Sentencia nº 1241 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 16 de Diciembre de 2015

Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2015
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-904
Ponente:Marjorie Calderón Guerrero
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano C.J.R.A., titular de la cédula de identidad N° V-6.484.551, representado judicialmente por los abogados S.R.G., G.Á.V. y G.Á.R., contra la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. y PLANSANITAS, S.A., representadas judicialmente por los abogados M.C., J.C.P.-Risquez, F.Y.Z.W., Y.C.A.D.S., Eirys del Valle Mata Marcano, R.G.L., M.M.A., N.M.C.G., E.C.C.C., María de los Á.G.C., V.A.L., Lynne Hope Glass, C.S., L.C., M.P.J.G. y M.G.V.A.; y, como tercera la sociedad C.J.R. PROYECTO SALUD, C.A. representada legalmente por el ciudadano C.J.R.A., y asistida judicialmente por los abogados S.R.G., G.Á.V. y G.Á.R.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte actora, en sentencia publicada el 20 de mayo de 2014, declaró con lugar la apelación y parcialmente con lugar la demanda, revocando el fallo dictado por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que en fecha 26 de marzo de 2014, declaró sin lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente las dos partes anunciaron recurso de casación. Hubo contestación a ambas formalizaciones.

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 Extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidente, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. Majorie C.G.. En esa oportunidad, se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T., Magistrada C.E.P.d.R., Magistrados E.G.R. y D.A.M.M., conservando la ponencia la Magistrada M.C.G..

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes (24) de noviembre de 2015, a las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Señala el formalizante que la recurrida acuerda, en el folio 208 y 209 letra a y g, el pago de la prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado, calculados con el salario base; y no, con el salario establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que incluye la alícuota de utilidades y de bono vacacional.

Considera que dicho error es determinante del dispositivo del fallo porque el monto calculado por estos conceptos es menor al que hubiera resultado si se utiliza el salario integral que incluye las alícuotas mencionadas.

La Sala observa:

Ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

La recurrida estableció lo siguiente:

Ahora bien, para cuantificar los conceptos laborales demandados, esta alzada considera necesaria, determinar el Salario a utilizar para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados en la presente causa, en este sentido esta Alzada deja establecido que la base salarial para la cuantificación de los conceptos demandados se hará en base al salario alegado por la parte actora en su libelo de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

A.- Ahora bien, una vez determinado por esta Alzada el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

  1. Prestación de Antigüedad y sus intereses (artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (literal a), aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): Con vista a la fecha de ingreso y egreso (01/09/2000, al 31/05/2012), le corresponden 360 días de antigüedad, con base al último salario mensual devengado por el trabajador de Bs. 16.153,49, es decir Bs. 538.44 diarios, lo que arroja un total de Bs. 193.838,40. Asimismo se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período no capitalizando los intereses. ASÍ SE ESTABLECE.

  2. De igual forma de conformidad con lo establecido en el articulo 142 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (literal b), debe la parte demandada cancelar al trabajador la cantidad de 24 días adicionales de salarios a razón del último salario mensual devengado por el trabajador de Bs. 16.153,49, es decir Bs. 538.44 diarios, lo que arroja un total de Bs. 12.922,56. ASÍ SE ESTABLECE.

    El artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone:

    Salario base para el cálculo de prestaciones sociales

    Artículo 122. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

    En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

    El salario a que se refiere el presente artículo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.

    (…)

    Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el salario a utilizar para el cálculo de la prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado es el último salario devengado; que si el salario es de tipo variable, el cálculo se hará con el promedio del salario correspondiente a los últimos seis meses; y, que dicho salario debe incluir la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

    En el caso concreto, la recurrida estableció que el salario a utilizar era el señalado por el actor en el libelo; y, de la misma se observa que el actor adujo en la demanda que comenzó a prestar sus servicios laborales de manera subordinada para la empresa SANITAS VENEZUELA, desde 01 de septiembre de 2000, desempeñando el cargo de Asesor Comercial, devengado un salario variable, y que las últimas remuneraciones fueron las siguientes: mayo 2012, Bs. 16.153,40; abril 2012, Bs. 11.064,79; marzo de 2012, Bs. 20.305,98; febrero 2012; Bs. 15.257,16; enero 2012, Bs. 15.878,78 y diciembre 2011, Bs. 13.733,43; con un salario promedio de Bs.92.393,63; salario promedio devengado de Bs. 16.398,94; salario diario, Bs. 513,30; hasta el día 31 de mayo de 2012, fecha en la cual le notificaron el fin de la relación laboral que mantenían.

    La alzada, al calcular el monto acordado por prestación de antigüedad tomó un salario de Bs. 16.153,49, es decir Bs. 538,44 diarios, que es el salario señalado por el actor para el último mes de servicio, sin tomar en cuenta que el salario era variable, y sin adicionarle las alícuotas de utilidades y de bono vacacional.

    Por las razones anteriores, considera la Sala que el Juez Superior no aplicó lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para calcular la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado, pues no utilizó el salario promedio de los últimos seis meses de servicio, ni incluyó las alícuotas de bono vacacional y utilidades, incurriendo en la infracción denunciada.

    Por tal motivo se declara con lugar la denuncia.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, se anula el fallo y la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia, sin necesidad de resolver la formalización de la parte demandada por resultar inoficioso.

    DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    El actor señaló en su escrito de demanda que comenzó a prestar servicios laborales de manera subordinada para la empresa SANITAS VENEZUELA, desde el 1 de septiembre de 2000, desempeñando el cargo de Asesor Comercial, devengando un salario variable, siendo los últimos los siguientes: mayo 2012, Bs. 16.153,40; abril 2012, Bs. 11.064,79; marzo de 2012, Bs. 20.305,98; febrero 2012; Bs. 15.257,16; enero 2012, Bs. 15.878,78 y diciembre 2011, Bs. 13.733,43; con un salario promedio de Bs. 15.398,94; salario diario: Bs. 513,30; hasta el día 31 de mayo de 2012, fecha en la cual le notificaron el fin de la relación laboral que mantenían.

    Expresa que al comienzo la relación marchó sin inconvenientes, hasta que en el mes de octubre del año 2004, la empresa Sanitas Venezuela, S.A., le exigió la constitución de una firma personal o sociedad mercantil, para canalizar a través de ella el pago de comisiones que generaba, bajo amenaza de que en caso contrario, se pondría fin a la relación de trabajo que existía entre las partes; exigiéndole entonces que renunciara y le pagaban sus prestaciones sociales hasta la fecha, como efectivamente se hizo. Explica que el 19 de octubre de 2004, le pagaron una cantidad de dinero por dicho concepto, que para los efectos se tendría como un adelanto de las mismas, todo ello, con el único propósito de evadir su responsabilidad patronal, utilizando la figura de la tercerización para simular una relación comercial, bajo premisa de unos supuestos contratos de comercialización, que incluyen la figura de una persona jurídica como prestador de un servicio comercial, para evadir la relación laboral, los derechos y las obligaciones que ella impone.

    Alega que posterior a ello constituyó la sociedad mercantil C.J.R PROYECTOS SALUD C.A, persona jurídica a través de la cual SANITAS VENEZUELA S.A., le pagaba las comisiones y con quien quedó establecida una supuesta relación comercial, bajo la figura de Contrato de Agencia Comercial.

    Aduce que después de constituida la mencionada sociedad mercantil, continuó realizando su trabajo única y exclusivamente para SANITAS VENEZUELA S.A., ya que ellos no le permitían que comercializara con otra empresa que prestara servicios en el área de la salud, recibiendo las instrucciones que ya desde el 01 de septiembre de 2000 recibía; que los pagos de suscripción y de mensualidades de cada contrato se hacían en cheques librados a nombre de la empresa SANITAS VENEZUELA S.A, o que podían hacerse directamente en los centros de pago, y en las oficinas comerciales establecidas por dicha empresa, pero que jamás recibió pagos a su nombre o a nombre de la empresa constituida por él.

    Termina señalando que una vez que fue despedido, perdió todo ingreso producto de su trabajo, ya que todos los contratos logrados por él, quedaron en posesión de SANITAS VENEZUELA S.A; que aunado a esa situación, la empresa jamás le pagó los beneficios laborales a los que tiene derecho; que la relación existió desde septiembre del año 2000 hasta el 31 de mayo de 2012, siendo una relación netamente laboral, por lo que reclama los siguientes conceptos: Antigüedad 2000-2012, Indemnización por despido injustificado, vacaciones 2004–2012 y su fracción, bono vacacional 2004-2012 y su fracción, utilidades 2003–2012, días feriados y descanso 2004–2012, intereses de mora e indexación.

    La demandada en la contestación, en primer lugar, opone la falta de cualidad activa del demandante para sostener el presente proceso, para pretender beneficios, conceptos e indemnizaciones; que lo cierto es que desde octubre del año 2004, no existió relación laboral alguna entre el demandante y SANITAS y/o PLANSANITAS; que la relación que pudo existir entre las partes fue de naturaleza mercantil, toda vez que el demandante se desempeñó como Presidente de “C.J.R PROYECTOS”, empresa con la cual SANITAS y PLANSANITAS mantuvieron un vínculo comercial desde noviembre del año 2004.

    Asimismo opone la falta de cualidad pasiva de SANITAS y/o PLANSANITAS, para ser demandadas como supuestos y negados patronos del demandante, en el periodo comprendido entre noviembre 2004 y mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

    Sostienen que a partir de noviembre del año 2004, el demandante nunca sostuvo vínculo contractual de naturaleza alguna con SANITAS y/o PLANSANITAS, menos aun, uno de naturaleza laboral, que por el contrario, y ello se evidencia de las actas que conforman el expediente, el único patrono que pudiera haber tenido el actor seria “C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A.”; que a partir de noviembre de 2004 SANITAS y/o PLANSANITAS únicamente mantuvieron una relación de carácter comercial con “C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A.”, empresa autónoma con personalidad jurídica propia, patrimonio separado y debidamente inscrita en el Registro Mercantil y ante el Registro de Información Fiscal (RIF), quien en forma independiente, de manera estable y valiéndose de sus propios instrumentos, herramientas, personal y equipos, se encargaba de promover la contratación de los servicios de asistencia médica que SANITAS y/o PLANSANITAS ofrecen en la ciudad; y, que era responsabilidad exclusiva de “C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A.”, correr con todos los gastos, así como implementar todas las instrucciones y el personal, que considerara necesarios para la captación y mantenimiento de su cartera de clientes; que su actividad y organización no era controlada por SANITAS y/o PLANSANITAS; que no tenían control sobre el horario de trabajo de “C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A.”, ni tampoco existía subordinación, y que únicamente recibían las solicitudes de afiliación del servicio y las respectivas facturas emitidas por ésta.

    Negaron todos los hechos alegados por el actor en el libelo, señalando que la única relación laboral mantenida con el actor culminó en octubre de 2004 y que le fueron pagados todos los conceptos laborales correspondientes; y, que a partir de noviembre de 2004 la única vinculación fue da carácter mercantil con la empresa C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A.

    En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, quedó admitida la relación laboral, desde el 1 de septiembre de 2000 hasta octubre de 2004; y, que el 19 de octubre de 2004, le fueron pagados los conceptos laborales generados hasta esa oportunidad.

    De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita a determinar la naturaleza de la prestación de servicio a partir de noviembre de 2004; y, en caso de establecer que la relación fue laboral, la procedencia de los conceptos laborales pretendidos por el actor.

    Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el caso concreto, la carga de la prueba del vínculo mercantil entre C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A. y las demandadas, corresponde a la parte demandada.

    A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    1. - DOCUMENTALES:

      Marcada “A”, recibos de pagos y Comprobantes de Pago de Nomina, emitidos por empresa Sanitas Venezuela S.A., a favor del hoy accionante, (folios 02 al 40, del 45 al 48 y del 51 al 60 del cuaderno de recaudos N°1), donde se desprende pagos por concepto de sueldo mensual, comisión por venta, reintegro de transporte, intereses sobre prestaciones Sociales, utilidades, comisión Domingos y Feriados, así como las deducciones por concepto de: Seguro Social Obligatorio y Paro Forzoso, hasta octubre 2004. Dichas documentales corresponden al periodo 2000-octubre 2004, donde fue admitida la relación laboral y los pagos realizados, razón por la cual no aportan elementos para resolver la controversia.

      Plan de Retorno Agosto 2003 y Extracto Comisiones FVI agosto 2003 (folios 41 al 44, y del 49 al 50, del cuaderno de recaudos N°1), las cuales no se encuentran suscritas por persona alguna y no contienen sello, razón por la cual no pueden ser oponibles a la contra parte, por lo que se desechan.

      Marcada “B”, copia al carbón de Comprobante de Egreso (folio 61 del cuaderno de recaudos N° 1), no impugnada por la parte demandada, mereciendo valor probatorio. De la misma se desprende el pago de Bs. 4.532.567,00 por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales, a favor del accionante, en fecha 19 de octubre de 2004.

      Marcada “C”, copia simple del comprobante del Rif- Nit, de la sociedades mercantil C.J.R., PROYECTO SALUD, C.A., Copia simple del Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2004, bajo el Nro. 28 Tomo 190 A- pro. (folios 62 al 70, del cuaderno de recaudos N°1), las cuales merecen valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el accionante, constituyó en fecha 10 noviembre de 2004, dicha compañía, siendo el presidente de la sociedad mercantil.

      Marcada “D”, Contratos de Agencia Comercial, suscrito entre Sanitas Venezuela S.A y la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTO SALUD, C.A., representada la primera de ellas por E.R., en su carácter de Presidente y la segunda de ellas por el ciudadano C.R.A., en su carácter de Presidente de dicha sociedad, (folios 71 al 96, del cuaderno de recaudos N° 1), los cuales merecen valor probatorio.

      Marcada “E”, comprobantes de retención del Impuesto sobre la Renta a la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTO SALUD, C.A. (folios 97, 102, 136, 163 y 198 al 199 del cuaderno de recaudos N° 01; y folios 02 al 03, 108 al 110, 113 al 115, 126, 127, 132, 140, 141, 145, 146, 149 al 152, 158, 159, 175, 176, 179, 178, 187, 188, 192, 195, 196, 203, 204, 211 y 212 del cuaderno de recaudos N° 02), los cuales merecen valor probatorio.

      Copias al carbón de facturas emitidas por la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A, a la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, por pago de comisiones (folios 98 al 101, 103 al 134, 137 al 147, 149 al 162, 164 al 197, 200 al 216, 218 al 261, 268 al 271, 278 al 283, 291, 292, 306 al 308, 315 al 319, 331, 338, 345, 346, 354 al 356, 363 al 367, 375, 376, 386 al 388, 395, 396, 406, 412 al 417 y 426 al 429 del cuaderno de recaudos N° 01; y folios 4, 5, 12, 13, 19 al 22, 32, 39, 40, 52, 58 al 61, 70, 71, 80, 86, 87, 91 al 96, 100 al 106, 111, 112, 121 al 125, 129 al 131, 134 al 139, 142, 143, 147, 148, 156, 157, 167 al 172, 177, 178, 185, 186, 190, 193, 194, 199 al 202, 205 al 210 y 214 al 216 del cuaderno de recaudos N° 02), los cuales merecen valor probatorio, desprendiéndose de las mismas las comisiones generadas y cobradas mediante diferentes facturas correlativas emitidas por empresa C.J.R..PROYECTOS SALUD .CA., a nombre de SANITAS.

      Facturas de Movistar (folio 327 cuaderno de recaudos N° 01), la cual emana de un tercero, y no fue ratificada en juicio, razón por la cual no merecen valor probatorio.

      Comprobantes de pago por transferencia a la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS C.A., emitidos por la empresa Sanitas Venezuela S.A.; así como liquidación de comisiones- fuerza de ventas externa, extracto de comisiones fuerza de venta externa, recibos calculados comisiones fuerza de ventas externas, las cuales no fueron impugnadas y merecen valor probatorio, coincidiendo con los montos de las facturas emitidas por C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A., arriba valoradas.

      Marcada “F” Comunicación de fecha 02 de mayo de 2012, dirigida a la Sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A, mediante la cual se le notifica que SANITAS VENEZUELA ha decido dar por terminado, por anticipado, el contrato de agencia comercial (folios 217 al 219, del cuaderno de recaudos N° 02), la cual no fue impugnada y merece valor probatorio.

      Marcadas “G”, comunicaciones de fechas 15 de junio de 2008, 30 de octubre de 2010, 15 de diciembre de 2010, 10 de marzo de 2011, emanadas de SANITAS VENEZUELA, S.A., mediante las cuales se le notifica a la empresa C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A. que de acuerdo a las estadísticas, presenta resultados que no son satisfactorios, con una pérdida de cartera y saldo negativo de usuarios, por lo que se le insta a reactivar la producción comercial de su empresa (folio 220 al 223 del cuaderno de recaudos N° 02), las cuales aun cuando fueron impugnadas por la parte demandada, son originales, con membrete y sello húmedo de la demandada, por lo que merecen valor probatorio.

      Marcadas “H”, Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet (ISRL) y Declaración Definitiva de ISLR Persona Jurídica, correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012 de la sociedad Mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A., (folios 224 a 239 del Cuaderno de Recaudos N° 02), los cuales merecen valor probatorio, desprendiéndose de ellos que la empresa C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A., como sociedad mercantil cumplía con sus compromisos fiscales.

      Marcada “I”, C.d.R. del ciudadano C.R., emitido por el C.C.A.. C.R.V., Bloque I, Reurbanización El Silencio (folio 240 del Cuaderno de Recaudos N° 02), la cual no aporta elementos para decidir la controversia.

    2. - PRUEBA DE TESTIGOS

      Las ciudadanas C.Y.B.M. y YOLIMAR CUELLAR SALAZAR, no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, motivo por el cual la Sala no tiene materia sobre la cual emitir opinión.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    3. - DOCUMENTALES:

      Copias certificadas del documento constitutivo y estatutarios de la empresa C.R.J PROYECTOS SALUD, C.A. y originales de contratos de Agencia comercial suscrito entre SANITAS y la empresa C.R.J PROYECTOS SALUD, C.A., (folios 02 al 40, del cuaderno de recaudos N° 03), los cuales fueron igualmente promovidos por la parte actora y se reproduce su valoración.

      Comunicación sin fecha, emanada de la parte actora, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil C.J.R PROYECTOS SALUD C.A, Registro mercantil de la empresa antes mencionada, Copia del Registro Información Fiscal, y Declaraciones de ISLR., (folios 41 al 46 del Cuaderno de recaudos N° 03), igualmente promovida por la parte actora y se reproduce su valoración.

      Comunicaciones de fecha 23 y 31 de agosto de 2010, emanadas de SANITAS VENEZUELA dirigidas a C.J.R. PROYECTOS SALUD C.A., (folios 47 al 51 del cuaderno de recaudos N° 3), mediante las cuales la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, notifica a la sociedad mercantil .CJ.R. PROYECTOS SALUD C.A., las nuevas condiciones de contratación de afiliaciones del servicio, las cuales, al no ser impugnadas, merecen valor probatorio.

      Comunicación de fecha 02 de mayo de 2012, dirigida a C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A., (folios 52 al 54 del cuaderno de recaudos N° 3), mediante la cual la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, notifica a la sociedad mercantil .CJ.R. PROYECTOS SALUD C.A., que ha decidido dar por terminado el contrato por anticipado, de acuerdo a las cláusulas Décima Quinta, Cuarta, Octava, igualmente promovida por la parte actora y se reproduce su valoración.

      Originales de Facturas emitidas por la empresa C.J.R PROYECTOS, a nombre de SANITAS VENEZUELA S.A, por concepto de pago por comisiones, (folios 55 al 143 del cuaderno de recaudos N° 03) las cuales también fueron promovidas por la parte actora, y se reproduce su valoración

      Comunicación suscrita por el ciudadano C.R.A., actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD C.A. y dirigida al ciudadano E.R. en su carácter de Presidente de Sanitas Venezuela S.A., y PLANSANITAS, (folios 144 al 146, del cuaderno de recaudos N° 3), con sello en señal de recibido por Sanitas Venezuela S.A., en fecha 12 de junio de 2012, donde la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A. solicita que se reconsidere la decisión de dar por terminado de manera anticipada el Contrato de Agencia Comercial, la cual, al no ser impugnada, merece valor probatorio.

      Recibos de pagos de salario a los trabajadores Zerpa Yeximar y B.N., (folios 147 al 162, del cuaderno de recaudos N° 3), las cuales corresponden a otros trabajadores ajenos a la controversia y en consecuencia no merecen valor probatorio.

    4. - PRUEBA DE TESTIGOS:

      Los ciudadanos C.D., WIDMAR IZARRA, A.I. y L.G.P.O., manifestaron lo siguiente:

      A.- La ciudadana C.D., a las preguntas realizadas por la parte demandada manifestó: Que la venta de fuerza interna es el recurso que utiliza la empresa para promover y mercadear los productos que tiene, que son empleados de la organización con los beneficios que estipula la ley; que una agencia comercial pueden ser corredores o empresas de corretaje que sirven de intermediario para el mercadeo de los productos que maneja la empresa; que el promedio de ingreso de una agencia comercial depende del volumen de contratos y usuarios que haya vendido y de acuerdo al momento que facturen; que la medida puede ser entre 23.000,00 y 200.000,00 bolívares mensuales por facturación; que un vendedor interno tiene un sueldo básico más los bonos cancelados, lo cual puede estar entre Bs. 8.000,00 y 12.000,00; que las agencias comerciales tienen trabajadores, ya que son empresas, y como tal, pueden contratar a las personas que requieran, y deben justificar ante SANITAS, si tiene un trabajador, ya que legalmente lo representa, y si desea que alguien más maneje su cartera de cliente, debe presentar un documento donde señale que es su empleado; que la fuerza interna, bajo ningún concepto, tiene empleados en su organización, que todos los documentos deben ser firmados y se le entrega un justificativo para efecto de pagos de nóminas en comisiones; que las agencias comerciales no operan en las oficinas de SANITAS O PLANSANITAS; que los salarios de los trabajadores de las agencias comerciales los paga la propia empresa de corretaje o intermediaria y es responsabilidad de ella pagarle.

      A las preguntas realizadas por la parte actora, respondió: Que el cargo que ocupa en la empresa Sanitas Venezuela, C.A., es de Sub Gerente de Canales Comerciales de SANITAS desde hace 2 años; que desde el año 2004 hasta el año 2011 ocupó el cargo de Sub Gerente de cuentas corporativas; que conoce al accionante; que no tiene conocimiento sobre la fecha exacta en la cual el accionante comenzó a prestar el servicio de vendedor; que las empresa SANITAS VENEZUELA, no obligó a sus empleados a constituir empresas comerciales; que se considera una persona de confianza de la empresa y no tiene interés en el presente juicio.

      A las repreguntas formuladas por la Juez respondió: Que tiene 15 años en la organización en diferentes cargos; que conoció al señor C.R.A., cuando era fuerza de venta interna en el año 2000; que la fuerza de venta interna son los empleados de la compañía con beneficios de ley; que fue empleado de SANITAS; que dentro de las normativas de la compañía, hay un beneficio que se otorga, que al cabo de 2 años el vendedor podía irse a fuerza de venta externa o canales comerciales, constituir su propia empresa y renunciar al cargo de vendedor de la empresa; que si el trabajador no aceptaba tal propuesta de constituir la empresa no pasaba nada, que es optativo; que en los casos que optara por constituir la empresa, la misma es completamente independiente y la condición es mercadear el producto de SANITAS, y a medida que crezca la cartera de clientes, crece la empresa; que no tiene conocimiento de la fecha en la cual el accionante pasó a fuerza de venta externa; que jamás se propone, siempre es el vendedor quien pide pasar; que no tiene conocimiento hasta qué fecha exacta el demandante se mantuvo como vendedor interno; que la diferencia entre Fuerza de Ventas interna y la externa es que la interna es un empleado con todos los beneficios laborales, que vende el producto y tiene comisión por una sola vez; que la fuerza de venta externa o canales comerciales que es su división, es cuando el empleado sale de la interna y tiene un lapso de tres meses, donde las ventas son entregadas como cartera y se convierte en dueño y administrador de la misma, sobre lo que facture tal cartera, presenta facturas de comisiones, y se le llama así porque en el mundo de los seguros se trabaja con ese término y no como honorarios; que por ejemplo, se vende una prima a una persona, y sobre el monto de ella, se cobra a la empresa la comisión.

      Considera la Sala, que la testigo declarante, ocupa en la empresa demandada promovente, el cargo de Sub Gerente de Canales Comerciales desde hace 2 años, y que desde el año 2004, hasta el año 2011, ocupó el cargo de Sub Gerente de cuentas corporativas; lo que demuestra ser una persona de confianza de la empresa, cumpliendo roles estratégicos en materia de comercialización y cuentas corporativas, involucrada en la gerencia que diseña las estrategias de venta que denuncia el actor, motivo por el cual, se infiere que tiene interés, en lo alegado por la demandada en la contestación de la demanda y en consecuencia no se le otorga valor probatorio.

      B.- El ciudadano A.I., a las preguntas realizadas por la parte demandada, respondió: Que es empleado de SANITAS; que desempeña el cargo de Ejecutivo de Agencias Comerciales; que el ingreso promedio de la agencia comercial es de Bs. 40.000,00 y 50.000,00, las cuales operan fuera de las oficinas de la empresa; que la fuerza de venta interna toma vacaciones y la fuerza de venta externa puede tomar vacaciones en cualquier momento sin notificarlo y la empresa no se entera; que cuando la agencia comercial está de vacaciones, debe emitir una carta donde autorice a alguna persona para realizar requerimientos y no el representante de la empresa; que SANITAS no prohíbe que las agencias comerciales tengan trabajadores; que el proceso para convertirse de vendedor interno a vendedor externo, es no ser empleado de SANITAS y deben tener una empresa registrada para servir de intermediario entre SANITAS y otros usuarios a través de su cartera.

      En cuanto a las repreguntas realizadas por la parte actora, respondió: Que conoce al demandante de vista, no recuerda con exactitud la fecha; que tiene trabajando para SANITAS 03 años, que no tiene conocimiento del estimado de ingreso de la agencia comercial del demandante, ya que son distintos ejecutivos que manejan diversas carteras; que las agencias comerciales no pueden vender el producto a precios distintos de los que le indica SANITAS; que a los vendedores internos, se les paga comisión por ventas; que no tiene cargo de dirección en la empresa SANITAS.

      A las preguntas formuladas por el Tribunal respondió: Que su función es la afiliación que realiza la agencia comercial; que captan los usuarios y les llenan las planillas con su documentación y las pasan a los ejecutivos, los cuales se encargan de verificar que se encuentre la información necesaria para su proceso; que ayudan con información que requieran, con folletos de publicidad; que no tiene conocimiento de la prestación de servicio entre el demandante y la hoy demandada, ya que cada ejecutivo maneja una cartera distinta; que su persona se encarga de las carteras del interior del país; que no tiene conocimiento de cómo era la prestación del servicio entre las partes de la presente causa.

      La Sala observa que el testigo no tiene conocimiento sobre la prestación de servicio del actor a la demandada, razón por la cual, sus dichos nada aportan a la solución de la controversia.

      C.- El ciudadano WIDMAR IZARRA, respondió a las preguntas realizadas por la parte demandada: Que trabaja para SANITAS VENEZUELA, desempeñando el cargo de Ejecutivo de Agencias Comerciales Senior; que el promedio de una agencia comercial puede estar entre Bs. 50.000,00 y 150.000,00; que la fuerza interna de ventas son los asesores que se encargan de vender y promover las ventas; que las agencias comerciales no son consideradas trabajadores por SANITAS, porque las mismas son prestadoras del servicio de promover las ventas; que a las agencias comerciales se les entrega o asigna una cartera, a las cuales los ejecutivos de ventas los ayudaban a cualquier requerimiento, a través del usuario; que las agencias comerciales no toman vacaciones frente a SANITAS; que las agencias comerciales no operan en las instalaciones de SANITAS; que las agencias comerciales tienen trabajadores, y le consta porque le piden autorización a las empresas de cualquier empleado que vaya a realizar modificaciones o pagos; que los vendedores internos no tienen a alguien que le ayude en calidad de trabajadores, ya que ellos son responsables de llevar las ventas; que existen diferencias entre vendedor interno y vendedor externo, que lo más importante sería lo que es la parte del pago de las comisiones, que al interno se le paga una única comisión y al externo o agencia comercial, se le paga mientras el contrato exista que puede ser mes a mes.

      En cuanto a las repreguntas formuladas por la parte actora respondió: Que conoce al demandante, que no sabe ni le consta que el mismo haya iniciado sus actividades en la empresa en el año 2000; que los trabajadores internos reciben por la actividad de venta de productos una comisión; que los agentes externos venden productos de corredores de seguro; que trabajan bajo la imagen de agencias comerciales que venden medicina prepagada.

      Considera la Sala que el testigo no incurre en contradicciones, sino, por el contrario, explica el funcionamiento de las agencias comerciales, razón por la cual, se le otorga valor probatorio. En su declaración afirma que el ingreso promedio de la agencia comercial puede estar entre 50.000,00 y 150.000,00, cantidades muy superiores a las señaladas por el actor en el libelo.

      D.- El ciudadano L.G.P.O., respondió, a las preguntas de la parte demandada, lo siguiente: Que presta sus servicios para SANITAS VENZUELA, desempeñándose actualmente como Sub Gerente de Ventas Corporativas; que los ingresos de los vendedores de fuerza interna son menores a los de fuerza externa; que le consta por cuanto las agencias comerciales tienen un ingreso variable, que depende de la cartera que manejan y que durante 7 años ejerció como Sub Gerente del Área Comercial; que en el caso que el vendedor interno de SANITAS no genere ventas, recibe igualmente su salario y cuando la agencia externa no hace ventas, no recibe pagos por ventas; que recibiría pagos solo por la recaudación de su cartera pendiente, ya que existen ingresos por mantenimiento y por ventas; que la agencia externa no recibe pago si no venden ni recaudan; que los vendedores internos siempre reciben su salario vendan o no vendan; que las agencias comerciales tienen trabajadores a su cargo, le consta en virtud de trabajar muchos años con ellas; que las agencias comerciales toman vacaciones pero eso no le compete a SANITAS, ni cuándo, ni el tiempo en el cual las toman; que la fuerza interna no puede emplear a trabajadores para que los ayuden, en virtud que los empleados de la empresa no contratan a otros, cada empleado de SANITAS realiza su actividad y las contrataciones son a nombre de la empresa y no a título personal; que las agencias comerciales no operan en la oficinas de SANITAS, que ellas van a la empresa a realizar procesos operativos propios de la actividad comercial que desempeñan.

      A las repreguntas realizadas por la parte actora contestó: Que conoce al demandante ya que es representante de la empresa C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A.; que lo conoce desde que su persona ingresó a SANITAS en el año 2005, ya que su empresa era una de las agencias comerciales; que el demandante vendía los productos de SANITAS VENEZUELA, PLANSANITAS y cualquier otro producto que él quisiera; que los contratos de cobertura de servicios médicos lo realiza la agencia aseguradora con el usuario, las agencias comerciales son intermediarios que actúan como tal; que las herramientas de trabajo que da SANITAS a las agencias comerciales son los contratos suscritos entre las partes para el servicio, pero que no son las únicas, ya que pueden tener contratos de otras empresas aseguradoras; que un agente comercial no puede modificar las condiciones contractuales; que hay muchas agencias comerciales que han logrado por iniciativa propia y a través de los años, sacar sus títulos para hacer corretaje de seguro, que no tienen exclusividad, es decir, que los agentes comerciales pueden distribuir tanto los productos de SANITAS como cualquier otro producto del mercado asegurador; que el cliente al final decide con quien quiere estar, es decir, decide con qué agencia comercial quiere estar; que las agencias comerciales tienen una comisión que está por encima del 10% para la venta y el 8% por el mantenimiento de la cartera, que no tiene monto exacto porque la cartera puede aumentar o disminuir.

      Aprecia la Sala, que el testigo declarante, ocupa en la empresa promoverte el cargo de Sub Gerente de Ventas Corporativas; lo que hace inferir que el testigo es una persona de confianza de la empresa, cumpliendo roles estratégicos en materia de comercialización, y cuentas corporativas, es la gerencia que junto a otras de igual naturaleza, diseña las estrategias de venta que denuncia el actor, motivo por el cual, se considera que dicho testigo tiene interés, de manera particular, en lo alegado por la demandada en la contestación de la demanda; y, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

    5. - PRUEBA DE INFORMES

      REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas no cursan en autos, y en consecuencia, no existe material probatorio que valorar.

      SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT); cuyas resultas cursan a los folios 60 al 75 de la pieza Nº 2 del expediente, donde informan al Tribunal lo siguiente: Que se encuentra inscrito en el Registro Único de Información fiscal (RIF) desde el 10/11/2004; que se determinó que se encuentra domiciliado en Caracas; que presentó declaraciones de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, así como declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los periodos fiscales desde 01/2011 hasta el 06/2012; que con la creación del Registro Único de Información Fiscal (RIF), según Providencia 0073 de fecha 06/02/2005 publicada en Gaceta Oficial N° 38.389 de fecha 02/03/2006, el Número de Identificación Tributaria (NIT) fue eliminado, mereciendo para esta Sala valor probatorio.

      BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas no cursan en autos, por lo que esta Sala no tiene material alguna sobre la cual emitir opinión.

    6. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

      Para que la parte actora exhibiera: 1) facturas comerciales generadas por C.J.R PROYECTOS SALUD y dirigidas a las codemandadas, por la promoción de la celebración y renovación de los contratos de asistencia médica; 2) Declaraciones de Impuesto sobre la Renta de la sociedad mercantil C.J.R PROYECTOS SALUD, correspondientes a los periodos fiscales 2004 al 2012, documentos que fueron exhibidos por la parte actora y cuyo contenido se analizará en concordancia con las facturas consignadas, las declaraciones de ISLR consignadas y la prueba de informe dirigida al SENIAT.

      1. DECLARACION DE PARTES:

      A.- El ciudadano C.J.R.A. (parte actora), manifestó: que el motivo por el cual tomó la determinación de constituir una empresa, fue que le ofrecieron 2 cheques; uno que estaba despedido y el otro que si se iba bajo la figura de agencia comercial, bajo la cual vendería el mismo producto, que realizaría la misma actividad y que lo único que iba a cambiar, es que en vez de recibir salarios, serían las comisiones; que su persona se vio obligado a aceptar tal ofrecimiento, de seguir con una figura distinta de la que venía realizando; que renunció al cargo de vendedor que venía desempeñando en octubre de 2004, que era la única manera de continuar cobrando, por las ventas hechas a través de los usuarios que fueron captados por su persona; que se pactó que él iba a continuar vendiendo el producto de ellos y le pagarían unas comisiones del mismo producto o en su defecto seria despedido; que él comenzó desde cero y al principio eran bajos, pero a medida que captaba usuarios, los ingresos fueron subiendo, que a través de los años los niveles fueron nivelados; que no tenía manejo de personal, que era el único trabajador y que para la constitución de la empresa tuvo que nombrar a su esposa como Vicepresidenta, que ella no percibía ingreso alguno; que dejó transcurrir tanto tiempo para cobrar los beneficios laborales como vacaciones, antigüedad, entre otros porque ignoraba los mismos y dado que es un padre de familia tenía que seguir con tal actividad; que SANITAS iba a ser una caja de ahorro, que los ingresos iban a ser altos y tenía que aceptar las condiciones de la empresa; que le bajaban la tasa de un 13% a 11%, que debía cumplir con la ley y es por ello que realizaba las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta; que en los casos que se ausentase no generaba ventas, no hacia adquisición de productos y no captaba clientes; que mantenía el ingreso a través de las mensualidades que pagaban cada uno de los usuarios que estaban afiliados; que suscribió un contrato de agencia comercial y que los mismos fueron modificados constantemente, que cambiaron las pautas en el sentido de que desmejoraron las comisiones, bajo la amenaza que si no había producción al año sería despedido; que anualmente iban, le revisaban las estadísticas y que le quitarían la cartera; que nunca ha intentado demanda por incumplimiento de contrato; que él estaba en la calle trabajando y llevaba las ventas para SANITAS, en aquellos días que no iba no pasaba nada; que a medida que se va vendiendo asistía a la empresa en un promedio de 2 a 3 veces a la semana; que en cuanto a la responsabilidad o riesgos de la empresa, se hacía responsable la empresa SANITAS directamente, pero nunca pasó tal circunstancia; que en el caso de las ganancias o pérdidas que pudiera tener, señaló que vende el producto y gana por él, que SANITAS es el dueño del producto y es el responsable de cumplir con los servicios médicos; que SANITAS le daba una lista de los clientes captados en el mes, que le daban hasta el día 04 de cada mes para presentar facturas, y ellos pagar a través de transferencias los días 15 de cada mes; asimismo indicó que el programaba su vacaciones, o descanso, que no tenía que pedirle permiso a nadie para disfrutar sus vacaciones porque el mismo se las programaba”.

      B.- En cuanto a la declaración de parte de la parte demandada, el ciudadano C.A.L., en su carácter de Gerente de Comercialización de la empresa demandada, manifestó lo siguiente: “Que es Gerente comercial de SANITAS VENEZUELA, que conoce los hechos debatidos; que la empresa tiene como política el crecimiento personal de los empleados; que aquellos vendedores que se desempeñan como excelentes, en un lapso determinado de tiempo, tienen la opción de irse a conformar una agencia comercial, que es un ente jurídico en el cual el trabajador pasa a ser una empresa prestadora de servicio de SANITAS VENEZUELA, y tener un ingreso mucho mayor al que tenía como vendedor interno; que el demandante era de los mejores vendedores por tener record de ventas; que hay vendedores que no se atreven a montar su empresa por miedo y siguen como vendedor interno y los van ascendiendo de acuerdo a su rendimiento; que cortan la relación laboral cuando el trabajador pasa su carta de renuncia, pasa a recursos humanos y se le hace su liquidación; que esperan 03 meses para que no haya continuidad de la relación laboral, que en ese lapso el trabajador constituye su compañía, cuyo objeto social debe ser de comercialización de productos, que no exclusivamente debe ser con SANITAS VENEZUELA; que una vez que llevan el registro SANITAS VENEZUELA, le otorga una cartera de los contratos que ellos mismos han conseguido, que SANITAS les paga el 8% por mantener los usuarios ya captados, y por los nuevos usuarios les pagan un 11%, es decir, les dan bases para que tengan ingresos y que sigan comercializando los productos y a razón de ellos se paga una comisión extra; que el demandante podía prestar servicio a otras empresas de salud y que muchas agencias comerciales venden productos para otras compañías de seguro; que la conformación de su empresa es potestativo, que solo le dan los requisitos para que pase a ser una agencia comercial; que una vez constituida la empresa, se le paga a su agencia comercial, que cada mes se veía si podía o no mantener su cartera y que sobre esa base, se le paga el 8%, que mensualmente se le hacia un corte, que si captaba nuevos clientes se le pagaba el 8%, que si no captaba nuevos usuarios no se le pagaba absolutamente nada; que SANITAS VENEZUELA corre con los riesgos de la afiliación de los usuarios, que como dueña de los productos es responsable ante el cliente; que las herramientas manejadas en la agencia comercial corren por riesgo y cuenta de ella, que solo le dan la papelería y material necesario para que sea intermediario y comercializar los productos de SANITAS”.

      Ahora bien, a.t.e.m. probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:

      En primer lugar es necesario determinar si el servicio prestado por el actor a las demandadas es de naturaleza laboral.

      Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

      Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:

      Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

      De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

      Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

      Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

      La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

      Por lo general todos los contratos prestacionales contienen a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

      De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

      A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, señala:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (Bronstein, A.S., “Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo en Suiza”, publicado en el libro Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tribunal Supremo de Justicia, Serie Eventos N° 7, Caracas, Venezuela, 2002, pág. 126-127).

      En el caso concreto, la demandada admitió la prestación de servicio del actor a través de una persona jurídica denominada C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A., razón por la cual, de conformidad con el artículo 53 arriba señalado, tiene la carga de demostrar que la vinculación fue de carácter mercantil.

      La demandada consignó los documentos constitutivos de C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A., los contratos de agencia comercial, facturas por comisiones emanadas de C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A. y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias para demostrar que existió una relación mercantil entre esa compañía y las demandadas desde noviembre de 2004 hasta 2012. No obstante esto, es necesario aplicar el test de dependencia para determinar si la prestación de servicio fue de carácter mercantil o laboral.

      a) Forma de determinar el trabajo: las instrucciones sobre las condiciones de la prestación de servicio emanaban de las demandadas, el actor directamente realizaba las gestiones encomendadas y los pagos por los clientes o pacientes captados eran a nombre de las demandadas.

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: el actor buscaba los usuarios en la calle y asistía 2 o 3 veces a la semana a las oficinas a reportar su gestión, los contratos y comisiones eran modificados unilateralmente por las demandadas.

      c) Forma de efectuarse el pago: mensualmente, montos variables, previa presentación de factura por parte de C.J.R PROYECTOS SALUD, C.A.

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: las demandadas supervisan al actor por cuanto llamaron la atención por disminución de la cartera de usuarios, según comunicaciones de fechas 15 de junio de 2008, 30 de octubre de 2010, 15 de diciembre de 2010 y 10 de marzo de 2011.

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: la demandada suministra la papelería y formatos necesarios para la prestación del servicio.

      f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: la responsabilidad por el servicio prestado de medicina prepagada era de la demandada; la prestación del servicio fue continuo, al inicio (2000-2004) como relación laboral y desde 2004 hasta 2012, a través de la sociedad mercantil C.J.R. PROYECTOS SALUD, C.A.; y, el actor no colocaba otros servicios o seguros, por lo que el mismo era exclusivo.

      Adicionalmente la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

      a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono: en este caso son dos (2) sociedades mercantiles, una, la demandada, que brinda el servicio de medicina prepagada; y, la otra, la sociedad constituida por el actor y contratada por la demandada, para captar usuarios de dicho servicio

      b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: son empresas legalmente constituidas, funcionalmente operativas. Por otra parte, la sociedad contratada como Agencia Comercial cumple con sus obligaciones impositivas de pago de IVA e Impuesto sobre la Renta, donde declara como único ingreso lo recibido de las empresas demandadas y señala que tiene gastos de sueldos y salarios.

      c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: el material y los contratos de afiliación, utilizados por C.J.R. PROYECTO SALUD, C.A. los suministran las demandadas, aun cuando el actor cubre los gastos necesarios para la venta del servicio de medicina prepagada.

      d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: el promedio de las comisiones generadas los últimos seis (6) meses de servicio fue de Bs. 15.398,94, desde noviembre 2011 hasta mayo 2012.

      e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: la prestación de servicio fue personal por parte del ciudadano C.J.R., continuó realizando la misma tarea que venía desempeñando antes de constituir la sociedad C.J.R. PROYECTO SALUD, C.A., los materiales eran suministrados por las demandadas, no asumía los riesgos de su actividad pues no quedó demostrado que le fueran descontadas las comisiones por falta de cobranza.

      Considera la Sala que de la aplicación del test de dependencia se desprende que la prestación de servicio tuvo carácter laboral; y a continuación se resolverá la procedencia de los conceptos laborales reclamados.

      En relación con los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

      El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

      Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

      Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

      De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

      Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece lo siguiente:

      Pago del día feriado y del día de descanso

      Artículo 119. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

      Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.

      Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana.

      Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.

      El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

      Límites de la jornada de trabajo

      Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.

      La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:

      1. La jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m., no podrá exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta horas semanales.

      2. La jornada nocturna, comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. no podrá exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará como hora nocturna.

      3. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad.

      La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras modificó la jornada prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; y, a partir de su entrada en vigencia, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a 2 días continuos de descanso semanales.

      Adicionalmente, sobre los días feriados, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 establece:

      Artículo 211

      Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

      Artículo 212

      Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

      a) Los domingos;

      b) El 1 de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1 de mayo y el 25 de diciembre;

      c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

      d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

      Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

      Al respecto la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone:

      Días hábiles y días feriados

      Artículo 184. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

      Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

      a) Los domingos;

      b) El 1º de enero; lunes y martes de carnaval; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre;

      c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

      d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres por año.

      Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

      En el caso concreto, como la relación laboral terminó el 31 de mayo de 2012, se aplicará la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 hasta el 6 de mayo de 2012; y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 7 de mayo del mismo año.

      Año Días de descanso Días feriados Total días descanso y feriados Ingreso promedio mensual Salario diario Días de descanso y feriados
      nov-dic 2004 8 1 9 959,31 31,98 287,79
      2005 49 10 59 1.396,49 46,55 2.746,44
      2006 52 10 62 2.311,45 77,05 4.776,99
      2007 51 10 61 2.967,81 98,93 6.034,54
      2008 51 10 61 3.918,67 130,62 7.967,96
      2009 50 10 60 6.075,42 202,51 12.150,83
      2010 52 10 62 8.147,58 271,59 16.838,34
      2011 49 10 59 8.901,25 296,71 17.505,79
      enero hasta 6 may 2012 21 5 26 16.441,65 548,06 14.249,43
      7 may 2012-31 may 2012 6 0 6 16.441,65 548,06 3.288,33
      TOTAL 85.846,43
      En total le corresponde al actor el pago de Bs. 85.846,43 por concepto de salario de días de descanso y feriados correspondientes a cada año de salario variable.

      Respecto a las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades, la parte actora solicitó el pago de las correspondientes a los períodos 2004 hasta el año 2011 y la fracción del año 2012.

      El artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. (...).”

      El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, vigente hasta el 6 de mayo de 2012, y aplicable a la prestación de servicio hasta esa fecha, dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio; y el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé ese mismo derecho de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalente a quince (15) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio. Como la relación laboral se inició el 1 de septiembre de 2000 y terminó el 31 de mayo de 2012, el trabajador adquirió el derecho al bono vacacional con la Ley Orgánica del Trabajo (1997) hoy derogada hasta el periodo vacacional 2010-2011; y, con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para la fracción hasta mayo 2012.

      El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada al salario normal devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral.

      Por otra parte, el artículo 196 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

      Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses; y, cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Por su parte, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras modifica el límite inferior de este derecho estableciéndolo en treinta (30) días de salario. Como se explicó anteriormente, el derecho a las utilidades se generó bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 hasta diciembre de 2011; y, para las utilidades fraccionadas hasta mayo de 2012, bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

      En este caso, el actor reclamó las vacaciones, bono vacacional y utilidades desde 2004 hasta 2012 y dado que la demandada no demostró haber pagado estos derechos laborales durante el periodo solicitado, se declara procedente la pretensión.

      Como el actor devengaba una remuneración por comisiones, el salario a utilizar para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, será el promedio de los últimos tres (3) meses de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.; y, para calcular las utilidades, se utilizará el salario promedio del año correspondiente, ratificando el criterio reiterado de esta Sala de Casación Social.

      Vacaciones Bono vacacional
      2004-2005 19 11
      2005-2006 20 12
      2006-2007 21 13
      2007-2008 22 14
      2008-2009 23 15
      2009-2010 24 16
      2010-2011 25 17
      2011-mayo 20012 19,5 13,5
      TOTAL 173,5 111,5

      Salario promedio de los tres (3) últimos meses de servicio: (Bs. 20.305,98 + Bs. 11.064,79 + Bs. 16.153,49) / 3 = Bs. 15.841,42 mensual, equivalente a Bs. 528,05 diarios. A esto es necesario sumarle el salario de los días de descanso y feriados de la siguiente forma:

      El monto acordado por domingos y feriados de enero a mayo de 2012 por Bs. 17.537,76 (que resulta de la suma de Bs. 14.249,43 más Bs. 3.288,33), se divide entre 5 meses, lo que da un resultado de Bs. 3.507,55 mensual, equivalente a Bs. 116,91 diarios.

      El salario promedio diario de los tres (3) últimos meses sería Bs. 644,96, incluyendo las comisiones y el salario de los días de descanso y feriados.

      En total, le corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 183.813,6 que es el resultado de multiplicar el salario promedio diario de los últimos 3 meses (Bs. 644,96) por el total de días correspondientes a las vacaciones y el bono vacacional (173,5 + 111,5).

      En relación con las utilidades, el actor solicitó el pago de ciento veinte (120) días anuales por este concepto, sobre lo cual la demandada alegó que no le correspondían sosteniendo que la prestación de servicio no era laboral, sin realizar pronunciamiento alguno sobre el número de días reclamado, razón por la cual, al haberse establecido que la relación entre las partes fue laboral, estando el número de días pretendido dentro del rango establecido en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y, no habiendo la demandada demostrado su pago, se acuerdan 120 días de utilidades o su fracción anual correspondiente, desde 2004 hasta 2012, las cuales se calcularán con el salario promedio devengado cada año.

      Año Ingresos anuales Días de descanso y feriados Salario diario Días de utilidades Utilidades
      nov-dic 2004 1.918,62 287,79 36,77 20 735,47
      2005 16.757,92 2.746,44 54,18 120 6.501,45
      2006 27.737,34 4.776,99 90,32 120 10.838,11
      2007 35.613,66 6.034,54 115,69 120 13.882,73
      2008 47.024,00 7.967,96 152,76 120 18.330,65
      2009 72.905,00 12.150,83 236,27 120 28.351,94
      2010 97.771,00 16.838,34 318,36 120 38.203,11
      2011 106.815,00 17.505,79 345,34 120 41.440,26
      en-may 2012 82.208,26 14.249,43 643,05 50 32.152,56
      TOTAL 190.436,30

      En total le corresponde al trabajador por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 190.436,30.

      En relación con la prestación de antigüedad, el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable por terminar la relación laboral el 31 de mayo de 2012, dispone:

      Régimen de prestaciones sociales

      Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

      Por su parte, el artículo 122 eiusdem establece que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales y la indemnización por despido, cuando éste haya sido variable, será el promedio de lo devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación laboral, incluyendo todos los conceptos salariales percibidos, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional.

      Adicionalmente, los artículos 142 y 143 del mismo texto normativo disponen:

      Garantía y cálculo de prestaciones sociales

      Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

  3. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

  4. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

  5. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

  6. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

  7. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

  8. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    Depósito de la garantía de las prestaciones sociales

    Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

    La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

    Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

    Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

    En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

    El patrono o patrona deberá informar semestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.

    La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su garantía de prestaciones sociales.

    Asimismo, informará detalladamente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

    Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

    De conformidad con los artículos referentes a la prestación de antigüedad es necesario calcular el depósito en garantía y compararlo con el cálculo de la prestación de antigüedad realizado con el último salario, acordando al trabajador el monto que resulte más alto.

    Año Ingresos anuales Días de descanso y feriados Salario diario Alic. Bono vac. Alic. Util. Salario integral Días de antig. Días adic. Antig. Garantía de antig.
    nov-dic 2004 1.918,62 287,79 36,77 6,13 12,26 55,16 10 6 882,57
    2005 16.757,92 2.746,44 54,18 1,66 18,06 73,89 60 8 5.024,78
    2006 27.737,34 4.776,99 90,32 3,01 30,11 123,43 60 10 8.640,38
    2007 35.613,66 6.034,54 115,69 4,18 38,56 158,43 60 12 11.406,98
    2008 47.024,00 7.967,96 152,76 5,94 50,92 209,61 60 14 15.511,47
    2009 72.905,00 12.150,83 236,27 9,84 78,76 324,87 60 16 24.689,82
    2010 97.771,00 16.838,34 318,36 14,15 106,12 438,63 60 18 34.213,01
    2011 106.815,00 17.505,79 345,34 16,31 115,11 476,75 60 20 38.140,39
    en-may 2012 82.208,26 17.537,76 664,97 59,85 221,66 946,48 30 28.394,37
    166.903,76

    El total de depósito de garantía de prestación de antigüedad calculado desde noviembre de 2004 hasta mayo de 2012 da un total de Bs. 166.903,76, que al sumarlo con lo pagado por este concepto en octubre de 2004 (Bs. 4.532,57), resulta la cantidad de Bs. 171.436,33.

    Ahora bien, la prestación de antigüedad calculada con el salario promedio de los últimos seis (6) meses, se calcula de la siguiente manera:

    Salario promedio mensual pagado por comisiones los últimos 6 meses = Bs. 15.398,94

    Salario promedio mensual días de descanso y feriados últimos 6 meses = Bs. 3.120,70

    Salario promedio mensual total = 18.519,64

    Salario promedio diario últimos 6 meses = Bs 18.519,64 / 30 = Bs. 617,32.

    Desde septiembre de 2000 hasta mayo de 2012 = 11 años y 8 meses de servicio.

    Prestación de antigüedad = 12 x 30 días x Bs. 617,32 = Bs. 222.235,20.

    En total, le corresponde al trabajador el pago por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 222.235,20 menos Bs. 4.532,57 que recibió como anticipo en octubre de 2004, Bs. 217.702,63.

    Al quedar demostrado que la relación laboral terminó por decisión unilateral injustificada del patrono procede la indemnización por despido establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que prevé:

    Indemnización por terminación de la relación de trabajo

    por causas ajenas al trabajador o trabajadora

    Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

    En razón de lo anterior, le corresponde al trabajador por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 222.235,20.

    En relación con los intereses de la prestación de antigüedad, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras arriba trascrito establece que lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses, razón por la cual se acuerdan y se calculan aplicando la tasa de intereses promedio para el cálculo de las prestaciones sociales de cada año tomado de la información estadística publicada por el Banco Central de Venezuela, de la siguiente manera:

    Año Garantía de antigüedad. Antigüedad acumulada Tasa de interés Intereses
    nov-dic 2004 882,57 882,57 14,88 21,89
    2005 5.024,78 5.907,35 13,63 805,17
    2006 8.640,38 14.547,73 12,40 1.803,92
    2007 11.406,98 25.954,70 13,69 3.553,20
    2008 15.511,47 41.466,17 19,44 8.061,02
    2009 24.689,82 66.155,99 18,09 11.967,62
    2010 34.213,01 100.369,00 16,36 16.420,37
    2011 38.140,39 138.509,39 16,09 22.286,16
    en-may 2012 28.394,37 166.903,76 15,38 10.695,75
    75.615,10
    En total, le corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 75.610,10 por concepto de intereses de los depósitos en garantía de prestaciones sociales desde noviembre de 2004 hasta mayo de 2012. No se acuerdan intereses anteriores a noviembre de 2004 por haber demostrado la demandada su pago.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar, contado desde la fecha de terminación del vínculo laboral (31 de mayo de 2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales banco del país. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación del vínculo laboral (31 de mayo de 2012) para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (8 de mayo de 2013), para el resto de los conceptos acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

    El cálculo de los intereses de mora y de corrección monetaria los realizará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con la colaboración del Banco Central de Venezuela.

    En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2014 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: se anula el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.J.R.A., contra las sociedades mercantiles SANITAS VENEZUELA, S.A. y PLANSANITAS, S.A.

    No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala y Ponente,

    _______________________________

    M.C.G.

    La Vicepresidenta, Magistrada,

    __________________________________ _________________________________

    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

    Magistrado, Magistrado,

    ____________________________ ______________________________

    EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A. MOJICA MONSALVO

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2014-000904.

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,