Decisión nº KE01-N-1998-000005 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 7 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KE01-N-1998-000005

Revisadas como han sido las actas procesales, y considerando los argumentos expuestos a lo largo de la ejecución materializada en el asunto, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir el pronunciamiento respectivo, conforme al siguiente fundamento:

I

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 24 de noviembre de 1998, se recibió ante este Juzgado Superior, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos C.M.V., R.A.S., A.R.C. y O.E.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.593159, 7.414.643, 5.261.390 y 11.266.500, respectivamente; asistidos por el ciudadano R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.076; contra los actos administrativos de fecha 17 de agosto de 1998, emanados del INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA, mediante los cuales se les notifica de su “desincorporación” del cargo que venían desempeñando como “AVALUADOR DE INMUEBLE UNO por parte de los TRES primeros y el CUARTO de OPERADOR DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN II”. (Folio 1 y ss. de la primera pieza)

Tramitado el procedimiento de Ley, este Tribunal en fecha 15 de julio de 1999, declaró con lugar el recurso incoado, ordenando en consecuencia “(...) reincorporar en sus cargos a los recurrentes o en uno de similar jerarquía, pagándoles a título de indemnización, los sueldos dejados de percibir durante el procedimiento y hasta tanto quede firme el mismo y a partir de la fecha de su ilegal remoción, que lo fue el 17 de agosto de 1998 (...)”. (F. 199 y ss. de la primera pieza)

En fechas 04 de agosto y 20 de septiembre de 1999, la parte querellada apeló del fallo dictado (folios 208 y 209 de la primera pieza); en razón de lo cual el día 21 de septiembre del mismo año, este Juzgado oyó en ambos efectos el recurso ejercido. (F. 210 de la primera pieza)

Posteriormente, el día 25 de octubre de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar el recurso ejercido, confirmando en consecuencia el fallo emitido por este Juzgado. (F. 291 y ss. de la primera pieza)

En mérito de ello, el 15 de mayo de 2002, recibido como lo fue el asunto, este Órgano Jurisdiccional, ordenó las notificaciones correspondientes. (F. 314 de la primera pieza)

Seguidamente, en fecha 08 de julio de 2002, la parte querellante solicitó el cumplimiento voluntario de la sentencia dictada. (F. 318 de la primera pieza)

Así, el día 10 de julio de 2002, este Tribunal libró las boletas correspondientes. (F. 319 de la primera pieza)

Por auto de fecha 08 de noviembre de 2002, dado el transcurso del tiempo sin la materialización del cumplimiento voluntario; este Juzgado acordó proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ordenando notificar a la parte demandada “(...) a los fines de que incluyan el monto a pagar, en la partida respectiva de los próximos dos (2) ejercicios presupuestarios (...)”. (F. 324 de la primera pieza)

Por diligencia de fecha 26 de septiembre de 2003, la parte querellante solicitó, dado el transcurso del tiempo sin propuesta alguna, el envío del asunto a un Juzgado Ejecutor. (F. 341 de la primera pieza)

En efecto, el día 06 de octubre de 2003, este Tribunal comisionó al Tribunal Ejecutor de Medidas a los fines de que levantase “(...) un Acta donde se deje constancia de la reincorporación de los recurrentes al Cargo que desempeñaban en el referido organismo u otro similar de igual jerarquía (...)”. (F. 342 y ss. de la primera pieza)

Así, en fecha 22 de enero de 2004, el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, C. y U. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se constituyó en la sede de IMAUBAR y levantó acta dejando constancia de la ausencia del Director del Personal, razón por la cual la apoderada actora solicitó se fijase una nueva oportunidad para la realización del cumplimiento voluntario. (F. 350 de la primera pieza)

Por lo tanto, en fecha 29 de enero de 2004, constituido nuevamente el Tribunal Ejecutor, levantó acta dejando constancia de la imposibilidad del ente querellado de reincorporar real y legalmente a los recurrentes motivada a la reestructuración sufrida; adicionando que “(...) IMAUBAR invita a los recurrentes en la presente causa, a convenir y a definir hasta la presente fecha los montos totales por concepto de prestaciones sociales, salarios dejados de percibir y demás incidencias salariales (...)”. (F. 353 y ss. de la primera pieza)

Luego en fecha 19 de febrero de 2004, la parte querellante solicitó la ejecución forzosa. (F. 365 de la primera pieza)

De allí que en fecha 03 de marzo de 2004, este Tribunal ordenó el cumplimiento inmediato de la sentencia dictada. (F. 366 de la primera pieza)

En fecha 29 de julio de 2004, la parte querellante solicitó la ejecución forzosa. (F. 374 de la primera pieza)

Por ello, en fecha 17 de agosto de 2004, este Juzgado ordenó oficiar a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que determinase si existía o no el desacato, además oficiar al ciudadano S.P. y notificar al ciudadano Presidente del Instituto querellado. (F. 376)

El día 09 de mayo de 2007, se recibió oficio suscrito por la Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, informando que el “(...) EXPEDIENTE 13-F1-107-05 fue remitido en fecha 18-08-05 con ESCRITO DE SOBRESEIMIENTO AL TRIBUNAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL (...)”. (F. 392 de la primera pieza)

Por auto de fecha 30 de octubre de 2007 -tras solicitud- este Juzgado acordó oficiar al ente querellado para que manifestase la forma en que había dado cumplimiento a la sentencia dictada. (F. 395 de la primera pieza)

El día 04 de marzo de 2008, la parte querellante solicitó se ordenase realizar la experticia complementaria del fallo. (F. 401 de la primera pieza)

En fecha 05 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada presentó diligencia consignando comunicación emanada de la Gerencia de Administración y Finanzas de IMAUBAR a través de la cual informan “(...) la inclusión de estos concepto reclamados en el Presupuesto del Año 2008 (previsión presupuestaria), los cuales serán honrados al existir la disponibilidad financiera con recursos extraordinarios (...)”. (F. 402 y ss. de la primera pieza)

Por auto de fecha 10 de marzo de 2008, este Tribunal fijó la oportunidad para la designación del experto. (F. 405 de la primera pieza)

De esta manera, designada y juramentada la experta, en fecha 18 de junio de 2009, la ciudadana M.I.E., como profesional juramentada, presentó informe pericial respecto a los querellantes, R.A.S., A.R.C. y O.E.M., ya identificados. (Folio 1 y ss. de la segunda pieza)

En fecha 25 de junio de 2009, este Tribunal visto el informe presentado, ordenó librar las notificaciones correspondientes. (F. 75 de la segunda pieza)

En fecha 31 de julio de 2009, la parte querellante solicitó la ejecución voluntaria. (F. 86 de la segunda pieza)

Por lo que, en fecha 10 de agosto de 2009, este Tribunal ordenó notificar a la parte querellada a los fines de que presentase propuesta. (F. 89 de la segunda pieza)

El día 06 de abril de 2010, la J.M.Q.B., se abocó al conocimiento del presente asunto. (F. 108 de la segunda pieza)

En fecha 03 de mayo de 2010, la parte querellante solicitó la ejecución forzosa. (F. 110 de la segunda pieza)

Así, en fecha 28 de junio de 2010, se ordenó la ejecución forzosa, ordenando la notificación de la parte querellada a los fines de que incluyese “(...) el monto a pagar a los ciudadanos (...) parte recurrente, en el presupuesto del año próximo y siguientes, a menos que exista provisión de fondos en el presupuesto vigente”. (F. 112 de la segunda pieza)

El día 11 de febrero de 2011, la parte querellante solicitó mandamiento de ejecución de sentencia. (F. 129 de la segunda pieza)

Transcurrido el lapso de Ley, este Juzgado el día 28 de febrero de 2011, ordenó la ejecución conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades líquidas de dinero y para el cumplimiento de la obligación de hacer; decretando medida de embargo ejecutivo sobre bienes y/o cantidades de dinero que no estuviesen afectados a la prestación de un servicio público. (F. 130 de la segunda pieza)

Por lo tanto, en fecha 08 de mayo de 2012, constituido el Tribunal Ejecutor, levantó acta dejando constancia de la imposibilidad financiera expresada por el ente querellado, en cuanto a reincorporar a los recurrentes motivada a la reestructuración sufrida. En la misma, la parte querellante solicitó una nueva oportunidad para materializar el objeto, pero esta vez en la sede de la Alcaldía. (F. 149 de la tercera pieza)

De seguidas, en fecha 30 de mayo de 2012, se recibió diligencia de la parte demandada, solicitando se constituyese el Tribunal en la sede de IMAUBAR y no en la Alcaldía, “(...) por cuanto proceder[ían] a cumplir con lo ordenado en la sentencia dictada (...)”. (F. 158 de la tercera pieza)

El día 1º de junio de 2012, el Tribunal Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, C. y U. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, acordó constituirse en la sede del Instituto. (F. 161 de la tercera pieza)

En fecha 19 de julio de 2012, constituido el Tribunal Ejecutor, levantó acta dejando constancia de la exposición de la parte demandada bajo los siguientes términos: “(...) procederemos a la incorporación de nómina de los ciudadanos R.S., A.C. y O.M. que se encuentran presente en nómina. En cuanto a la cancelación del pago de los salarios caídos se realizaron gestiones administrativas ante la Alcaldía del Municipio Iribarren de un Crédito Adicional (...) Así mismo nos comprometemos a la inclusión del aumento de la partida presupuestaria (...) sueldo básico al personal fijo tiempo completo, en el respectivo presupuesto del año 2013 a presentarse en el mes de octubre por ante la Alcaldía Iribarren para su respectiva aprobación (...)”. De esta manera, el referido Juzgado manifestó dejar reincorporados a los ciudadanos aludidos supra. (F. 162 de la tercera pieza)

Luego en fecha 10 de julio de 2012, se recibió diligencia de la apoderada del co-querellante, ciudadano C.V., a través de la cual solicitó el nombramiento de perito a los fines de efectuar la experticia correspondiente. (F. 166 de la tercera pieza)

Por diligencia de fecha 10 de julio de 2012, la apoderada del co-querellante, ciudadano R.S., manifestó el desacato a la medida de reenganche decretada. (F. 167 de la tercera pieza)

Así, el día 18 de julio de 2012, este Tribunal dados los alegatos expuestos por las partes, acordó oficiar al Instituto querellado “(...) a los fines de requerirle información sobre la inclusión en nómina del querellante así como el cargo al cual fue incorporado y los sueldos que han percibido los ciudadanos O.E.M.M., A.R.C.A. y R.A.S.L., (...) para el efectivo cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 15 de julio de 1999 (...)”, además de “Comisionar al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, C. y U. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines que se traslade a la sede de IMAUBAR, específicamente a la Dirección de Recursos Humanos y constate el efectivo cumplimiento de la sentencia emanada de este Juzgado de fecha 15 de julio de 1999, a decir, la inclusión en nómina del querellante así como el cargo al cual fue incorporado y los sueldos que han percibido los ciudadanos O.E.M.M., A.R.C.A. y R.A.S.L., (...)”. (F. 170 de la tercera pieza)

El día 24 de septiembre de 2012, la parte querellada solicitó se fijase oportunidad para la realización de una audiencia de mediación. (F. 179 de la tercera pieza)

En fecha 26 de septiembre de 2012, este Juzgado acordó el nombramiento de un experto para la realización de la experticia solicitada por el co-demandante, ciudadano C.V.. (F. 199 de la tercera pieza)

De allí que, en fecha 23 de octubre de 2012, se designase el experto. (F. 210 de la tercera pieza)

Por lo tanto, en fecha 31 de octubre de 2012, se celebró la audiencia conciliatoria solicitada. En la misma “(...) este Tribunal, vista la exposición efectuada por ambas partes, ac[ordó] lo solicitado, y en consecuencia, respecto a los ciudadanos A.C. y O.M., (...) fij[ó] al quinto (5°) día de despacho siguiente, la oportunidad para celebrar nuevamente, la audiencia conciliatoria solicitada. Y en cuanto al ciudadano R.S., se ac[ordó] continuar con el procedimiento de Ley”. (F. 216 de la tercera pieza)

Así, en fecha 08 de noviembre de 2012, se celebró una nueva audiencia conciliatoria. En la misma “(...) este Tribunal, vista la exposición efectuada por ambas partes, ac[ordó] lo solicitado, y en consecuencia, (...) fij[ó] al quinto (5°) día de despacho siguiente, la oportunidad para celebrar nuevamente, la audiencia conciliatoria solicitada”. (F. 222 de la tercera pieza)

Paralelo a lo anterior, en fecha 13 de noviembre de 2012, se recibió comisión proveniente del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, C. y U. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de la cual se desprende que el referido Tribunal en fecha 16 de octubre 2012, se constituyó en la sede de IMAUBAR, levantando acta del siguiente tenor:

(...) [El Encargado de la Consultoría Jurídica señaló que] en fecha 6 de julio de 2012 se le envió un memorandum al ciudadano R.A.S., donde se le incorporaba a la nómina bajo el cargo de inspector de maquinaria I, en virtud de la necesidad de servicio que tiene el instituto en esa área, el cual fue recibido por el recurrente en el mismo día y fecha (...) Con relación a R.A.S.L., consigno en este acto en siete (07) útiles, catálogo de cargos por departamento para dejar constancia que el cargo para el cual se ordena la reincorporación existe pero esta ocupado. Consigno copia memorandum del Gerente de Relaciones donde requiere el servicio desde mayo de 2011. Consigno copia del Banco Provincial donde el ciudadano R.S. apertura la cuenta de fecha 1º de octubre de 2012. Consigno en tres (3) folios útiles, nómina de empleados fijos de fecha 1º de octubre al 15 de octubre donde el ciudadano R.A.S.L., fue ingresado el 19/6/2012. Consigno en una copia organigrama estructural del Instituto. Consigno en dos (2) folios útiles, escala de sueldos de empleados, de personal administrativo del salario devengado por el trabajador (...) paso 17, grado 3, con salario de 3.209 Bs, que se cancelaría inmediatamente de aceptar el cargo de Inspector de Maquinaria I, en Pavia, con suministro de transporte. En relación a O.E.M.M., se le dio un abono de 50.000 Bs., en dos (2) pagos por concepto de salarios caídos los cuales constan de baucher (...) de fecha 19/07/2012 y 02/08/2012, los cuales consigno en copia en este acto. Con relación a O.E.M., el notificado expone que no tiene la disponibilidad económica para cancelar debido a una deuda que mantiene con el Instituto Corpoelec, ofrezco en este acto cancelar 5.000 Bs. mensuales, cancelados los tres (03) meses que se le deben a 5.000 Bs. En relación a O.E.M. y A.C., ambos mencionaron y se firmó un acta convenio. Consigno relación de liquidadores por pago. Al particular dos, hay actas compromiso levantadas al efecto. Al particular tercero, no se ha efectuado ningún pago a R.A.S.. En este estado la parte actora expone: `Con respecto a R.A.S., en lo que respecta a la inclusión en nómina debemos observar en los mismos documentos consignados por el representante de IMAUBAR, que lo incluye en fecha primero de octubre del presente año, cuando la fecha de incorporación por el Tribunal fue el 19 de julio de 2012, en donde le abren en fecha primero de diciembre, es decir, cuatro meses cumplidos desde su reincorporación, una cuenta bancaria con un saldo de cero (0) bolívares, el cual consigno pruebas del estado de cuenta. Con respecto al segundo punto en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir, IMAUBAR ha hecho caso omiso a la cancelación de los mismos, tanto es así que en fecha 6/08/2012, el trabajador solicita mediante oficio un adelanto de sus prestaciones sociales para el pago de estudios de su hija los cuales le fue negado y fue sellado de haber sido recibido dicha comunicación por el Presidente de IMAUBAR, en cuanto al tercer punto, la sentencia hace un señalamiento expreso que debe incluirlo en un cargo igual o superior jerarquía con lo cual dicho por el mismo representante de IMAUBAR, el cargo si existe pero no está vacante, y en cuanto al ofrecimiento del cargo de Inspector de Maquinaria I, es en Pavia y no tiene las mismas funciones o condiciones del cargo que él estaba desempeñando de Inspector Evaluador de Inmueble, en el cual el trabajador aceptaría el salario expresado por el representante legal mas no el cargo que pretenden que el trabajador acepte, por la inseguridad, las condiciones de insalubridad, tanto es así que todavía continúa vacante el cargo desde abril de 2011. Con respecto a O.M. y A.C., los mismos renunciaron e inmediatamente firmaron el acta en fecha 20 de junio de 2012, la cual fue firmada debidamente por el Presidente de IMAUBAR (...) en la cual se compromete a cancelar las prestaciones sociales y salarios caídos comprometiéndose gran parte del presupuesto del Instituto y que dicha acta no fue desconocida por el representante legal, lo cual le da fuerza de Ley, de los cuales hicieron solamente un solo pago debiéndole hasta los actuales momentos tres (3) cuotas para cada uno, por el cual ha incumplido el Presidente de IMAUBAR el convenio refrendado por él, en conclusión ha habido desacato al cumplimiento de la sentencia emanada del Juzgado Superior Contencioso Administrativo, consigno copia del convenio ya expresado con anterioridad`(...)

. (F. 115 y ss. de la cuarta pieza)

De seguidas, en fecha 15 de noviembre de 2012, se celebró una nueva audiencia conciliatoria. En la misma “(...) este Tribunal, vista la exposición efectuada por ambas partes, ac[ordó] lo solicitado, y en consecuencia, (...) fij[ó] al quinto (5°) día de despacho siguiente, la oportunidad para celebrar nuevamente, la audiencia conciliatoria solicitada”. (F. 154 de la cuarta pieza)

Luego, en fecha 27 de noviembre de 2012, se celebró una nueva audiencia conciliatoria. En la misma “(...) este Tribunal, vista la exposición efectuada por ambas partes, d[ió] por terminada la audiencia (...) y ac[ordó] continuar con el procedimiento de Ley”. (F. 157 de la cuarta pieza)

El día 12 de diciembre de 2012, se recibió escrito contentivo de transacción suscrita por IMAUBAR y el co-demandante A.R.C.. (F. 158 de la cuarta pieza)

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, y considerando los argumentos expuestos a lo largo de la ejecución materializada en el asunto, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir el pronunciamiento respectivo, conforme al siguiente fundamento:

.- Situación actual de los querellantes

A manera de puntualizar la situación de los querellantes se tiene que:

C.V.: En trámite para la presentación del informe pericial.

R.S.: En verificación de la ejecución efectiva de la reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir.

A.C.: Renunció el día 20 de junio de 2012 (folio 117 y 146 de la cuarta pieza), y recibió dos pagos, cada uno por la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) (folios 142 y 143). El referido ciudadano “desiste” del presente procedimiento en fecha 12 de diciembre de 2012, mediante transacción suscrita (folio 159), documento mediante el cual la parte querellada también efectúa una “promesa de pago”.

O.M.: Renunció el día 20 de junio de 2012 (folio 117 y 146 de la cuarta pieza), y recibió dos pagos, cada uno por la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) (folios 136 y 137).

.- Respecto al Informe Pericial levantado

Ahora bien, llegado el momento de pronunciarse respecto a los señalamientos efectuados por las partes a lo largo de las fases de ejecución materializadas, se hace oportuno señalar que la experticia como complemento del fallo tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el J. no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

Ahora bien, de la norma transcrita no se desprende lapso alguno, para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando esta Alzada que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado P.R.R.H., estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

Relacionado a lo anterior, corresponde señalar la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B. de Rojas, contra Fundación Trujillana de la Salud, en la cual señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el J., atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: E.J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: E.J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva, y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva.

Por lo tanto, dicha facultad del juez de ordenar se practique experticia complementaria del fallo proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

Ello así, en casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones, y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden; sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos, por considerarlo fuera de los límites del fallo, o inaceptable la estimación por excesiva o mínima, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 249 del Código adjetivo.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes; empero, de manera oficiosa debe fijar el quantum de la condena definitiva.

El precedente criterio ha sido ampliamente estudiado por la Sala de Casación Civil, en fallo del 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

•…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos ut supra. Así se establece.

Hechas las anteriores consideraciones, y partiendo del hecho de que en el caso de marras la Licenciada M.I.E., como experto designada, presentó informe pericial sobre las cantidades a su decir adeudadas a tres (03) de los cuatro (04) querellantes, vale decir, respecto a los ciudadanos R.A.S., A.R.C. y O.E.M., cálculos estos no objetados por la parte actora pero perfectamente revisables por control de legalidad -conforme fue expuesto supra-, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 15 de julio de 1999, en el que se declaró con lugar el recurso incoado, indicando para ello lo siguiente:

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso de Nulidad, interpuesto por los ciudadanos C.M.V., R.A.S., A.R.C.A.Y.O.E.M., (...) contra el Acto Administrativo dictado por el sedicente Comisionado Especial, E.P.M., quien hace las funciones del Directorio del Instituto Municipal de Aseo Urbano (...) En consecuencia, se ORDENA al Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto (IMAUBAR), reincorporar en sus cargos a los recurrentes o en otro de similar jerarquía, pagándoles a título de indemnización, los sueldos dejados de percibir durante el procedimiento y hasta tanto quede firme el mismo y a partir de la fecha de su ilegal remoción que lo fue el 17 de agosto de 1998. (...)

.

La reproducción que antecede comprende los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo; en efecto, se acordó “(...) reincorporar en sus cargos a los recurrentes o en otro de similar jerarquía (...)” y el pago “(...) a título de indemnización [de] los sueldos dejados de percibir durante el procedimiento y hasta tanto quede firme el mismo y a partir de la fecha de su ilegal remoción que lo fue el 17 de agosto de 1998”. (Subrayado y N. agregadas)

Así las cosas, designado y juramentado el experto, el 18 de junio de 2009, presentó informe desglosando los siguientes conceptos:

1) “Art. 108 Prestaciones Sociales”.

2) “Intereses de Prestaciones”.

3) “Art. 108 Diferencia de Prestaciones Sociales”.

4) “Art. 108 Días Adicionales”.

5) “Art. 125 Indemnización Antigüedad”.

6) “Art. 125 Indemnización Sustitutiva Preaviso”.

7) “Bonificación de Fin de Año desde 1998 al 2008”.

8) “Bonificación de Fin de Año 2009 (Fracción)”.

9) “Vacaciones Vencidas desde 1996 al 2009”.

10) “Vacaciones fraccionadas 2009-2010”.

11) “Art. 95. R.L.O.T. Dom. Y F.. En Vacaciones”.

12) “Salarios Caídos desde 08-1998 hasta 02-2009”.

13) “Caja Ahorr. Aporte Patronal S/Sal. Caídos”.

14) “Uniformes desde 1998 hasta 2008”.

15) “Cesta Tickets desde 1999 hasta Feb. 2009”.

16) “Reintegro de Seguro Social Obligatorio”.

17) “Bono Único Directorio”.

Teniendo lo anterior, cabe apreciar en primer lugar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2007, caso: M.F.G., expediente Nº 06-1479, mediante la cual señaló lo siguiente:

Ahora bien, en sentencia n.° 3.350 del 3 de diciembre de 2003, esta Sala estableció, tal como lo refirió el justiciable, que aún cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la realización de la experticia complementaria conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, los mismos podrían cumplirse posteriormente, en resguardo de los derechos que están preceptuados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

‘En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

Dentro de ese orden de ideas, declarada con lugar una pretensión de condena, donde no se pudo determinar en el texto del fallo la cantidad correspondiente a frutos, intereses o daños, y en consecuencia el sentenciador ordena una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos se haría inejecutable la sentencia, si en el texto del fallo -e incumpliendo la letra del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil- no se precisa cuáles son los perjuicios probados a estimarse y los puntos que deben servir de base a los expertos para su cálculo.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como formalidad que debe contener la sentencia que ordene la experticia complementaria, exige que el fallo indique: 1) señalamiento preciso de los perjuicios probados que deben estimarse; 2) puntos que deben servir de base a los expertos.

Es necesario para la Sala analizar si tales exigencias son o no requisitos esenciales del fallo; pero si se considera que los dispositivos de las sentencias firmes de condena pueden ser variados mediante experticia complementaria, en los casos de los artículos 527, 528, 529 530 del Código de Procedimiento Civil, casos en que los parámetros de las experticias no consten en la sentencia firme, sino en autos posteriores a ella, se debe concluir que siempre que el dispositivo de un fallo sea una condena, si la liquidación de la misma se ejecutare mediante una experticia complementaria, las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil podrán cumplirse posteriormente si es que no constan en el fallo, y siempre que con ellas no se desmejore - debido al transcurso del tiempo- la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión.

Ello es posible con la vigente Constitución, con fundamento en el artículo 257 que señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades, por lo que la Sala estima que los requisitos a que hace mención el artículo 249 citado, deben ser interpretados con laxitud, en atención del derecho a la tutela judicial efectiva, para no perjudicar a quien haya obtenido una sentencia favorable, y éste es el caso de autos, y así se declara’.

El criterio que fue plasmado en la decisión que se transcribió es vinculante, toda vez que se desarrolló en interpretación de normas constitucionales y debió ser tomado en cuenta por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia al momento de de la expedición de su pronunciamiento.

En efecto, la decisión cuya revisión se requirió estableció:

‘(…), en el caso concreto, el juez de Alzada condenó el pago del monto que resulte por concepto de daños materiales, daños emergentes causados por la demolición y botes de los escombros, la renta dejada de percibir a título de lucro cesante, mas el cálculo de la indexación judicial, los cuales ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, sin determinar los parámetros por los que debería seguir dicha experticia.

El criterio de la Sala en relación a los parámetros que debe establecer el juez al ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, ha sido establecido reiteradamente, entre otras, en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2001 (Caso: F.S.M.N. contra D.M., C.A. (DEPOMIRCA) y Otro), y más recientemente en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, (Caso: G.R. contra Comercializadora Domingos, C.A. y Otro) ratificadas mediante sentencia del 21 de julio de 2005, caso Y.J.U.V. contra D.D.C.C.A y otros, Fallo No 481, Expediente No 05-261, en las cuales se dejó sentado lo siguiente:

‘…al no determinar el juzgador ad quem los lineamientos que servirían de base a los expertos para realizar los cálculos inherentes a la experticia complementaria del fallo, lo cual no se desprendió de la motiva ni dispositiva de la sentencia recurrida, por lo que en este caso se evidencia la ausencia absoluta de parámetros para la actuación de los expertos y ello hace indeterminable el objeto de la pretensión…’

Atendiendo a la doctrina que de manera pacifica ha venido sosteniendo la Sala al respecto, y que hoy reitera, procederá en base a las anteriores consideraciones a casar de oficio el fallo recurrido, por la infracción del artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de Alzada condenó al pago de los daños demandados y a la indexación judicial, dejando en manos de los expertos la determinación de los mismos, sin señalar el método que debían seguir estos para el cálculo de la experticia complementaria del fallo. Así se decide

.

Así, el criterio que fue vertido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que se sometió a revisión, obvió una interpretación que realizó esta S. en el marco del principio pro actione, el cual impone la exigencia de la interpretación del derecho a la ejecución de las sentencias en el sentido más favorable a la ejecución, en salvaguarda de una verdadera tutela judicial eficaz y en la omisión de formalidades no esenciales al proceso que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es contrario a los derechos que anteriormente se refirieron el que se ordene un nuevo pronunciamiento en el cual se establezca el método que deben seguir los expertos para la realización de la experticia complementaria del fallo, toda vez que, es criterio de esta S. que tal omisión puede suplirse en autos posteriores al fallo cuya ejecución corresponda, siempre que con ello no se desmejore la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión; lo contrario sería perjudicar a quien ha obtenido una sentencia favorable. Así se declara” (Negrillas y destacados agregados).

Tomando en consideración el anterior criterio, se considera oportuno abordar de seguidas, lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al único concepto pecuniario acordado en la sentencia dictada, vale decir, los sueldos dejados de percibir; para desprender en todo caso la procedencia de la inclusión de los beneficios contenidos en la experticia efectuada, delimitando si los mismos se hallan dentro de lo que integra los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados a los querellantes.

En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (M.L. y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘usta indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

.

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: D.H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso D.H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Concluyendo entonces, que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Debiendo igualmente señalar que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender, por una parte que al renunciar el funcionario no se seguirían causando los “sueldos dejados de percibir” y por otra parte, que -dada la necesidad del ex funcionario de proveerse los medios necesarios para su subsistencia-, el mismo queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo. Sin embargo, de verificarse efectivamente el inicio de una nueva relación laboral -y probada tal circunstancia en las actas procesales- debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con el ilegal retiro, ya que es ella misma la que se encuentra nuevamente proveyéndole el pago de una remuneración como contraprestación de un servicio.

Ahora bien, dicho criterio ha sido adoptado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, caso: S.D.S.S., en la cual estableció que:

(…) entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta.

Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, ‘De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió’ además que ‘el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’ (Vid. M.M.S., Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias).

En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: M.M.A. vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide’. Dentro de esta perspectiva y circunscritos al caso de autos, es de destacarse que si bien el ciudadano S.D.S.S. fue removido ilegalmente del cargo de Abogado I, y mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, se ordenó su reincorporación y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; no debe pasar por inadvertido, que el mencionado ciudadano presta sus servicios desde el 27 de octubre de 2003 para el Poder Público Judicial.

De esta manera aplicando al caso de autos el criterio ut supra expuesto, en el entendido de que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados ser pagados por el iudex a quo, deben ser proporcionales al daño producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, que al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano S.D.S.S., los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo dentro del Poder Judicial, a los fines de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, y adecuar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a aquellos casos donde efectivamente se haya producido un daño, de manera de garantizar una efectiva distribución de las riquezas, y, desvirtuar con decisiones como la de autos la errada concepción que se tiene de la Administración como una gran fuente de riquezas que siempre debe sufragar indemnizaciones sin que se haya producido en la esfera patrimonial del particular un daño cierto y efectivo. Así se declara

.

Delimitadas las anteriores generalidades, conviene de seguidas pasar a revisar los conceptos que la experta consideró debían ser cancelados a favor de los querellantes, ellos frente a los “sueldos dejados de percibir” acordados.

Así, se tiene que los conceptos enumerados supra del 1 al 4, vale decir, “Art. 108 Prestaciones Sociales”, “Intereses de Prestaciones”, “Art. 108 Diferencia de Prestaciones Sociales” y “Art. 108 Días Adicionales”, son beneficios relacionados con las prestaciones sociales, las cuales constituyen un crédito laboral de exigibilidad inmediata al culminar la relación existente, de manera que una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de la cual se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio prestado.

No obstante a lo anterior, debe advertir esta Sentenciadora que, en el caso de marras el fallo que dio origen a la experticia complementaria efectuada, en nada aludió a la culminación de empleo público, por el contrario, ordenó la reincorporación de los recurrentes a sus cargos y el pago a título de indemnización de los sueldos dejados de percibir, mandato éste que en modo alguno implica la cancelación de prestaciones sociales, por lo menos a los efectos de la experticia levantada en el presente asunto.

De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como errónea, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

Por su parte, se evidencia que dentro del referido informe pericial, fueron incluidos -enumerados supra como 5 y 6- los conceptos denominados “Art. 125 Indemnización Antigüedad” y “Art. 125 Indemnización Sustitutiva Preaviso”. Ante tal actuación debe indicarse que tales conceptos no resultan procedentes en el caso de marras; ya que constituyen instituciones de naturaleza estrictamente laboral y no funcionarial; pues a diferencia de los trabajadores ordinarios, la culminación de relación de servicio entre los funcionarios y la Administración Pública no se verifica por despido sino por retiro o remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de marzo de 2011, Caso: J.J.S.G. contra la Gobernación del Estado Lara).

De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como erróneo, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

En cuanto a los conceptos numerados “7” y “8”, referidos a la “Bonificación de Fin de Año desde 1998 al 2008” y la “Bonificación de Fin de Año 2009 (Fracción)”, se considera oportuno señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 21 de mayo de 2008, caso: N.E.F.M. vs. Gobernación del Estado Zulia, indicó con respecto al punto planteado, lo siguiente:

Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: ‘C.J.F.’, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello ‘(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)’, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo

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De forma tal que, debe reiterarse que la restitución al cargo, se insiste, conlleva el pago de los sueldos dejados de percibir. En tal sentido, -como ya se indicó en el cuerpo del presente fallo-, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos.

Por tanto, resultaba perfectamente aplicable el pago de tales conceptos dentro del informe pericial efectuado. Así se decide.

Por otro lado, en cuanto a los conceptos enumerados “9”, “10” y “11”, referidos a “Vacaciones Vencidas desde 1996 al 2009”, “Vacaciones fraccionadas 2009-2010” y “Art. 95. R.L.O.T. Dom. Y F.. En Vacaciones”, debe esta Sentenciadora traer a colación el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece lo siguiente:

Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios

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Igualmente, el artículo 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administra vigente, dispone que:

A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios. (…).

Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y al no ser acumulables, deben ser tomadas en un plazo no mayor a los tres (3) meses siguientes al nacimiento de ese derecho, salvo que, excepcionalmente, el J. de la Oficina de Personal, previa solicitud del Jefe de la dependencia al cual se encuentra adscrito el funcionario, autorice su prórroga hasta el límite de un año, siempre y cuando medien razones de servicio.

Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007)

En efecto, el pago de dichos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al funcionario, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener el equilibrio económico y mental en su favor, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso.

Por ello, en casos como el de autos donde se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, resulta incorrecto considerar el pago por concepto de “Vacaciones Vencidas desde 1996 al 2009”, “Vacaciones fraccionadas 2009-2010” y “Art. 95. R.L.O.T. Dom. Y F.. En Vacaciones”. De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como erróneo, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

Respecto a los “Salarios Caídos desde 08-1998 hasta 02-2009”, se considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé que:

Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos

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En efecto tal consagración aunada a la naturaleza del salario como contraprestación que los querellantes fuesen recibido en el desempeño de sus funciones de no haber sido ilegalmente separados de sus cargos, arriba a la conclusión de que resultaba perfectamente procedente la consideración de tal concepto dentro del informe pericial efectuado. Así se decide.

De igual forma, respecto al concepto denominado “Caja Ahorr. Aporte Patronal S/Sal. Caídos”, esta Instancia Jurisdiccional advierte que las Cajas de Ahorro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro vigente, son asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas promovidas y dirigidas por sus asociados, destinadas a fomentar el ahorro, quienes reciben, administran e invierten, los aportes acordados.

Asimismo, el legislador en el artículo 4 eiusdem ha dispuesto como uno de los principios operativos de dichas asociaciones civiles, que las mismas son de “libre acceso y de adhesión voluntaria”, lo cual implica que toda persona que pretenda convertirse en asociado de una Caja de Ahorros deberá de forma voluntaria manifestar su deseo de pertenecer a la misma.

En tal sentido, observa esta Sentenciadora que por ser las Cajas de Ahorros asociaciones civiles distintas e independientes de las empresas -a las que hace alusión la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro- o de los órganos de la Administración Pública, la relación que mantienen los asociados con las mismas, nada tiene que ver con la relación laboral mantenida con la empresa en la que labore, o con la relación funcionarial que mantenga con la Administración -según sea el caso- (Vid. Sentencia N° 2005-1978 dictada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de julio de 2005, caso: Taiguani Coronel vs. Distrito Metropolitano de Caracas).

Ello así, debe esta precisarse que tal aporte presupone la prestación efectiva del servicio, puesto que sobre la base del salario que devenga el funcionario activo pueden efectuarse -por un lado- las deducciones pactadas con la Caja de Ahorros y el correlativo aporte del patrono, en el porcentaje y de la forma convenida entre el funcionario y la asociación civil. En consecuencia, dado los fundamentos legales expresados por esta Instancia Jurisdiccional, se debe concluir indicando que no procede la inclusión del aporte al fondo de ahorro para la experticia levantada en el presente asunto y, así se declara.

Dentro de este orden de ideas, en cuanto al concepto de uniformes, debe señalar este Juzgado que tal concepto es un beneficio social de carácter no remunerativo previsto convencionalmente con la intención de favorecer al trabajador durante la prestación efectiva del servicio, de esta manera debe entenderse la inclusión de tal concepto dentro del informe pericial presentado como erróneo, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras, pues la dotación de uniformes no puede considerarse inmersa en los “salarios dejados de percibir” acordados. Así se decide.

En relación al concepto solicitado de “Cesta Tickets desde 1999 hasta Feb. 2009”, se debe acotar que dicho beneficio no busca incorporar al sueldo las sumas adeudadas por ese concepto laboral, sino mejorar el estado nutricional del trabajador.

Así pues, visto que en el caso en concreto, la parte querellante no prestó sus servicios en virtud del ilegal acto dictado y anulado por este Juzgado, es forzoso para esta S. señalar que la inclusión de tal concepto dentro del informe pericial presentado es erróneo, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide. (Vid. Sentencias dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fechas 13 de abril de 2011 y 11 de julio de 2012, casos: C.A.Q. vs. Gobernación del Estado Apure; y Jarry Montilla vs. Gobernación del Estado Apure, respectivamente). Así se decide.

En lo que respecta al “Reintegro de Seguro Social Obligatorio”, se debe traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Social en numerosas ocasiones, entre las cuales se tiene la sentencia Nº 551 de fecha 30 de marzo de 2006, que establece lo siguiente:

De las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador.

En efecto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).

De manera que, y conteste con la argumentación supra, desestima esta Sala la actual pretensión.

(Subrayado de este Juzgado)

Asimismo, no puede dejar de observarse que el derecho a la seguridad social, se encuentra plasmado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según el cual:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

La seguridad social "es un derecho humano", fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, sean éstos trabajadores, obreros o funcionarios, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos la Constitución y la leyes venezolanas.

En consecuencia, todos los funcionarios públicos tienen derecho a su protección integral a través del sistema de seguridad social en los términos y condiciones que establezca la ley y los reglamentos que regulan el Sistema de Seguridad Social.

Delimitado lo anterior, este Tribunal debe concluir indicando que no puede ser tomado en cuenta tal concepto a los efectos del informe pericial levantado; ello sin obviar la obligatoriedad que tiene el patrono o empleador de inscribir al trabajador en el Seguro Social, lo cual es entendido por este Tribunal como una materialización de su derecho a la seguridad social plasmado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando del cumplimiento de tal obligación de inscripción en el seguro social depende la exigibilidad de otros derechos que forman parte de la seguridad social, que requieren como requisito la inscripción del beneficiario por la parte patronal.

Siendo así, correspondería en todo caso exhortar al ente querellado para que proceda al trámite correspondiente del seguro social, ello en virtud del derecho fundamental e irrenunciable que representa. No obstante, conforme al análisis expuesto, resulta forzoso negar la inclusión de tal concepto dentro del informe pericial efectuado. Así se decide.

Por último, respecto al “Bono Único Directorio”, por no desprender esta Sentenciadora la fuente de donde proviene el derecho a percibir el mismo, pues la experta solo señala que “Se toma y se homologa el cálculo realizado por la misma empresa demandada” (folio 08 de la segunda pieza); es forzoso concluir indicando que tal concepto no debe ser considerado para el informe pericial a efectuar en el presente asunto. Así se decide.

En conclusión, al evidenciar que la experticia levantada se encuentra fuera de los límites del fallo, es decir, no cumple con los parámetros ordenados por la sentencia de este Juzgado, confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal debe forzosamente, dadas las particularidades del caso, como directora del proceso, salvaguardando el derecho de las partes, así como en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social, ordenar a la experta ya designada y juramentada en el caso de marras, corrija conforme lo aquí expuesto el informe pericial presentado, considerando:

1) Los conceptos declarados como procedentes y no procedentes para tal efecto.

2) La actualización solicitada (folio 154 de la cuarta pieza) considerando la fecha para la cual lo presente y el día en el cual dos (02) de los co-querellantes renunciaron a sus cargos.

Todo ello a los fines de presentar un nuevo complemento del fallo. Así se decide.

.- De la transacción celebrada por IMAUBAR y el ciudadano A.C.

Se evidencia que en fecha 12 de diciembre de 2012, el ciudadano A.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.261.360, asistido por la ciudadana H.G.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.660, celebró transacción con el ciudadano J.M.F.S., titular de la cédula de identidad Nº 5.253.932, actuando en su carácter de “Comisionado Especial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con Resolución Nro. 143-09, emanada de la Ciudadana Alcaldesa del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 03-03-2009, debidamente publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria 2840, en la misma fecha; designado como Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR)”, asistido por los ciudadanos A.E.M.A., y V.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 108.804 y 90.490; bajo los siguientes términos:

(...) con el propósito de dar acatamiento a la sentencia del presente proceso de Nulidad de Acto Administrativo y que conlleva al Reenganche del funcionario antes mencionado y el pago de todos los derechos que dejo (sic) de percibir en el tiempo que estuvo laborando para el mismo, mediante el presente documento manifestamos que hemos decidido celebrar una "TRANSACCION JUDICIAL", como en efecto celebramos en este acto, conforme a las normas establecidas en el tercer (3) y cuarto (4) acápite del ordinal segundo (2) del Artículo 89 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en cual se transcribe (sic) Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley, en concordancia con el artículo tercero (3) de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS y a su vez en concordancia con los Artículos 255 y 256 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, en concordancia con los artículos 1.713 y siguientes del CODIGO CIVIL VENEZOLANO, lo cual realizamos en los siguientes términos: PRIMERO: Las partes reconocen y aceptan la existencia de una relación funcionarial entre el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR) y EL FUNCIONARIO, la (sic) cual prestó sus servicios profesionales desde la siguiente fechas (sic): desde el Dieciséis (16) de Octubre de 1993 hasta Dieciséis (16) de Junio de 2012, cuando efectivamente interpuso ante la GERENCIA DE RELACIONES LABORALES E INTERINSTITUCIONALES del INSTITUTO. DESISTE del Presente procedimiento y de la acción que le corresponde por reincorporación al cargo de: EVALUADOR DE INMUEBLES I el cual ocupaba en el INSTITUTO y a cualquier excedente, si fuere el caso, en el pago de salarios caídos que le pudieren corresponder. Por su parte, el INSTITUTO acepta el desistimiento hecho por EL FUNCIONARIO con todos los efectos que de ello se deriven. TERCERO: Vista la obligación de dar reconocida por este INSTITUTO en virtud de la Sentencia proferida del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO y confirmada en la CORTE PRIMERA EN LO CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO, y esta representación hace la siguiente promesa de pago calculados hasta el año Dos Mil Nueve (2009) según Exp N° KE01-N-1998-00005 en base a los siguientes conceptos: Prestaciones sociales artículo 142 de la LEY ORGANICA DEL TRABAJO, LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES por un monto de DOCE MIL, CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (12.431.62), INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, por un monto de OCHO MIL, SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (8.757,06), VACACIONES desde el año Mil Novecientos Noventa Y Seis (1996) al año Dos Mil Nueve (2009) por el monto de VEINTITRES MIL, QUINIENTOS CINCUENTA, CON CERO CENTIMOS (23.550,00), BONO DE TRANSFERENCIA E INTERESES por el monto de MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES, CON TREINTA CENTIMOS (1.680,30), DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES por el monto de CUATRO MIL, CIENTO UN MIL BOLIVARES, CON NOVENTA CENTIMOS (4.101,90), D. ADICIONALES artículo 108 de LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO por el monto de OCHOCIENTOS BOLIVARES, CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (820,38) VACACIONES FRACCIONADAS años Dos Mil Nueve (2009) hasta Dos Mil Diez (2010) por el monto de MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES, CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.065,64), DOMINGOS Y DIAS FERIADOS EN VACACIONES, A. 95 DEL REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO por el monto de TRES MIL, DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS, BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.276,84). Siendo este el monto total de CINCUENTA Y SEIS MIL, OCHOCIENTOS CINCUENTA, BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (56.850,68), el cual se cancelara el primer pago parcial de la siguiente forma: en cuanto al funcionario A.C., para la fecha Quince (15) de diciembre de 2012, se cancelará el primer pago, monto correspondiente a la deuda acumulada de los meses Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre, en un monto de CINCO MIL BOLÍVARES (5.000,00) mensuales. Siendo en total el monto a cancelar de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (25.000,00), Para el Treinta de Enero de 2013 (30/01/2013) la cuota correspondiente para este mes, será de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), para el VEINTIOCHO DE FEBRERO DE 2013 (28/02/2013), la cuota correspondiente para este mes será de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), para el TREINTA DE MARZO DE 2013 (30/03/2013) la cuota de este mes será de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), para el TREINTA DE ABRIL DEL 2013 (30/04/2013), la cuota de este mes será de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), para el TREINTA DE MAYO DEL 2013 (30/05/2013) será de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), para el TREINTA DE JUNIO DEL 2013 (30/06/2013), la cuota de este mes será de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), PARA EL TREINTA DE JULIO DEL 2013 (30/07/2013) la cuota de este mes será de UN MIL OCHOCIENTOS, CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO céntimos, (1.850,68) cuota correspondiente a este mes y último pago de la presente oferta. CUARTO: En cuanto al funcionario A.C. lo hacemos en los siguientes términos: respecto a la Antigüedad del Artículo 141 de la LEY ORGANICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS, reconocemos el periodo comprendido entre el mes de Junio del año 2009 hasta el mes de Junio del año 2012, en este aspecto el monto a cancelar por estos TREINTA Y SEIS MESES (36) meses será correspondiente a la cantidad de DIECISEIS MIL, TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES, sin céntimos (16.380,00) correspondientes a Ciento Ochenta (180) días de Antigüedad, por concepto de SALARIOS CAIDOS la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES, sin céntimos (84.744,00) por concepto de VACACIONES reconocemos la cantidad de SIETE MIL, DOSCIENTOS VEINTIUN MIL BOLIVARES, con SEIS CENTIMOS (7.221,06); correspondiente a las VACACIONES de los años 2009 al 2011, dando en total cancelar la cantidad de CIENTO OCHO MIL, TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES, CON SEIS CENTIMOS (108.345,06), los cuales serán presupuestados en el Ejercicio Fiscal 2014

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Ahora bien, respecto a tal figura, debe esta Sentenciadora señalar que conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, al lado de la solución jurisdiccional de la litis que se perfecciona con la sentencia definitiva que ha de ser dictada, existe la resolución convencional de la controversia, esto es, que las partes llevan a los Jueces sus respectivas peticiones poniendo fin al proceso, siendo que a estos modos anormales de terminación del proceso la doctrina los ha denominado “equivalentes jurisdiccionales”, “autocomposición de la litis” o “resolución convencional del proceso”.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se permite la autocomposición procesal en cualquier estado y grado del proceso, la cual presenta diversas formas de manifestación, a saber: i) Bilaterales (transacción y conciliación), siendo necesario para su configuración que medie la voluntad de todas las partes intervinientes en el juicio, es decir, que las mismas presentan un carácter consensual; ii) Unilaterales (desistimiento y convenimiento de la demanda), que operan ya sea por voluntad del actor (desistimiento) o del demandado (convenimiento), sin necesidad del consentimiento expreso de la otra parte, salvo que se efectúe después del acto de contestación de la demanda. (Vid. R.R., A., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T.I., pág. 32 y sig.).

En el presente caso, las partes han manifestado a través de la figura de la transacción su deseo de dar por terminado el presente procedimiento, lo que lleva a esta instancia judicial a citar lo previsto en lo artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone:

Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución

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Se desprende de las disposiciones transcritas, la posibilidad que tienen las partes a través del mecanismo de autocomposición procesal (transacción), de determinar los límites de las situaciones jurídicas controvertidas, y de allí que -esencialmente- tenga efectos declarativos con carácter de cosa juzgada.

Efectivamente, el artículo 256 trascrito supra exige del Juez la obligación de constatar antes de otorgar la homologación de la transacción, que la misma no verse sobre materias en las cuales esté prohibida la transacción, así como verificar que las partes que suscriban el acuerdo posean capacidad para disponer de las cosas comprendidas en el mismo.

Así pues, revisando el caso de marras se constata que el escrito presentado contiene una transacción judicial, siendo que la misma como forma de autocomposición procesal constituye uno de los medios alternativos de resolución de conflictos de que disponen la partes para llegar a un término satisfactorio de sus respectivas pretensiones y poner fin a un determinado juicio.

De esta manera, tomando en cuenta que conforme al artículo 1716 del Código Civil, la transacción no se extiende a más de lo que constituye su objeto, siendo que “La renuncia a todos los derechos y acciones comprende únicamente lo relativo a las cuestiones que han dado lugar a la transacción”, y constatando que los conceptos estipulados en tal instrumento exceden los conceptos controvertidos en el caso de marras, resulta forzoso para esta Sentenciadora no homologar la transacción celebrada entre el ciudadano A.C., y el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR)”. Así se decide.

.- De la Reincorporación del querellante R.S.

Por auto de fecha 18 de julio de 2012, este Juzgado “Vista la diligencia suscrita por la abogada H.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.660, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.S., parte recurrente, mediante la cual manifiesta: ‘…el desacato a la medida de reenganche ordenada por el tribunal …’”, ordenó “determinar el efectivo cumplimiento al mandamiento judicial emitido en la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 1999”, para lo cual comisionó “al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, C. y U. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines que se traslade a la sede de IMAUBAR, específicamente a la Dirección de Recursos Humanos y constate el efectivo cumplimiento de la sentencia emanada de este Juzgado de fecha 15 de julio de 1999, ha decir, la inclusión en nómina del querellante así como el cargo al cual fue incorporado y los sueldos que han percibido los ciudadanos O.E.M.M., A.R.C.A. y R.A.S.L., titulares de la cédula de identidad Nros 11.266.500, 5.261.390 y 7.414.643, respectivamente” (Negrillas del original).

Así, en fecha 13 de noviembre de 2012, se ordenó agregar las resultas de la comisión recibida del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, C. y U. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

De la aludida comisión, levantada en acta de fecha 16 de octubre de 2012, se desprende lo siguiente:

(…) el Tribunal en la dirección antes indicada fuimos atendidos por el Dr. A.M.A., I.P.S.A. Nº 108.804, en su carácter de adjunto y encargado de la consultoría, quien fue impuesto de la misión del Tribunal, permitiendo el libre acceso al interior del inmueble, se le concede el derecho de palabra y expuso: ‘ (…) dejo constancia el Tribunal que en fecha 6 de julio de 2012, se le envió un memorandum al ciudadano R.A.S., don de se le incorporaba a la nómina bajo el cargo de Inspector de Maquinaria 1, en virtud de la necesidad de servicio que tiene el instituto en esa área, el cual fue rechazado por el recurrente en ese mismo día y fecha, consigno copia de la notificación (…), el cargo para el cual se ordena la reincorporación existe pero está ocupado. Consigno copia de memorandum del Gerente de Relaciones, donde requieren el servicio desde mayo de 2011

.

Ahora bien, a los fines de este Juzgado determinar la efectiva ejecución del fallo en análisis observa que en esa misma oportunidad y relacionados con el ciudadano R.A.S.L., se consignaron las siguientes documentales, las cuales no fueron desvirtuadas por la parte actora:

1. - Memorando de fecha 6 de julio de 2012, dirigido al ciudadano R.A.S., titular de la cédula de identidad Nº 7.414.645 (folio 120), mediante el cual se le participa que:

   (…) en cuanto a la disponibilidad del cargo de ‘INSPECTOR DE MAQUINARIA I, en la Unidad Vertedero Controlado de Pavia, con un sueldo de Bs. 2.957,00, ubicado en el Tabulador de Sueldos de Personal Administrativo de esta Institución, en el Grado 6, Paso 7, en horario de oficina.

   Funciones del Cargo: (…)

   Por lo cual se le agradece tomar las previsiones y prestar su mayor colaboración para la continuación de la dinámica del Tribunal

   .

   Del mismo se desprende “Nota: No estoy conforme con el cargo que me están ofreciendo por no estar con mi cargo (…) Evaluador de Inmuebles (…)”.

2. - Catálogo de Cargos por Departamentos, correspondiente al Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto.

3. - Memorando de fecha 16 de mayo de 2011, suscrito por el gerente de Operaciones y Ambiente, mediante el cual solicita la asignación de un funcionario en “el Relleno Sanitario (Vertedero de Pavia), ubicado en el sector Pavia del M.I., del Estado Lara” (folio 128).

4. - Nómina de empleados fijos del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto, en la cual se indica R.A.S.L., Inspector de Maquinarias I, con neto a cobrar “0,01” (folios 130 al 132).

5. - Organigrama Estructural de IMAUBAR (folio 133)

6. - Tabulador de Escala de Sueldos 2011-2012 (folios 134 al 135).

   Por su parte, la representación del ciudadano R.A.S.L., expuso en la misma oportunidad, en cuanto al cargo correspondiente que “debe incluirlo en un cargo de igual o superior jerarquía con lo cual dicho por el mismo representante de IMAUBAR el cargo si existe pero no está vacante, y en cuanto al ofrecimiento del cargo de Inspector de Maquinarias 1, es en Pavia y no tiene las mismas funciones o condiciones del cargo que él estaba desempeñando de Inspector Evaluador de Inmueble en el cual el trabajador aceptaría el salario expresado por el representante legal más no el cargo que pretenden que el trabajador acepte, por la inseguridad, las condiciones de insalubridad, tanto es así que todavía continúa vacante el cargo desde Abril de 2011”.

   En tal sentido, este Juzgado reitera que la sentencia objeto de ejecución expresamente señaló “se ORDENA al Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto (IMAUBAR), reincorporar en sus cargos a los recurrentes o en otro de similar jerarquía, pagándoles a título de indemnización, los sueldos dejados de percibir durante el procedimiento y hasta tanto quede firme el mismo y a partir de la fecha de su ilegal remoción que lo fue el 17 de agosto de 1998”.

   Ciertamente se ordena la reincorporación a sus cargos, -que para aquel momento en el caso en concreto era de “Avaluador de Inmueble Uno” (folio 1)-, o en otro de similar jerarquía.

   En principio cabe destacar que en nuestra legislación, se ha hecho un constante esfuerzo por regularizar determinadas situaciones, incrementándose de esta manera las garantías de ejecución de las sentencias, para así lograr los fines del Estado, entre los cuales se encuentra garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todo ciudadano consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la cual se ha establecido que toda persona tiene el deber de cumplir y hacer cumplir los actos que emanen de los distintos poderes públicos, encontrándose entre ellos, el mandamiento emanado del Poder Judicial.

   En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 1° de junio de 2000, (caso: O.R.A. vs. Universidad Nacional Abierta ‘R.M.B.’), señaló respecto a los mecanismos en los que se puede apoyar el Juez para ejecutar sus sentencias, lo siguiente:

   (…) Así, por ejemplo, las disposiciones contenidas en el Título IV del Código de Procedimiento Civil regulan todo lo atinente a la ejecución de las sentencias en la jurisdicción ordinaria.

   Sin embargo, aun cuando lo anterior está claro para el mundo jurídico (el derecho a la ejecución de las sentencias dictadas por los Tribunales), lo cierto es que el problema pareciera presentarse al momento de ejecutar decisiones dictadas por el Juez contencioso-administrativo, ya que indudablemente en dichos fallos están involucrados derechos e intereses de los diversos órganos y entes que integran la Administración Pública, lo cual implica la existencia de limitaciones para proceder a la ejecución, siendo éstas i) la no afectación de los servicios públicos (pues deben ser prestados de forma permanente a la colectividad) y, ii) el respeto por los bienes del dominio público (por estar también dispuestos a la satisfacción general); ello sin dejar a un lado la problemática que se presente cuando se condena el pago de sumas de dinero.

   En ese orden de ideas, se ha expresado por vía jurisprudencial, que cuando se está frente a sentencias en las cuales se condene a la Administración Pública, el mecanismo a utilizar por el Juez contencioso-administrativo para la ejecución de las mismas es: I) la etapa del cumplimiento voluntario, lo previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil y, luego II) la fase forzosa

   Sin embargo, la verdadera problemática se presenta en la práctica cuando lo que se trata de ejecutar las obligaciones de hacer no sustituibles por el Juez que sólo se satisfacen con la ejecución del obligado como es el caso, puesto que la anterior fórmula podría tornarse indefinida sin posibilidad de que, efectivamente, se ejecute el fallo en cuestión y lo que es peor aún, sin que el justiciable que haya sido favorecido por la decisión pueda ver satisfecho su derecho.

   Es entonces aquí cuando el Juez contencioso-administrativo basado en el poder de restablecimiento del cual está revestido, debe actuar para garantizar la ejecución de su fallo ya que en definitiva ello (ejecutar decisiones) es una función jurisdiccional; claro está, respetando los límites para la ejecución de sentencia a que antes se hizo referencia.

   Así, con fundamento en dicho poder y apoyado en los preceptos constitucionales mencionados, especialmente el relativo a que el derecho al acceso de los órganos jurisdiccional no sólo se limita la acción, sino que también incluye el lograr la ejecución de los fallos (lo cual implica el ejercicio verdadero de la potestad jurisdiccional), el Juez contencioso-administrativo puede propender a la efectiva ejecución de su fallo a través de las medidas o mecanismos que estimes pertinente para el caso en concreto, siempre -se insiste- que se esté ante una verdadera contumacia de la Administración a cumplir lo fallado

   .

   Así, con fundamento a lo expresado en el fallo supra transcrito, entiende esta Corte que el J. no sólo debe asegurar el acceso a los órganos jurisdiccional, sino que también está en la obligación de ejecutar lo juzgado, aplicando para ello las medidas o mecanismos legales que estime éste pertinente, siempre, tomando en consideración que con su actuación no se debe afectar la prestación del servicio público y los bienes del dominio público.

   Ahora bien, a los fines de que una sentencia sea efectivamente ejecutada, el J. en acatamiento al derecho a la tutela judicial efectiva, tanto del justiciable, como del órgano en el cual recae el mandamiento de ejecución, debe analizarse la posibilidad de la ejecución de la misma, pues no se puede hacer aquello que es imposible, es decir, no puede llevarse a cabo la ejecución de un fallo si fuera física o legalmente imposible cumplir sus pronunciamientos.

   Es estos casos en lo que resulta imposible la ejecución del fallo, es cuando el J. debe sustituir la realización de lo mandado por el fallo por una prestación que mantenga el equilibrio patrimonial de aquel que obtuvo la sentencia favorable. (Vid. G.P., J.. “Manual de Derecho Procesal Administrativo”, Madrid, Civitas, 1992).

   En este mismo orden de ideas, V.L., citada por F.G.F., “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Tecnos, 2002, Madrid, Pág. 385, ha señalado que en aquellos casos en los que “(…) concurre tal situación (imposibilidad material de ejecución) la Administración no queda liberada de su prestación sino que ha de cumplir por equivalente. En el plano de Derecho sustantivo, la imposibilidad sobrevenida no implica nulidad de la obligación (…)”.

   Con fundamento en lo expuesto en líneas anteriores, y a los fines de determinar si se restituyó la situación jurídica infringida, advierte en primer lugar este Juzgado que en el caso en concreto se evidencia al folio treinta y siete (37) de la primera pieza del expediente judicial que el ciudadano R.S. fue “desincorporado” del cargo de “Avaluador de Inmueble I”, cargo este que no se desprende expresamente del “Catálogo de Cargos por Departamentos”, sin que puede desprenderse de autos el cargo que ostentaría en la actualidad tales funciones.

   No así, es claro que fue reincorporado en nómina al cargo de “Inspector de Maquinarias I”, con el sueldo de “Bs. 2.957,00”, grado 6, paso 7.

   En tal sentido tenemos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia número 2008-2173, dictada en el expediente: AP42-O-2007-000227, expresamente señaló que.

   Ello así, en primer lugar, infiere esta Corte que el objeto de la reincorporación, tal y como fuera expresado por el Juzgado de Instancia, es restituir la situación jurídica infringida, es decir, al querellante se le debe incorporar a sus labores habituales en las mismas condiciones, o al menos similares en las que se encontraba antes del retiro ilegal de la Administración.

   En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, conforme a los documentos probatorios in commento, la recurrente fue efectivamente reincorporada por el mencionado Instituto, sin embargo, dicha reincorporación no se cumplió en los términos expresados por el fallo, porque se efectuó en el cargo de Abogado I, por cuanto a decir del recurrido para la fecha en que se procedió a la reincorporación de la recurrente este era el único cargo vacante, indicando por otro lado, en el oficio Número 196 de fecha 12 de mayo de 2008, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto recurrido que cursa al folio doscientos ochenta y tres (283) del expediente judicial, que para la presente fecha el cargo de “Asesor” respecto al cual se ordenó la reincorporación de la recurrente no existe en la actual estructura de Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

   Partiendo de lo anterior, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recordar que la sentencia del Juzgado Superior, ordenó por una parte la reincorporación al cargo que ostentaba al momento de ser retirado ilegalmente, esto es, al cargo de asesor, lo cual pareciera que resultara materialmente imposible tal ejecución por cuanto en la estructura del Instituto recurrido no existe tal cargo, sin embargo, éste igualmente efectuó la reincorporación pero en un cargo que se encuentra en la escalara salarial, evidentemente por debajo del desempeñado por la recurrente para el momento en que se produjo su separación involuntaria de la Administración.

   Aunado a ello, advierte esta Corte que el iudex a quo con fundamento en la sentencia proferida por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, ordenó por otro lado, se le concediera a la recurrente la Pensión de Jubilación por Incapacidad con base en el cago de “Asesor”, la cual según se desprende de las actas procesales (folio 122 del expediente judicial) le fue concedida a la recurrente en fecha 6 de octubre de 2006, mediante la Resolución Número 06-4518, emanada de la Junta Administradora del Instituto recurrido, por un moto del setenta por ciento (70%) del sueldo que correspondía al cargo de Abogado I.

   Siendo ello así, en principio, en criterio de quien aquí decide, la sentencia proferida por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa se está ejecutando, pero, en primer lugar, sin cumplirse los parámetros en ella establecida, y en segundo término, en detrimento económico de la ciudadana T.E.L.G..

   De manera que, en aplicación de la doctrina supra mencionada, en la cual se estableció que el hecho de no poder ejecutarse cabalmente la sentencia, no significa que la Administración quedó librada de su obligación, sino que por el contrario está deberá procurar una prestación que mantenga el equilibrio patrimonial de aquel que obtuvo la sentencia favorable, ordena esta Corte, que la Pensión de Jubilación por Incapacidad concedida a la recurrente se ajuste al sueldo que perciba el cargo que resulta equivalente al de “Asesor”, o a otro de igual o superior jerarquía, existente en la estructura administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia para el Personal del Ministerio de Educación. Así se declara”.

   Ciertamente en la ejecución que se analiza, no se evidencia en autos la existencia del cargo desempeñado por el querellante para el momento de su “desincorporación”, esto es, Avaluador de Inmuebles I, conforme se desprende del “Catálogos de Cargos por Departamentos”, situación esta señalada por la misma representación de la parte actora al indicar mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2012, que “mi poderdante fue reenganchado en IMAUBAR, pero sin decirle o notificarle el cargo que iba a ocupar ya que el cargo de Evaluador de Inmuebles que tenía al momento de su despido injustificado no existe por lo que IMAUBAR estaba obligado a reengancharlo en un cargo de igual y nunca desmejorarlo” (folio 167).

   No obstante, la Administración lo reincorporó en el cargo de “Inspector de M.I.”, sin que la parte actora, en este caso el ciudadano R.A.S.L., haya desvirtuado que dicho sueldo no se ajusta a los cargos de similar jerarquía para el cargo de Avaluador de Inmuebles I, o en otros términos, que le cause un detrimento patrimonial a lo que hoy día debía percibir en un cargo de similar jerarquía, al contrario indica para el momento de la verificación de la ejecución realizada en fecha 16 de octubre de 2012, que “el trabajador aceptaría el salario expresado por el representante legal más no el cargo”, por lo que este Juzgado no podría declarar, como lo ha analizado la Corte, que existe un desequilibrio patrimonial de aquel que obtuvo la sentencia favorable.

   Es claro que la oposición a dicho cargo por parte de la representación judicial del ciudadano R.A.S.L. para el 16 de octubre de 2012, radica en la ubicación, condiciones y funciones y no en el sueldo, cuando expresamente indica que “es en Pavia y no tiene las mismas funciones o condiciones del cargo que él estaba desempeñando de Inspector Evaluador de Inmueble (…) por la inseguridad, las condiciones de insalubridad, tanto es así que todavía continúa vacante el cargo desde Abril de 2011”.

   Así, en la aludida diligencia de fecha 10 de julio de 2012 la parte actora igualmente agregó que “mi poderdante tiene que trasladarse a laborar a Pavia, es decir, fuera del perímetro de Barquisimeto, por lo que viene siendo si acepta el mismo una desmejora al cargo que tenía al momento de su despido, ya que atenta contra la estabilidad económica y emocional de mi poderdante por incrementarse los costos del traslado a su sitio de trabajo, generando una merma en sus ingresos, así como también las funciones que tenía en el cargo (por lo que contando también con la inseguridad del sector”.

   En ese sentido merece observarse, a los fines de constarse lo alegado, que la comunidad de Pavia, se encuentra situada en el oeste de Barquisimeto, Estado Lara, en la Parroquia Juan de V. delM.I.. (Vid. http://www.tealca.com), es decir, no excede del Municipio Iribarren del Estado Lara, por lo que no podría este Juzgado considerar la existencia de un cambio de localidad. Aunado a ello, no puede dejar de observarse -a sabiendas que se encuentra fuera de los términos de la ejecución que aquí se analiza- que existe la posibilidad contemplada en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que permite la posibilidad del traslado de un funcionario “dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder” por razones de servicio.

   De allí que debe reiterarse el análisis efectuado con respecto a la materialización del fallo, en esos casos en lo que resulta imposible la ejecución del fallo cuando el cargo no se encuentra disponible, siendo que debe sustituirse la realización de lo mandado por el fallo por una prestación que mantenga el equilibrio patrimonial de aquel que obtuvo la sentencia favorable.

   En tal sentido, no se desprende de dicha acta que la parte actora haya demostrado en esa oportunidad la existencia de otro cargo de similar o superior jerarquía, o en todo caso que haya demostrado en autos que las condiciones existentes difieren sustancialmente con el cargo que desempeñaba a los efectos patrimoniales, sin que pueda este Juzgado sustituirse en los alegatos y pruebas de las partes ni esgrimir consideraciones fuera de lo que se evidencie de autos, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar cumplida la ejecución del fallo en lo que respecta a la reincorporación del ciudadano R.A.S.L., debiendo procederse al pago de los sueldos correspondientes a dicho cargo desde el momento de su reincorporación a nómina siendo que no fue dilucidado en autos ni objeto de pruebas, el cumplimiento o no de dichas funciones desde la oportunidad de su reincorporación en nómina. Así se decide.

   No obstante, es claro que no se desprende el pago de los “sueldos dejados de percibir durante el procedimiento y hasta tanto quede firme el mismo y a partir de la fecha de su ilegal remoción que lo fue el 17 de agosto de 1998”, por lo que no se ha dado cumplimiento total al fallo emitido, siendo así, resulta forzoso para este Juzgado ordenar se proceda con la ejecución forzosa en cuanto a los sueldos dejados de percibir, previa la actualización de la experticia complementaria del fallo en los términos supra señalados. Así se declara.

   .- Conclusión respecto a cada uno de los querellantes de autos

   R. lo antes analizado debe considerarse que:

   C.V.: A la espera del impulso correspondiente para la ejecución del fallo.

   R.S.: Se declara cumplida la ejecución del fallo en lo que respecta a la reincorporación del ciudadano R.A.S.L., debiendo procederse al pago de los sueldos correspondientes a dicho cargo desde el momento de su reincorporación a nómina en virtud de lo antes analizado. Se ordena se proceda con la ejecución forzosa en cuanto a los sueldos dejados de percibir, previa la actualización de la experticia complementaria del fallo, en los términos supra señalados.

   A.C.: A la espera de la actualización de la experticia complementaria del fallo, para posterior decreto de ejecución forzosa.

   O.M.: A la espera de la actualización de la experticia complementaria del fallo, para posterior decreto de ejecución forzosa.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se ordena la notificación de la experta designada, a los efectos de que corrija conforme lo aquí expuesto el informe pericial presentado, es decir, -por un lado, excluya del monto debido, los siguientes conceptos: “Art. 108 Prestaciones Sociales”, “Intereses de Prestaciones”, “Art. 108 Diferencia de Prestaciones Sociales” y “Art. 108 Días Adicionales”; “Art. 125 Indemnización Antigüedad” y “Art. 125 Indemnización Sustitutiva Preaviso”; “Bonificación de Fin de Año desde 1998 al 2008” y la “Bonificación de Fin de Año 2009 (Fracción)”; “Vacaciones Vencidas desde 1996 al 2009”, “Vacaciones fraccionadas 2009-2010” y “Art. 95. R.L.O.T. Dom. Y F.. En Vacaciones”; “Uniformes”; “Cesta Tickets desde 1999 hasta Feb. 2009”; “Caja Ahorr. Aporte Patronal S/Sal. Caídos”; “Reintegro de Seguro Social Obligatorio”; “Bono Único Directorio”, y por otro, actualice a las fechas respectivas el mismo; ello a los fines de presentar un nuevo complemento del fallo que establezca de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva dictada.

SEGUNDO

Una vez actualizado el informe pericial respectivo, continúese con la ejecución forzosa del fallo dictado.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas

El Secretario Accidental,

Anthony O. Duarte

Publicada en su fecha a las 12:30 p.m.

El Secretario Accidental,