiene el derecho de suspensión, fiscalización y vigilancia del servicio, así no se trate de entes del Estado, obrando con un ius imperium.

    Ahora bien, a juicio de la Sala, el órgano del Estado que presta un servicio público no tiene como finalidad el enriquecimiento, lo que no elimina la posibilidad de obtener ganancias, sino de cumplir con su finalidad en beneficio del público. Ello hace que en el aspecto macro sus relaciones con los usuarios no pueden envilecer la calidad de la vida, ni empobrecerlos, ni desmejorarlos. Si tal cosa sucediere, no se cumpliría con el fin público.

    Por otra parte, en materia de interés social, en donde ha de protegerse a la sociedad en general, no es dable pensar que el servicio público busque perjudicar a esa sociedad, o agravar su condición.

    La necesidad de que el prestador del servicio público, cumpla con la finalidad del beneficio público, hace nacer en los usuarios un interés colectivo, si el grupo social resulta lesionado, y por ello, a pesar que existen relaciones contractuales entre el prestador del servicio y el usuario, esta Sala en fallo de 30 de junio de 2000 (caso: Defensoría del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional), sostuvo: “Por ello, el mundo del cumplimiento extensivo contractual, escapa de la esfera de los intereses difusos y colectivos, a menos que se trate de servicios públicos que se adelantan contractualmente con los usuarios, ya que lo masivo de la prestación del servicio necesario (a pesar de los contratos) puede lesionar a la población en general o a un sector de ella, si el servicio atenta contra la calidad de la vida, como prestación indeterminada a ser cumplida por quien lo preste”. Dentro de este ámbito, el desequilibrio en general en la ecuación económica en el contrato entre prestadores y consumidores, que debe mantener el prestador del servicio público, no puede ser el producto de actividades arbitrarias de éste.

    Para el usuario, algunas de las relaciones del prestador del servicio le son ajenas, él lo que quiere es recibir el servicio y pagar por él lo justo. Esto obliga a que surja una estabilidad en la ecuación económica del contrato, signada por una armonía en su desenvolvimiento.

    A este sector de la relación de derecho público, que nace entre prestador y usuario, no le son aplicables necesariamente las instituciones de derecho privado en la forma como han sido concebidas por este derecho.

    Lo importante es el logro del equilibrio contractual entre el prestador del servicio y el receptor, que impide rupturas o cambios abruptos y crea al usuario una expectativa en ese sentido.

    Los pagos periódicos por los servicios públicos, donde se aplican tarifas por consumos, permiten a veces que los incrementos en las mismas -de no ser exagerados- no los sienta el usuario, o no los reclame porque se trata de pequeñas cantidades; pero esta circunstancia no exime de desequilibrio al contrato, ni justifica que por esta vía de la baja intensidad individual del nuevo cobro, el prestador del servicio rompa el equilibrio contractual a nivel colectivo y explote al consumidor, basado en que los usuarios no reclaman.

    Este tipo de relación jurídica, donde se impone una tarifa al usuario o al consumidor, crea una situación donde resulta absurdo exigir a éstos que incoen las acciones de nulidad de los actos administrativos, cada vez que se descompense el contrato por aumentos de las tarifas, ya que el daño patrimonial es a veces tan exiguo, que el usuario individualmente carece de interés en acudir a los tribunales, lo que le significa gastos, tiempo invertido, etc. Estos actos de aumento de tarifas y otros semejantes, si carecen de razonabilidad y equidad rompen el equilibrio económico colectivo en detrimento del usuario y en provecho del prestador del servicio, y el hecho que el usuario no accione porque su daño particular es de baja intensidad, no significa que convalide la situación, sino que su interés individual sucumbe ante su realidad particular, pero a pesar de esa situación y ante la lesión del colectivo al cual pertenece, le nace el interés de impedir tal perjuicio en contra de la población o sectores de ella.

    Asentadas esas realidades analiza la Sala, el caso de autos. Conforme a la Resolución conjunta N° 239 (artículos 5, 6 y 16) las tarifas eléctricas estaban sujetas a constantes y progresivos aumentos, ya que la tarifa social se calculaba en base al salario mínimo urbano y se ajustaría en proporción al aumento de dicho salario. Pero además, las empresas de servicio eléctrico podían trasladar a sus usuarios para determinar las diferentes tarifas contempladas en el artículo 9 y siguientes de la citada Resolución, las variaciones en los costos por concepto de combustible y energía, y los incrementos y disminuciones de los otros elementos que inciden en el costo del servicio, utilizando las variaciones entre la inflación acumulada real y la estimada, todos estos ajustes a efectuarse según fórmulas contenidas en la citada Resolución.

    Las facturas trimestrales por servicio de electricidad emanadas de CADAFE, pero utilizadas por ELECENTRO en el año 1994, tal como se evidencia de las que corren en autos, emitidas en el año 1994, junto al pago correspondiente al consumo, adicionaba una suma por costos trasladables, que no se especificaban sino se englobaban y que atendían -supone la Sala- a los costos referidos en los artículos 5 y 6 de la Resolución N° 239, ya que es la Gaceta Oficial que la reproduce (la N° 4.478 Extraordinaria), la que se cita a continuación del costo trasladable.

    Estas facturas del año 1994, emitidas después de mayo de 1994, cuando se revocó la sentencia que suspendía el aumento tarifario de ese año, necesariamente creaban en el consumidor la confianza que esa era su deuda con el suministrador de energía.

    Sin embargo, esos mismos suscriptores en el año 1997 comenzaron a recibir, ahora emitidas por ELECENTRO, facturas por servicio de electricidad, diferentes a las ordinarias de consumo de energía, que se señalaban (como única mención) no una lectura bimestral por consumo, sino un cobro por “Diferencial Tarifario 1994”, sin especificación ninguna que permitiera al usuario conocer el por qué se le cobraba tal suma, ya que además de englobar la cantidad, no existe en las “facturas” que cursan en autos, referencia alguna al monto del consumo al que corresponden.

    Toma la Sala, como muestra de la forma como se efectuó la facturación, entre los recibos acompañados y admitidos como recaudos que cursan en autos, el caso del suscriptor J.R.Á., ya que en autos existen las facturas que se emitieron a su nombre, todas con el mismo número de cuenta, tanto las emanadas de CADAFE como de ELECENTRO, las cuales no fueron impugnadas.

    En las facturas que atienden al consumo bimestral, se especifica el consumo de energía de los dos meses, lo que también se evidencia de los otros documentos cursante en autos, correspondientes al año 1994; pero en el instrumento emanado de ELECENTRO, filial y sucesor de CADAFE, el 29 de septiembre de 1997, el cual se expide al mismo suscriptor Á.J., con el mismo número de cuenta, simplemente se le cobra “Diferencial Tarifario 1994” sin ningún dato de cuánto era el consumo no cancelado al dejarse de aplicar la tarifa correspondiente al año 1994 que fue suspendida, y sin explicar en qué consistía el Diferencial, procediendo a un cobro único y global. De esta forma, usuarios que consideraban que no tenían deudas con los prestadores del servicio, en principio CADAFE y luego ELECENTRO, se encontraron en el año 1997, tres años después, con una deuda inesperada que no se les explicaba en la factura cuál era la causa, ya que a juicio de esta Sala no bastaba señalar Diferencial Tarifario 1994, cuando a los usuarios se les facturó el consumo en ese año, en los meses siguientes a la suspensión de la tarifa sin expresar para nada la pretensión de cobrar el aumento tarifario de ese año.

    Aparte de las facturas por servicio de electricidad, que ya la Sala analizó, cursan en autos, correspondientes al año 1997, diversas comunicaciones que envió ELECENTRO en papelería de CADAFE a los usuarios, las cuales responden a un patrón que se envió a los clientes, y donde se específica el diferencial tarifario que no se facturó en 1994, mes a mes, pero no se explica cuál era la tarifa de 1994, que alícuota de ella dejó de facturarse, sino el total a pagar y la notificación de que la forma de cobranza de la deuda le sería comunicada posteriormente, junto al monto de la deuda en 1995. Es decir, que en el año 1997, el usuario se encontraba ante un cobro por deudas anteriores, de las cuales la de 1994 no se la había informado de su existencia en la facturación por suministro de energía.

    Es mas, quien pretende el pago, a su vez traslada al usuario la operación de verificar un monto que no específica como se definió, y se le informa al suscriptor “Favor revisar las facturaciones presentadas de estos períodos para realizar los ajustes necesarios cuando el caso lo amerite”.

    De acuerdo al artículo 1.296 del Código Civil, al deudor le bastaba mostrar (y por tanto conservar) el último recibo del pago periódico, para demostrar su solvencia, por lo que las facturas de dos años atrás no tenía porque conservarlas, siendo por tanto para muchos de ellos imposible verificar las facturaciones.

    Incluso, observa la Sala, que en otro tipo de documentos con membrete de ELECENTRO que corre en autos y que se identifica como recibo Duplicado de Factura Dif-amparo, algunos correspondientes a los años 1998 y 1999, los cuales tienen un formato idéntico donde sólo cambian los datos del usuario, no aporta el prestador de servicio dato alguno sobre la lectura de los medidores, y la energía consumida.

    Todo este cuadro, donde no se aportan datos precisos al consumidor o usuario sobre el consumo, donde se le requiere un pago tres años después de causado, sin que previamente se le informara de su existencia, donde el equilibrio económico del contrato sufre un desequilibrio debido al monto de las cantidades que inesperadamente debe pagar, ya que a las tarifas progresivas a partir de 1994, se le añade el diferencial, a juicio de la Sala atentan con relación a las deudas aún existentes, contra la protección al consumidor que exige el artículo 113 constitucional, y al trato equitativo que merecen los consumidores de bienes y servicios, conforme al artículo 117 constitucional y los principios que rigen las actividades de los servicios públicos.

    Si bien las disposiciones constitucionales señaladas no estaban vigentes para la época de los sucesos, la Resolución N° 239, traía en varios artículos, relacionados con las diversas tarifas eléctricas que contemplaba, un sistema para recuperar los aumentos diferidos, y éste comenzaba a aplicarse a partir del primer mes de la nueva tarifa y durante los meses subsiguientes, señalándose los porcentajes a facturarse en cada mes. Bajo el Título Factor para recuperar el aumento diferido, el artículo 9.5 expresaba como debía hacerse el ajuste, que en el caso de autos no se efectuó en la oportunidad indicada en la Resolución.

    A los usuarios no se les informó la razón por la cual no se les aplicaba en 1994 la tarifa vigente, por lo que los contratos quedaron equilibrados económicamente en la forma que estableció en ese año CADAFE y luego ELECENTRO hasta 1997, dando pábulo a los usuarios de que la tarifa no se aplicaría.

    Esta situación de confianza en el proceder del prestador de servicio (de confiabilidad como lo exige actualmente el artículo 2 de la Ley Orgánica de Servicio Eléctrico), no puede perjudicar a quienes se han negado a cancelar el aumento que les fue comunicado tres años después; aunque ello no significa que quienes lo cancelaron lo pagaron mal y puedan repetir al suministrador, ya que estos renunciaron a su derecho individual de mantener el equilibrio del contrato; lo que era posible dado a que los contratos individuales se rigen en parte por el derecho privado, con excepción de lo que en ellos colida con las normas de derecho público. En consecuencia, tampoco puede nacer un crédito a futuro a favor de estos usuarios contra CADAFE o ELECENTRO, por lo que ya cancelaron, y así se declara.

    Por ello, a juicio de esta Sala, la torpeza en la actuación de ELECENTRO al no proceder a cobrar de inmediato -a partir del año 1994- la tarifa completa, agravó la situación de los usuarios, ya que tres años después (en 1997) cuando se les facturó, se les estaba cobrando una nueva tarifa que entró en vigencia a partir de 1995, que era progresiva, por lo que la suma a pagar por el servicio, superior en cuanto a la tarifa que regía en 1994, se le añadió el diferencial tarifario de 1994 no facturado, por lo que a partir del año 1997 el usuario comenzó a pagar un desproporcionado aumento tarifario, cuyo cobro aún se pretende por parte de ELECENTRO.

    Para esta fecha, donde es un fin del Estado garantizar un suministro de electricidad al menor costo posible y protegiendo los derechos de los usuarios, como lo ordena el artículo 2 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, tal cobro -que aumenta el costo- resulta contradictorio con el fin que la citada Ley asigna a los servicios eléctricos.

    Constitucionalmente (artículo 113), la protección del consumidor de los servicios públicos es una garantía constitucional que se implementa con los principios de las leyes citadas que rigen los servicios públicos, entre los que destacan el equilibrio económico financiero, la equidad y el menor costo posible.

    En opinión de la Sala, tales principios se infringen cuando por torpeza del prestador de servicio aumentan los costos del usuario, le rompen el equilibrio financiero al contrato y se le sorprende en la confianza hacia el ente suministrador, como ocurre cuando años después de su fijación y cuando los costos del servicio han aumentado, se añade una tarifa (así sea diferencial), no cobrada en su oportunidad.

    Tal situación a juicio de esta Sala, es antiequitativa, contraria a la buena fe aplicable como principio a los servicios públicos, y por tanto violatoria del artículo 117 de la vigente Constitución; el cual reza: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.

    En consecuencia, la Sala considera ilegal el cobro a quienes no hayan cancelado, ni convenido el pago, de las tarifas diferenciales correspondientes al año 1994, y así se declara.

    4) Solicitó el accionante que se le exonere a él en forma pública de la responsabilidad que le atribuyen CADAFE y ELECENTRO por las consecuencias sufridas en el patrimonio de los usuarios que cancelaron el diferencial tarifario señalado en este fallo.

    A juicio de esta Sala, tal pretensión no corresponde al contenido de una acción por intereses difusos o colectivos, como la que se ventila en esta causa, sino a la que pretende la declaratoria de un derecho particular a favor del accionante, motivo por el cual con respecto al pedimento, se declara inadmisible.

    II

    La acción incoada contra ELEORIENTE tiene como pedimento único el que se prohíba a dicho ente suspender unilateralmente el servicio de energía a los que no cancelen el llamado recibo azul por concepto de energía recuperada, a menos que medie orden judicial en ese sentido.

    Los accionantes consideran que tal proceder de ELEORIENTE viola los artículos de la Constitución números 1, 2, 3, 7, 19, 20, 21, 21.1 y 2, 26, 27, 28, 43, 46, 49.1.2.3.4.6, 75, 79, 82, 83, 112, 114, 115, 117, 132, 253, 257, 299, 308 y 334, así como los artículos 1, 5.1, 11,12.3, 18.1 y 2, 17.1, 19, 21.1, 25.1 y 2, 26, 32.1 y 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J. deC.R., aunque para nada concatenan los hechos con las normas invocadas, e insisten que la suspensión del servicio se adelanta sin que los suscriptores puedan verificar la veracidad de lo cobrado.

    De la lectura de la demanda y de la contestación, la Sala evidencia que la afirmación de los accionantes de que el servicio es ineficiente, no se compadece con el petitorio de la demanda; que persigue una declaración que carece de causalidad con la supuesta ineficiencia del servicio eléctrico que presta ELEORIENTE.

    Planteada así la litis, debe la Sala primero analizar qué se entiende por energía recuperada o no facturada, para lo cual ELEORIENTE emite a los usuarios una factura de color azul, denominada SUS-16, copia de la misma corre en autos.

    De las declaraciones del experto J.A.M., y del perito testigo R.M. se colige que hay un suministro de electricidad que en principio -y en general- no se factura al suscriptor cuando se hace la lectura de los medidores y se emite el recibo de cobro.

    Se trata de una electricidad que no la registran los aparatos destinados a fijar el consumo, porque tienen fallas provenientes de vicios del propio aparato o de manipulaciones dolosas del usuario o de un tercero.

    Esa energía utilizada pero no registrada se fija en su cuantum, en cada caso, por expertos de ELEORIENTE, como lo confiesa dicha compañía en el escrito de contestación de la demanda, y en base a normas que luego la Sala comenta, se expide al suscriptor una factura, que se denomina factura por energía recuperada, que como ya se señaló es de color azul.

    Las empresas eléctricas a tenor del artículo 24 del Reglamento General de la Ley de Servicio Eléctrico, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.510 Extraordinario del 14 de diciembre de 2000, tienen en la actualidad ese derecho. Dicho artículo 24 reza: “Las empresas distribuidoras tendrán derecho a cobrar la energía no facturada a sus usuarios, sólo por concepto de irregularidad o anomalía, de conformidad con el procedimiento que establezca el Reglamento de Servicio”.

    No exento de estupor observa la Sala que antes del año 2000, la legislación del ramo eléctrico, no contempla nada sobre la facturación por energía recuperada, ni como se determinaba la fuga o pérdida de energía en los casos de los particulares, ni en que consistían las irregularidades y anomalías que podían surgir con motivo de la recepción de la energía eléctrica por los usuarios o consumidores.

    Ni el Decreto N° 368 de 27 de julio de 1989 de la Presidencia de la República, contentivo de las Normas para la Determinación de las Tarifas del Servicio Eléctrico, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.231 de 6 de octubre de 1989, ni en la Resolución Conjunta de los Ministerios de Fomento y Energía y Minas N° 239, de 16 de octubre de 1992, nada se previó al respecto; tampoco hubo previsión alguna en la Resolución Conjunta Nº 468 de ambos Ministerios, de 20 de julio de 1995, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.772 de 11 de agosto de 1995.

    En el Decreto N° 368 del año 1989, al referirse el artículo 17 a los ingresos de las empresas por la prestación del servicio eléctrico, para nada se tomó en cuenta la posibilidad de obtener ingresos por daños a los equipos de las empresas, ni la facturación por energía consumida por el usuario, pero no registrada en la oportunidad de lectura del medidor, llamada en la jerga de los prestadores del servicio, energía recuperada o no facturada.

    En el citado artículo 17 en su letra F se consideró como ingreso cualquiera derivado de los servicios prestados a título oneroso, relacionados con el servicio eléctrico, a juicio del Comité Nacional de Tarifas Eléctricas, pero no consta a esta Sala que el Comité haya considerado la “energía recuperada” entre los ingresos de las empresa, ni entre los elementos de los costos y gastos de las empresas contemplados en el artículo 19 del mismo Decreto.

    En el año 1992, se emitieron los Decretos de la Presidencia de la República N°s 2.383 y 2.384, ambos de 18 de junio. En dichos Decretos, tampoco se proveyó nada sobre la energía recuperada. Sin embargo, en el Decreto N° 2.384 se ordenó constituir la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (Fundalec), la cual tendría por finalidad establecer las bases para una futura “Ley Eléctrica”, la cual contendría normas sobre el régimen de sanciones para las infracciones que se relacionan con el uso o con la prestación del servicio eléctrico.

    El Decreto N° 1.558 de la Presidencia de la República, de 30 de octubre de 1996 (Gaceta Oficial N° 36.085 de 13 de noviembre de 1996) denominado “Normas para la Regulación del Sector Eléctrico”, señaló como un lineamiento para la actuación del Ejecutivo (artículo 5-h), “El Estado y los particulares deberán orientar y coordinar sus esfuerzos hacia la prevención del hurto y el robo de energía eléctrica. Igualmente deberá el Estado ejercer la represión de estos delitos y fomentar el uso racional del servicio”.

    El Capítulo II de dicho Decreto se refirió a las definiciones, sobre los términos utilizados, pero para nada mencionó, el de energía recuperada, y menos lo conceptualizó.

    En el artículo 47 del Decreto para la Regulación del Servicio del Sector Eléctrico, se otorgó el derecho a las empresas distribuidoras de Electricidad, de suspender el servicio a los clientes que no cumplan con la obligación de pagar el servicio, dentro del plazo que se indique en la factura, así como suspender el servicio en caso de uso de la energía no previstos en el contrato de servicio y en el de sustracción de energía mediante conexiones clandestinas o alteración o daño de los equipos o instalaciones de medición, conexión o suministro.

    Igualmente el artículo 47-d, otorgó el derecho a los distribuidores de electricidad de exigir el pago de las deudas pendientes, del consumo de electricidad no facturado, de los daños a los equipos e instalaciones y de los intereses moratorios.

    No estableció dicho Decreto qué se entendería por consumo de electricidad no facturado, cuando lo normal es que se facture al usuario el servicio de acuerdo a su consumo (artículo 47-b), pero de la concatenación de las normas, debe interpretarse que el consumo no facturado es el producto de la sustracción de energía mediante conexiones clandestinas o alteración o daño de los equipos de medición, conexión o suministro; siendo estas últimas conductas no atribuibles al distribuidor de energía.

    El sistema normativo, a partir del año 1996, contempla la posibilidad real, que el usuario sustraiga energía, y otorga al distribuidor la posibilidad de recuperar lo sustraído, exigiendo su pago.

    Sin embargo, la normativa no señaló cómo se calcularía el monto a pagar por la electricidad no facturada, ni cómo se determinaría tal supuesto.

    Antes de que se dictaran tales normas, las diversas distribuidoras de energía habían utilizado la suspensión del servicio eléctrico, bajo el expediente de energía recuperada no pagada oportunamente, tal como lo informara en la audiencia oral el perito-testigo R.M..

    A estos fines se aplicaban procedimientos establecidos por los reglamentos internos de las distribuidoras de energía, los cuales permitían al distribuidor, como se denunció en el libelo de demanda, al menos con relación a ELEORIENTE, facturar la energía recuperada a espaldas del usuario, y si no se cancelaba en la oportunidad señalada en el recibo, suspendían el servicio, lo que ha dado origen a la presente acción.

    La Sala considera que ante el silencio de las leyes de cómo se determinaría la energía no facturada, tal fijación, durante la vigencia de la Constitución de la República de 1961, debía hacerse por una persona neutral, diferente al distribuidor, a fin de garantizar el derecho de defensa del usuario, y evitar que el distribuidor actuara como “juez y parte”, por lo que las cláusulas contractuales contrarias a esa garantía, eran inaplicables durante la vigencia de la Constitución de 1961, que en su artículo 95, señalaba que el régimen económico de la República se fundamentaría en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna.

    Quiere resaltar la Sala, que los usuarios, antes de la vigencia de la Constitución de 1999, e incluso en la actualidad, tenían derecho a que se les instalara un medidor aferido (conforme al artículo 10 de la vigente Ley de Metrología de 1980, pero que era igual en la derogada Ley de Medidas y su Aplicación de 1964). Aferición que tenía que ser inicial, complementaria y periódica, y obligatoria cuando tales instrumentos fueren utilizados en la prestación de servicio al público. Estas afericiones garantizan que el medidor corresponde en toda sus partes y características básicas al modelo aprobado por el Servicio Nacional de Metrología (artículo 12 eiusdem) y ellos deben garantizar con exactitud la medición.

    Además, el artículo 21 de la Ley de Metrología (el cual reproduce el artículo 26 de la derogada Ley de Medidas y su Aplicación de 9 de diciembre de 1964), reza:

    La prestación de los servicios de energía eléctrica, de agua y gas, así como de teléfonos, alquiler de vehículos y todos aquellos otros que el Ministerio de Fomento determine, deberá realizarse mediante la utilización de instrumentos medidores o contadores debidamente aferidos y solo con base a las cifras indicadoras de consumo que acusen se procederá a efectuar las respectivas facturaciones o cobros por la prestación del servicio.

    En las instalaciones de los instrumentos a que se hace referencia deberán cumplirse las condiciones y especificaciones que determine el Servicio Nacional de Metrología.

    Las personas que prestan tales servicios deberán facilitar gratuitamente los instrumentos de medida pertinentes

    (Subrayado de la Sala).

    Conforme a la norma transcrita, los prestadores del suministro de energía tenían y tienen el deber de suministrar el medidor, aferido inicialmente, o complementario o periódicamente, y sólo podían facturar y cobrar las cifras indicadoras de consumo que arrojaren los medidores.

    En consecuencia, la energía “no facturada” proveniente de sustracciones, no podía cobrarse al usuario, ya que el monto no lo indicaba el medidor, y para poder determinarla se necesitaba un método ajeno al contemplado en el artículo 21 de la Ley de Metrología. A juicio de esta Sala, tal método no era otro que el señalado en el artículo 31 de la Ley de Metrología (idéntico al artículo 10 de la derogada Ley de Medidas y su Aplicación), el cual es del siguiente tenor: “Todo aparato, instrumento, máquina o equipo de carácter comercial, industrial o doméstico, cuyo funcionamiento implique un consumo de energía, sea eléctrica, mecánica, calorífica u otras, podrá ser controlado de oficio o a solicitud de parte interesada, por el Servicio Nacional de Metrología, a objeto de comprobar si su consumo y rendimientos están de acuerdo con sus características nominales, las cuales deben estar reseñadas en lugar visible”.

    Luego, el medidor aferido, que se presume funciona con exactitud, si existiere la sospecha que no registra el consumo real, debe ser controlado por el Servicio Nacional de Metrología, y este -necesariamente- es un paso previo para determinar si hay sustracción de energía, que las Oficinas de Metrología verifiquen el mal funcionamiento del aparato.

    El artículo 33 de la Ley de Metrología, facilita la constatación, cuando señala:

    Cualquier persona, podrá solicitar de las Oficinas de Metrología la realización de estudios y la verificación de instrumentos y equipos de medida, la ejecución de pruebas y ensayos de carácter industrial, la determinación de características físicas de materias primas y productos semielaborados o terminados, el cálculo de índices y la derivación de variables a efectos de control de calidad o de recepción de mercaderías, así como toda clase de mediciones especiales.

    Los resultados de los trabajos antes señalados serán entregados por el Servicio Nacional de Metrología mediante informes o certificados, según el caso, los cuales tendrán validez legal

    .

    Además, el artículo 38 de la misma ley, exige que las experticias oficiales sobre instrumentos de medición sean practicadas por los técnicos del Servicio Nacional de Metrología o aquellas personas idóneas autorizadas por dicho Servicio.

    Coordinando la normativa expuesta y su relación con el Decreto para la Regulación del Sector Eléctrico, durante la vigencia de la Constitución de 1961, podrían ocurrir sustracciones de energía mediante conexiones clandestinas, lo que podía constituir un hurto, y originaría una averiguación criminal. Tal conexión podía ser ajena al control de medidores.

    Igualmente la sustracción podía tener lugar por alteración o daño a los equipos o instalaciones de medición, lo que si requería que el Servicio Nacional de Metrología, o el ente que lo sustituyera, verificara -conforme a los procedimientos establecidos en la Ley de Metrología- el funcionamiento del medidor y su alteración o daño.

    En consecuencia, las unilaterales determinaciones de “energía no facturada” practicada por los suplidores de energía, era totalmente ilegal, si no se seguían los procedimientos establecidos en la Ley de Medidas y su Aplicación (de 1964) o en la Ley de Metrología (1980), sin que contractualmente pudieran derogarse las disposiciones legales.

    En estos años los usuarios tenían -además- la posibilidad que les otorgaba la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, en su artículo 86.16, el cual rezaba:

    Velar porque a los usuarios de los servicios de agua, gas, teléfono, áreas conexas, energía eléctrica, servicios bancarios, financieros de seguro y otros similares, se les presenten en caso de reclamo, las pruebas demostrativas correspondientes.

    A requerimiento del usuario podrán practicarse conjuntamente con funcionarios técnicos, debidamente calificados, inspecciones destinadas a certificar el buen funcionamiento de los instrumentos técnicos destinados a la medición del consumo o a la prestación del servicio. El usuario podrá solicitar experticias técnicas en aquellos instrumentos que no estén a la vista.

    Igualmente el consumidor y el usuario, podrán exigir de toda empresa que otorga servicio de cualquier naturaleza, información, costo y garantía del servicio a cancelar. La empresa se obliga a remitir al consumidor y al usuario respuesta adecuada, dentro de un plazo no mayor de quince días continuos a partir de la reclamación

    .

    El 17 de septiembre de 1999 el Presidente de la República dicta el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico.

    Se trata de una ley, que al igual que las Normas para la Regulación del Sector Eléctrico, considera el servicio eléctrico como servicio público (artículo 4).

    Dicha Ley mantuvo para las empresas distribuidoras de electricidad los derechos que ya existían, y en su artículo 37 otorgó los siguientes derechos: “Recibir oportunamente de sus usuarios el pago del servicio de acuerdo con las tarifas correspondientes, suspender el servicio a los usuarios que no cumplan con esa obligación de pago dentro del plazo que se indique en la factura y cobrar los intereses de mora causados, de conformidad con esta Ley” (numeral 3); e igualmente el numeral 4 “Suspender el servicio en casos de uso de la electricidad no previstos en el contrato de servicio y en el de sustracción de electricidad mediante conexiones clandestinas o alteración, daño de los equipos o instalaciones de medición, conexión o suministro”.

    Esta ley, autorizó al suministrador a suspender el servicio por falta de pago, lo que es constatable si la factura no se paga oportunamente, pero también le permite suspender el servicio en casos de uso de electricidad no previstos en el contrato de servicio, así como en los supuestos de sustracción de electricidad. A juicio de esta Sala, y así dicha ley fuese pre-constitucional con relación a la vigente Constitución, la aplicación del artículo 37.4, no podía aplicarse unilateralmente sin permitir al usuario su derecho de defensa, como tampoco antes de la promulgación de la Ley de 1999, podían los suministradores de energía suspender el servicio, sin permitir al usuario o consumidor defenderse previamente.

    Dicha Ley consideró derechos del usuario en su artículo 40, reclamar (numeral 2), exigir y recibir de la empresa eléctrica información completa, precisa y oportuna para la defensa de sus derechos (numeral 4), lo que a juicio de la Sala no es sino una concreción de su derecho de defensa, que obliga al distribuidor de energía a informar previamente de las infracciones, antes de suspender el suministro.

    Vigente la Constitución de 1999, se promulgó el Reglamento de la Ley del Servicio Eléctrico, de 13 de diciembre de 2000.

    Como la Constitución de 1999, establece en su artículo 49 que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación, derecho de defensa que esta Sala ha extendido al proceso administrativo, la determinación de la sustracción de energía no puede hacerse a espaldas del usuario, quien debe tener oportunidad de ser oído antes de ser sancionado (artículo 49.3 constitucional).

    En el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, en el artículo 2 referente a las definiciones, se señaló que “Anomalía”: “Es todo desperfecto que presente el medidor, sus accesorios o acometidas, no imputables al usuario, que originan una alteración en el correcto registro del consumo de potencia y energía eléctrica”.

    Igualmente dicho artículo define la irregularidad como “Toda alteración al equipo de medición, sus accesorios o acometidas originadas por la manipulación de terceros, produciendo el incorrecto registro de los consumos de energía y demanda, consumos en el servicio, así como también las tomas ilegales o los cambios en el caso del servicio que impliquen la aplicación de tarifas diferentes”.

    Surge así en la legislación, normas que permiten determinar cuando hay energía no facturada, y que en el caso de las irregularidades, aunque el artículo se refiere a la manipulación de terceros, con mayor razón debe ella existir cuando la manipulación proviene del usuario.

    El artículo 129 del citado Reglamento, reza:

    Hasta tanto la Comisión dicte el Reglamento de Servicio previsto en el artículo 24 de este Reglamento, las empresas solo podrán cobrar a sus usuarios la energía no facturada por concepto de irregularidad, en los siguientes casos:

    1) La conexión no autorizada a los sistemas eléctricos.

    2) Al consumo no autorizado de energía eléctrica

    3) La sustracción de energía mediante conexiones no autorizadas o la alteración de equipos de suministro o instrumentos de medición

    4) La alteración, daño o modificación intencional de los medidores, sus equipos asociados y los equipos destinados a la prestación de servicios.

    En caso de cobro de energía no facturada por anomalía, se regirá por lo establecido en la Ley de Metrología.

    El cobro de energía no facturada por concepto de irregularidad, no podrá exceder de un año y el usuario deberá efectuar el pago en el plazo que indique la distribuidora. En el caso de anomalía, el cobro no podrá exigirse sino hasta por un lapso de seis meses y el pago será mediante cuotas mensuales y consecutivas por este mismo período

    .

    La Sala observa, que el artículo 129 transcrito se remite a la Ley de Metrología, en los casos de energía facturada por anomalía.

    Ahora bien, tal remisión, a juicio de esta Sala no permite facturar al usuario la energía no facturada debido a la anomalía.

    En efecto, el artículo 49 de la Ley de Metrología (antiguo artículo 28 de la Ley de Medidas y su Aplicación), reza:

    “Cuando alguien por ignorancia o error excusable, tuviere en uso instrumentos de medida o envase que, en criterio del Servicio Nacional de Metrología, no reunieren los requisitos de la Ley, la Oficina de Metrología respectiva podrá fijar al interesado un plazo adecuado para realizar las reparaciones necesarias, solicitar la ejecución de las afericiones pertinentes o efectuar las modificaciones convenientes y procederá a tomar las medidas adecuadas de conformidad con la Ley, para que el instrumento de medida o envases no puedan ser usados.

    Si vencido el plazo no se hubiese dado cumplimiento a lo ordenado por la Oficina, esta aplicará al infractor las sanciones a que haya lugar”.

    Al considerar las sanciones, el artículo 50 de la misma Ley, en el numeral 7 expresa: “Serán por cuenta del infractor la reparación de todos los desperfectos ocasionados, el ajuste, así como el valor del consumo no registrado correrán por cuenta del infractor. La estimación será efectuada por la empresa afectada y será conformada por la Oficina de Metrología correspondiente”.

    La anomalía, según la definición del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, consiste en un desperfecto del medidor no imputable al usuario, que origine una alteración en el correcto registro del consumo de potencia y energía eléctrica.

    Por lo tanto si la anomalía no es imputable al usuario, mal puede correr con el valor del consumo no registrado.

    De las exposiciones de los peritos J.M. y R.M., así como los alegatos de las partes, está claro para esta Sala, que los medidores de energía los facilita el distribuidor de electricidad, y por máximas de experiencia la Sala conoce que sobre estos medidores ejerce control el distribuidor de energía, hasta el punto que por lo regular los medidores se encuentran en sitios bajo llave, la cual está en posesión del distribuidor. Este sistema de la caja de protección del equipo de medición, se encuentra contemplado en el artículo 39 del Reglamento de Servicio, decretado por el Ministerio de Energía y Minas, según Resolución 299 de 18 de noviembre de 2003. De allí que durante la vigencia del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico de 13 de diciembre de 2000, que también definía las anomalías, éstas no podían ser imputadas al usuario. Si éste dolosamente manipulaba los medidores se estaría en presencia de una irregularidad.

    Mal podría facturarse consumo no registrado a un usuario que tuviese un medidor que no reúne los requisitos de Ley, cuando no es él quien provee el medidor y quien tampoco ejerce plena posesión sobre él.

    Es mas, a juicio de la Sala, el uso del instrumento de medida lo realiza el distribuidor de energía, que es quien lo provee, lo lee, y lo examina, cuantas veces desee, y quien es a su vez el que solicita la aferición inicial, la complementaria o la periódica.

    Por lo tanto, las facturaciones a los usuarios por anomalías no imputables a ellos, antes y durante la vigencia del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, realizadas por los distribuidores de energía, corresponden a cobros ilegales y así se declara.

    Para esta fecha, se encuentra vigente la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, de 30 de diciembre de 2001 (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.568 Extraordinario de 31 de diciembre de 2001, el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, antes analizado, así como el Reglamento de Servicio, dictado por el Ministerio de Energía y Minas según Resolución N° 310 de 18 de noviembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.825 de 25 de noviembre de 2003.

    La vigente Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, reproduce, los derechos de las empresas y de los usuarios (artículos 37 y 40) en forma idéntica a la de los artículos 37 y 40 de la derogada Ley contenida en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico de 17 de septiembre de 1999, además de reproducir el artículo 4 de la Ley derogada, que declara como servicio público las actividades que constituyen el servicio eléctrico (artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico).

    El Reglamento de Servicio de 2003, reproduce las definiciones sobre anomalías e irregularidades del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico (artículo 2 en este, artículo 4 en aquél), y por primera vez se dedica una sección a la Recuperación de Energía.

    Esta sección es la que en la actualidad rige la materia y lo hará mientras se encuentre vigente.

    El artículo 53 de dicho Reglamento señala:

    Presunción de Irregularidad o Anomalía. Sin menoscabo de lo previsto en el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico se presumirá que existe:

    a) Anomalía: Cuando el medidor y sus accesorios estén debidamente sellados, su estructura no haya sido violada, y no registre el consumo real.

    b) Irregularidad: Cuando el medidor y sus accesorios no estén debidamente sellados o su estructura haya sido violada y se pueda comprobar las causas que le impiden al medidor registrar el consumo real

    .

    Apunta la Sala que dicha norma establece una presunción de anomalía o de irregularidad, pero el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico en su artículo 129 trae otros supuestos de irregularidades.

    Considera esta Sala, que el artículo 53 del Reglamento de Servicio, lo que contempla son supuestos que al verificarse presumen la anomalía o la irregularidad, mientras que el artículo 129 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, contempla supuestos en que no existe presunción alguna, y en materia de irregularidades, ella se califica sólo cuando se verifica la conexión no autorizada a los sistemas eléctricos; el consumo no autorizado de energía eléctrica, la sustracción de energía mediante conexiones no autorizadas o la alteración de equipos de suministro. Los otros supuestos de irregularidad del artículo 129, como sería la modificación intencional de los medidores y sus equipos, se presumirá con solo verificar, que el medidor y sus accesorios no se encuentran sellados, o su estructura haya sido violada, y se puede comprobar las causas que le impiden al medidor registrar.

    Ante esta verificación, surge la presunción de que intencionalmente se practicó una irregularidad, la cual en principio es atribuible al usuario, ya que es a él a quien se le factura el valor de la energía a recuperarse.

    Este Reglamento de Servicio, por primera vez establece un procedimiento para recuperar el valor de la energía no facturada por concepto de irregularidad o anomalía. Se trata de un procedimiento establecido en un Reglamento distinto a los previstos en la Ley de Metrología.

    Se trata de un procedimiento concreto para la recuperación del valor de la energía no facturada, situación que no estaba contemplada en la Ley de Metrología, que como se constata de las normas transcritas en este fallo, contemplaban situaciones generales. Por la especialidad de este procedimiento la Sala lo considera válido, y él no colide con las normas de la Ley de Metrología que permite a la iniciativa de los usuarios controlar mediante los órganos administrativos, el funcionamiento de los aparatos de medir el consumo de energía, y así se declara.

    El procedimiento específico recogido en el artículo 54 del Reglamento de Servicio, es el siguiente:

    La distribuidora deberá seguir el procedimiento descrito a continuación para recuperar el valor de la energía y demanda por Irregularidad o Anomalía:

    a) Realizar la suspensión y verificar los supuestos del artículo 53 de este Reglamento para constatar la existencia de una irregularidad o anomalía.

    b) Dejar constancia de la situación mediante un acta levantada y suscrita al efecto, con la intervención de Sencamer en presencia del usuario o un representante de este. Se dejaría una copia del acta al usuario o a su representante. En caso de no existir un funcionario de Sencamer en la zona, deberá intervenir el Fiscalizador o una autoridad judicial competente.

    c) Cuando no sea posible contar con la presencia del usuario o su representante, se levantará acta con la presencia de dos (2) testigos, y se dejará copia de la misma en el inmueble.

    d) Con base en los registros históricos de los consumos leídos, la distribuidora estimará la fecha a partir de la cual se iniciará la recuperación del valor de la energía y la demanda no facturada, la cual en ningún caso podrá ser mayor de un año para los casos irregularidades y cuatro meses para los casos de anomalías.

    e) Cuando existan tomas ilegales, la distribuidora estimará mediante cualquier prueba idónea, la fecha a partir de la cual se iniciará la recuperación de la energía y la demanda, que en ningún caso podrá ser mayor de un año.

    f) La determinación de la energía y la demanda no facturada se hará mediante los métodos y en el orden de prelación siguiente:

    1.- Un promedio calculado con base en los registros históricos de consumo leídos en los últimos cuatro meses anteriores a la fecha en que se presume que se inició el registro incorrecto de la energía y la demanda consumida.

    2.- Con base a la lectura registrada por el medidor en al menos ocho (8) días calendarios posteriores a la normalización.

    3.- Con base en un censo de carga total conectada, validado por un funcionario de Sencamer y considerando un uso de ocho (8) horas.

    4.- De acuerdo con el registro de intensidad de la corriente en el momento de la inspección, validado por un funcionario de Sencamer y considerando un uso de ocho (8) horas.

    Una vez estimado tanto el período a recuperar como las cantidades de energía y demanda no facturada, previa verificación por parte de Sencamer, la Distribuidora procederá a calcular los montos en bolívares de la energía y la demanda no facturada, con base en las tarifas vigentes correspondientes al período de recuperación, ajustadas mediante la tasa activa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela.

    En caso de no existir representante de Sencamer en la zona, deberá verificarlo el Fiscalizador o una autoridad judicial competente.

    La Distribuidora emitirá una factura especial para el cobro de la energía y demanda no facturada, la cual deberá presentar al usuario por lo menos con tres (3) días de anticipación al vencimiento de la misma, donde indicará detalles de la recuperación de energía y demanda, tales como método utilizado para el cálculo y período de ajuste, cantidad de energía (KWH) y demanda (KVA) a recuperar, monto en bolívares, tarifa y factores de ajustes aplicados; desagregados mensualmente. Adicionalmente deberá indicar la fecha de vencimiento para el pago o el acuerdo de pago si lo hubiere.

    En caso de irregularidad, el usuario deberá realizar el pago o acordar un convenimiento antes del vencimiento de la referida factura, en caso contrario, y si el usuario no efectuó su reclamo, la Distribuidora podrá realizar de inmediato la suspensión del servicio.

    Cuando la Distribuidora tramite un reclamo, y lo considere improcedente, el usuario podrá acudir en segunda instancia, dentro de los quince (15) días contados a partir de la notificación de la decisión, ante la autoridad Municipal competente, en cuyo caso deberá pagar el treinta por ciento (30%) del monto facturado. Si el reclamo no es procedente, el usuario deberá cancelar el monto total facturado, los intereses de mora y los gastos administrativos que conllevan la tramitación de dicho reclamo, el cual no debe exceder del diez por ciento (10%) del monto facturado. Si el reclamo es procedente la Distribuidora deberá reintegrar lo pagado al usuario mas los intereses a la tasa activa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela, mas el diez por ciento (10%) del monto facturado por concepto de gastos efectuados para efectuar el reclamo.

    En caso que el usuario no este conforme con la decisión de la autoridad municipal o este no se pronuncie en tiempo oportuno sobre dicho reclamo, podrá acudir en última instancia ante el Regulador.

    Una vez que exista decisión definitivamente firme, el usuario deberá, en caso de no ser procedente su reclamo, pagar además de la diferencia entre el monto facturado inicialmente y lo realmente pagado, los intereses de mora generados por esa diferencia desde el vencimiento del plazo del pago estipulado en la factura

    .

    Con esta normativa, a juicio de la Sala, hay un avance sustancial en la relación de los distribuidores de energía con los usuarios; ya que no se está ante procedimientos creados e impuestos por cada Distribuidor de Energía, sino ante una norma sublegal.

    En autos corren los informes consignados por ELECENTRO y ELEORIENTE (folios 563 a 568 y 571 a 572, respectivamente) donde se explica cual era el procedimiento administrativo por irregularidades empleados por esas empresas. De la lectura de dichos informes se evidencia que los procedimientos eran entre sí distintos, por lo que el procedimiento precitado en el artículo 54 del Reglamento de Servicio, es el obligatorio a seguir, sin que puedan los Distribuidores aplicar procedimientos particulares, y así se declara.

    Ahora bien, a juicio de esta Sala el procedimiento obligatorio del artículo 54 mencionado, debe garantizar el derecho de defensa del usuario, a fin de que se cumpla el debido proceso, y por lo tanto el usuario tiene el derecho de ser oído previamente, por lo que la Sala, al no estar claro tal aspecto en la norma, que mas bien calla sobre el derecho del usuario de ser oído antes de la decisión, interpreta que cada vez que se va a realizar la inspección a que se refiere la letra a) del artículo 54 citado, para constatar la existencia de una irregularidad o anomalía, la inspección debe ser presenciada por el usuario o alguien que lo represente debidamente, por lo que la facultad que le otorga al usuario en ese sentido el artículo 41 del Reglamento de Servicio, de presenciar la inspección personalmente o por medio de terceros, debe ser ejercida en estos casos previa su notificación.

    La Sala no aplica el control difuso de constitucionalidad al procedimiento del artículo 54 referido, ya que interpreta que la inspección en él prevista debe hacerse siempre en presencia del usuario o su representante (artículo 54.b) y que éste podrá exponer lo que considere conveniente a sus intereses en el acta que hace constar la situación. Solo podrá obviarse la presencia del usuario o su representante cuando el sitio de la inspección se encuentra inhabitado, caso en que se aplica la letra c) del artículo 54.

    No lo indica el procedimiento, pero correspondiendo al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), ejercer las atribuciones que le confiere la Ley de Metrología al Servicio Nacional de Metrología (artículo 4.12) del Reglamento Interno del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos, a juicio de esta Sala y como ejercicio de su derecho de defensa, el usuario podrá incoar ante SENCAMER, los correctivos pautados en los artículos 33 de la Ley de Metrología, y en estos casos la irregularidad no se declarará hasta que SENCAMER presente los resultados.

    Con esta interpretación la aplicación del procedimiento no violaría el artículo 49 Constitucional y se garantizará el debido proceso al usuario, quien además tiene la vía del reclamo establecido en el artículo 54 del Reglamento de Servicio.

    Pero la Sala debe analizar otros aspectos del artículo 54 señalado que se corresponden con los hechos atribuidos a ELEORIENTE y al cobro de energía no facturada.

    Los expertos Mendoza y Montilla, así como las partes han sido contestes en que la facturación de energía por anomalías se venía haciendo, lo que pareciera ser un uso en la materia, aun antes de la existencia de las Normas de Regulación del Sector Eléctrico (1996).

    Desde la Ley de Medidas y su Aplicación de 1964 (artículo 26) así como en la Ley de Metrología de 1980, en su artículo 21, ordenaba que los prestadores del servicio de energía eléctrica, “deberán facilitar gratuitamente los instrumentos de medida pertinentes”, los cuales además, como ya lo apuntó este fallo, deben entregarse aferidos, inicial y periódicamente (por lo que deben funcionar bien). Si el medidor, conforme al artículo 40 del Reglamento de Servicio, debe ser suministrado, instalado y mantenido por el Distribuidor, y si al usuario no le es imputable el desperfecto del medidor o sus accesorios (lo que es de la esencia de todas las definiciones legales citadas en este fallo sobre que es la Anomalía), no entiende la Sala como éste deba pagar por una energía que realmente se le va a estimar (sin exactitud), cuando él no ha efectuado ninguna acción que impide el registro del consumo real del medidor.

    Si bien es cierto que el usuario ha consumido una energía que no se le facturó y que podría considerarse que de su parte hay un enriquecimiento sin causa, no es menos cierto que él no ha intervenido en nada en los defectos del medidor y sería contrario a la protección del público consumidor que garantiza el artículo 113 Constitucional y al trato equitativo que corresponde a los usuarios de los servicios, según el artículo 117 Constitucional, que tuviere que pagar una diferencia en dinero que él no ha causado, y que calculada posteriormente le agrava su situación económica.

    Pero no por ello la Sala considera inconstitucional el artículo bajo análisis, ya que la interpretación correcta de dicha norma, a la luz de los artículos 113 y 117 de la Constitución de 1999, es que la facturación de la anomalía puede hacerse pero sólo a quien culposamente impidió el registro del consumo real; situación que, debe serle comprobado al usuario.

    De la lectura combinada de los artículos 129 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico y del artículo 53 del Reglamento de Servicio, se deduce que la causa de las anomalías no son intencionales, pero si las de las irregularidades, donde se exige la intencionalidad (artículo 129.4), o la falta de autorización para las conexiones o los consumos (artículo 129. 1 y 2), o la sustracción de energía mediante conexiones no autorizadas, o la alteración de equipos de suministro o instrumentos de medición (artículo 129.3), alteración que dentro del contexto de la norma, debe interpretarse que es dolosa.

    Las irregularidades dan derecho al prestador del servicio de cobrar al usuario la energía no facturada, e igual derecho lo tiene con relación a la anomalía, pero como a juicio de esta Sala, los errores en los medidores provenientes de vicios propios, de errores en la instalación, de falta de aferición, y otras causas no atribuibles al consumidor, no pueden ser cargadas a éste, la anomalía podrá originar facturas por energía, si la falta de registro del consumo real es producto de negligencia o imprudencia del consumidor.

    Observa la Sala, que el procedimiento del artículo 54 del Reglamento de Servicio, se contradice con el procedimiento de la Ley de Metrología, que según el artículo 129 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, rige el cobro de energía no facturada por anomalía. Pero como este último Reglamento en su artículo 24, expresa que el procedimiento para el cobro de energía no facturada lo establecerá el Reglamento de Servicio, es éste el que impera.

    El artículo 54 del Reglamento de Servicio, establece un procedimiento para la recuperación del valor de la energía y la demanda no facturada por concepto de Irregularidad o Anomalía.

    Se trata de un procedimiento que deben aplicar los prestadores de servicio, sean entes públicos o privados, y que conforman un especial procedimiento administrativo. Tal procedimiento contiene un recurso, que la norma denomina apelación del reclamo, y que impide de ser ejercido la suspensión del servicio.

    Aunque no se trata de un proceso judicial, regido por el principio de la gratuidad de la justicia, considera esta Sala, que impedir el recurso sino se cancela previamente el 30% de lo facturado, como lo dispone el artículo 54 bajo análisis, es limitar el derecho de defensa al que tienen derecho los usuarios en el procedimiento administrativo, y por ello desaplica por inconstitucional el requerimiento del artículo 54 señalado, que expresa: “en cuyo caso deberá pagar el treinta por ciento (30%) del monto facturado”, tal y como lo ha hecho la Sala en anteriores oportunidades en casos similares donde normas establecen el llamado solve et repete (v. entre otras, sentencia del 22 de febrero de 2002, caso: Papeles Nacionales Flamingo C.A).

    Consecuencia de todo lo expuesto, es que ELEORIENTE -y cualquier otro que suministre electricidad- puede cobrar la energía recuperada conforme a lo señalado en este fallo, y ajustándose a él.

    Que ELEORIENTE; así como otro suministrador de energía puede legalmente suspender el servicio por anomalías e irregularidades en la forma señalada en el Reglamento de Servicio e interpretada en este fallo, aplicando además el artículo 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1° de abril de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de 4 de mayo de 2004, el cual reza: “Cuando un proveedor proceda a cortar el suministro de un servicio público domiciliario por la no cancelación del mismo, éste no podrá hacerse antes de los quince días de haberse vencido el pago y sin una constancia fehaciente de recepción previa por parte del usuario de una notificación por escrito. El proveedor deberá otorgar un mínimo de cinco días hábiles posteriores a la constancia de notificación antes mencionada para que el suscriptor de un servicio pueda subsanar su morosidad”.

    Que no está probado plenamente en autos que ELEORIENTE hubiere arbitrariamente, como conducta sistemática, facturado energía no cobrada sin que mediaren irregularidades o anomalías.

    Que no es necesario al prestador de servicio acudir a los órganos jurisdiccionales para calificar la anomalía o irregularidad que permite la aplicación del artículo 54 del Reglamento de Servicio.

    Que existen indicios, tal como los que se desprenden de los fallos del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental de 15 de agosto de 2001 y 4 de junio de 2002, que antes de la existencia del vigente marco legal, arbitrariamente la empresa ELEORIENTE cobró cantidades por “energía no facturada”, sin soporte alguno, pero no hay plena prueba de que esto fuera una conducta usual de la empresa. A pesar de ello, la Sala ordena enviar copia certificada de esta sentencia al Ministerio Público a fin que practique las investigaciones de rigor.

    De las declaraciones de los peritos, en especial del ingeniero R.M., la Sala concluye que en general hay muchos servicios legalmente contratados, sin medidor; otros tienen medidor pero no se encuentran aferidos, ni inicial ni periódicamente; que la calidad de la lectura disminuye por desgaste de los medidores electromecánicos; que los medidores tienen diez años de vida útil.

    La Sala igualmente concluye, que los medidores que tienen esas condiciones, o en los contratos de suministro de energía eléctrica donde no se proveyó al usuario o consumidor el medidor (términos estos de usuario y consumidor que la Sala en este caso usa como sinónimos y no en el sentido que señala el artículo 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario), no puede el suministrador del servicio eléctrico en esos casos determinar anomalías o irregularidades en perjuicio de los suscriptores, y así se declara.

    Tal como ocurre en las acciones por derechos e intereses difusos o colectivos, el sentenciador ordena el cumplimiento de conductas que beneficien a la sociedad o al colectivo, así como declara derechos a favor de la sociedad y el colectivo, lo que diferencia las sentencias que se dictan en estas causas de las sentencias ordinarias.

    Debido a los efectos erga omnes de este fallo, y en virtud de que la doctrina contenida en el presente fallo tiene carácter vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República. Así se decide.

    XI DECISIÓN

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, con relación a la acción incoada por el ciudadano C.T.H. declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la demanda en cuanto a que se ordene a los Ministro de Fomento (actualmente Producción y Comercio) y Energía y Minas, exigir a las empresas suministradoras de energía informes que determinen el impacto social y económico para fijar las tarifas, ya que los pasos para ello se encuentran en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y en el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la demanda en cuanto a que se ordene a CADAFE y a ELECENTRO publicar en la prensa del Estado Aragua, a su costo, la noticia de que C.T. no originó las consecuencia sufridas en el patrimonio de los suscriptores con ocasión al cobro por ELECENTRO del denominado diferencial tarifario, ya que tal pretensión no es cónsona con una acción de derechos o intereses difusos o colectivos.

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR las peticiones sobre el cobro actual del diferencial tarifario correspondiente al año 1994 que viene haciendo ELECENTRO a los suscriptores que recibieron energía ese año y se ordene a ELECENTRO suspender a partir de este fallo el cobro por ese concepto a los usuarios o consumidores que no hayan cancelado las facturas, a menos que hayan convenido en hacerlo.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la pretensión de que lo pagado por los suscriptores como “diferencial tarifario” se convierta en un crédito a favor de ellos contra CADAFE y ELECENTRO.

No hay condena en costas.

Con relación a la acción incoada por la ASOCIACIÓN CIVIL PRO DEFENSA Y RESCATE DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, por la ASOCIACIÓN DE ESTUDIANTES DE DERECHO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y el ciudadano A.U., se declara:

PRIMERO

Se desaplica por control difuso el artículo 54 del Reglamento de Servicio dictado por el Ministerio de Energía y Minas el 18 de noviembre de 2003, según Resolución N° 310, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.825 del 25 de noviembre de 2003, sólo en cuanto a la necesidad de pagar el treinta por ciento (30%) del monto facturado para acudir a la segunda instancia.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la demanda contra ELEORIENTE al no quedar comprobado los hechos que se le atribuyen

No hay condena en costas.

Igualmente la Sala, en sentido general y como objeto de la pretensión por derechos o intereses difusos o colectivos, declara:

PRIMERO

La recuperación de Energía, por cualquier distribuidor, se hará ciñéndose a la interpretación que ha dado esta Sala en este fallo, en base a los artículos 113 y 117 de la Constitución, sobre lo que debe entenderse por anomalías e irregularidades y su procedencia, procedimientos y suspensión del servicio.

Se declara como único procedimiento aplicable por los distribuidores de energía en los casos de anomalías o irregularidades, el del artículo 54 del Reglamento de Servicio.

SEGUNDO: Sin perjuicio de los derechos y procedimientos reconocidos por las leyes que se citan en este fallo a favor del usuario (v. entre otros, artículo 6.11 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en concordancia con el artículo 80 eiusdem). El Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario será competente conforme los artículos 28 y 29 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en concordancia con el artículo 110.2 eiusdem, para conocer las denuncias provenientes de facturación ilegal sobre el concepto de energía recuperada.

Se suspende la medida preventiva decretada.

Debido a los efectos erga omnes de este fallo y a la naturaleza vinculante de la doctrina en él contenida, y no obstante que tal carácter lo adquiere la anterior doctrina desde la fecha de publicación de esta sentencia por la Sala, publíquese además en la Gaceta Oficial de la República.

Remítase copia certificada de este fallo al Ministerio Público.

Concluido el debate oral la Sala pronuncia su decisión oralmente conforme al artículo 876 del Código de Procedimiento Civil, y renuncia al plazo del artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, ya que el fallo en extenso puede ser consignado de inmediato y así se decide.

Publíquese, regístrese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 31 días del mes de mayo de 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA El Vicepresidente-Ponente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO

A.J.G.G.

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N°: 02-0444/01-0519

JECR/

...gistrado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La sentencia resuelve dos demandas contra suministradores de energía en dos Estados del país. La primera de éstas, que se intentó contra las C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Alumbrado y Fomento Eléctrico C.A. (CADAFE), fue declarada parcialmente con lugar. La segunda, contra la Electricidad de Oriente Compañía Anónima (ELEORIENTE), se sentenció sin lugar. A pesar de la acumulación de ambas demandas en un mismo proceso, la decisión las resuelve por separado porque, en realidad, no existe ningún factor de conexión procesal entre ellas.

  1. Este voto salvante discrepa, en primer lugar, de las consideraciones de la Sala en relación con la cualidad que se atribuyó el ciudadano C.T. para la proposición de la primera de dichas demandas. En efecto, en esta última, dicho ciudadano adujo actuar “en representación de los derechos colectivos de ‘los aragüeños’...”. En relación con esa representación, la parte demandada opuso la falta de cualidad del demandante porque C.T. no es suscriptor de ELECENTRO y, por ende, mal puede representar los intereses colectivos de los aragüeños. Al respecto, el fallo de la mayoría estableció que:

    La Sala estima que el servicio eléctrico es de uso masivo; es decir, su consumo es de todos, de modo que la cualidad de usuario no puede ser discutida y mucho menos negada por el prestador de dicho servicio, cuando se ostenta la condición de habitante de la zona o población que –sin lugar a dudas- utiliza dicho servicio domiciliario considerado de primera necesidad.

    Por lo tanto, al ser el actor un habitante de dicho sector, y por tanto usuario o consumidor del servicio de electricidad, la Sala estima que la invocación de la protección de los derechos e intereses colectivos en que funda su pretensión el accionante –C.T.H.-, referidos al suministro de energía eléctrica y el aumento de las tarifas por la prestación de dicho servicio en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, se encuentra acorde con lo que para esta Sala son los rasgos característicos de estos derechos e intereses (...) por lo cual, el prenombrado ciudadano goza (...) de legitimación necesaria para ejercer la presente acción

    .

    Ahora bien, quien disiente considera que la sola condición de “habitante del sector” no es suficiente para que un determinado sujeto se atribuya la representación de los intereses colectivos que se hacen valer frente a un proveedor ante cualquier reclamo por la prestación de un servicio público. Antes por el contrario, si el objeto de la demanda estaba referido a la calidad de suministro de energía eléctrica y a un supuesto cobro indebido en los montos de las tarifas, resultaba necesaria la prueba de la condición de suscriptor del actor para representar, precisamente, al colectivo afectado por ese aumento. De lo contrario, la ampliación del radio de los legitimados a cualquier “habitante de la zona o población” que de alguna manera “utiliza dicho servicio domiciliario”, es tanto como sostener que se trata de una acción popular en la que la condición de habitante otorga un simple interés suficiente para demandar. Asimismo, lleva a la confusión entre el interés colectivo que se deriva del vínculo jurídico que comparten todos los suscriptores de ese servicio, quienes se afectan ante las decisiones tarifarias del prestador, y el interés difuso relativo a la calidad de vida de todos los habitantes frente a la prestación –lato sensu- de un servicio público, situación esta última que, se insiste, no se compadece con la pretensión que se planteó en esta demanda.

    Cabe recordar, en esta oportunidad, el precedente que estableció esta Sala y que está contenido en la sentencia n° 225, de 18-2-03, caso en el cual se asumió el criterio opuesto al que se sostiene en el fallo que antecede. En ese caso, un Diputado a la Asamblea Nacional y un ciudadano, ambos en Maracaibo, Estado Zulia, pretendían la representación de los intereses difusos de los habitantes de ese Estado y de todos los venezolanos, frente a actuaciones de la industria petrolera que, en su decir, “han producido severos daños al ambiente y a la diversidad biológica”. La Sala concluyó la falta de legitimación de dichos actores, para lo cual sostuvo:

    ...la Sala observa que los accionantes al fundamentar su legitimación activa, se han arrogado la defensa de los derechos colectivos e intereses difusos, esta Sala estima que el hecho de ser uno de los actores, miembro de la Asamblea Nacional y el otro residente del estado Zulia, no le otorga a los mismos, legitimidad para actuar en nombre de un colectivo, máxime cuando no están facultados por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la guardería ambiental, con el propósito de que se prohíba la continuación de las operaciones y actividades de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (P.D.V.S.A.), toda vez que pueden haber personas que no tengan interés en esta acción o bien que no estimen la existencia de la violación que señalan los accionantes.

    Por ello, la Sala considera que no existe en autos recaudo alguno del cual pueda desprenderse con la certeza y suficiencia que en estos casos se requiere, prueba de la representación de intereses colectivos, esto es, de que un grupo determinado o determinable de personas han aceptado esta representación, razón por la cual se considera que los accionantes no tienen la legitimación requerida para actuar en nombre de un colectivo en protección de sus derechos. Así se decide

    (destacado nuestro).

    Igual opinión merece a este disidente la legitimación de quienes plantearon la segunda de las demandas, específicamente la del ciudadano R.V.G., en representación de la Asociación de Estudiantes de Derecho del Estado Anzoátegui, y la del ciudadano A.U., quienes, según la narrativa del fallo, actuaron “en su carácter de ‘ciudadanos venezolanos’ y ‘habitantes del Estado Anzoátegui’”. Se insiste, por cuanto la pretensión que se planteó en juicio se refería a la composición de una controversia respecto del cobro por la prestación del servicio, en este caso en relación con el cobro del valor de la energía recuperada, que era necesario, al menos, aducir la condición de suscriptor del servicio que presta ELEORIENTE, y no la simple condición de ciudadano venezolano ni de habitante del Estado Anzoátegui.

    Con fundamento en tales apreciaciones, quien suscribe este voto considera que ambas demandas debieron declarar se inadmisibles, ante la falta de cualidad de quienes adujeron ser representantes de los intereses colectivos y difusos que se mencionaron.

  2. En segundo lugar, aun si se admite la legitimación del actor, la primera de las referidas demandas resultaba inadmisible por inepta acumulación de pretensiones. En efecto, según se lee de la narrativa de la sentencia, además de la pretensión de que se ordene a las demandadas “el cese de la amenaza de insistir en cobrar el denominado ‘Diferencial Tarifario’...” y que las cantidades que fueron recibidas por ese concepto “se tengan como créditos a favor de los suscriptores que cancelaron tal Diferencial...”, el actor solicitó se ordene a las demandadas la publicación “...en la prensa nacional y en especial en la del Estado Aragua a su costo la información precisa que aclare que el Ciudadano C.T.H. no originó las consecuencias sufridas en el patrimonio de los suscriptores con ocasión a las cancelaciones compulsivas que ELECENTRO exigió respecto al mal denominado ‘Diferencial Tarifario’...”.

    El fallo que antecede desestimó esta última pretensión por cuanto la misma lo que persigue es “la declaratoria de un derecho particular a favor del accionante”, lo cual es ajeno a una demanda para la protección de intereses difusos o colectivos; y que, es efectivamente, en criterio de quien discrepa, si el objeto de estas pretensiones es la protección de los intereses supraindividuales de una colectividad o grupo de personas, mal puede plantearse una pretensión que esté dirigida a la protección o al beneficio de uno solo de los individuos, quien ni siquiera adujo que era parte de esa colectividad, en este caso el ciudadano C.T.; pretensión que, por lo demás, debe ser tramitada de modo distinto al que se siguió en este caso.

    Ahora bien, quien suscribe como disidente considera que ese razonamiento de la Sala no conducía a la desestimatoria de la pretensión, sino a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones, tal como antes lo preceptuaba el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y ahora lo ordena el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

  3. En tercer lugar, para este voto salvante parece desacertada la resolución del problema de la energía que se facturó a partir del año 1997, a causa de una demanda que ganó ELECENTRO, mediante sentencia de la Sala Político-Administrativa de 5 de mayo de 1994, y que traía como consecuencia directa un diferencial tarifario a favor de esta compañía. En la decisión de la mayoría se concluye en la ilegalidad de ese cobro sobrevenido, en atención a los principios de confianza, protección del usuario y de razonabilidad del cobro del suministro del servicio, y, en ese sentido, se señala:

    a juicio de esta Sala, la torpeza en la actuación de ELECENTRO al no proceder a cobrar de inmediato –a partir del año 1994- la tarifa completa, agravó la situación de los usuarios, ya que tres años después (en 1997) cuando se les facturó, se les estaba cobrando una nueva tarifa que entró en vigencia a partir de 1995, que era progresiva, por lo que la suma a pagar por el servicio, superior en cuanto a la tarifa que regía en 1994, se le añadió el diferencial tarifario de 1994 no facturado, por lo que a partir del año 1997 el usuario comenzó a pagar un desproporcionado aumento tarifario, cuyo cobro aún se pretende por parte de ELECENTRO

    .

    Sin embargo, y a pesar de que se califica el pago que hicieron los usuarios por ese concepto como indebido, se llega a la conclusión de que los que pagaron convinieron en el cobro y por ello no tienen derecho a repetición. Para quien discrepa, parece evidente que el consentimiento, en estos casos, estaría viciado por violencia, ante la amenaza y ejecución del corte del servicio por falta de pago. En consecuencia, si la Sala concluyó en la existencia de un pago de lo indebido, lo procedente era ordenar la devolución de ese pago o, como solicitaron los demandantes, determinar que los suscriptores que pagaron tienen un crédito a su favor contra la compañía prestadora de la energía eléctrica, por el monto correspondiente a lo que indebidamente se cobró.

    En todo caso, este voto salvante opina que por cuanto existió una decisión judicial mediante la cual se estableció que la sociedad suministradora del servicio eléctrico tenía un crédito tarifario a su favor, surgió el derecho de ésta al cobro de esa diferencia, derecho que conocían los usuarios y suscriptores, quienes mal pudieron, amparados en el principio confianza, concluir que pasados tres años la prestadora había “renunciado” a la realización de dicho cobro, teniendo en cuenta, además, que no había operado la prescripción de ese derecho de crédito.

  4. En relación con el procedimiento para la recuperación del valor de la energía no facturada, la Sala interpretó las normas jurídicas aplicables al caso y determinó la prelación de éstas. En este sentido se señala en la sentencia lo siguiente:

    Observa la Sala, que el procedimiento del artículo 54 del Reglamento de Servicio, se contradice con el procedimiento de la Ley de Metrología, que según el artículo 129 del Reglamento General de Servicio, rige el cobro de energía no facturada por anomalía. Pero como este último Reglamento en su artículo 24, expresa que el procedimiento para el cobro de energía no facturada lo establecerá el Reglamento de Servicio, es éste el que impera

    .

    No es nada claro, para quien disiente, el análisis y la declaratoria de la Sala en relación con la prelación de dichas normas. En efecto, de tales términos del fallo se llega a la conclusión de que hay una contradicción entre los artículos 24 y 129 del propio Reglamento General de Servicio (en tanto que uno referiría a la Ley de Metrología y el otro al Reglamento de servicio) y no una “colisión” entre la norma legal y la reglamentaria, caso en el cual es aquélla la que debe prevalecer y no ésta. Por tanto, si prevalece la norma reglamentaria es porque la Ley de Metrología se aplicaría de manera general, a falta de normas especiales, como serían los reglamentos que regulan específicamente el servicio de electricidad. En consecuencia, ha debido ser ésta, y no otra, la postura de la Sala en relación con la norma aplicable respecto de dicho procedimiento, con la finalidad de evitar una indeseable tergiversación del principio de jerarquía de las normas jurídicas.

  5. En la dispositiva del fallo, numeral tercero, se lee:

    Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR las peticiones sobre el cobro actual del diferencial tarifario correspondiente al año 1994 que viene haciendo ELECENTRO a los suscriptores que recibieron energía ese año y se ordena a ELECENTRO suspender a partir de este fallo el cobro por ese concepto a los usuarios o consumidores que no hayan cancelado las facturas, a menos que hayan convenido en hacerlo

    .

    Quien difiere considera que la orden de suspensión tiene, por su propia naturaleza, carácter temporal o provisional, por lo que, como se trata de la decisión definitiva de esta demanda, la Sala no debió ordenar la suspensión de dicho cobro, sino que debió determinar y declarar, de manera permanente, la improcedencia del cobro del diferencial tarifario objeto de controversia entre las partes y, si ciertamente se dispuso una suspensión, había que determinar el plazo de la misma.

    Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

    Fecha ut retro.

    El Presidente,

    IVÁN RINCÓN URDANETA

    El Vicepresidente,

    J.E. CABRERA ROMERO

    J.M. DELGADO OCANDO

    Magistrado

    A.J.G.G.

    Magistrado

    P.R.R.H.

    Magistrado Disidente

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    PRRH.sn.ar.

    Exp. 02-0444