Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución19 de Marzo de 2013
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 19 de Marzo de 2013

Años: 202° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2012-002166

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: C.M.M., mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.453.585.

APODERADOS JUDICIALES: A.R. y F.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.422 y 2.919, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 1997, bajo el Nro. 73, Tomo 143-A- Qto.

APODERADOS JUDICIALES: L.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 100.388.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados A.R. Y L.C., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 07 de diciembre de 2012, emanada del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.M.M. contra CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.

Por auto de fecha 22 de enero de 2013 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 29 de enero de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 11 de marzo de 2013, para las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso que, la sentencia recurrida señala que la parte actora tenía la carga de demostrar el despido indirecto cuando la demandada señala en su contestación que el actor renunció, caso en el cual se invierte la carga de la prueba, sin embargo, el juez de la recurrida al señalar que no fueron probadas las causas de despido justificado, siendo que el actor quedó liberado de esta carga cuando el patrono se exenciona alegando la renuncia y cuando niega el pago de las indemnizaciones por despido injustificado por despido indirecto.

Asimismo, arguye el representante de la parte actora que en el libelo de demanda se señala el salario mensual, diario y las alícuotas de utilidades y nono vacacional, cantidades que fueron demostradas por el actor con las documentales del expediente, pero estos conceptos fueron categóricamente negados por la accionada en el acto de la contestación la demandada cuando niega esos montos sin señalar cuál era el salario devengado por su representado, por lo que correspondía a la demandada probar el salario, lo cual no hizo, sin embargo, la sentencia señal que el experto debe ir a buscar en la contabilidad de la empresa los salarios base para el calculo de lo condenado, siendo que ya están probados en el expediente y fueron reconocidos y no hay vacío, pues en cuanto a las utilidades de 120 días, arguye que la demandada confesó en la audiencia de juicio que pagaba a los trabajadores a razón de 120 días.

En este mismo orden aduce que, la carta mediante la cual notifica a la demandada sobre su retito inicia diciendo que el actor renuncia justificadamente y alega los artículos de las causales de despido indirecto, señalando los hechos que producen esa renuncia, por lo que a su juicio, cuando la recurrida señala que es una carta de renuncia se incurre en un falso supuesto. Asimismo, aduce que hay tres testigos que fueron valorados siendo que son representantes del patrono, uno es supervisor de gestión administrativa y otro gerente de recursos humanos, quienes a su juicio por los cargos que ostentan tienen interés en declarar, además incurrieron en contradicciones y no tiene coherencia entre ellos, en razón de lo cual solicita que sean desechados.

Por otra parte afirma que, la sentencia indica que es práctica de la empresa cancelar la indemnización sustitutiva de preaviso cuando un trabajador renuncia lo cual es contrario a la Ley, si no trabajo el preaviso lo que procede es el descuento del preaviso si renuncio y no me va a premiar pagándome un salario y en la oferta real pagó preaviso, pero viene ahora sin pruebas a alegar que es una práctica por lo que el pago de ese concepto demuestra que hubo un despido indirecto.

Finalmente alega que no se ordena pagar el régimen prestacional de empleo porque es ambiguo lo que se pide pero no se pidió despacho saneador oportunamente, y el juez de juicio debía preguntar para aclararlo y no lo hizo; al tiempo que manifiesta que se acuerda recalculo de vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, fideicomiso, antigüedad, pero no le establece al experto los parámetros con los días para cada concepto y ordena hacer descuentos que aparezcan en la contabilidad de la empresa siendo que debe ser con fundamento de lo que está en el expediente, violando así el control de la prueba; las vacaciones y bono vacacional se ordena calcular con el salario mes a mes siendo que es con el último salario; se confunde la prestación de antigüedad con el fondo de ahorros siendo que son conceptos distintos que se reclamaron.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada expuso que se ordena calcular todas las utilidades con base a 120 días, no obstante a ello, quedó evidenciado al folio 135 prueba ratificada de oferta recibida por el actor que evidencia que al inicio recibiría 90 días de utilidades en el período 2004-2005. Asimismo, manifiesta que existe oferta real de pago reconocida sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional y días adicionales de vacaciones, pero el juez indica que no existe determinación exacta sobre los períodos señalados como pagados y por eso se debía entender que no fueron pagados, por lo que solicita que debía de hacerse el recalculo, siendo que consta a los autos el monto cancelado por estos conceptos y en consecuencia, se debió considerar el deducir el monto pagado, aunado a ello se dice que las documentales que consignamos o se encontraban recibidas por el actor no se valoraron por lo que estos conceptos no se consideraron en la sentencia, pero de los folios 220 en adelante se evidencia recibos de pago firmados por el actor que contienen los días pagados de vacaciones e instrumentos electrónicos donde reconoce los días que tenía pendientes de vacaciones y cuántos días tenía de vacaciones, los cuales al no atacarse debían ser considerarse y tener por cancelados esos conceptos.

Finalmente, alega que no se le dio valor a prueba de informes del banco mercantil que hace referencia a la cuenta nómina donde se le depositaban los salarios al actor, la cual fue impugnada por lo que fue desestimada, sin embargo, a su juicio, si esta prueba se ratifica con las documentales anexas se observa que los montos cancelados por vacaciones y bono vacacional coincidían en la cuenta nómina.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que, la demandada alega como hecho nuevo que el actor en el año 2004-2005 devengaba 90 días de utilidades y para ello trae contrato suscrito siendo que al iniciar una relación de trabajo se pueden indicar condiciones de trabajo pero se debe aplicar el principio de primacía de la realidad en lo que aparece en los documentos y de las prueba de demuestra que eran 120 días; que la sentencia manda a calcular diferencia que fue lo que se demandó, que sobre el correo electrónico hay una Ley especial que señala los mecanismos para promoverlo debiéndose librar oficio a la Superintendencia especial para que se nombre experto y se verifique de dónde salió ese correo lo cual no se hizo, por lo que la prueba es ilegal y las documentales desde el folio 220 muchos fueron impugnados; que la prueba de informes al banco mercantil es ilegal pues no se puede hacer bajo forma de interrogatorio y no puede ser apreciada.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso en su defensa que, existe carta de renuncia donde el actor narra unas situaciones para denominar que estaba siendo objeto de un despido indirecto pero la actora no demostró los hechos que lo llevaron a renunciar, por lo que existió una renuncia, toda vez que los hechos alegados en la carta que según el actor aluden a las causales que alega de despido indirecto, se corresponden a situaciones cotidianas del desarrollo del cargo que venía ejerciendo el actor, pues este es un ingeniero asignado a proyectos que en esa oportunidad no se complementó, por lo que regresó a la base, a la oficina lo cual no puede considerarse suficiente para establecer un despido indirecto siendo que los cambios son por condiciones normales de su trabajo; que la oportunidad procesal para atacar los testigos era en la audiencia de juicio donde se debió promover la tacha y ellos tenían conocimiento directo de los hechos por lo que son fehacientes y deben ser valorados; que al no haber despido indirecto no procede las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ; que el régimen prestacional no establecen los días y montos, por lo que no podía ser objeto de control por la demandada; que sobre la indemnización de preaviso de la liquidación la demandada tiene por costumbre cuando el personal renuncia pagarlo sin ser necesario que labore el preaviso y a forma de liberalidad decidió cancelar los 30 días, por lo que solicita que ese monto sea imputado a cualquier diferencia que decida existir; que existe en la sentencia recurrida mucha ambigüedad de cómo se va a calcular las diferencias ordenadas, razón por la cual solicita que sean establecidas con claridad.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que se niega el pago de las indemnizaciones por despido injustificado por la ocurrencia de un despido indirecto pues la recurrida señala que la parte actora tenía la carga de demostrar el despido indirecto pero la demandada señala que el actor renunció por lo que considera que se invierte la carga de la prueba, aduciendo que la demandada canceló la indemnización sustitutiva de preaviso por lo que el pago de ese concepto demuestra que hubo un despido indirecto y no una renuncia como en falso supuesto aduce la accionada. 2) Que en el libelo se señalan los salarios mensuales, los cuales fueron demostrados con las documentales del expediente, que fueron negados por la demandada en su contestación, cuando niega el salario devengado sin señalar cuáles fueron los salarios realmente devengados, por lo que la demandada debe probar las cantidades, sin embargo, la sentencia señala que el experto debe ir a buscar los salarios en la contabilidad siendo que ya están probados en el expediente. 3) Que hay tres testigos que fueron valorados siendo que son representantes del patrono teniendo interés en declarar, incurrieron en contradicciones y no tiene coherencia entre ellos. 4) Que no se ordena pagar el régimen prestacional de empleo porque es ambiguo lo que se pide su condenatoria. 5) Que se acuerda recalculo de vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, fideicomiso y antigüedad, pero no se dice al experto los parámetros con los días para cada concepto y ordena hacer descuentos que aparezcan en la contabilidad de la empresa siendo que debe ser con fundamento de lo que está en el expediente. 6) Que las vacaciones y bono vacacional se ordena calcular con el salario mes a mes siendo que es con el último salario.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que se ordena calcular todas las utilidades con base a 120 días siendo, pese a que tal como se demuestra de autos al inicio del servicio, en el período 2004-2005, recibiría 90 días de utilidades. 2) Que existe oferta real de pago reconocida en juicio que demuestra que fueron canceladas los conceptos de vacaciones, bono vacacional y días adicionales de vacaciones, pero el juez las vuelve a condenar indicando que no existe determinación exacta sobre los períodos señalados como pagados y en consecuencia ordena hacerse el recalculo, siendo que ya está el monto cancelado por estos conceptos y se debió considerar descontar dicho monto. 3) Que de los folios 220 en adelante se evidencia recibos de pago firmados por el actor que contienen los días pagados de vacaciones e instrumentos electrónicos donde se reconoce los días que tenía pendientes de vacaciones y cuántos días tenía de vacaciones, los cuales no fueron atacados, en razón de lo cual a su juicio debían ser considerarse a los fines de tener cancelados esos conceptos. 4) Que no se le dio valor a prueba de informes del banco mercantil cuando de ella se ratifica con las documentales que los montos cancelados por vacaciones, bono vacacional y utilidades coincidían en la cuenta nómina.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicio en fecha 02 de agosto de 2004, devengando un sueldo que fue aumento, siendo su último salario por la suma de Bs. 11.466,00 mensual.

Que en fecha 25 de abril de 2011 se retiró de la empresa demandada en forma justificada tras haber sufrido un despido indirecto; que por tratarse de un despido indirecto consagrad en el parágrafo primero del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la ley sustantiva, reconocido en la oferta real presentada por la parte demandada en el expediente signado con el número AP21-S-2011-000869, donde pretenden cancelarle el concepto de preaviso, configurándose de esta manera la prueba del despido indirecto del cual fue objeto, cancelándose en la oferta real Bs. 146.719,62.

Que los empleados de la empresa CORPORACIÓN DIGITEL tenían como política el pago de 120 días de salario por utilidades, el disfrute de 1 mes de vacaciones y un bono vacacional equivalente a 30 días de salario.

Reclama el pago de los siguientes conceptos: 25 días de salario abril; 19 días de vacaciones 2008-2009; 20 días de vacaciones 2009-2010; 15,36 días de vacaciones fraccionadas 2010-2011; 30 días de bono vacacional 2008-2009, 2009-2010; 22 días de bono vacacional fraccionado 2010-2011; utilidades fraccionadas 2010-2011; 390 días de antigüedad acumulada; 42 días de antigüedad adicional; 20 días de antigüedad parágrafo 1 lit. c; indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido injustificado, régimen prestacional de empleo, más intereses sobre prestación de antigüedad, menos deducciones de Bs. 156.068,56.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la prestación de servicio desde el 2 de agosto de 2004 en el cargo de Coordinador de Construcción hasta el 25 de abril de 2011, con un tiempo de servicio de 6 años, 8 meses y 24 días.

Niega la forma de terminación de la relación laboral, por renuncia injustificada o despido indirecto, por cuanto no se evidencia en autos las razones que tuvieron lugar a la renuncia justificada a su puesto de trabajo, lo cierto fue que el trabajador renunció en forma voluntaria a su puesto de trabajo por lo que niega la indemnización por concepto de despido indirecto y le sea aplicable los artículo 103 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega los supuestos salarios mensuales señalados en su libelo, lo cierto es que la parte actora devengaba un salario básico mensual de Bs. 11.466,00, niega los cálculos efectuados por el actor de los supuestos salarios integrales, devengados durante la relación laboral.

Niega que tenga como política el pago de 120 de salarios por concepto de utilidades, el disfrute de 1 mes de vacaciones y un bono vacacional equivalente a 30 días de salario, lo cierto es que su representado percibía un monto correspondiente a 90 días de salario por concepto de utilidades y 30 días por concepto de bono vacacional, pues lo cierto es que todos los empleados perciben un monto de 90 días por utilidades y 30 días de bono vacacional.

Niega que deba a cancelar al actor monto alguno por los conceptos laborales reclamados en su escrito libelar, por cuanto presentó al actor una oferta real de pago por concepto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 146.719,62.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor vacaciones y bono vacacional, ordenando al experto verificar en la contabilidad de la empresa demandada el pago por estos conceptos y, ordenó el pago de utilidades fraccionadas 2010-2011 con base a 120 días anuales, por lo cual al existir diferencia en el salario integral acordó el pago por diferencia en los demás conceptos demandados. Asimismo, declaró improcedente lo reclamado por régimen prestacional de empleo y, estableció que la forma de terminación del vínculo laboral fue retiro voluntario y no por despido indirecto, por lo que declaró improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado.

Ahora bien, se observa que en el presente caso se demanda diferencia de prestaciones sociales basadas en la inclusión en el salario integral del actor para el cálculo de los conceptos demandados de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, el pago de 120 días de salario por utilidades y 30 días de salario por bono vacacional, a lo cual la demandada procedió a negar el salario integral demandado compuesto por 120 días de salarios por concepto de utilidades durante la relación laboral, alegando que el actor percibía un monto correspondiente a 90 días de salario por concepto de utilidades, lo cual era su carga demostrar a los autos.

Por otra parte, se demanda el pago de conceptos dejados de cancelar por vacaciones y bono vacacional 2008-2009 y 2009-2010, vacaciones fraccionadas bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, a lo cual la demandada señala que presentó al actor una oferta real de pago por concepto de prestaciones sociales donde se cancelaron los referidos conceptos, lo cual es un punto de derecho que debe verificar esta alzada.

Asimismo, en el presente caso se alega el retiro del actor de la empresa demandada en forma justificada tras haber sufrido un despido indirecto, forma de terminación de la relación laboral que fue negada por la demandada aduciendo que de la carta suscrita por el actor se desprende la renuncia a su puesto de trabajo, al respecto, como lo indicó el a quo, la parte accionante sostiene su retiro justificado, sobre la base de un despido indirecto, por el cambio en las condiciones de trabajo, por lo que la carga probatoria recae en el actor.

Verificado lo anterior, para de seguidas esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas promovidas por las partes conforme las reglas de la sana crítica y principio de comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 55 al 57 de la pieza 1 cursan constancias de trabajo emitidas por la empresa DIGITEL de fechas 6 de abril de 2011 y 01 y 12 mayo de 2011, las cuales no fueron impugnadas por la parte demanda por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la prestación de servicio a partir del 02 de agosto de 2004 en el cargo de Coordinador de Construcción, devengando un último salario básico de Bs. 11.466,00. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 58 al 69 de la pieza Nro. 1 cursan comunicaciones emitidas por la parte demandada dirigidas a la parte actora, las cuales fueron promovidas por la parte demandada a los folios 122 al 125 y 128 al 134 por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el cual se notifica a la parte actora el incremento del salario básico mensual de Bs. 1.530,00 a Bs. 1.710,00 a partir del o1 de marzo de 2005; Bs. 1.970,00 a partir del 1 de junio de 2005; Bs. 2.100,00 a partir de septiembre de 2005; a Bs. 2.300,00 a partir de noviembre de 2005; a Bs. 2.740,00 a partir de junio de 2006; a Bs. 3.565,00 a partir de diciembre de 2006; a Bs. 4.280,00 a partir de julio de 2007; de Bs. 5.780,00 a Bs. 7.109,00 a partir de mayo de 2008; a Bs. 7.610,00 a partir de noviembre de 2008; a Bs. 8.752,00 a partir de mayo de 2009; a Bs. 11.466,00 a partir de mayo de 2010. Asimismo, se desprende de las comunicaciones de los años 2005 que las utilidades en 4 meses serán prorrateados a partir del 1 de mayo de 2005. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 70 al 76 de la pieza Nro. 1 cursan copias simple del expediente signado con el número AP21-S-2011-000869 relativo a la oferta real de pago y depósito presentado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A. a beneficio del ciudadano C.M.M. por la suma de Bs. 146.719,62, quien decide le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar los conceptos y cantidades ofrecidas por la CORPORACIÓN DIGITEL C.A al trabajador derivados de la relación de trabajo, donde se desprende el pago con base al salario de Bs. 11.466,00 de 24 días de vacaciones pendientes en Bs. 9.172,80, 9 días de vacaciones pendientes en Bs. 3.439,80, 11,25 días de vacaciones fraccionadas en Bs. 4.299,75, 4,50 días de vacaciones fraccionadas Bs. 1.719,90, 60 días de bono vacacional pendiente Bs. 22.932, 00, 22,50 días por bono vacacional fraccionado en Bs. 8.599,50, utilidades fraccionadas y 30 días de indemnización por preaviso. ASÍ SE ESTABLECE.

Solicitó exhibición de recibos de pago del actor suministrado en el respectivo escrito de promoción de pruebas los datos que conoce por concepto de salario contenidos en los respectivos recibos, a lo cual en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada consignó documentales sin firmas del actor por lo que la parte actora procedió a impugnarlos, en tal sentido, como hizo el quo se impone aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de tener como cierto los salarios suministrado por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 87 de la pieza Nro. 1 cursa original de carta de renuncia de fecha 25 de abril de 2011, emitida por la parte actora y dirigida al ciudadano A.R., en su condición de Gerente de Gestión Organizacional y Humana de CORPORACIÓN DIGITEL C.A, dicha documental se encuentra firmada por el trabajador y debidamente recibida por la empresa demandada en fecha 25 de abril de 2011, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el ciudadano C.M. manifiesta su renuncia justificada en el cargo de Coordinador de Construcción, amparándose en los literales f y g, parágrafo primero literales a), c) y e) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el argumento en el cambio de las condiciones de trabajo desde el 29 de marzo de 2011 cuando su superior inmediato R.H. le indicó que su actividad como Coordinador de Construcción del Proyecto La Ballena había culminado y debía volver al puesto de trabajo a la sede principal limitándose a actividades que no corresponden a su cargo como de inspección de obrar civiles de menor rango al cargo que ostenta manteniendo el cargo sólo en forma nominal mas no de hecho. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 88 de la pieza Nro. 1 cursa planilla de movimiento finiquito del actor, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, , donde se desprende el pago con base al salario de Bs. 11.466,00 por conceptos que corresponden con los cancelados en la oferta real de pago y depósito en 24 días de vacaciones pendientes en Bs. 9.172,80, 9 días de vacaciones pendientes en Bs. 3.439,80, 11,25 días de vacaciones fraccionadas en Bs. 4.299,75, 4,50 días de vacaciones fraccionadas Bs. 1.719,90, 60 días de bono vacacional pendiente Bs. 22.932, 00, 22,50 días por bono vacacional fraccionado en Bs. 8.599,50, utilidades fraccionadas Bs. 36.977,85 y 30 días de indemnización por preaviso. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 89 al 121, 219, 235 de la pieza Nro. 1 cursan recibos de pago a beneficio del trabajador, correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 los cuales no se encuentran firmadas por el actor siendo impugnados en la audiencia de juicio, en tal sentido se desecha su valoración conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 126 y 127 de la pieza Nro. 1 cursa comunicación de fecha 05 de diciembre de 2007 correspondiente a solicitud de promoción y modificación de cargo a partir del 15 de octubre de 2007, tales instrumentales no aportan nada al caso debatido, motivo por el cual se desechan. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 135 de la pieza Nro. 1 cursa original de comunicación de fecha 27 de julio de 2004 emitido por CORPORACIÓN DIGITEL C.A, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se desprende el salario mensual ofrecido para el año 2004 y los paquetes salariales conformado por utilidades en 3 meses, bono vacacional 1 mes y fondo de ahorro. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 136 al 217 de la pieza Nro. 1 cursan copias certificadas del expediente signado con el Nro. AP21-S-2011-000869 con ocasión de la Oferta Real de Pago y Depósito formulada por la empresa CORPORACIÓN DIGITEL C.A, a favor del ciudadano C.M.M.D., el cual fue consignado igualmente por la parte actora y valorado supra. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 219 de la pieza Nro. 1 cursa Registro de Asegurado del trabajador emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa CORPORACIÓN DIGITEL C.A, ratificada con la prueba de informes de los folios 313 al 317, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se evidencian la inscripción del actor al Seguro Social por la empresa demandada y las respectivas cotizaciones por el tiempo de prestación de servicios con la misma. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 218, 221, 232 y 233, 238 y 239 de la pieza Nro. 1 cursan correos electrónicos, no cumplen con los requisitos de ley para ser opuestos en juicio, no se encuentran suscritos por persona alguna ni consta en autos su autoria, en razón de lo cual se desechan del proceso, como hizo el a quo. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 219 al 220, 222 al 225, 227 al 231 y 236 al 237 de la pieza Nro. 1 cursan recibos de pago de vacaciones y bono vacacional 2010, 2006 y 2005 sin firmas del actor por lo que no le son oponibles, validación de información de vacaciones sin que se desprenda días de disfrute o pago al actor, nóminas sin firmas del actor, comunicación de fecha 25 de agosto 2010 y solicitud de vacaciones 2006, que no aportan nada al caso debatido, por lo que todas estas documentales se desechan del proceso, como hizo el a quo, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 226 y 234 de la pieza Nro. 1 cursan recibos de pago de vacaciones y bono vacacional firmados por el actor correspondientes al período 2006 y 2005, los cuales se desechan al no aportar a los hechos controvertidos toda vez que el actor reclama el pago de vacaciones y bono vacacional de otros períodos 2008-2009 y 2009-2010. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 240 al 254 de la pieza Nro. 1 cursan planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los años 2006, 2007, 2010, 2011, este Juzgador observa que se trata de una documental que no aporta nada al caso debatido, en consecuencia se desestima su valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuyas resultas constan a los folios 420 al 428 de la pieza Nro. 1 en la cual se desprende estados de cuenta de cuentas corriente, ahorro y fideicomiso a nombre de la parte actora por prestaciones sociales, cajas fondo de ahorro, planes de jubilación, así como estados de cuenta de las distintas cuentas bancarias que posee con el órgano financiero correspondiente al año 2012, Asimismo, se encuentra anexos de estados de cuenta por fideicomiso, a lo cual la parte demandada indica que concatenados los referidos anexos con los recibos de pago se evidencia pagos al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, sin embargo, se observa que el único recibo de pago promovido por la parte demandada que cursa al folio 219 que contiene pagos de vacaciones y bono vacacional del período reclamado por el actor es de 2010, se encuentra sin firma del accionante por lo que no le es oponible aunado a que las cantidades reflejadas en dichos recibos no se encuentran reflejadas para el año 2010 en los anexos remitidos con la prueba de informes, por lo que se desestima la valoración de estos informes como lo hizo el a quo no desprendiéndose con ellas pago alguno al actor por los referidos conceptos, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos KARELYS E.L.D., A.F.R. Y R.A.H.Á..

Antes de entrar al análisis de las pruebas de testigos, estima conveniente esta Juzgadora señalar que, en materia de valoración y apreciación de pruebas testimoniales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el Juez debe tomar en cuenta el contenido de normas previstas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

Artículo 507.

A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508.

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra IBM. DE VENEZUELA, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: J.A. BARTOLI VILORIA/ CORVEL MERCANTIL, C.A.), se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

En el caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida si indica, de forma resumida, las respuestas que los testigos dieron en particular al interrogatorio a que fue sometido, pero al momento de valorar y extraer de los mismos los hechos que considera demostrado lo hace de manera conjunta y no separada su valoración, por lo que esta Alzada pasa de seguidas a la revisión de su declaración y respectivo análisis, a fin de determinar si sus deposiciones inciden en el dispositivo del fallo bajo análisis.

La ciudadana KARELIS LANDER expuso que actualmente se desempeña en el cargo de Supervisora de Gestión Administrativa y por ende lleva en la empresa la parte administrativa de la Vicepresidencia de Construcción; que conoce a la parte actora ya que trabajaron juntos; que el ciudadano C.M.M.D. realizaba los proyectos y se los enviaba; que el accionante trabajaba dentro y fuera de la oficina; que luego de culminado el proyecto ballena el personal regreso de nuevo a la sede de la empresa; que no presenció la renuncia del ciudadano C.M.M.D.; que desconoce que fue expropiada los terrenos del proyecto la ballena; que CORPORACIÓN DIGITEL la cancela así como a todos los trabajadores 4 meses de utilidades y un 1 mes de vacaciones.

De la declaración de la presente testigo observa esta observa esta Alzada que si bien conoce de los hechos discutidos en juicio toda vez que era compañera de trabajo del accionante desempeñando labor de supervisión de su trabajo, y no fue contradictoria en sus dichos, conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no puede ser apreciado su testimonio con pleno valor probatorio, pues la misma constituye un personal de confianza de la accionada lo que hace parcializado su testimonio pues la misma podría tener interés de favorecer a su patrono. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano A.F.R. expuso que es empleado de la CORPORACIÓN DIGITEL a partir del 7 de noviembre de 2005 y su cargo es el de Gerente de Recursos Humanos; que entre sus funciones se encuentra la administración de las Relaciones laborales, entrevistas y resolver situaciones relativa al pago de prestaciones sociales, manejo de póliza HCM entre otros; que el ciudadano C.M.M. trabajó para DIGITEL en el Departamento adscrito a la Vicepresidencia de la Construcción y su relación culminó por renuncia voluntaria de la parte actora; que el ciudadano C.M.M. era uno de los principales del proyecto ballena la cual se detuvo por un conflicto con los terrenos por expropiación, en razón de ello, el personal de la ballena fue reubicado en la sede principal; que DIGITEL ha tenido otros proyectos en el año 2011.

De la declaración del presente testigo observa esta observa esta Alzada que si bien conoce de los hechos discutidos en juicio y no fue contradictoria en sus dichos, porque desempeñaba el cargo de Gerente de Recursos Humanos, manejando y administrando el personal a nombre y representación de la accionada, conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no puede ser apreciado su testimonio con pleno valor probatorio, pues el mismo constituye un personal de confianza de la accionada lo que hace parcializado su testimonio pues la misma podría tener interés de favorecer a su patrono. ASI SE ESTABLECE.

El testigo R.A.H.Á. expuso que su cargo es de gerente de construcción, es responsable de las obras de construcción que se desarrollan en la empresa e ingresó en enero de 2007; que el actor trabajaba en coordinación de proyectos y supervisión de obras; la obra la Ballena era una construcción para el personal operativo y se culminó con problemas con el arrendador; que el coordinados de construcción puede prestar servicios únicamente en la sede, sean asignados a proyectos y vuelvan a la sede; que el actor renunció y planteó la necesidad de plantear la salida por problemas de salud y su renuncia fue sorpresiva y era un buen trabajador; que presenció la renuncia del actor donde indica que era justificada donde se remite a la Ley del Trabajo; que tienen como 10 personas a su cargo y era supervisor del actor; había la posibilidad de colocarlo en otras obras; que le pagan 120 días de utilidades; que el actor volvió al mismo puesto de trabajo.

Respecto a las declaraciones de este testigo, las mismas son apreciadas con pleno valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil aplicado al presente caso por remisión expresa del 11 de la Ley Adjetiva Laboral, pues el mismo tiene conocimiento de los hechos discutidos en juicio y por no ser contradictorios sus dichos, no obstante a ello la testimonial descrita no es suficiente para demostrar en juicio que el actor haya sido objeto de un despido injustificado ni contribuye a demostrar en juicio el resto de los hechos controvertidos, los cuales se encuentran acreditados en autos por otros medios de prueba. ASI SE ESTABLECE.

Terminado con el análisis de las pruebas de autos se observa, en primer lugar, que la parte actora alega el retiro de la empresa demandada en forma justificada tras haber sufrido un despido indirecto, por el cambio en las condiciones de trabajo, despido que fuera negado por la demandada, por lo que correspondía la carga probatoria en el actor demostrar las desmejoras en que incurrió el patrono como despido indirecto.

De autos se desprende carta de renuncia de fecha 25 de abril de 2011, emitida por la parte actora y dirigida al ciudadano A.R., en su condición de Gerente de Gestión Organizacional y Humana de Corporación DIGITEL, donde manifiesta su renuncia justificada en el cargo de Coordinador de Construcción, amparándose en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales f) referente a la falta grave del patrono de las obligaciones que impone la relación de trabajo, literal g) referente a cualquier acto que constituye despido indirecto, así como el parágrafo primero, literales a) referente a la exigencia al trabajador de realizar un trabajo de índole distinta o incompatible con su dignidad y profesión, literal c) referente al traslado a un puesto inferior, y literal e) otros semejantes que alteren las condiciones de trabajo, bajo el argumento del actor de cambio de las condiciones de trabajo desde el 29 de marzo de 2011 cuando su superior inmediato R.H. le indicó que su actividad como Coordinador de Construcción del Proyecto La Ballena había culminado y debía volver al puesto de trabajo a la sede principal limitándose a actividades que no corresponden a su cargo como de inspección de obras civiles de menor rango al cargo que ostenta manteniendo el cargo sólo en forma nominal mas no de hecho.

Sobre los motivos alegados por el actor en la referida carta indica la representación de la parte demandada que efectivamente, en ese momento el proyecto asignado al actor no se complementó por lo que debía regresar a la base, sin que se evidencie que haya sido por causa de la demandada la no culminación del proyecto y, sin que consten las funciones inherentes al cargo de Coordinador de Construcción que tenía el actor, a fin de verificar si las funciones desempeñadas efectivamente se correspondían con las funciones que indica el actor fueron asignadas de inspección de obras civiles, todo a fin de verificar la desmejora alegada como causal de despido indirecto, con lo cual como indicó el a quo no se puede calificar la finalización de la relación laboral como un retiro justificado y por ende el despido indirecto, en consecuencia, se declara la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, resultando sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la procedencia de las diferencias reclamadas basadas en la inclusión para el salario integral del actor para el cálculo de los conceptos demandados de antigüedad, el pago de 120 días de salario por utilidades, y que fuera ordenado cancelar por el a quo por todo el tiempo de duración de la relación laboral, a lo cual la parte demandada alegó que el actor percibía un monto correspondiente a 90 días de salario por concepto de utilidades en los años 2004 y 2005, esta Alzada observa de autos comunicación de fecha 27 de julio de 2004 emitido por CORPORACIÓN DIGITEL, donde se desprende el paquete salarial conformado por utilidades en 3 meses ofrecido para el año 2004 y cursan comunicaciones emitidas por la parte demandada dirigidas a la parte actora correspondientes a los años 2005, donde se indican que las utilidades serian de 4 meses y que serán prorrateados a partir del 1 de mayo de 2005, con lo cual advierte esta juzgadora que efectivamente los días por conceptos de utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta el referido mes de mayo de 2005 fueron establecidos en la cantidad de 90 días, sin que sea desvirtuado por el actor con algún recibo de pago de esos años 2004-2005 que se le haya cancelado la cantidad reclamada de 120 días, por lo que la diferencia por antigüedad será cancelada con la alícuota por concepto de utilidades a razón de 90 días desde agosto de 2004 hasta abril de 2005, y a razón de 120 días desde mayo de 2005 hasta abril de 2011, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada y modificar la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la procedencia de los conceptos reclamados por vacaciones y bono vacacional 2008-2009 y 2009-2010, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados, los mismos fueron ordenados a cancelar por el a quo al considerar que no estaban claramente especificados en la oferta real de pago y para su cálculo ordenó realizar experticia complementaria ordenando al experto verificar el pago de dichos conceptos en la contabilidad de la empresa. Sobre estos conceptos la parte demandada apeló por su condenatoria bajo el fundamento que se presentó al actor una oferta real de pago por concepto de prestaciones sociales donde se cancelaron los referidos conceptos y deben ser tomados en cuenta, por su parte el accionante fundamenta su apelación en cuanto a que no debe proceder descuentos de la contabilidad, no se indican los días que corresponden por cada concepto ni el salario para dicho cálculo.

Al respecto, se observa que es aceptado por las partes la existencia de una oferta real de pago y depósito presentado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A. a beneficio del ciudadano C.M.M., por la suma de Bs. 146.719,62, donde se desprende el pago con base al salario de Bs. 11.466,00 de los conceptos de: 24 días de vacaciones pendientes en Bs. 9.172,80; 9 días de vacaciones pendientes en Bs. 3.439,80; 11,25 días de vacaciones fraccionadas en Bs. 4.299,75; 4,50 días de vacaciones fraccionadas Bs. 1.719,90; 60 días de bono vacacional pendiente Bs. 22.932,00 y 22,50 días por bono vacacional fraccionado en Bs. 8.599,50, por lo que se encuentran detallados los días y cantidades canceladas al actor por tales conceptos por lo que contrario a lo indicado por el a quo, deben ser considerados para los conceptos reclamados por el actor de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, lo cual pasa a analizar esta alzada de la siguiente forma:

En cuanto al reclamo de vacaciones fraccionadas 2010-2011 por 9 meses laborados en dicho período para una fracción demandada de 15,36 días, con el monto de Bs. 5.870,59, observa esta alzada que la fracción de los 21 días que le corresponde en dicho período, por los últimos 9 meses laborados, resulta en una fracción de 15,75 días que multiplicados por el salario normal devengado a la finalización de la relación laboral de Bs. 11.466,00 para Bs. 382,20 diarios, arrojaría el monto de Bs. 6.019,65, desprendiéndose de la oferta real de pago la cancelación de 11,25 más 4,50 de vacaciones fraccionadas, lo que totaliza 15,75 días por la fracción de utilidades, cancelando la demandada un total de Bs. 6.019,65 siendo que se canceló de más a lo reclamado por el actor, por lo que observa esta alzada que no existe diferencia a debe al accionante por este concepto declarándose improcedente su pago resultando con lugar la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago de 19 días de vacaciones 2008-2009 y 20 días de vacaciones 2009-2010, lo que totaliza 39 días, siendo que de la oferta real de pago se desprende que fue cancelado por la demandada 24,00 días más 9,00 días de vacaciones pendientes lo que totaliza 33 días cancelados con base al último salario de Bs. 382,20 diarios, existiendo una diferencia deber al actor, por lo que 39 días de vacaciones multiplicados por el salario normal devengado a la finalización de la relación laboral de Bs. 11.466,00 para Bs. 382,20 diarios, arrojaría el monto de Bs. 14.905,80 a lo cual se debe descontar lo cancelado por la demandada en la oferta real por este concepto en Bs. 12.612,60 resultando una diferencia a deber al accionante de Bs. 2.293,20 por concepto de vacaciones pendientes, resultando con lugar la apelación de la demandada en cuanto a la solicitud de descuento de dichas cantidades. ASI SE DECIDE.

En cuanto al bono vacacional fraccionado 2010-2011 por los 9 meses laborados en dicho período para una fracción demandada de 22,00 días, con el monto de Bs. 8.408,40, observa esta alzada que la fracción de los 30 días que le corresponde en dicho período, por los últimos 9 meses laborados, resulta en una fracción de 22,50 días que multiplicados por el salario normal devengado a la finalización de la relación laboral de Bs. 11.466,00 para Bs. 382,20 diarios, arrojaría el monto de Bs. 8.599,50, desprendiéndose de la oferta real de pago la cancelación de 22,50 días de bono vacacional fraccionado, cancelando la demandada un total de Bs. 8.599,50 que corresponde a lo reclamado por el actor, por lo que observa esta alzada que no existe diferencia a debe al accionante por este concepto declarándose improcedente su pago resultando con lugar la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de 30 días de bono vacacional 2008-2009 y 2009-2010, para un total de 60 días, de la oferta real de pago se desprende que fue cancelado por la demandada 60 días de bono vacacional pendiente con base al último salario de Bs. 382,20 diarios para un total cancelado de Bs. 22.932,00, que corresponde a la cantidad reclamada por el actor, por lo que observa esta alzada que no existe diferencia a debe al accionante por este concepto declarándose improcedente su pago resultando con lugar la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la procedencia del concepto reclamado por utilidades fraccionadas 2010-2011, los mismas fueron ordenadas a cancelar por el a quo al considerar que correspondían al actor 120 días en dicho período lo cual es confirmado por esta alzada, sin embargo, la parte demandada apeló por su condenatoria bajo el fundamento que se presentó al actor una oferta real de pago por concepto de prestaciones sociales donde se canceló el referido concepto y deben ser tomado en cuenta, por su parte el accionante fundamenta su apelación en cuanto a que se establecen los parámetros al experto para calcular el referido concepto.

Al respecto, como se indicó supra es aceptado por las partes la existencia de una oferta real de pago y depósito presentado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A. a beneficio del ciudadano C.M.M., por la suma de Bs. 146.719,62, donde se desprende el pago con base al salario de Bs. 11.466,00 del concepto de: utilidades fraccionadas en Bs. 36.436,40 y se observa del libelo de la demanda el reclamo de utilidades fraccionadas 2010-2011 en Bs. 36.436,40 sin especificar el actor los días que corresponden por la respectiva fracción, a lo cual observa esta alzada que sí le corresponden 120 días, que por año la fracción por los últimos 9 meses laborados, resultaría una fracción de 90 días que multiplicados por el salario normal devengado a la finalización de la relación laboral de Bs. 11.466,00 para Bs. 382,20 diarios, arrojaría el monto de Bs. 34.398,00, desprendiéndose de la oferta real de pago la cancelación de utilidades fraccionadas en Bs. 36.977,85, por lo que observa esta Alzada que no existe diferencia a deber al accionante por este concepto declarándose improcedente su pago resultando con lugar la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia por concepto de antigüedad más días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora fundamenta su apelación en que el a quo no indica al experto los parámetros para calcular el referido concepto y ordena verificar en la contabilidad los salarios mensuales del actor siendo que los mismos se encuentran demostrados a los autos, a lo cual observa esta alzada que si bien el a quo acordó la diferencia basado en la inclusión en el salario integral de 120 días de utilidades, lo cual es modificado en esta sentencia donde se establece la alícuota por concepto de utilidades a razón de 90 días desde agosto de 2004 hasta abril de 2005 y, a razón de 120 días desde mayo de 2005 hasta abril de 2011, sin embargo, el a quo ordenó realizar dicho cálculo con los salarios mensuales que determinara el experto de la contabilidad, lo cual es improcedente por cuanto se evidencia de las comunicaciones promovidas por las partes cursantes a los folios 58 al 69, 122 al 125 y 128 al 134, que se notifica a la parte actora el incremento del salario básico mensual de Bs. 1.530,00 a Bs. 1.710,00 a partir del o1 de marzo de 2005; Bs. 1.970,00 a partir del 1 de junio de 2005; Bs. 2.100,00 a partir de septiembre de 2005; a Bs. 2.300,00 a partir de noviembre de 2005; a Bs. 2.740,00 a partir de junio de 2006; a Bs. 3.565,00 a partir de diciembre de 2006; a Bs. 4.280,00 a partir de julio de 2007; de Bs. 5.780,00 a Bs. 7.109,00 a partir de mayo de 2008; a Bs. 7.610,00 a partir de noviembre de 2008; a Bs. 8.752,00 a partir de mayo de 2009; a Bs. 11.466,00 a partir de mayo de 2010, por lo que estos son los salarios que se deben tomar en cuenta por el experto para realizar el cálculo de la antigüedad, bajo los parámetros que se indicarán mas adelante, resultando con lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la prestación dineraria sobre el régimen Prestacional de Empleo, se reclama en el libelo de la demanda 150 días con base a un salario diario de Bs. 229,32 para un total demandado de Bs. 34.398,00, a lo cual el a quo negó si procedencia indicando que este concepto no fue discriminado en forma precisa lo que resulta en indeterminado el concepto.

Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005, vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, establece en su artículo 31, que:

El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes: Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral. Los demás servicios que esta Ley garantiza. Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, y serán inembargables, salvo en los casos de obligaciones de carácter familiar previstos en la ley.

Por su parte, en cuanto a los requisitos para su procedencia, el artículo 32 eiusdem, señala:

Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

-Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.

-Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.

-Que la relación de trabajo haya terminado por:

-Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.

-Reestructuración o reorganización administrativa.

-Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.

-Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.

-Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.

-Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.

Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se apruebe a tal efecto.

En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.

Para decidir la presente delación, debe esta Alzada determinar si el actor cumple los requisitos exigidos por ley parcialmente transcrita precedentemente, para hacerse acreedor de dicho beneficio, vale decir, que el trabajador cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía y, que la relación de trabajo haya terminado por despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos o reestructuración o reorganización administrativa, entre otros.

Al respecto, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, en el presente caso no se demostró la desmejora alegada por el actor como causal de despido indirecto, con lo cual no se puede calificar la finalización de la relación laboral como un retiro justificado y por ende el despido indirecto, para que sea acreedor de la referida prestación dineraria sobre el Régimen Prestacional de Empleo, con lo cual evidente es concluir que el mismo no se hace acreedor de dicho beneficio, en razón de lo cual, concluye esta Alzada que no corresponde al accionante el pago de dicho concepto, consecuencia de lo cual deviene en improcedente los argumentos de apelación esgrimidos en la audiencia de apelación por la parte actora confirmándose la sentencia en este punto. ASI SE ESTABLECE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor con las modificaciones acodadas por esta Alzada:

Es procedente el pago por concepto de diferencia de antigüedad más días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 02 de agosto de 2004 y finalización el 25 de abril de 2011, en tal sentido, le corresponde cinco (5) días por cada mes a partir, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, para una antigüedad de 6 años, 8 meses y 24 días, correspondiéndole por el primer año de servicio 45 días de salario, por el segundo año de servicio 62 días de salario, por el tercer año de servicio 64 días de salario, por el cuarto año de servicio 66 días de salario y, por el quinto año 68 días, por el sexto año 70 días y por la fracción de los 9 meses del último año 57 días de salario, a para un total de 432 días, que corresponden a 390 días de antigüedad más 42 días adicionales, con base al salario integral devengado por el trabajador en el mes respectivo compuesto por el salario normal determinado mes a mes indicados en el libelo ratificados con las pruebas de autos, a saber, Bs. 1.530,00 desde agosto de 2004 hasta febrero de 2005; Bs. 1.710,00 desde marzo hasta mayo de 2005; Bs. 1.970,00 desde junio hasta agosto de 2005; Bs. 2.100,00 desde septiembre hasta octubre de 2005; Bs. 2.300,00 desde noviembre de 2005 hasta mayo de 2006; Bs. 2.740,00 a partir de junio hasta noviembre de 2006; Bs. 3.565,00 a partir de diciembre de 2006 hasta junio de 2007; Bs. 4.280,00 a partir de julio de 2007 hasta febrero de 2008; Bs. 5.780,00 desde marzo hasta abril de 2008; Bs. 7.109,00 a partir de mayo hasta octubre de 2008; a Bs. 7.610,00 a partir de noviembre de 2008 hasta abril de 2009; Bs. 8.752,00 a partir de mayo de 2009 hasta abril de 2010; Bs. 11.466,00 a partir de mayo de 2010 hasta abril de 2011, más la alícuota correspondiente a 30 días anuales de bono vacacional y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 90 días desde agosto de 2004 hasta abril de 2005, y a razón de 120 días desde mayo de 2005 hasta abril de 2011, y de la cantidad que resulte se deberá descontar lo cancelado por la demandada en la oferta real de pago por concepto de antigüedad básica en Bs. 13.801,67 y antigüedad adicional en Bs. 6.624,80, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de antigüedad parágrafo primero, literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 20 días demandados y acordados por el a quo, no apelada su condenatoria por la parte demandada, con base al salario integral devengado por el trabajador en el mes último respectivo compuesto por el salario normal de Bs. 11.466,00, más la alícuota correspondiente a 30 días anuales de bono vacacional y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 120 días, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

De la misma forma, corresponde el pago de diferencia de 19 días de vacaciones 2008-2009 y 20 días de vacaciones 2009-2010, lo que totaliza 39 días, siendo que de la oferta real de pago se desprende que fue cancelado por la demandada 24,00 días más 9,00 días de vacaciones pendientes lo que totaliza 33 días cancelados con base al último salario de Bs. 382,20 diarios, existiendo una diferencia deber al actor, por lo que 39 días de vacaciones multiplicados por el salario normal devengado a la finalización de la relación laboral de Bs. 11.466,00 para Bs. 382,20 diarios, arrojaría el monto de Bs. 14.905,80 a lo cual se debe descontar lo cancelado por la demandada en la oferta real por este concepto en Bs. 12.612,60 resultando una diferencia a deber al accionante de Bs. 2.293,20 por concepto de vacaciones pendientes. ASI SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el artículo 668 y literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 02 de agosto de 2004 y finalización el 25 de abril de 2011, y de la cantidad que resulte se deberá descontar lo cancelado por la demandada en la oferta real de pago por concepto de fideicomiso prestación social de antigüedad en Bs. 14.758,89, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 25 de abril de 2011, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 09 de agosto de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 25 de abril de 2011, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 668 y 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ambas contra la decisión de fecha 07 de diciembre de 2012, emanada del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.M.M. contra la CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Marzo de dos mil trece (2013), años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/19032013

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