Decisión nº No.09-Feb-2010 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 11 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

S.A.d.C., 11 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO N° IP21-R-2009-000088

PARTE DEMANDANTE: C.A.L.G., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.570.904, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: G.P.V. y LIZAY SEMECO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.917 y 106.571, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Firma Mercantil TRIPLE CORONA, C.A., Sociedad debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, de fecha 23 de Noviembre de 1995, anotado bajo el N° 59, Tomo 2-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.D.P., N.J., J.M.G. y L.D.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.212, 133.706, 123.650 y 64.360, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS DERIVADOS DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO.

I

SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la Apelación interpuesta por la Abogada LIZAY SEMECO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.571, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano C.A.L.G., en contra de la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante el cual declaró Primero: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.L.G. en contra del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA; Segundo: Se Ordena la remisión de copias certificadas de la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas para que de conformidad con el artículo 18 literal “a” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades Hípicas de fecha 25 de Octubre de 1999, supervise o fiscalice la ejecución de la licencia otorgada al CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, y de conformidad con el artículo 14, literal “f” ejusdem, denuncie ante las autoridades competentes aquellos hechos de los cuales tenga conocimiento que pudieren constituir delitos de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente; Tercero: Se Condena en Costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Cuarto: De conformidad con el artículo 99 ejusdem, se ordena la remisión de copias de la presente decisión, así como del video de la audiencia de juicio efectuad el día de hoy al Ministerio Público, a los fines de que se establezcan las responsabilidades penales a que hubiere lugar, por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia, específicamente el falso testimonio efectuado por el ciudadano F.R.B.S..

En fecha 03 de Diciembre de 2009, este Juzgado Superior Primero Laboral le da entrada al presente Expediente contentivo del Recurso de Apelación y en consecuencia, al Quinto (5to) día hábil siguiente este tribunal fijo la Oportunidad para celebrar la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, celebrándose la misma en fecha 13 de Enero de 2010, en donde la parte Demandante recurrente alegó lo siguiente:

1. - Que su representante laboraba en una subasta de caballo, donde se le pagaba el 25% sobre el monto total de lo rematado cada semana.

2. - Que fue despedido injustificadamente.

3. - Que la demandada acepta la relación pero de carácter mercantil.

4. - Que la demandada no demostró la cualidad de comerciante del trabajador.

5. - Que la Juez A Quo alegó que efectivamente existió una prestación de servicios laboral pero la misma es Ilícita, por lo tanto no le corresponden prestaciones sociales, por cuanto es una actividad de invite y azar la cual es ilegal por la Ley.

6. - La Juez A Quo aplica el Código Penal el cual es inaplicable en el presente caso.

7. - Solicita se revoque la sentencia de la Juez A Quo.

   Asimismo, compareció a la Audiencia Oral y Pública de Apelación celebrada por ante esta Alzada la parte demandada a través de su Apoderada Judicial quien alegó lo siguiente:

1. - Que el actor prestó servicios para su representada pero de manera mercantil.

2. - Que la sentencia se aparta de todo el material probatorio y se aleja de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

3. - Que la sentencia es incongruente, no existe subordinación, ajenidad, ni los elementos característicos de la relación de trabajo.

4. - Que el salario era la ganancia, el rematador recibe las apuestas de los clientes, y dependiendo de lo que se recibía se distribuían las ganancias, un porcentaje de 25%.

   Este Juzgador en esa misma fecha difiere la oportunidad para dictar el dispositivo de la sentencia para el día 22 de Enero de 2010, dictando en esa oportunidad el dispositivo del fallo, exponiendo que dentro de los cinco días hábiles siguientes se publicara el texto integro de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo esta la oportunidad para cumplir con ello, se procede en consecuencia.

   II

   ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

   1) En el Libelo de Demanda: La Apoderada Judicial de la parte demandante alega lo siguiente: a) Que su representado comenzó a prestar sus servicios personales para la Sociedad Mercantil ya identificada en su condición de REMATADOR, desde el 10 de Abril de 2005 hasta el 05 de Diciembre de 2008, o sea con un tiempo de servicio de 3 años, 7 meses y 25 días; b) Que la labor de su representado consistía en el remate que se hace al público con fundamento en las carreras de caballo que programa el Instituto Nacional de Hipódromo en los días destinados a la actividad hípica, actividad ésta que se desarrolla en los Hipódromos La Rinconada, S.R., Valencia y Rancho Alegre, de tal forma que su horario de trabajo estaba circunscrito desde una hora antes de comenzar la actividad hípica hasta una hora después de concluida la misma y como contraprestación por esta actividad a su representado se le cancelaba el 2,5% del total de todo lo rematado en el mes y así transcurrió la relación laboral hasta que el día 05 de Diciembre del año 2008 el propietario de dicho Centro Hípico decidió de manera unilateral y en forma por demás injustificada ponerle fina a la relación laboral existente y frente a esta decisión su representado exigió el pago de los derechos laborales que le correspondían y el empleador le manifestó que el no acostumbraba a pagar prestaciones sociales y que en consecuencia nada le debía; c) Que su representado insistió en varias oportunidades para tratar de que el empleador le pagar, iniciando incluso el respectivo procedimiento de reclamos por ante la Inspectoría del Trabajo, no obstante ello la representación del Centro Hípico LA TRIPLE CORONA, se negó a pagarle a su mandante, en consecuencia, acuden por ante este Tribunal a los fines de demandar en nombre de su representada al CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, para que cancele a su mandante los conceptos laborales que le corresponden, los cuales se especifican de manera detallada en el libelo de demanda; d) Que demanda la cantidad total de SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 68.645,00), por los conceptos que se especifican en el Libelo de Demanda.

   2) De la Contestación a la Demanda: La Apoderada Judicial de la parte demandada alega lo siguiente: A) Niega los siguientes hechos: a.1.- Niega y rechaza que su representada deba y tenga que cancelar la cantidad de Bs.F. 68.645,00 por conceptos de Prestaciones Sociales durante el período comprendido entre el 10 de Abril de 2005 al 05 de Diciembre de 2008, por cuanto la relación que unió al demandante con su representada no fue de carácter laboral sino de carácter mercantil; a.2.- Niega y rechaza que el demandante de autos C.A.L.G., haya comenzado a prestar servicios para su representada desempeñando el cargo de REMATADOR desde el 10 de Abril de 2005 hasta el 05 de Diciembre de 2008; a.3.- Niega y rechaza que el tiempo de servicio entre el demandante de autos y su representada haya sido de 3 años, 7 meses y 25 días; a.4.- Niega y rechaza que la relación entre el demandante de autos C.A.L.G., y su representada consistía en el remate que se hace al público con fundamento en las carreras de caballos que programa el Instituto Nacional de Hipódromos en los días destinados a la actividad hípica, actividad ésta que se desarrolla en los Hipódromos La Rinconada, S.R., Valencia y Rancho Grande; a.5.- Niega y rechaza que su horario de prestación de servicios estaba circunscrito desde una hora antes de comenzar la actividad hípica hasta una hora después de concluida la misma, así como también niega que como contraprestación por esta actividad se le cancelaba el 2,58% del total del todo lo rematado en el mes; a.6.- Niega y rechaza que algún directivo de su representada le manifestara al actor que no se acostumbraba pagar prestaciones sociales; a.7.- Niega y rechaza que su representada decidió de manera unilateral y en forma por demás injustificada ponerle fina a la relación existente, toda vez que, la relación que unió al demandante con su representada no fue de carácter laboral sino de carácter mercantil y siendo así su representada mal pudo despedir al actor; a.8.- Niega y rechaza que el demandante de autos haya devengado un salario mensual de Bs.F. 3.079,00, un salario diario de Bs.F. 102,6 y un salario integral de Bs.F. 121,7, durante el mes de Julio del año 2005; a.9.- Niega y rechaza que el demandante haya devengado los salarios señalados en su libelo; a.10.- Niega y rechaza que su representada deba y tenga que cancelar al demandante los conceptos que se especifican en el libelo de demanda; B) Alega que el demandante ciudadano C.A.L.G., prestó servicios ocasionales y de carácter no laboral a su representada, es decir, era un comisionista, quien en tal condición se presentaba en el local donde funciona su representada y participaba para ella o para cualquiera que asumiera el riesgo de juego de caballo, en el sentido que era quien promocionaba y vendía la jugada de los caballos, su prestación de servicios era sin disciplina alguna, ni participaba de alguna clase de organización de unidad productiva alguna, no estaba pues en relación de dependencia con respecto a su representada al no estar involucrado en la producción de la misma; C) Que el demandante no estaba sujeto a ningún horario en especial, todo en clara señal de que las condiciones de ejecución de la comisión eran holgadas y sin vigilancia permanente, es decir, no tenía el demandante un jefe directo a quien rendirle cuentas diarias, sino que las cuentas las rendía cuando finalizaba una gestión tal como lo establece la legislación mercantil aplicable; D) Que el demandante asumía pérdidas, si las mismas se llegaran a producir, es decir no cobraba su comisión o por lo menos no ganaba comisiones si las ventas no llegaba a un nivel determinado previamente por las partes, en cuanto a la forma de cobrar su comisión la misma era descontada de las ganancias habidas. Señala que el salario alegado por el demandante es un monto superior al salario mínimo para la fecha, al tal punto, que ese pretendido salario triplifica el monto del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para la fecha, por lo que, la dimensión de la suma percibida es diferencialmente denotativa con el promedio anual que un trabajador percibe bajo relación laboral, por la cantidad de horas que el mismo actor dice en su libelo le prestaba servicios a su representada; E) Igualmente señala que la forma de prestación de servicios, consistía básicamente en anunciar el valor de la apuesta por un determinado caballo en una carrera, así tenemos que como lo afirma el demandante en su libelo, el horario no le era impuesto por su representada, sino que dependía del horario que fijara el Instituto Nacional de Hipódromos, lo que percibía como contraprestación dependía directamente de lo recolectado como apuestas. El demandante no tenía obligación de asistencia a la sede de su representada, pues las funciones que él ejercía podían ser desempeñados por otro, pues la prestación de servicios no involucraba que el mismo fue intuito personae, pues esa misma función la podía desempeñar cualquiera que quisiera asumir el riesgo de la carrera de caballo, el accionante tenía total disposición de su tiempo, podía disponer del mismo con total libertad sin exponerse a sanción alguna por parte de su representada, pues la jugada la podría hacer otro para su representada o cualquiera asumiría la jugada a cambio de un porcentaje para su representada. F) Que las herramientas de las cuales se servían las partes de la relación sustancial de servicios, no eran otra cosa que el dinero de los apostadores, es decir, no era propiedad de su representada, pues como lo dijo el actor solo le correspondía ser el REMATADOR, por lo que el dinero de los asistentes apostadores era la materia prima y herramienta que en ese tipo de prestación de servicios se utiliza y de allí ambas partes sacaban sus porcentajes de conformidad al riesgo asumido; G) Que la prestación del servicio personal, la subordinación o la dependencia, el salario o la remuneración y la amenidad o labor por cuenta ajena, en los términos expuestos, no se encuentran presentes en la relación jurídica que unió a su representada con el demandante de autos.

3. - De las Pruebas: Aperturado el lapso probatorio, ambas partes presentaron pruebas:

   Pruebas del Actor: 1.- Pruebas Documentales: 1.1.- Promueve marcada con la letra “A” Acta emanada de la Inspectoría del Trabajo, Sala de Reclamos; 1.2.- Promueve marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, Recibos que contienen las cantidades de dinero rematado; 2.- Pruebas Testimoniales: Promueve la testimonial de los ciudadanos H.A.G.M., T.J.C.M., J.G.M.R., R.A.N., MORRYS ALVAREZ, A.L.L.L., JOFRE J.T.M., M.Y.J.B. y Z.Y.N.M.; 3.- Promueve la Prueba de Exhibición de los originales de los Recibos cuyas copias fueron consignados en el expediente; 4.- Promueve marcado con la letra “F” Reproducción Audiovisual consignada en Disco Compacto CD.

   Pruebas del Demandado: 1.- Pruebas Testimoniales: Promueve la Testimonial de los ciudadanos LETRER COROMOTO ALVAREZ, J.G.C.N., J.L.G.G., A.J.P.P., W.J.Q.C., A.J.R.V., A.E.N.R., F.R.B.S., YOSMAN R.G.X. y E.J.G.J..

   En fecha 13 de Agosto de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto mediante el cual ADMITE todas las pruebas promovidas por la parte actora, a excepción de la Prueba Libre contentiva de Reproducción Audiovisual consignada en Disco Compacto CD; y en cuanto a las promovidas por la demandada las ADMITE.

   4) De la Sentencia: En fecha 28 de Septiembre de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó sentencia mediante el cual declaró Primero: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.L.G. en contra del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA; Segundo: Se Ordena la remisión de copias certificadas de la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas para que de conformidad con el artículo 18 literal “a” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades Hípicas de fecha 25 de Octubre de 1999, supervise o fiscalice la ejecución de la licencia otorgada al CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, y de conformidad con el artículo 14, literal “f” ejusdem, denuncie ante las autoridades competentes aquellos hechos de los cuales tenga conocimiento que pudieren constituir delitos de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente; Tercero: Se Condena en Costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Cuarto: De conformidad con el artículo 99 ejusdem, se ordena la remisión de copias de la presente decisión, así como del video de la audiencia de juicio efectuad el día de hoy al Ministerio Público, a los fines de que se establezcan las responsabilidades penales a que hubiere lugar, por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia, específicamente el falso testimonio efectuado por el ciudadano F.R.B.S.. Sentencia ésta que fue apelada por la parte demandante.

   III

   MOTIVA

   DE LA CARGA PROBATORIA

   Diversas han sido las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social de nuestro más alto Tribunal, ha reiterado su posición en relación a la distribución de la carga probatoria en los procesos en materia del Laboral; entre las referidas sentencias, se puede mencionar la número 419, de fecha 11 de Mayo de 2004, en la cual, se enumeró los diversos supuestos de distribución de la carga probatoria de la siguiente forma:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   La Regulación de la Carga de la Prueba se encuentra en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación personal.

   Conforme al artículo antes mencionado, la carga de la prueba será asumida por aquella parte que contradiga la pretensión del actor invocando nuevos hechos.

   En aplicación de la misma al presente caso, puede desprenderse que la parte demandada en la oportunidad procesal de Contestar la Demanda, Niega y rechaza que el demandante ciudadano C.A.L.G., haya comenzado a prestar servicios para su representada desempeñando el cargo de REMATADOR desde el 10 de Abril de 2005 hasta el 05 de Diciembre de 2008, asimismo, niega que su representada deba y tenga que cancelar la cantidad de Bs.F. 68.645,00 por conceptos de Prestaciones Sociales durante el período comprendido entre el 10 de Abril de 2005 al 05 de Diciembre de 2008, por cuanto la relación que unió al demandante con su representada no fue de carácter laboral sino de carácter mercantil. Alega que el demandante ciudadano C.A.L.G., prestó servicios ocasionales y de carácter no laboral a su representada, es decir, era un comisionista, quien en tal condición se presentaba en el local donde funciona su representada y participaba para ella o para cualquiera que asumiera el riesgo de juego de caballo, en el sentido que era quien promocionaba y vendía la jugada de los caballos, su prestación de servicios era sin disciplina alguna, ni participaba de alguna clase de organización de unidad productiva alguna, no estaba pues en relación de dependencia con respecto a su representada al no estar involucrado en la producción de la misma. Por lo tanto dada la forma en como fue contestada la demanda, queda admitida la existencia de una relación entre las partes, invirtiéndose la carga de la prueba hacia el demandado, debiendo este demostrar las circunstancia de hecho, lo cual se analizara en el capitulo a continuación. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Quedando como Hecho Controvertido el determinar si esa relación que unió al accionante con el demandado en autos, fue de naturaleza Laboral o Mercantil, teniendo la carga probatoria la parte demandada en autos.

   Para demostrar este Hecho Controvertido, se evacuaron las siguientes Pruebas:

   IV

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONANTE

1. - Pruebas Documentales:

   1.1.- Promueve marcada con la letra “A” Acta emanada de la Inspectoría del Trabajo, Sala de Reclamos. Este Juzgador le otorga valor probatorio por cuanto es un Documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad, aunado al hecho de que por tener la firma de un funcionario administrativo esta dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto debe considerarse ciertos hasta prueba en contrario. El mismo indica el reclamo planteado por el demandante ciudadano C.A.L. en contra del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, y donde la parte reclamada niega y rechaza que deba cancelar la cantidad de Bs.F. 14.102,17 al ciudadano C.A.L., por concepto de Prestaciones Sociales. Y así se decide.

   1.2.- Promueve marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, Recibos que contienen las cantidades de dinero rematado. Este Juzgador les otorga valor probatorio como copias fotostáticas de documentos privados los cuales se encuentran suscritos por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación, consta el membrete y firma de la parte demandada CENTRO HIPICO TRIPLE CORONA. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.347 del 28 de Octubre de 2004, expresó lo siguiente en cuanto a los documentos privados: “Se observa que esta instrumentales no están suscritas por la persona a quien se le opone, es decir, por el actor, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil carecen de todo valor probatorio y por lo tanto no son apreciadas. Así se decide.”. Del contenido de los referidos documentos se desprende el costo en bolívares de cada remate, cabe destacar que el referido pago no refleja el salario devengado por el trabajador ni que el mismo haya sido otorgado por concepto de Prestaciones Sociales ni por algún otro concepto establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

2. - Pruebas Testimoniales: Promueve la testimonial de los ciudadanos H.A.G.M., T.J.C.M., J.G.M.R., R.A.N., MORRYS ALVAREZ, A.L.L.L., JOFRE J.T.M., M.Y.J.B. y Z.Y.N.M..

   Con respecto a las testimoniales, y a los fines de valorar este medio de prueba, este Juzgador acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 441, de fecha 09 de Noviembre de 2000, en el Expediente Nº 00-235, esto es:

   (…) el sentenciador no está obligado a transcribir todas y cada una de las preguntas y repreguntas formuladas a un testigo, pues a los fines del control de la legalidad de su decisión sólo basta que exprese las razones que lo llevan a concluir sobre la procedencia o no del testimonio rendido.

   Para a.e.d.d.e. testigos, es menester traer a colación el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinara si las disposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   2.1.- H.A.G.M., JOFRE J.T.M., MORRYS ALVAREZ y Z.Y.N.M.. Se observa que dichos Testigos no fueron evacuados en la Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, de fecha 22 de Septiembre de 2009, tal como consta del Acta de Audiencia, declarándose DESIERTO el Acto, por cuanto dichos testigos no comparecieron. En consecuencia, este Juzgador los desecha del presente juicio. Y así se decide.

   2.2.- T.J.C.M.: Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. De las deposiciones del testigo se evidencia que éste conocía al demandante por cuanto iba al Centro Hípico La Triple Corona y lo veía, es decir, que no le consta la participación y las funciones que ejercía el demandante dentro de la empresa demandada; asimismo, en las respuestas dadas a las preguntas formuladas por la Juez A Quo, se desprende que dicho testigo no tiene conocimiento sobre la función de remate de caballos, no precisa con fundamento sus hechos alegados, y existe un evidente interés en declarar a favor de su promovente, situación ésta que le impide ser imparcial en su testimonio. En consecuencia, se desecha del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   2.3.- J.G.M.R.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. De las deposiciones del testigo se evidencia que éste conocía al demandante por cuanto frecuentaba a veces el Centro Hípico La Triple Corona y lo veía allí, es decir, que no le consta la participación y las funciones que ejercía el demandante dentro de la empresa demandada; asimismo, no tiene conocimiento sobre la actividad de remate de caballos. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   2.4.- R.A.N.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. Este Juzgador observa que el testigo en sus deposiciones no precisa con exactitud sus fundamentos, ya que no tiene conocimiento sobre cual era la función que ejercía el actor dentro del Centro Hípico La Triple Corona, ni como es la actividad del remate de caballos. En consecuencia, se desecha del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   2.5.- A.L.L.L.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. Este Juzgador observa que dicho testigo laboró para el Centro Hípico la Triple Corona solamente por dos meses ejerciendo la labor de Cocinero, por lo tanto no tiene conocimiento sobre cual era la función ejercida por el actor dentro del mencionado Centro Hípico, asimismo, se desprende que no conoce la actividad de remate de caballos. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   2.6.- M.Y.J.B.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. De las deposiciones de la testigo se evidencia que ésta conocía al demandante por cuanto iba al Centro Hípico La Triple Corona a jugar y lo veía, es decir, que no le consta la participación y las funciones que ejercía el demandante dentro de la empresa demandada; asimismo, en las respuestas dadas a las preguntas formuladas por la Juez A Quo, se desprende que la testigo no tiene conocimiento sobre la función de remate de caballos, no precisa con fundamento sus hechos alegados, y existe un evidente interés en declarar a favor de su promovente, situación ésta que le impide ser imparcial en su testimonio. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

3. - Promueve la Prueba de Exhibición de los originales de los Recibos cuyas copias fueron consignados en el expediente. Pues bien, se desprende del Acta de la Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 22 de Septiembre de 2009, que la parte demandada compareció, más sin embargo, no exhibió los originales de dichos documentos. En consecuencia, este Sentenciador declara que se debe aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a saber, se tiene como exacto el contenido de los documentos contentivos de los Recibos de Remate de Caballos. Y así se decide.

4. - Promueve marcado con la letra “F” Reproducción Audiovisual consignada en Disco Compacto CD. Esta Prueba no fue admitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en el Auto de Admisión de Pruebas. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio y lo desecha del presente juicio. Y así se decide.

   V

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - Pruebas Testimoniales: Promueve la Testimonial de los ciudadanos LETRER COROMOTO ALVAREZ, J.G.C.N., J.L.G.G., A.J.P.P., W.J.Q.C., A.J.R.V., A.E.N.R., F.R.B.S., YOSMAN R.G.C. y E.J.G.J..

   Con respecto a las testimoniales, y a los fines de valorar este medio de prueba, este Juzgador acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 441, de fecha 09 de Noviembre de 2000, en el Expediente Nº 00-235, esto es:

   (…) el sentenciador no está obligado a transcribir todas y cada una de las preguntas y repreguntas formuladas a un testigo, pues a los fines del control de la legalidad de su decisión sólo basta que exprese las razones que lo llevan a concluir sobre la procedencia o no del testimonio rendido.

   Para a.e.d.d.e. testigos, es menester traer a colación el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinara si las disposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   1.1.- LETRER COROMOTO ALVAREZ, J.G.C.N., J.L.G.G., W.J.Q.C., A.J.R.V., A.E.N.R. y YOSMAN R.G.C.. Se observa que dichos Testigos no fueron evacuados en la Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, de fecha 22 de Septiembre de 2009, tal como consta del Acta de Audiencia, declarándose DESIERTO el Acto, por cuanto dichos testigos no comparecieron. En consecuencia, este Juzgador los desecha del presente juicio. Y así se decide.

   1.2.- A.J.P.P.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. De las deposiciones de dicho testigo se evidencia que no tiene conocimiento de los hechos y circunstancias por lo que ha sido llamado a declarar, no precisa con fundamento sus hechos alegados, existe un evidente interés en declarar a favor de su promovente, situación ésta que le impide ser imparcial en su testimonio. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   1.3.- F.R.B.S.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. De las deposiciones de dicho testigo se evidencia que es trabajador del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, ejerciendo el cargo de COCINERO, por lo que existe un evidente interés en declarar a favor de su promovente, situación ésta que le impide ser imparcial en su testimonio, aunado al hecho de que no tiene conocimiento cierto sobre los hechos por cuanto no fundamenta los mismos, ya que no precisa cual era la función ejercida por el actor para el mencionado Centro Hípico. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   1.4.- E.J.G.J.. Dicho Testigo fue evacuado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 22 de Septiembre de 2009, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J3J-CJLPF-2009-418, de fecha 13 de Octubre de 2009. De las deposiciones de dicho testigo se evidencia que es trabajador del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, por lo que existe un evidente interés en declarar a favor de su promovente, situación ésta que le impide ser imparcial en su testimonio. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   VI

   CONCLUSIONES

   Concluidas las valoraciones probatorias, este Juzgador procede en consecuencia a indicar lo siguiente:

   En principio, procede este Sentenciador a pronunciarse sobre lo alegado por ambas partes en cuanto a la contradicción, incongruencia y falsa aplicación de la norma en la que incurrió la Juez de la recurrida al dictar sentencia en la presente causa, solicitando a esta Alzada la revocatoria de la misma.

   Del contenido de la sentencia recurrida se desprende que existe una contradicción e incongruencia en la parte motiva de la sentencia, incurriendo en falso supuesto e inexacta aplicación de la norma, y dicho error de juzgamiento fue determinante en el Dispositivo del Fallo. La Juez de la recurrida en la parte motiva de la sentencia señala que efectivamente el ciudadano C.A.L.G. prestó servicios para el CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA como Rematador de Caballos, pero que dicha prestación de servicios no tiene causa y objeto lícito, por cuanto la actividad efectuada por el demandante era el remate de caballo, constituyendo actividades de envite, suerte o azar distinta a las actividades reguladas por el ordenamiento jurídico, de allí que se declare Sin Lugar la demanda. Alega igualmente que el Código Penal en su libro Tercero, artículo 530, se estipula como delito los juegos de azar, siendo considerados como aquellos en que la ganancia o la pérdida, con un fin de lucro, dependa entera o casi enteramente de la suerte artículo 533 ejusdem, (…) Por otra parte, el Código Civil preceptúa en su título XVII, capítulo II del juego y de la apuesta artículo 1.801, que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. Entonces bien, este Sentenciador considera que la Juez A Quo con el criterio explanado anteriormente como fundamento para motivar y a la vez decidir la causa, estableció un objeto de la controversia desvirtuado de la pretensión y alejado de la controversia real del presente juicio, ya que el presente juicio versa sobre un reclamo planteado por cobro de Prestaciones Sociales en contra del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, y en donde le correspondía a la Juez de la recurrida verificar de conformidad con la contestación de la demanda, si efectivamente existió o no una relación de trabajo, y por ende si es procedente o no el pago de los beneficios indicados por el actor en su libelo de demanda. Y así se decide.

   En este orden de ideas, este Juzgador considera que la Juez A Quo al no decidir la presente causa de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando una norma la cual no está vigente como es la ilegalidad de los juegos de envite y azar, incurrió en falsa aplicación de la norma, que se define como la incorrecta elección de la normar jurídica aplicable, lo cual se traduce en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Por lo tanto, esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 244 ejusdem, en aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara NULA la sentencia recurrida, y por ende procede este Sentenciador a dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

   Pues bien, dada la forma en como fue contestada la demanda en el sentido de admitir la existencia de una relación pero de carácter mercantil, queda admitida la existencia de una prestación personal de servicio entre las partes de autos, invirtiéndose de tal manera la carga de la prueba hacia el demandado debiendo este demostrar las circunstancias de hecho, lo cual se analizara en el capitulo a continuación en aplicación a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando como Hecho Controvertido el determinar si efectivamente esa relación que unió al accionante con el demandado en autos, fue de naturaleza Laboral o Mercantil, teniendo la carga probatoria como anteriormente se ha mencionado, la parte demandada en autos, tal como lo la expresado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 06 de Mayo de 2.004, expediente: AA60-S-2.004-000191, en la cual expreso en ese sentido lo siguiente:

   Pues bien, como consecuencia de lo expuesto anteriormente, precisa esta Sala señalar que al admitir la empresa demandada una prestación de servicio personal pero no de naturaleza laboral sino mercantil, le corresponde a ésta, es decir, a la empresa Panamco de Venezuela (hoy Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) como parte demandada, la carga de la prueba de los hechos por ella alegados en este capítulo, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello sin menoscabo del principio de la comunidad de la prueba.

   Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado trabada la litis, este Juzgador observa que la presente causa versa sobre Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, intentada por el ciudadano C.A.L.G. en contra del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA. La parte demandada alega que la relación con el ciudadano C.A.L., fue de naturaleza mercantil y no laboral, señala que el demandante prestó servicios ocasionales y de carácter no laboral a su representada, es decir, era un comisionista, quien en tal condición se presentaba en el local donde funciona su representada y participaba para ella o para cualquiera que asumiera el riesgo de juego de caballo, en el sentido que era quien promocionaba y vendía la jugada de los caballos, su prestación de servicios era sin disciplina alguna, ni participaba de alguna clase de organización de unidad productiva alguna, no estaba pues en relación de dependencia con respecto a su representada al no estar involucrado en la producción de la misma.

   De los elementos cursantes en autos, tenemos que, es un hecho admitido por ambas partes que el actor prestaba servicios para el CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA como REMATADOR DE CABALLOS, y que éste recibía un 2,5% del remate. Pues bien, adminiculando las pruebas aportadas se observa, que esa prestación de servicio no es de naturaleza laboral, sino que por el contrario el actor fue un trabajador autónomo e independiente, pues su labor estaba circunscrita – tal como lo señala el demandante – solo en el remate que se hace al público con fundamento en las carreras de caballos que programa el Instituto Nacional de Hipódromos en los días destinados a la actividad hípica, es decir, anunciaba el valor de la apuesta por un determinado caballo en una carrera, y de conformidad con lo apostado la contraprestación que percibía el actor no puede catalogarse como salario generador de Prestaciones Sociales, ya que éste recibía un porcentaje sobre el total de lo apostado por los clientes, asumía ganancias o pérdidas, éste último en caso de que las apuestas no eran suficientes. Y así se decide.

   En concordancia con lo anterior, es necesario señalar también que el actor no se encontraba sometido a un horario, no prestaba servicios para la demandada durante todos los días de la semana, sino en los días destinados a la actividad hípica; asimismo, es un hecho público y notorio que tal actividad de rematador de caballos puede ser desempeñada por cualquier persona, es decir, tal actividad de rematador de caballos no es catalogada como un cargo u obligación laboral ejercida a través de un contrato o convenio establecido. Igualmente, no era supervisado en su actividad, el accionante no estaba bajo la subordinación de la empresa, ni le proporcionaba un servicio a ésta, no había la prestación de un servicio por cuenta ajena, ni recibía de la accionada remuneración alguna, sino tal como se señaló anteriormente, un porcentaje sobre lo rematado en la carrera de caballos, dicho porcentaje estaba constituido por la cantidad de dinero que apostaban los clientes, asumiendo cada uno (actor, cliente y el centro hípico), el riesgo en cuanto a las pérdidas, hecho éste que se corrobora de los recibos promovidos por el actor como prueba, los cuales no fueron valorados por esta Alzada, ya que los mismos no se pueden tomar como recibos de pago de salario o por algún concepto laboral, tales recibos sólo demuestra que el porcentaje percibido por el actor era de lo rematado o apostado por los clientes en la carrera de caballos, por lo tanto no puede ser considerado salario. Así pues, no encuentra este Juzgador en el presente caso relación laboral alguna. Y así se decide.

   Además, llama la atención particularmente lo señalado por el actor en su libelo sobre el supuesto salario mensual de Bs.F. 3.079,00 que devengaba y el cual era variable, al respecto, es importante señalar que esta contraprestación percibida por el demandante, es derivada de los porcentajes sobre la cantidad de apuestas realizadas por los clientes en las carreras de caballos, lo cual supera objetivamente el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y aquellos salarios de mayor relevancia, incluso para aquellos que laboran bajo la figura de un contrato. Consecuente con lo expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso no confluyen los elementos que caracterizan la relación de trabajo, especialmente por el salario y la subordinación. Y así se decide.

   Por los razonamientos antes expuestos este Sentenciador declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, sentencia ésta que se ANULA en todas y cada una de sus partes. Así pues, se declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.L.G. en contra del CENTRO HIPICO LA TRIPLE CORONA, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios derivados de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara: